Incompliment de contracte d`obres per part d`empresa contractada, i

Incompliment de contracte d'obres per part d'empresa
contractada, i conseqüent embargament de béns de la
mateixa. Terceria de millor dret per preferència de
cobrament
de
crèdit
sobre
béns
embargats.
Transacció.
Especialitat: Dret Civil
Tipus de cas: Cas Judicial
I. Suposat de fet.
Barcelona, 2003.02.19
En data 23 de novembre de 1999, la companyia "GGG" SA, va subscriure un contracte
amb l'empresa "XXX" SL, pel qual la segona s'obligava a l'execució amb
subministrament de materials de les obres de construcció d'un edifici de 57 habitatges,
places d'aparcament, locals comercials, trasters i la seva urbanització interior, sobre
una parcel·la · la de la qual "GGG" era propietària. Durant aquesta relació contractual
"XXX" incomplir el contracte d'obra, fins al punt de deixar-la paralitzada el que va
portar a "GGG" a iniciar un procediment arbitral davant el Tribunal Arbitral de
Barcelona en data 7 de juliol de 2000.
Mentre es seguia el procés arbitral, "GGG" va instar demanda d'embargament
preventiu davant la jurisdicció ordinària, per tal de garantir l'efectivitat de la resolució
que pugui dictar en procediment arbitral.
En data 28 de juliol de 2000, el Jutjat de 1r instància número 55 de Barcelona, va
dictar interlocutòria estimant en part la demanda de mesures cautelars sol·licitada i
acordant l'embargament preventiu dels béns de "XXX" a la quantitat suficient per cobrir
una part del principal i una altra quantitat per cobrir interessos i costes. L'embargament
va ser practicat, prèvia prestació de fiança per part de "GGG".
Aconseguit el laude arbitral, "GGG" va instar demanda d'execució d'aquest en data 1
de setembre de 2002 perquè el Jutjat despatxés execució solidàriament contra béns
de "XXX", havent-se despatxat execució mitjançant Interlocutòria en data 7 de octubre
de 2002.
L'empresa "BBB" S.L. va interposar contra "GGG" demanda de terceria de millor dret. I
en la data d'inici del supòsit de fet, "GGG" contesta la demanda.
II. Objectiu. Qüestió plantejada.
El client en aquest cas és l'empresa GGG, SA, i el seu objectiu és que es desestimi la
demanda interposada per BBB, SL, i així poder cobrar de XXX, SL la quantitat que
aquesta li deu.
III. L'estratègia. Solució proposada.
En aquest cas l'advocat ha de demostrar que el millor dret per cobrar el seu crèdit de
"XXX" correspon al seu client ("GGG"). Per a això mostra les còpies de tot el
procediment seguit per "GGG": contracte signat amb "XXX", laude arbitral, execució
del laude arbitral
El procediment judicial
Ordre Jurisdiccional: Civil
Jutjat d'inici del procediment : Jutjat de Primera Instància de Barcelona
Tipus de procediment : Menor quantia de terceria de millor dret.
Data d'inici del procediment : 19.02.2003
IV. Parts
Part demandant: BBB, S.L.
Part demandada: XXX, S.L. y GGG. S.A.
V.Peticions realitzades
La part demandant, en el seu escrit de demanda de judici declaratiu de menor
quantia, sol · licita:
•
Que es dicti sentència declarant el seu millor dret al cobrament preferent
respecte a la quantitat de 120.051 euros, de la total suma que XXX tenia dret a
cobrar de l'Agència de l'Administració Tributària en concepte de devolució de
l'impost sobre el valor afegit.
Les parts demandades:
GGG, S.A. en el seu escrit de contestació a la demanda sol · licita:
•
Que es desestimi íntegrament la demanda, i es condemni la demandant a
pagar les costes processals.
XXX, S.L.:
•
No hagi parat a les actuacions, i serà declarat en estat de rebel·lia processal.
