Contrato de ajuste

REVISIÓN DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL
CONTRATO DE AJUSTE
Alicia Angela Chiviló
I.- Ideas Preliminares
Una creciente posición en los últimos años fue la de
focalizar el estudio de la especialidad y el debate
doctrinario alrededor del contrato de transporte donde se
han dado circunstancias, básicamente de evolución
técnica y variantes en la modalidad operativa, que
requirieron la discusión y renovadas soluciones ante los
nuevos planteos.
También hubo una alentadora posición de ceñir nuestra
materia como parte integrante del derecho del
transporte. En algunas universidades así se lo estudia.
Resulta indiscutible la trascendencia del contrato de
transporte marítimo en el estudio y práctica del Derecho
de la Navegación.
Tampoco podríamos minimizar su preponderancia dado
que a partir de él se gestó el Derecho de la Navegación
por agua nacido, básicamente, a partir del comercio
por agua, del ejercicio la navegación comercial y se
constituyó como el eje en derredor del cual se erigen el
resto de las instituciones y relaciones contractuales de
nuestra materia; contratos que tienen por objeto al
buque y su navegación, la locación, los fletamentos de
buques y asimismo, confluyen los institutos que se
generaron para responder a los particulares riesgos de
la actividad: avería gruesa, los seguros marítimos, las
normas relativas a los abordajes de mar, contaminación
etc.
El Derecho Marítimo es todo ello, es el complejo de todas
esas instituciones dentro de las cuales tiene su lugar
propio y de trascendencia el factor humano. Nos
estamos refiriendo al contrato de ajuste o contrato de
trabajo marítimo.
Si bien el capitulo dedicado al personal embarcado y al
contrato de trabajo marítimo es una pequeña porción en
comparación al conjunto y a menudo olvidado en la
discusión doctrinaria, resulta un factor de
incuestionable impacto en la actividad navegatoria dado
que lo constituyen aquellos quiénes, con su
profesionalismo cumplen funciones a bordo de los
buques contribuyendo tanto en la navegación como la
explotación comercial del buque.
Muchas, veces incluso, a riesgo de su propia vida o
integridad física.
Aristóteles en su obra “Etica” da una semblanza de
estos profesionales. Merece recordarse sus palabras al
referirse al valor: “... si el hombre de valor es insensible
al temor, ya sea en la tempestad o en las enfermedades,
no es tan valeroso como lo son las personas de mar”.
La necesidad de su tratamiento y de gestar una prolija
regulación legal fue bien destacada por el Prof. Atilio
Malvagni quién advirtió de la existencia de uno de los
conflictos de interés más difíciles de solucionar en el
campo del derecho marítimo: el que se podía suscitar
entre el tripulante y su armador.
Con tal fundamento es que aparecen las primeras
regulaciones en materia de contrato de ajuste, no con la
naturaleza esencialmente tuitiva propia del derecho
laboral, sino como un medio de superar o evitar un serio
escollo que podría frustrar la expedición.
Ello no resulta casual sino fruto de uno de los principios
generales del Derecho de la Navegación sistematizados
por el Dr. Jorge Bengolea Zapata en su obra “Teoría
General del Derecho de la Navegación”. Nos estamos
refiriendo al que estatuye: “la expedición debe cumplir
su objeto”.
II.- La cuestión de la revisión de las instituciones del
contrato de ajuste
La revisión de las instituciones del contrato de ajuste o
su evolución, necesariamente está vinculada al
concepto de autonomía del Derecho de la Navegación y
la gravitación de sus principios generales en la solución
normativa.
Los institutos del contrato de ajuste, al igual que el
resto de las instituciones de nuestra disciplina, pivotean
constantemente alrededor de este principio.
Y siendo así, desde el plenario “Pisani, Domingo c/ Cía.
Argentina de Pesca” (del 6/11/52) en el que se excluyó
expresamente a los trabajadores marítimos de un
régimen especial indemnizatorio por considerar no
aplicable a ellos la legislación laboral común, hasta el
presente donde advertimos que es posible aplicar
criterios de responsabilidad en el caso de infortunios
laborales por el riesgo o vicio de la cosa, propios del
derecho común (art. 1113 del Código Civil), encontramos
la más amplia gama de soluciones intermedias.
