EL RÉGIMEN DE LAS EDIFICACIONES EN SUELO NO URBANIZABLE: GESTIÓN, LICENCIAS DE EDIFICACIÓN. I INTRODUCCIÓN. EL SUELO NO URBANIZABLE COMO CATEGORÍA Y SITUACIÓN. Si de alguna utilidad puede tener esta exposición es la de recordarles a Uds. profesionales del Derecho en primera línea de fuego del urbanismo que, incluso en el marco de principios sólidamente consolidados caben modulaciones que es necesario conocer, no sea que en lugar de completar o limitarse a completar tales principios, los lleven tan lejos que los desfiguren, aunque también puede ser que la imaginación de los juristas sea capaz de brindar soluciones novedosas a problemas ya antiguos. De este modo un tanto misterioso nos queremos referir al impacto que para el tratamiento del suelo no urbanizable está llamado a provocar el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010, ya que debe reconocerse que los técnicos que han participado en su elaboración no se han contentado con una simple labor de recopilación burocrática, sino que han intentado aprovecha la oportunidad que se les brindaba para abordar una serie de problemas ya enquistados en nuestra vida jurídica , y que inciden con singular intensidad en el estado actual del suelo no urbanizable de nuestro territorio autonómico. Así pues, los pilares básicos del régimen jurídico del suelo no urbanizable deben buscarse en : A)El Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio que es una norma estatal. B) La Ley 7/2002, de 17 de diciembre , de Ordenación Urbanística de Andalucía, que es una norma autonómica con rango de ley. C) El Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por Decreto 60/2010 que es, como su nombre indica, una disposición reglamentaria. D) Y otras normas sectoriales que tendremos ocasión de citar. 1 No es ahora momento de analizar en profundidad qué tipo de relación existe entre la norma estatal y la norma autonómica promulgada por el Parlamento andaluz. Por lo tanto, basta indicar que, en su momento, el Tribunal Constitucional, en la ya mítica sentencia 61//1997 consideró conforme al sistema constitucional de distribución de competencias la autoatribución por el legislador estatal de la potestad de definir las clases básicas de suelo, como instrumento indispensable para regular de forma coherente las condiciones básicas de ejercicio del derecho de propiedad. A su vez , la Ley del Suelo de 2007 va a dar un paso más , y de este modo , para conjurar el peligro de que encubra o se convierta en una técnica más de gestión urbanística prescinde de la clasificación del suelo para poner el acento en su situación con el fin de evitar , siquiera sea indirectamente, caer en la tentación de consagrar un concreto modelo urbanístico, explicando en su Exposición de Motivos que “ no es ésta una Ley urbanística, sino una Ley referida al régimen del suelo y la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. ….. Con independencia de las ventajas que pueda tener la técnica de la clasificación y categorización del suelo por el planeamiento, lo cierto es que es una técnica urbanística, por lo que no le corresponde a este legislador juzgar su oportunidad. Además, no es necesaria para fijar los criterios legales de valoración del suelo... 2 Por tanto tenemos que: A ) A LOS EFECTOS DE LA LEY ESTATAL DEL SUELO , esto es, en relación con las condiciones básicas que garantizan la igualdad en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales relacionados con el mismo en todo el territorio estatal, las bases económicas y medioambientales de su régimen jurídico, su valoración y la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en la materia , todo el suelo se encuentra, a los efectos de esta Ley, en una de las situaciones básicas de suelo rural o de suelo urbanizado. Y está en la situación de suelo rural: a)—En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística. b)—El suelo para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización, y cualquier otro que no reúna los requisitos a que se refiere el apartado siguiente. Por el contrario, a la inversa , se encuentra en la situación de suelo urbanizado el integrado de forma legal y efectiva en la red de dotaciones y servicios propios de los núcleos de población, entendiendo que así ocurre cuando las parcelas, estén o no edificadas, cuenten con las dotaciones y los servicios requeridos por la legislación urbanística o puedan llegar a contar con ellos sin otras obras que las de conexión de las parcelas a las instalaciones ya en funcionamiento. 3 B) A LOS EFECTOS DE LA LEY AUTONÓMICA, esto es, a los efectos de considerar el suelo como objeto de actuaciones de transformación encaminadas a la creación, en su caso, de ciudad,y de la base física de ese proceso, en definitiva el suelo como asunto de la gestión urbanística propiamente dicha , la LOUA , en su artículo 46 ,atribuye al Plan General de Ordenación Urbanística como función primordial clasificar la totalidad del suelo de cada término municipal en todas o algunas de las siguientes clases de suelo: urbano, no urbanizable y urbanizable, distinguiendo en cada una de éstas las correspondientes categorías: a) Suelo no urbanizable de especial protección por legislación específica, que incluirá en todo caso los siguientes terrenos clasificados: ----- Tener la condición de bienes de dominio público natural o estar sujetos a limitaciones o servidumbres, por razón de éstos, cuyo régimen jurídico demande, para su integridad y efectividad, la preservación de sus características. ----- Estar sujetos a algún régimen de protección por la correspondiente legislación administrativa, incluidas las limitaciones y servidumbres así como las declaraciones formales o medidas administrativas que, de conformidad con dicha legislación, estén dirigidas a la preservación de la naturaleza, la flora y la fauna, del patrimonio histórico o cultural o del medio ambiente en general -----Presentar riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales,cuando tales riesgos queden acreditados en el planeamiento sectorial. b) Suelo no urbanizable de especial protección por la planificación territorial o urbanística, que incluirá al menos los terrenos clasificados en aplicación de los siguientes criterios : 4 -----Ser merecedores de algún régimen especial de protección o garante del mantenimiento de sus características, otorgado por el propio Plan General de Ordenación Urbanística, por