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Diario Civil y Obligaciones Nro 84 – 29.08.2016
El derecho real de superficie en el nuevo Código Civil y Comercial
De la Nación. II Parte
Por Gabriela A. Iturbide
5. Legitimación (art. 2118)
Están facultados para constituir el derecho de superficie los titulares de los derechos reales de dominio,
condominio y propiedad horizontal.
En el caso del condominio se requerirá el consentimiento de todos los condóminos, por tratarse de un acto de
disposición que desmembrará su derecho (art. 1990, Cód. Civ. y Com.).
6. Facultades del superficiario (art. 2120)
El titular (o cotitulares) del derecho de superficie, que puede ser una persona humana o jurídica, está facultado
para constituir derechos reales de garantía sobre el derecho de construir, plantar o forestar o sobre la propiedad
superficiaria, limitados, en ambos casos, al plazo de duración del derecho de superficie.
El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno
perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes
las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de
consentimiento del propietario.
7. Facultades del propietario (art. 2121)
El propietario conserva la disposición material y jurídica que corresponde a su derecho, siempre que las ejerza sin
turbar el derecho del superficiario.
A diferencia de las facultades jurídicas, consideramos complejo el ejercicio de las facultades materiales por el
nudo propietario. En este caso, debería el propietario abstenerse de llevar a cabo actos que puedan afectar el
ejercicio del derecho del superficiario. El artículo 2020 del Proyecto de 1998 establecía el mismo principio, pero
agregaba la facultad del superficiario de hacer cesar la turbación.
8. Destrucción de la propiedad superficiaria (art. 2122)
La propiedad superficiaria no se extingue, excepto pacto en contrario, por la destrucción de lo construido,
plantado o forestado, si el superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años, que se reduce a tres
años para plantar o forestar.
9. Subsistencia y transmisión de las obligaciones (art. 2123)
La transmisión del derecho comprende las obligaciones del superficiario. La renuncia del derecho por el
superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.
Resulta decisivo para la suerte del derecho de superficie que el edificador satisfaga estrictamente las obligaciones
que contrajo en el acto constitutivo; de allí las vacilaciones en la doctrina comparada sobre la suerte de esas
obligaciones ante la transmisión del derecho de edificar o su renuncia por el constructor. 1
10. Extinción (arts. 2124, 2125 y 2126)
a) El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo,
cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a
construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.
El Código Civil y Comercial opta por el plazo de diez años en armonía con el lapso previsto para la extinción por
el desuso del usufructo, del uso, de la habitación y de las servidumbres.
La ley no distingue, en cuanto a las causales de extinción, entre el derecho de construir o forestar y la propiedad
superficiaria, de modo tal que todas las causales valen respecto de ambas modalidades del derecho de superficie.
La expropiación del inmueble no está mencionada como causal de extinción, pero sin dudas lo será por imperio de
lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 21.499.
La muerte del superficiario no extingue el derecho a la superficie porque ésta es transmisible incluso por causa de
muerte, de modo tal que si el superficiario fallece, su derecho pasará a sus herederos y si carece de ellos,
resultarán aplicables las normas de las sucesiones vacantes. 2
1
Molina Quiroga, ob. cit., p. 432. Para este autor no es aplicable en materia de superficie el derecho de abandono.
Si la superficie se hubiera constituido a favor de una persona jurídica, la cesación de la existencia legal de esa
persona obviamente traerá como consecuencia la extinción de ese derecho.
b) Al momento de la extinción del derecho de superficie por el cumplimiento del plazo convencional o legal, el
propietario del suelo hace suyo lo construido, plantado o forestado, libre de los derechos reales o personales
impuestos por el superficiario. Si el derecho de superficie se extingue antes del cumplimiento del plazo legal o
convencional, los derechos reales constituidos sobre la superficie o sobre el suelo continúan gravando
separadamente las dos parcelas, como si no hubiese habido extinción, hasta el transcurso del plazo del derecho de
superficie. Subsisten también los derechos personales durante el tiempo establecido.
El artículo 2125 contempla especialmente las obligaciones que el nudo propietario o el superficiario hubieran
asumido respecto de terceros, a fin de declararlas subsistentes aun frente a la extinción del derecho de superficie. 3
c) Producida la extinción del derecho de superficie, el titular del derecho real sobre el suelo debe indemnizar al
superficiario, excepto pacto en contrario. El monto de la indemnización es fijado por las partes en el acto
constitutivo del derecho real de superficie, o en acuerdos posteriores. En subsidio, a los efectos de establecer el
monto de la indemnización, se toman en cuenta los valores subsistentes incorporados por el superficiario durante
los dos últimos años, descontada la amortización.
11. Normas aplicables al derecho de superficie y a la propiedad superficiaria (arts. 2127 y 2128)
Son de aplicación supletoria las normas relativas a las limitaciones del uso y goce en el derecho de usufructo, sin
perjuicio de lo que las partes hayan pactado al respecto en el acto constitutivo.
De tal forma, el uso y goce del superficiario deberá ajustarse al destino de los bienes que constituyan el objeto del
derecho de superficie. Ese destino podrá determinarse por la convención, por la naturaleza de las cosas o por el
uso al cual estaban afectadas de hecho (arg art. 2145, Cód. Civ. y Com.).
Por lo demás, el superficiario también deberá realizar a su costa las mejoras de mero mantenimiento, las
necesarias y las que se originen por su culpa (arg art. 2146, Cód. Civ. y Com.).
Si el derecho de superficie se ejerce sobre una construcción, plantación o forestación ya existente, se le aplican las
reglas previstas para el caso de propiedad superficiaria, la que a su vez queda sujeta a las normas del dominio
revocable sobre cosas inmuebles en tanto sean compatibles y no estén modificadas por las previstas en el Título
VII (ver arts. 1965/1969, Cód. Civ. y Com.).
12. Colofón
En este breve trabajo hemos intentado sistematizar los aspectos más relevantes del derecho de superficie según su
regulación en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Con ese propósito nos hemos detenido en su
definición, modalidades, legitimación, modos de adquisición, inscripción, facultades del superficiario y del nudo
propietario, extinción y normas aplicables.
Obviamente, se trata de temas que nos invitan a reflexionar y que deberán ser profundizados, pero esperamos
haber logrado nuestro propósito de acercar al lector a la regulación de un derecho cuya constitución puede llegar a
resultar muy útil en la dinámica negocial actual a los fines de evitar el mantenimiento de capitales inactivos,
inclusive respecto de inmuebles cuya titularidad corresponda al Estado, pues esa inactividad contraría no sólo el
fin comunitario que se aspira hacer cumplir a la propiedad sino también el interés individual del mismo
propietario a quien resulte antieconómico explotar el suelo o el subsuelo.
2
Kemelmajer-Puerta de Chacon, ob. cit., p. 50.
Molina Quiroga cita como ejemplos los planes que se hubiera comprometido a cumplir el superficiario en el marco de la ley
25.080, los cuales continuarán pesando sobre quien se hubiera convertido en propietario pleno del inmueble en virtud de la
consolidación operada. (ob. cit., ps. 434/435). Otro tanto ocurriría con los gravámenes y los derechos personales que hubiera
constituido el titular de la superficie.
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