A lo largo de la evolución tanto doctrinaria como
normativa del contrato de ajuste y, particularmente, en
la revisión jurisprudencial advertimos que aún hasta en
la actualidad uno de los principales planteos sigue
girando en punto a la aplicación o no de las normas y
principios del derecho laboral común.
En el camino han aparecido las más diversas tendencias
y soluciones y han ido variando los criterios, de solución
todos en función a la posición adoptada respecto de la
autonomía del Derecho de la Navegación.
En el caso particular del contrato de ajuste es donde se
observa más acentuadamente en comparación a otros
institutos del Derecho Marítimo, los constantes
apartamientos y acercamientos entre nuestra materia y
los principios generales del derecho, básicamente, con la
Ley de Contrato de Trabajo.
Interpretamos que el contrato de ajuste resulta -por su
naturaleza- un contrato de trabajo toda vez que se hallan
en él los elementos esenciales para considerarlo como
tal. Sin embargo, lo cierto es que el contrato laboral
marítimo y su régimen legal debe contemplar las
particulares condiciones en que se desarrolla la
actividad esencialmente distintas a cualquiera que se
desarrolla, por decirlo de algún modo, “en tierra”.
El ejercicio de la navegación impone normas de
disciplina, de orden, jerarquías y una subordinación
indispensable para resguardar la seguridad de la
expedición, del buque, la carga y las personas a bordo.
Esta es uno nota distintiva de la especie, pero no la
única. El tipo de actividad del buque y su naturaleza
(explotación comercial en transporte, extractiva, etc.)
impone reglas de trabajo también con características
especiales.
III.- El estatuto particular de la gente de mar y la ley
común. Examen de algunos institutos en particular.
a) Indemnizaciones agravadas en caso de despido
injustificado.
Las circunstancias expuestas impulsaron el criterio de
priorizar la aplicación del estatuto o régimen particular,
por sobre las normas de derecho común.
Así es como el ya mencionado plenario “Pisani c/ Cía.
Argentina de Pesca” de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo en la década del 50, haciendo
una aplicación estricta del principio de la autonomía del
Derecho de la Navegación, excluyó a los trabajadores
marítimos del beneficio de una indemnización especial
que tenia como fundamento la prevista en la 11729 (Ley
de Contrato de Trabajo). Debieron pasar más de 40 años
para que se reconociera –no sin el debido
cuestionamiento- la aplicación de multas e
indemnizaciones especiales agravadas a la gente de
mar. (Casos de las leyes 24013, 25561, etc. que tienen
como referencia al art. 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo que prevé la indemnización por despido
injustificado)
La premisa fundamental para arribar a esta conclusión
de excluir a los marinos del régimen indemnizatorio
común tenía serio fundamento. En el caso de la gente de
mar, la injuria no resulta ser simplemente la genérica
propia del derecho común. El régimen específico tiene
establecidas en forma taxativa aquellas situaciones que
constituyen injuria. Son las contempladas en el art. 991
del Código de Comercio y que se encuentran aún
plenamente vigentes siendo receptadas por los
Convenios Colectivos de Trabajo 370/71 y 4/72 que
prevén la estabilidad de la gente de mar y su régimen
indemnizatorio.
Hoy podemos decir que la jurisprudencia ha sido
permeable en este aspecto reconociendo como injuria,
causales no contempladas en la enumeración citada
pero que constituyen circunstancias que, por su
gravedad, no consienten la prosecución de vínculo
laboral.
La posición estricta ha cambiado frente a los renovados
planteos en materia indemnizatoria.
Así entonces se planteó si las indemnizaciones
establecidas en el art. 2 de la ley 25.323 podían
aplicarse a la gente mar.