razón de los valores e intereses en ellos concurrentes de carácter territorial, natural, ambiental, paisajístico o histórico. ----- Entenderse necesario para la protección del litoral. ----- Ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable. c) Suelo no urbanizable de carácter natural o rural. d) Suelo no urbanizable del Hábitat Rural Diseminado, que incluirá aquellos suelos que constituyan el soporte físico de asentamientos rurales diseminados, vinculados a la actividad agropecuaria, cuyas características, atendidas las del municipio, proceda preservar. Lo que interesa retener de este esfuerzo clasificatorio es que lleva aparejado una diferente modalización del contenido del derecho de propiedad , que sobre la base de un sustrato común, difieren en función del nivel de protección dispensado a cada categoría El sustrato común del que participa todo propietario de suelo no urbanizable se traduce en el derecho a la realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios, que no supongan ni tengan como consecuencia la transformación de dicho destino, ni de las características de la explotación. A su vez, en los suelos no urbanizables no adscritos a categorías de especial protección, el derecho al uso permite la realización de las 5 obras o instalaciones precisas para el desarrollo de las actividades propias de su naturaleza que no estén prohibidas expresamente por la legislación aplicable por razón de la materia, por los Planes de Ordenación del Territorio, por el Plan General de Ordenación Urbanística y por los Planes Especiales, incluidas las segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que, estando expresamente permitidas por el Plan General de Ordenación Urbanística o Plan Especial de desarrollo, sean consecuencias de su destino forestal o agropecuario, y particularmente,del normal funcionamiento y desarrollo de las explotaciones agrícolas , la necesidad justificada de vivienda unifamiliar aislada o las características propias de los ámbitos del Hábitat Rural Diseminado. Lógicamente, el suelo no urbanizable de especial protección reclama usos menos intensivos, de suerte que sólo pueden acometerse segregaciones, obras y construcciones o edificaciones e instalaciones a) expresamente previstas y permitidas por el Plan General de Ordenación Urbanística o Plan Especial b) que sean compatibles con el régimen de protección a que esté sometido c) estando sujetas a su aprobación y en su caso licencia en los términos que a continuación estudiaremos. Esta ponencia no tiene por objeto analizar en profundidad el significado del suelo no urbanizable. Por ello, sin necesidad de mayores esfuerzos, dejaremos apuntado que la clasificación del suelo de especial protección viene siendo reconocida por la Jurisprudencia como una actividad reglada, no discrecional, sometida a la simple constatación de la realidad de los valores a preservar . En todo caso, tras este breve recordatorio de cuál es el marco legal del suelo no urbanizable, en un afán sistematizador podemos decir que 6 II EL SUELO NO URBANIZABLE ES Y SIGUE SIENDO UNA TIERRA HOSTIL A LOS INTENTOS DE TRANSFORMACIÓN URBANÍSTICA . Lo que no debe extrañar, justamente porque su esencia descansa en la idea de que conviene al interés público excluir de los procesos de desarrollo del suelo, reales o potenciales, que conducen a la creación de ciudad No está de más que enumeremos las consecuencias que legalmente derivan de la consideración de este suelo como un espacio preservado al desarrollo, por su especial naturaleza, o porque no concurren todavía las condiciones que lo posibilitan. Tomando como hilo conductor las normas del Texto Refundido sobre la utilización del suelo rural sabemos que: a)Los terrenos que se encuentren en el suelo rural han de utilizarse de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales. b)Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural. c) Están prohibidas las parcelaciones urbanísticas de los terrenos en el suelo rural, salvo los que hayan sido incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización en la forma que determine la legislación de ordenación territorial y urbanística. d) Desde que los terrenos queden incluidos en el ámbito de una actuación de urbanización, únicamente podrán realizarse en ellos ,aparte de las obras de urbanización y de construcción y edificación que sean simultaneables, y siempre de modo excepcional , usos y obras de carácter provisional que se autoricen por no estar expresamente prohibidos por la legislación territorial y urbanística o la sectorial. Estos usos y obras deberán cesar y, en todo caso, ser demolidas las obras, sin 7 derecho a indemnización alguna, cuando así lo acuerde la Administración urbanística. La eficacia de las autorizaciones correspondientes, bajo las indicadas condiciones expresamente aceptadas por sus destinatarios, quedará supeditada a su constancia en el Registro de la Propiedad de conformidad con la legislación hipotecaria. e) Si se trata de suelos portador de valores ambientales, culturales, históricos, arqueológicos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, sólo cabrá llevar a cabo los actos de alteración del estado natural de los terrenos que autorice la legislación sectorial, y en la medida en que sea posible retener dichos valores. f) si se trata de suelos con la condición de espacios naturales protegidos o de los espacios incluidos en la Red Natura 2000, las alteraciones en la delimitación primitiva que impliquen reducción de su superficie total será posible si lo justifican los cambios provocados en ellos por su evolución natural, científicamente demostrada, teniendo en cuenta que la alteración deberá someterse a información pública, que en el caso de la Red Natura 2000 se hará de forma previa a la remisión y aceptación de la propuesta de descatalogación por la Comisión . g) las enumeradas tienen condición de normas básicas de protección mínima que dejan subsistente la eficacia de las normas adicionales de protección que establezca la legislación aplicable. Paralelo al régimen de protección urbanística, pero no de menor importancia, se sitúa el régimen de unidades mínimas de cultivo previsto en la Ley 19/1995, de 4 de julio ,de Modernización de Explotaciones Agrarias , conforme al cual --- artículo 25 ---- la división o segregación de una finca rústica sólo será válida cuando no dé lugar a parcelas de extensión inferior a la unidad mínima de cultivo, sancionándose con nulidad de pleno derecho los actos o negocios jurídicos, sean o no de origen voluntario en contravención de este principio. 8 Hemos hablado metafóricamente de tierra hostil a fin de insistir en que la utilización del suelo no urbanizable es de suyo restrictiva y limitada, precisamente en tributo a las condiciones que determinan su consideración como tal. A mi juicio, no puede comprenderse en su justa medida el régimen de utilización restringida del suelo no urbanizable si no se tienen en cuenta , cuando menos, tres instituciones jurídicas a las que el Reglamento presta singular atención. A) En primer lugar , el atinente las denominadas parcelaciones urbanísticas, sometidas aquí a un riguroso régimen de interdicción, justo porque esta clase de operaciones abocan a un suelo en principio refractario a su transformación en suelo apto para el desarrollo urbano en un suelo urbanizado de facto, en el que sin intermedio del correspondiente instrumento autorizante, los propietarios lo gestionan como si hubiese una aptitud para ser soporte de funciones urbanas de la que en principio carece. Conforme a lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en la legislación para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate, pero como veremos inmediatamente, el Reglamento ha querido ir un paso más allá, aprovechando que su artículo 8 enumera entre los actos sujetos a licencia ,las parcelaciones urbanísticas a que se refiere la sección sexta del Capítulo II del Título II de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, salvo que estén contenidas en proyectos de reparcelación aprobados o sean objeto de declaración de innecesariedad de la licencia. Manifiesta el Reglamento que igualmente, tendrán la consideración de actos reveladores de posible parcelación urbanística, 9 la transmisión intervivos de cuotas proindiviso de fincas clasificadas como suelo no urbanizable, cuando a cada uno de los titulares corresponda teóricamente una parte de superficie inferior a la mayor de las fijadas en la ordenación urbanística y territorial vigente, como parcela mínima edificable o divisible, según el resultado de aplicar a la total superficie del inmueble objeto de alteración, el porcentaje que represente cada cuota indivisa enajenada ,añadiendo que “el mismo régimen se aplicará a las transmisiones de acciones, participaciones u otros derechos societarios que produzcan el mismo resultado, así como a las divisiones horizontales. En estos actos reveladores de parcelación urbanística, se requerirá la correspondiente licencia urbanística o declaración de innecesariedad , debiendo esta última condicionarse resolutoriamente al cumplimiento de las previsiones fijadas en el instrumento de planeamiento urbanístico, o en su caso, aquellas que garanticen la no inducción a la formación de nuevos asentamientos. Los Notarios y Registradores de la Propiedad, para autorizar e inscribir respectivamente las escrituras públicas de estos actos o negocios jurídicos, exigirán el previo otorgamiento de licencia urbanística o declaración de innecesariedad, debiendo los primeros testimoniarlo en las correspondientes escrituras públicas Quiero reparar especialmente en este artículo del Reglamento, puesto que, en mi opinión, salvo que se interprete correctamente, puede dar lugar a consecuencias nocivas, o gravemente distorsionadoras del régimen de la propiedad privada, y es que, si el que suscribe no lo ha entendido mal, por poner un ejemplo la donación de un familiar directo a, por ejemplo, sus sobrinos queridos ,de una finca compuesta por varias suertes de tierra ,con la intención firme de constituir una explotación prioritaria de las prevista en la Ley 19/1995 ,en la que cada donatario se ve forzado a adquirir una cuota expresiva de una superficie de tierra inferior a la parcela mínima edificable( simplemente por el azaroso hecho de que la finca no sea muy extensa , los donatarios sean muchos,) deviene sospechosa para la autoridades municipales y 10 autonómicas , simplemente por el hecho de configurarse negocialmente como una propiedad por cuotas . Tan es así que no parece descabellado afirmar que este precepto, de no corregirse, puede generar efectos amortizadores de la propiedad ( la legislación decimonónica civil se inspira en una adversa orientación desamortizadora ), en la medida en que interfiere en las transmisiones de la propiedad con pluralidad de adquirentes , y con independencia, al menos en principio, del objeto y fines objetivamente deducibles de la adquisición. Quiero resaltar , además, que , ontológicamente, una transmisión intervivos de la propiedad por cuotas proindiviso difiere de la atribución de derechos de uso mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, de la que resulten diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble, puesto que en la propiedad romana , que conoce y regula el Código Civil, no existe un uso circunscrito exclusivamente a la cuota ya que la regla general es la de que cada partícipe puede servirse de las cosas comunes , siempre que disponga de ellas conforme a su destino y no impida a los otros copartícipes utilizarlas según su derecho ( que por otro lado es una expresión ideal , que no recae tampoco sobre una porción concreta y determinada de los bienes: es en el momento de la división física de la cuota , si el bien no desmerece por efecto de la misma , artículo 401 CC, en el que el derecho de cada comunero se especifica en una parte físicamente independiente del todo),de ahí que sea lícito preguntarse si no estamos ante un supuesto de extralimitación reglamentaria de los límites marcados por la norma con rango de ley objeto de complemento. En cualquier caso, el posible “ultra vires” de la norma reglamentaria puede reducirse a sus justos términos siempre que : a) quien esté obligado a aplicar el Reglamento comprenda que , como mucho, viene a establecer una presunción iuris tantum de parcelación b) las autoridades locales no olviden que la ratio de la normas sobre interdicción de la parcelaciones en suelo no urbanizable es la evitación de núcleos de asentamiento humano, y que la apreciación de este hecho no puede ser nunca discrecional, puesto que , como tantas veces habrán escuchado quienes de entre los presentes se hallen familiarizados con las técnicas de control propias del Derecho 11 Administrativo, la