Sin perjuicio de que las indemnizaciones allí previstas
están referidas a incrementos de rubros propios de la
ley común (arts. 232, 233 y 245 de la Ley de Contrato de
Trabajo relativos a indemnización por despido
injustificado y la sustitutiva del preaviso) y aún
considerando que la gente de mar tiene un estatuto
específico, la jurisprudencia ha dispuesto que estas
indemnizaciones especiales no resultan incompatibles
en modo alguno con las relaciones amparadas por
estatutos especiales. Ello siempre que se haya dado el
recaudo que dicha ley impone, esto es, que el empleador
haya sido notificado por el trabajador y no se le abonara
la indemnización por despido de modo tal que lo
obligara a iniciar acciones judiciales. En tales
supuestos, entonces las indemnizaciones
correspondientes serán incrementadas en un 50%.
(CNAT, Sala X, sentencia del 29 de octubre de 2004, en
autos “Pruyás, Pedro c/ Empresa Pesquera de la
Patagonia y Antártida S.A.- PESANTAR s/ despido”.
El criterio expuesto no es uniforme. Otras salas de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se han
expedido en el sentido de la aplicación restrictiva de las
indemnizaciones especiales y la improcedencia de las
mismas en el caso de los trabajadores marítimos, habida
cuenta de las características de la actividad.
El fallo de la Sala VII del 10 de marzo de 2006 en autos
“Castro, Jorge c/ Operadores Marítimos y Fluviales S.A. y
otros s/ despido”, es un claro ejemplo.
Allí se consideró que las indemnizaciones dispuestas por
el art. 2 de la Ley 25.323 eran taxativas en lo que
respecta a los rubros que se incrementan (arts. 232, 233
y 245 de la L.C.T. y 7 de la Ley 25.013) y aún
reconociendo que “existe cierta equivalencia” entre la
indemnización por omisión del preaviso y el adicional
por rescisión del contrato de ajuste, al no estar
contemplada en la norma citada, no resulta aplicable el
incremento dispuesto por la misma.
Planteo similar se volvió a suscitar a partir del régimen
de emergencia y agravamiento indemnizatorio previsto
por la Ley 25.561 que, en principio, por su naturaleza de
emergencia y excepcional debe ser aplicado con criterio
restrictivo. Recordemos que este régimen preveía un
agravamiento escalonado el 100, 80 y, finalmente 50%
sobre las indemnizaciones por despido injustificado; en
este último caso, solo sobre la indemnización por
antigüedad. Este sistema se encuentra derogado a partir
del 11 de setiembre de 2007, sin embargo, resulta
aplicable a todos los casos de despidos acaecidos hasta
dicha fecha. Por lo cual resulta de actualidad su
tratamiento por las discusiones judiciales que aún
pueden suscitarse.
No obstante su excepcionalidad, se reconoce
pacíficamente el incremento indemnizatorio en relación
a los trabajadores marítimos con la salvedad de no
aplicársele sobre el rubro “adicional por rescisión del
contrato de ajuste”, aún cuando dicho agravamiento
regia para la indemnización sustitutiva del preaviso.
Y ello se encuentra plenamente justificado por la
particular naturaleza del trabajo marítimo que hace
incompatible el goce del preaviso en especie.
b) Indemnización por incapacidad absoluta del
trabajador
Se repitió la misma historia en relación al fallo plenario
“Molinari, Elbio c/ ELMA “ (plenario CNAT Nro. 227 del 25
de junio de 1981) en el que se dispuso que la
indemnización por incapacidad absoluta establecida en
el art. 212 de la Ley de Contrato de trabajo no es
aplicable a la gente de mar comprendida en el CCT
370/71.
El fundamento radicaba en la circunstancia de tener el
trabajador marítimo un régimen de despido e
indemnizatorio propio, contemplado en dicho convenio
colectivo.
En algunos casos, particularmente en el de la pesca, la
jurisprudencia ha reconocido la pérdida de la vigencia
del mencionado plenario.
Así se ha decidido que si bien el tripulante esta regido
por el convenio 370/71, también por el convenio
colectivo propio del sector (que no contiene previsiones
por despido) y toda vez que éste remite a la aplicación
del art. 212 de la LCT para el caso de incapacidad
derivada de accidente o enfermedad inculpable, resulta
perfectamente aplicable. (doctrina del fallo en autos “Di
Fiori, Rodolfo c/ Pesquera Santa Elena S.A. y otro s/
despido” CNAT Sala IV, del 24 de noviembre de 2005).
c) Jornada legal de trabajo. Régimen de horas extras.