realidad es única y la aplicación de un concepto ciertamente indeterminado no admite más que una solución unitaria, que lo niegue o afirme. B) En plano defensivo de la legalidad en el que ahora nos movemos, una de las novedades del Reglamento ha consistido en regular el régimen del procedimiento de inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística atribuido para el que resultan competentes la Consejería correspondiente o los Ayuntamientos, en los términos del artículo 183.5 de la LOUA . El mérito del Reglamento se cifra en atreverse a definir qué ha de entenderse a estos efectos por actuaciones manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, reputando que son tales : Cuando exista una previa resolución administrativa denegatoria de la licencia para la ejecución de las obras objeto del procedimiento. Cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones resulte evidente de la propia clasificación o calificación urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de parcelación o urbanización sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones públicas. En los supuestos de actos sujetos a licencia urbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin haber obtenido previamente la correspondiente concesión o autorización demanial. El procedimiento se pretende sumario , en la medida en que , una vez iniciado mediante acuerdo declarativo de la causa de incompatibilidad manifiesta con la ordenación urbanística, fundamentado en los pertinentes informes técnicos y jurídicos, debe concederse concederá audiencia a los interesados por un período no inferior a diez días ni superior a quince, con la ambición de que en el plazo de un mes desde la notificación del acuerdo de inicio del procedimiento se proceda a dictar resolución acordando la demolición de las actuaciones de urbanización o edificación, y en otro plazo de dos meses , a su cumplimiento y ejecución material , de ahí que algunos titulares de prensa lo hayan bautizado como el proceso de demolición “expres”. C) La figura de los Proyectos de Actuación o Planes Especiales, según corresponda, como instrumentos habilitantes para la actuaciones 12 de interés público en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable. De forma más genérica, el artículo 42 de la LOUA considera actuaciones de interés público las actividades de intervención singular, de promoción pública o privada, con incidencia en la ordenación urbanística, en las que concurran los requisitos de utilidad pública o interés social, así como la procedencia o necesidad de implantación en suelos que tengan este régimen jurídico. El Reglamento se atreve con una enumeración más detallada, con un prurito técnico que en este caso , a mi parecer , no plantea problema alguno de extralimitación de la norma con rango de ley, puesto que siempre, y en todo caso, podrá invocarse la formula legal , en el caso de que algún interprete de la norma reglamentaria piense que fuera de los supuestos expresamente mencionados, será posible actuar en suelo no urbanizable sin Proyecto de Actuación: sólo lo será en los casos en que lo permite la LOUA, por existir entonces otros mecanismos de control , es o las actividades de obras públicas ordinarias a que se refiere el artículo 143 de esta Ley , o la implantación de infraestructuras y servicios para las que la legislación sectorial establezca un procedimiento especial de armonización con la ordenación urbanística. En todo caso, se ha tenido a bien aclarar que requieren Proyecto de Actuación : --- la realización de obras de edificación de nueva planta de vivienda unifamiliar aislada vinculada a un destino relacionado con fines agrícolas, forestales o ganaderos en suelo no urbanizable --- las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación de edificaciones, construcciones o instalaciones existentes que impliquen un cambio de uso a vivienda o un aumento en volumetría de dicho uso en terrenos con régimen del suelo no urbanizable. Como todos Uds saben, la formulación de un Plan Especial como alternativa al Proyecto de Actuación está pensada en supuestos de singular trascendencia objetiva o subjetiva ( por la implicación de diversas Corporaciones Locales igualmente competentes ) y que se resumen en las circunstancias siguientes: 13 a) Que la actuación comprenda terrenos pertenecientes a más de un término municipal. b) Que tenga , por su naturaleza, entidad u objeto, incidencia o trascendencia territoriales supramunicipales. c) Que afecte a la ordenación estructural del correspondiente Plan General de Ordenación Urbanística. d) En todo caso, que vengan referidas a una superficie superior a 50 hectáreas. Cinco son los límites infranqueables por todo Proyecto o Plan Especial: --- que la actuación autorizada resulte compatible con el régimen de la correspondiente categoría de este suelo ---- que no induzca a la formación de nuevos asentamientos, considerándose que lo hacen asentamientos los actos de realización de segregaciones, edificaciones, construcciones, obras o instalaciones que por sí mismos o por su situación respecto de asentamientos residenciales o de otro tipo de usos de carácter urbanístico, sean susceptibles de generar demandas de infraestructuras o servicios colectivos, impropios de la naturaleza de esta clase de suelo. --- que en ningún caso se trate de usos residenciales, aclarando el texto legal que dichas actividades pueden tener por objeto la realización de edificaciones, construcciones, obras e instalaciones, para la implantación en este suelo de infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos, así como para usos industriales, terciarios, turísticos u otros análogos, nunca la conversión del suelo en ciudad habitada o habitable, estrictamente, en ciudad en medio del campo. --- que no consagren usos a perpetuidad , que irían en contra de la vocación primigenia de este tipo de suelo; por ello la LOUA establece que estos actos tendrán una duración limitada, aunque renovable, no inferior en ningún caso al tiempo que sea indispensable para la amortización de la inversión que requiera su materialización --- que se sometan a evaluación ambiental , en tanto quedan obligados a ello en virtud de la Ley 7/2007, de 9 de julio , de Gestión Integral de la Calidad Ambiental los Planes Especiales que afecten al suelo no urbanizable que puedan afectar al suelo no urbanizable . 14 La tramitación de un Proyecto de Actuación exige unos requisitos preestablecidos en la LOUA, en los que no podemos profundizar y que son de orden sustantivo y procedimental . Entre estos últimos destacan la necesidad de información pública por plazo de veinte días, mediante anuncio en el “Boletín Oficial” de la provincia, con llamamiento a los propietarios de terrenos incluidos en el ámbito del proyecto, la intervención de la Junta de Andalucía por medio de la Consejería competente en materia de urbanismo, que deberá emitir informe en plazo no superior a treinta días, --- con arreglo al artículo 83,2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común , su condición es la preceptivo pero no vinculante --- previa a la resolución por el Ayuntamiento en Pleno, y finalmente, como regla general no exenta de críticas doctrinales , que han insistido en la acumulación de trámites superfluos, la obligación de solicitar licencia , una vez obtenida la aprobación del Proyecto y es en esto punto que el Reglamento ha querido oportuno desarrollar aclarando cuales son los efectos del incumplimiento de la obligación de formular la misma en el plazo máximo de un año : la caducidad del procedimiento ( se entiende que el previsto para las actuaciones en suelo no urbanizables cuya primera fase es la tramitación del Proyecto de Actuación ) , por tanto, el decaimiento de los derechos y expectativas creados al calor del acuerdo de aprobación de este último, todo ello sin perjuicio de la posibilidad de instar el inicio de un nuevo procedimiento, aportando la documentación técnica o solicitando, en su caso, la incorporación al expediente de la que constase en el que fue archivado, si no se han alterado las circunstancias de hecho y de derecho obrantes en aquel. En el orden sustantivo, pensamos que el abordaje de estas cuestiones es adecuada para poner de manifiesto que, bajo determinadas condiciones, en todo caso, el suelo no urbanizable es una tierra de oportunidades económicas, y a su vez , una fuente de posibles ingresos para las arcas municipales. Por tanto III EL SUELO NO URBANIZABLE ES UNA TIERRA DE OPORTUNIDADES . 15 Primero, porque no está de más recordar que la LOUA creó un ingreso de Derecho Público que es al suelo no urbanizable lo que la cesión de aprovechamientos apropiables por el propietario al suelo urbanizable en curso de transformación, que denomina prestación compensatoria, y que haciendo honor a su nombre, tiene por finalidad que se produzca la necesaria compensación por el uso y aprovechamiento. Se trata de un ingreso sometido al principio de afectación, en la medida en que su importe debe destinarse a engrosar el Patrimonio Público del Suelo , cuyo sujeto pasivo son, lógicamente las personas físicas o jurídicas promotoras de los actuaciones solicitadas, y del que la Ley se ocupa tan solo para señalar su devengo ---- con ocasión del otorgamiento de la licencia --- y muy sucintamente la base imponible --como máximo , hasta el diez por ciento del importe total de la inversión a realizar para su implantación efectiva, excluida la correspondiente a maquinaria y equipos, que las ordenanzas que los municipios establezcan pueden rebajar de considerarlo oportuno. Segundo, porque es evidente que de un tiempo a esta parte , el legislador, al menos , el autonómico, ha descubierto la importancia económica del suelo urbanizable como base física de prometedoras actividades económicas que requieren la afectación intensiva o semiintensiva del suelo no urbanizable, y ello aunque éste es un instrumento , y no la fuente del valor añadido generado. La necesidad de garantizar el buen fin de este tipo de actividades ha llevado al legislador a establecer un régimen especial de intervención y actuación lucrativa en suelo urbanizable, del que es ejemplo paradigmático la implantación de las actuaciones de producción de energía eléctrica mediante fuentes energéticas renovables, tal como la regula la Ley del Parlamento andaluz 7/2007 de 27 de marzo , del Parlamento andaluz, , de fomento de este tipo de energías y del ahorro y eficiencia energética de Andalucía Partiendo de que las actuaciones de producción de energía eléctrica mediante fuentes de energía renovables tienen la consideración de Actuaciones de Interés Público, la formula legal para 16 favorecer su implantación en el medio rural consiste en eximirlas de la aprobación de un Plan Especial ni Proyecto de Actuación para su implantación, siempre que la instalación proyectada exceda de una determinada capacidad de generación ( 30 MW), y que se sustituye por la emisión de un informe de la Consejería competente en materia de urbanismo . La exceptuación del régimen general de actuaciones en suelo no urbanizable puede ser discutible , y de hecho supone una rebaja del nivel ordinario de control propio de este tipo de actividades , pero no tiene repercusiones sustantivas , puesto que, en todo caso, el promotor queda obligado a prestar la garantía de restauración de las condiciones ambientales y paisajísticas de los terrenos y de su entorno inmediato., prevista en el apartado 6ª del artículo 52 LOUA y a satisfacer la prestación compensatoria prevista en su apartado 5ª El suelo no urbanizable no solamente se explica como tierra de prohibición u oportunidad, también como tierra de redención . IV EL SUELO NO URBANIZABLE ES UNA TIERRA DE REDENCIÓN. A mi juicio, los aciertos del Reglamento brillan sobre todo en la tentativa de buscar formulas de reconducción a la legalidad de las edificaciones emplazadas en suelo no urbanizable, que por su intensidad, su carácter masificado, y la incidencia que a la larga este tipo de fenómenos provoca en el diseño de las políticas de ordenación territorial han pasado a convertirse en un problema de envergadura nacional, presente en las primeras páginas de los diarios, y verdadero quebradero de cabeza de los gestores públicos. En suma, no puede decirse que el Reglamento haya cerrado los ojos a la suerte de las edificaciones emplazadas en suelo no urbanizable en contravención del ordenamiento, que es, con mucho, el mayor reto presente para las autoridades locales encargadas de la gestión del urbanismo. 