Caso particular de la actividad pesquera.
Otro item muy discutido y donde podemos encontrar las
mayores discrepancias tanto doctrinarias como
jurisprudenciales, es en materia de jornada legal de
trabajo a bordo y, particularmente, el instituto de las
horas extras y su compatibilidad con el régimen de la
pesca.
Se ha afirmado dogmáticamente que las disposiciones
sobre jornada legal de trabajo prevista en la ley 11.544
no se aplica al trabajador marítimo. Sin embargo, la ley
17.371 -primera norma de derecho marítimo destinada a
establecer la jornada legal-, establece la misma en 8
horas. Es decir -en principio- en forma coincidente con
la del derecho común pero con algunas previsiones que
denotan la especificidad del régimen; tal como en caso
de ser necesario el trabajo en grupos rotativos para
permitir la explotación del buque. Contiene disposiciones
expresas por las que se permite extender esta jornada
legal siempre que el buque este en navegación (es decir
por cuestiones operativas) o bien si está en puerto,
cuando lo disponga el capitán.
Sin embargo a nuestro criterio, estas disposiciones
particulares en modo alguno puede permitir la conclusión
de que se exima la obligación de pago de las horas
suplementarias.
Tal sería la interpretación del art. 15 de la ley en
cuestión, que reconoce el pago de horas suplementarias
al 50% y 100% según los casos.
Así las cosas, en el sector pesquero la situación es más
complicada aún. Se supone que los convenios colectivos
de trabajo en general – y así es en la mayoría de los
casos- vienen a mejorar las condiciones mínimas
establecidas por ley al trabajador.
En la pesca el convenio colectivo establece una jornada
legal de 8 horas, estableciendo la posibilidad de
extenderla hasta las 12 horas en caso de ser necesario
de acuerdo a la explotación y operatoria del buque.
Y aquí es donde aparece el problema.
Parte de la doctrina concluyó que solo podía
considerarse como horas extras aquellas horas
trabajadas en exceso de las 12 horas.
La jurisprudencia avanzó más resolviendo que en el caso
de la pesca (fallo en autos “Lechner, Carlos A. c/ Frumar
Frutos Marinos S.A.” de la década del 80) no debe
reconocerse horas extras al trabajador, con fundamento
en que las tareas en exceso estaban suficientemente
contempladas con el especial sistema remuneratorio.
Este se caracteriza por ser un sistema remuneratorio
mixto donde se reconoce además de un salario básico, el
pago de un rubro representativo de la participación en
la producción o captura del buque.
Sin embargo cabría darle otra interpretación a la
cuestión a partir de reconocer que la participación en la
producción compensa las particulares tareas y
esfuerzos y el mayor profesionalismo que demanda el
trabajo a bordo de los buques pesqueros factorías;
tareas esencialmente distintas a las que puede cumplir
cualquier tripulante a bordo de un buque de otra
naturaleza, por ejemplo que transporta carga general en
el que, salvo en ocasiones particulares realizando
determinadas maniobras de atraque, carga o descarga se
requieren mayores esfuerzos o carga horaria.
Justificaría, entonces, este especial sistema salarial la
circunstancia que el buque funciona como una verdadera
fábrica o factoría y la naturaleza propia de la actividad
pesquera sujeta a la captura (existencia de cardumen y
la necesidad de procesar la captura, limitación del
trabajo efectivo a la temporada de captura o campaña de
pesca, etc.)
No obstante, los elementales derechos del trabajador
como el descanso exigen soluciones que estén en
concordancia con el interés propio de la explotación del
buque pero siendo, al menos, compensados
equitativamente.
IV.- Criterios de Interpretación- Aplicación de la ley más
favorable al trabajador- Conclusiones
De este breve repaso por algunas instituciones que
hemos escogido a modo de muestreo concluimos
entonces que la discusión jurisprudencial del contrato
de ajuste gira básicamente alrededor de la aplicación o
no del régimen general de la Ley de Contrato de Trabajo
ya sea en subsidio o como complemento del estatuto
específico.