17 Tres son las instituciones arbitradas en torno al problema de las edificaciones ilegales, legalizables o no, en las que se concentra la energía renovadora de la disposición reglamentaria, siempre a la espera de lo que, mi parecer representa una de las mayores insuficiencias del actual marco normativo del urbanismo andaluz , en particular ,y español , en general: la inexistencia de un estatuto claro y preciso, en lo formal y sustantivo, de la legalización urbanística, bien entendido que para que fuese operativo tendría que tener como tener como objeto referencial el núcleo de población aislado, y contemplarlo desde una perspectiva más amplia que la puramente local, por el efecto que por acumulación producen estas situaciones en la planificación territorial. En cualquier caso, el Reglamento : A) Regula detalladamente el régimen de lo que la LOUA denomina, sin más, legalización, para limitarse en el apartado tercero de su artículo 182 a establecer que regirán para su solicitud, tramitación y resolución de las mismas reglas establecidas para las aprobaciones o licencias que deban ser otorgadas, habilitando para que Reglamentariamente se establezcan los supuestos y condiciones en los que, con carácter excepcional y en aplicación del principio de proporcionalidad, quepa la legalización aún con disconformidades no sustanciales con la ordenación urbanística aplicable, por resultar de imposible o muy difícil reposición. A tal fin, establece una serie de criterios a considerar para establecer la trascendencia de las actuaciones legalizables que, si no nos equivocamos, recogen las enseñanzas de la práctica de la vida municipal, y que atañen a la superficie que exceda de lo autorizado, la visibilidad desde la vía pública, la incidencia de la obra edificada en el resto del conjunto edificatorio, la solidez de la obra ejecutada y, finalmente , la afección a barreras arquitectónicas. Es claro que los criterios enumerados no son ni pueden ser exhaustivos, y tienen simple carácter orientador, ya que el criterio rector de las actuaciones legalizadoras es el principio de proporcionalidad, que es un principio general informador del ordenamiento jurídico, que necesariamente trasciende tanto del marco de la LOUA como del propio Reglamento, por pertenecer al Derecho Administrativo Común. 18 De la mano de éste, por proporcionales entendemos aquellas actuaciones que son necesarias( pues no existe otra medida ) e idóneas( pues deben ser satisfactivas del objetivo fijado ) para alcanzar un fin, de ahí que, puesto que estamos hablando de una cualidad o condición de la actuación urbanística llevada a cabo resulte difícil comprender cuál es el apoyo legal que tiene la exclusión de este beneficio de los responsables de los responsables de la infracción que hayan sido sancionados por infracción urbanística grave o muy grave, impuesta por resolución firme, ya que , aparte de que desplaza el centro de gravedad de la acción al sujeto , la poco meditada redacción del precepto da pie a la introducción como criterio desfavorable de la reincidencia , puesto que, literalmente, permite tomar en cuenta sanciones por infracciones urbanísticas desvinculadas del hecho legalizable. Por el contrario, como la Ley reserva este expediente a las disconformidades no sustanciales con la ordenación, parece acertado, y dictado dentro de los márgenes legales , negar su disfrute en los supuestos contemplados en el artículo 185.2 de la LOUA, que no son otros que los usos o actos que por su entidad ameritan que la acción de restablecimiento de la legalidad se sustraiga del plazo cuatrienal ordinario, entre ellos, por lo que aquí interesa , los de parcelación urbanística en terrenos que tengan la consideración de suelo no urbanizable, o los que afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, a los que hay que sumar otros supuestos igualmente graves --- afectación de la Zona de Influencia del Litoral, bienes o espacios catalogados , parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones…. Por tanto, interpretando “ a contrario” la norma reglamentaria, debemos concluir que es factible legalizar por esta vía determinadas actuaciones realizadas en suelo no urbanizable siempre que no sea de especial protección , y que no den lugar a la formación de núcleos residenciales, ----puesto que este es el mal que pretenden combatir la proscripción de las parcelaciones. Precisamente por esto, el que el Reglamento disponga que la resolución que ponga fin al procedimiento de legalización , aparte de motivar la aplicación del principio de proporcionalidad, habrá de establecer la indemnización sustitutoria del aprovechamiento urbanístico materializado no deja de ser un acierto a medias, si reparamos en que 19 por una cuestión de principios, los usos legalizables ejecutados en suelo no urbanizable no generan aprovechamiento alguno, debido a su ineptitud legal para el desarrollo urbano, con lo que la legalización de los mismos , a causa de una imperfección técnica , resultaría primada en comparación con aquellos otros usos que lo hayan generado por recaer sobre otra clase de suelo. Por ello , no cabe otra opción, salvo que queramos llegar a conclusiones absurdas, que considerar que cuando el Reglamento se refiere en este caso a “aprovechamiento”( como igualmente , en el artículo dedicado al cumplimiento por equivalencia) se refiere al ganado de hecho, aunque el planeamiento , en abstracto, no hubiese atribuido a los suelos en cuestión valores urbanísticos patrimonializables. b) A mi entender, el denominado CUMPLIMIENTO POR EQUIVALENCIA previsto en su artículo 51 representa una de la novedades más ejemplares del Reglamento, uno de cuyos aciertos radica en su ductilidad , pues en lugar de respuestas taxativas, ofrece a las Administraciones Locales un amplio abanico de posibilidades de actuación , amoldable a la realidad plural del hecho urbanístico. Una de sus más frecuentes manifestaciones tiene lugar cuando una Corporación se enfrente ante hechos consumados que las más de las veces el gestor o la autoridad de turno es consciente que no puede abordar, so pena de afrontar el derribo de verdaderas urbanizaciones del tamaño de barrios de una ciudad mediana, asentados todos ellas en suelo indudablemente rural. Antes echábamos en falta un estatuto de las legalizaciones urbanísticas , pero este artículo bien podría ser pieza razonable del mismo, al que deberían añadirse, precisamente , los requisitos y garantías impuestos al planificador para incorporar como una realidad asumida , los núcleos urbanos de población radicados aisladamente en suelo no urbanizable. En todo caso, el Reglamento presupone que la modificación del planeamiento ha tenido lugar ( presumimos que este es el caso llamado 20 a mostrar más frecuencia estadística ) , y que la nueva situación legal entra en contradicción con resoluciones firmes dictadas en procedimientos de restablecimiento de la legalidad, cuya ejecución deviene por ello en altamente problemática. El sustento en una norma expresa de la LOUA es difícil de obtener ,por lo que , probablemente deba buscarse extramuros de la legislación urbanística, a mi juicio en la revocación incondicional de los actos de gravamen prevista en el artículo 105 de la Ley 30/1992 , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ; en todo caso, la solución del Reglamento es más realista que draconiana, puesto que posibilita dar salida a situaciones que en otros casos la fuerza de lo fáctico remitiría a un limbo jurídico de duración prácticamente indefinida ,permitiendo que si concurriesen causas de imposibilidad material o legal de ejecutar la resolución que acordara la reposición de la realidad física alterada en sus propios términos, el órgano competente para su ejecución adopte las medidas necesarias que aseguren en lo posible la efectividad del restablecimiento del orden jurídico perturbado, pero dentro de los siguientes límites : a)Indemnidad patrimonial de los intereses municipales , de suerte que la resolución de inejecución ,previos los informes técnicos y jurídicos pertinentes , ha de fijar la indemnización por equivalencia en la parte que no pueda ser objeto de cumplimiento pleno, pudiendo consistir en una cantidad en metálico, o en la cesión de una porción de terreno o edificación equivalente al aprovechamiento materializado sin título. La plena indemnidad obliga a que el acuerdo tome en consideración aquellos bienes o intereses que, siendo objeto de protección por la ordenación territorial o el planeamiento urbanístico, hubiesen sido alterados por los actos objeto del procedimiento de reposición de la realidad física alterada. b) seguridad jurídica, puesto que la valoración del aprovechamiento urbanístico que se haya materializado de forma indebida, se realizará de conformidad con la legislación vigente en materia de valoraciones, c) inderogabilidad de las sanciones urbanísticas , de modo que la indemnización deberá abonarse con independencia de las sanciones por infracciones urbanísticas que, en su caso procedan, sin que pueda reportar a las personas infractoras de la legalidad urbanística la 21 posibilidad de beneficiarse de la reducción de la sanción que contempla el artículo 208.2 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre. d )respeto a la división de poderes, por lo que el cumplimiento por equivalencia , al entenderse sin perjuicio de la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado, en los casos en que haya recaído resolución judicial firme no entraña en modo alguno vinculación a los Jueces y Tribunales integrantes del Poder Judicial. La inejecución de sentencias firmes que precise las regularizaciones ex post debidamente tramitadas y aprobadas por los planificadores urbanísticos habrá de sustanciarse por los cauces previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por cierto, redactado en términos parcialmente miméticos a los de la norma reglamentaria analizada. C) La tercera formula de signo redencionista arbitrada por el Reglamento , la constituye la llamada --- art- 53 --- DECLARACIÓN EN SITUACIÓN DE ASIMILACIÓN A LA DE FUERA DE ORDENACIÓN . Aclararemos que precisamente este el destino en que han de quedar, en la medida que contravenga la legalidad urbanística, las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o material de ejecutar la resolución de reposición de la realidad física alterada. No obstante ,el Reglamento es más ambicioso, puesto que extiende la asimilación a los actos de uso del suelo, y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se puedan adoptar medidas de protección y restauración de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado en el artículo 185.1 de la LOUA . Este mecanismo de integración urbanística puede coexistir con el régimen --- art. 23 del Reglamento y 174 LOUA --, en los casos en que las licencias urbanísticas resulten disconformes con la nueva ordenación urbanística de aplicación, en virtud de la aprobación de un nuevo instrumento de planeamiento prevalente o de la innovación del vigente al 22 tiempo del otorgamiento , con la potestad , atribuida a los Municipios para declarar, motivadamente y previa audiencia a los interesados,la disconformidad con la ordenación urbanística, a fin de proceder a la inmediata suspensión de la eficacia de la licencia y paralización de los actos de edificación amparados por la misma ,cuando los mismos, se hayan iniciado, y en todo caso, con consecuencias indemnizatorias. Semejante asimilación consagra una distinción ontológica entre los genuinos y tradiciones supuestos de fuera de ordenación y los supuestos reglamentarios --- hasta lo que yo alcanzo --- ciertamente novedosa , ya que la Disposición Adicional Primera de la LOUA , siguiendo una inveterada tradición legislativa , tiene la mente puesta en aquellas situaciones de ilegalidad sobrevenida , donde un uso en primer tiempo legal, deviene disconforme con un planeamiento posterior : Las construcciones o edificaciones e instalaciones, así como los usos y actividades existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de planeamiento que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación. Pero también es cierto que el apartado segundo de la DA1ª abrazó como supuestos asimilables al régimen de fuera de ordenación, a particularizar en el correspondiente instrumento de planeamiento las actuaciones de urbanización y subsiguiente edificación en las unidades resultantes ejecutadas de forma clandestina o ilegal en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, al margen de la legislación urbanística, si bien hemos de reconocer que lo hizo dando a entender que lo hacía con carácter especial, ya que expresamente exigía que se tratase de usos efectuados con anterioridad a la entrada en vigor de la LOUA o en contradicción con ella, respecto de las que no fuese ya legalmente posible, , medida alguna de protección de la legalidad y de restablecimiento del orden infringido, y que el referido instrumento de planeamiento determine como incompatibles con el modelo urbanístico que se adopte. Queda en pie la