En este debate aparece la cuestión de encontrar el
límite o equilibrio entre la aplicación de los principios
particulares de la especialidad y los principios generales
del derecho laboral.
Un principio relevante para la solución de conflictos
laborales consiste en la aplicación de la norma más
favorable al trabajador prevista en la propia Ley de
Contrato de Trabajo (art. 9).
El interrogante es si este principio sirve como pauta de
solución de conflictos en el contrato de ajuste y si, en el
caso, encuentra algún límite o impedimento particular.
Obviamente, esta discusión que se centra sobre la
posibilidad de aplicar la ley más favorable cuando esta
provenga del régimen común no es nueva y tampoco ha
finalizado.
Existen – además de la señalada- varias reglas de que
disponen la doctrina y la jurisprudencia para resolver los
casos conflictivos: ley posterior deroga la anterior, ley
especial debe primar sobre la general, o bien el principio
de la compatibilidad, que resulta esencial en el caso en
tratamiento.
El principio de la compatibilidad del instituto, resulta
imprescindible a la hora de resolver una cuestión laboral
tan particular como la del marino; esto es, examinar el
instituto de que se trate y dilucidar si puede ser
aplicado pese a las particularidades del régimen del
ajuste.
La previsión del art. 2 de la Ley de Contrato de Trabajo
impone la observancia de esta regla como requisito para
hacer posible la aplicación de su normativa.
Sin embargo, pensamos que el principio de la ley más
favorable al trabajador no debería resignarse frente a
la aplicación de la ley específica en todos los casos,
sobre todo cuando se reduce –como regla general- a una
compensación de tipo económico.
Por supuesto, siempre respetando las esenciales
particularidades del sistema.
En efecto, por una razón de equidad -una vez superado
el juicio de compatibilidad- todos aquellos institutos que
hagan a la particular forma de explotación o actividad
comercial del buque deben ser asumidas por el armador
por formar parte del riesgo empresario y favorecer la
aplicación de la ley más beneficiosa cuando la norma
particular o convencional sea de dudosa interpretación o
cuando estableciera condiciones en desmedro de las
previstas por la ley común. Máxime cuando ella implique
nada más que una reparación o integración económica.
Esta posición encontraría su límite en aquellos casos en
que se afecte o pueda afectarse la seguridad de la
expedición o la realización de la misma.
El respeto de este principio básico, dio fundamento a las
particulares características de este régimen legal con la
subordinación como herramienta básica. Subordinación
de entidad tal que no puede asimilársela a ningún
dependiente.
El hilo que separa un extremo del otro es sumamente
delgado y puede cortarse en cualquier tramo.
Con el principio esbozado podría lograrse una solución
equitativa que no afectaría los intereses económicos de
la expedición a la vez que tendería a soslayar uno de
los más sensibles conflictos de nuestra especialidad,
con pleno resguardo de los derechos de la gente de mar.
El equilibrio o término medio al que refería Aristóteles
en la obra ya citada es muy difícil de lograr en este
aspecto del derecho marítimo, pues los conflictos que se
generan ponen en juego valores no siempre susceptibles
de apreciación pecuniaria ni de ser resueltos como una
variable económica, si lo que se pretende es la solución
más justa.
Bibliografía
- “Derecho Laboral de la Navegación”, Atilio Malvagni,
Ed. Depalma, 1949.
- “Curso de Derecho de la Navegación”, Luis Beltrán
Montiel, Ed. Astrea, 1976
- “Etica”, Aristóteles, Ediciones Libertador, 2005.
- “Teoría General del Derecho de la Navegación”,
Jorge Bengolea Zapata, Ed. Plus Ultra, 1976.
- “Gente de Mar- contrato de ajuste”, Luis C. Romero
Basaldúa, Ed. Lerner, 2005.
- “Leyes fundamentales del Trabajo”, J.C. Fernández
Madrid, Amanda B. Caubet, Joaquín Fernández
Madrid editor, 2004.
- Revista Legislación del Trabajo T. 84, pág. 74; Fallo
“Lechner, Carlos A. C/ FRUMAR Frutos Marinos S.A.”.