duda acerca de la habilitación concedida a la Administración por la LOUA para extender un régimen especial a situaciones que pueden originarse incluso con posterioridad a su entrada en vigor, que yo dejo apuntada, simplemente para poner de manifiesto las consecuencias que tiene una u otra postura: 23 Mientras que la negativa a reconocer asimilaciones extensivas del régimen de fuera de ordenación permite a los propietarios un margen de actuación sobre las edificaciones en que se materializan los usos no perseguibles por prescripción ( todas la que , en relación con suelo no urbanizable no supongan parcelación urbanística , o no afecten a terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección) aproximable al de los propietarios ordinarios, de atenernos al Reglamento, estaríamos ante realidades petrificadas urbanísticamente, donde sólo podrían realizarse las obras de reparación y conservación que exigiese la estricta conservación de la habitabilidad o la utilización conforme al destino establecido, pues toda otra obra debería reputarse ilegal , no pudiendo dar lugar a incremento del valor patrimonializables a efectos expropiatorios . V BREVE REPASO A LA LICENCIA URBANÍSTICA EN EL REGLAMENTO DE DISCIPLINA . Para hacer justicia al programa , no quisiera terminar sin dejar esbozado el tratamiento de la licencia en el nuevo Reglamento de Disciplina, siguiendo el criterio de participarles a Uds . datos novedosos y no reglas ya sabidas. De tener que enumerar las principales reglas al respecto , incluiríamos las siguientes : a)Recordatorio del carácter reglado de la licencia. b) Prohibición ---- art.. 5 ---- de las licencias con base a las determinaciones de planeamientos futuros ni siquiera condicionadas a la aprobación de los mismos. c) Prohibición de las licencias condicionadas a la aprobación de otras autorizaciones previas, concedibles en los términos recogidos en la legislación sectorial. d) Obligación --- art. 13 ---- de identificación por la solicitud correspondiente , para actuaciones en suelo no urbanizable, la solicitud debe identificar suficientemente el inmueble objeto de los actos sujetos a licencia, mediante su referencia catastral y número de finca registral. e) Mantenimiento del visado colegial adjuntable con la licencia de parcelación, de edificación o de ocupación o utilización, en los términos de los artículos 13 y 14 , el último de los cuales exige 24 f) g) que la presentación para su visado de los proyectos al Colegio Profesional correspondiente con anterioridad a su tramitación debe acompañarse de u declaración responsable sobre las circunstancias y normativas urbanísticas de aplicación. Pese a lo que algunos puedan dudar, los esfuerzos liberadores acometidos por la denominada Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 ,cuya transposición ha sido llevada a cabo por las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Por expreso mandato de su artículo primero la Ley 17/2009 se aplica a los servicios que se realizan a cambio de una contraprestación económica y que son ofrecidos o prestados en territorio español por prestadores establecidos en España o en cualquier otro Estado miembro, a la vez que quedan exceptuados del ámbito de aplicación los servicios no económicos de interés general. El Urbanismo no tiene por objeto el mercado de bienes y servicios sino la regulación de una función pública cuyo objeto mediato es el suelo, y más mediatamente, la atribución de los contenidos patrimoniales apropiables de que es susceptible, por tanto, enlaza de forma inmediata con el Derecho de los Bienes Públicos, inspirado en una serie de principios, ( inalienabilidad, imprescriptibilidad ) , cuya filosofía en poco o en nada se asemeja al Derecho del Mercado, de ahí que el mantenimiento del visado como técnica de control ejercida casi por delegación por las Corporaciones de Derecho Público , en cuanto no atañe , condiciona o dificulta el acceso al mercado de un prestador de servicios, o supone una restricción para dicha prestación, y si simplemente un control de legalidad , retiene toda la legitimidad de que gozaba hasta ahora. En contrapartida --- artículo 19 --- la resolución por la que se otorgue la licencia deberá consignar expresamente, además de cualesquiera otras especificaciones requeridas por las disposiciones vigentes o que el órgano competente considere oportuno deberá incluir, entre otros extremos, el siguiente :Situación y emplazamiento de las obras, con su identificación catastral, así como el número de finca registral en caso de parcelaciones urbanísticas y actuaciones en suelo no urbanizable. 25 h) i) j) k) l) Establecimiento ---- art. 20 --- de un plazo de resolución de tres meses, a contar desde la fecha en que la solicitud tenga entrada en el registro del Ayuntamiento competente para resolver, con remisión a lo previsto en el procedimiento administrativo común para la suspensión y el sentido del silencio De acuerdo con el criterio ya consolidado del Tribunal Supremo, interdicción --- art. 20 ---de la adquisición por silencio administrativo de facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística. Distinción a efectos de caducidad de las licencias --- art. 22 --entre la que precisa de acto aplicativo , por incumplimiento de los plazos de iniciación o ejecución, y la que tiene lugar sin necesidad del mismo, por ministerio de ley, que se reserva a los supuestos de falta de presentación en el municipio, dentro de los tres meses siguientes a su otorgamiento o expedición, de la escritura pública en la que se contiene el acto de parcelación licencias municipales sobre parcelaciones y las declaraciones de innecesariedad, en las licencias municipales de este tipo. Equiparación a la declaración negocial de transmisión de la licencia con la aportación del documento público o privado que acredite la transmisión «intervivos» o «mortis causa», bien de la propia licencia, o bien de la propiedad o posesión del inmueble, siempre que dicha transmisión incluya la de la licencia. Reivindicación del carácter real de las medidas de protección de la legalidad urbanística, de conformidad con el artículo 19 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, que por ello alcanzan a los terceros adquirentes de los inmuebles objeto de tales medidas, dada su condición de subrogados por Ley en las responsabilidades contraídas por el causante de la ilegalidad urbanística. 26