VI. Arguments
La part demandant fonamenta les seves peticions sobre la base dels següents
arguments:
•
Que tenia un dret de crèdit enfront de XXX, derivat d'un contracte de cessió de
crèdits celebrat entre aquesta i la demandant, mitjançant el qual BBB cedia a
XXX el dret a cobrar de l'Agència Estatal de l'Administració Tributària, en
concepte de devolució del´ IVA, la quantitat de 120.051euros.
La demandada GGG, S.A. fonamenta la seva contestació en base als següents
arguments:
•
Que BBB va actuar il·lícitament, doncs va instar Judici Universal de declaració
en estat de fallida necessària contra XXX i, més endavant, va arribar a un
acord extrajudicial amb XXX a saldar el deute. Així BBB va atorgar una
escriptura de cessió de crèdit, que pretén defensar com a títol.
•
Que l'escriptura pública, en el moment que es va signar, tenia com a causa
il·lícita, com era burlar el principi "pars conditio creditorum", i per això
constitueix un acord nul i sense cap efecte. A més l'escriptura de cessió de
crèdit, no s'acredita un crèdit per una operació comercial enfront A XXX, sinó
una cessió de crèdit gratuïta. BBB no aporta títol o escriptura pública que
justifiquin les factures i pagaments i que suposadament constituirien el seu
dret.
•
Que tota la documentació en què l'actora pretén fundar el seu crèdit davant
XXX, aquesta suportada en documents privats i no en una escriptura pública.
La demandada GGG no s'ha personat en les actuacions, va ser declarada en
rebel·lia.
VII. Normativa
Part demandada GGG:
-
Llei d'Enjudiciament Civil (Llei 1/2000, de 7 de gener). LEC (art. 484, art. 523,
art. 681, art. 1539)
-
Codi Civil. CC (art. 1275, art. 1924,3, art. 2924,3)
VIII. Documentació
La demandada GGG va aportar la següent documentació:
-
Contracte de l'execució de obra i subministrament de materials, subscrit per
XXX.
-
Diligència d'ordenació del Jutjat en el qual es comunica a XXX i GGG la
transferència de la quantitat de 345.581 euros al compte de consignacions i
dipòsits del Jutjat.
-
Còpia de protocol·lització del laude arbitral.
-
Còpia de protocol · aclariment, sol·licitada per GGG, de la mateixa laude
arbitral.
IX.Prova
La demandada GGG, mitjançant un escrit encaminat al Jutjat proposa els següents
mitjans de prova:
-
Confessió en judici, consistent que el legal representant de l'entitat mercantil
BBB comparegui davant la presència judicial.
-
Documental pública i privada, consistent en què es tinguin per reproduïts els
documents acompanyats a l'escrit de contestació, i que es transmetin per part
d'un altre Jutjat una sèrie de documents.
X. Resolució Judicial
Data de la resolució judicial: 11/05/2007
Fallada o part dispositiva de la resolució judicial: En data 7 novembre 2003 GGG i
BBB signen un escrit de transacció, sol·licitant davant del Jutjat l'homologació judicial
d'aquest. En aquesta mateixa data XXX presenta un escrit de conformitat amb aquesta
transacció.
Davant d'això, en data 27 de novembre de 2003 el Jutjat dicta una interlocutòria pel
qual homologa la transacció acordada per les parts, i que consisteix en el següent:
GGG reconeix el millor dret de BBB, que al seu torn, cobrarà amb preferència la suma
de 92.000 euros, a càrrec de les sumes consignades per l'AEAT en concepte de
devolució de l'IVA.
Un cop BBB hagi cobrat la quantitat indicada s'entén complerta la transacció, sense
que aquesta tingui res més que demanar ni reclamar a GGG la base de la terceria de
millor dret que ha promogut i per cap concepte.
Fonaments jurídics de la resolució judicial: El Jutged'Instànciafonamenta
l'homologació de la transacció assolida per les parts sobre la base del que disposa
l'art. 19.1 de la LEC, que estableix que les parts estan facultades per disposar de
l'objecte del judici, excepte quan la Llei ho prohibeixi o hi estableixi limitacions per
raons d'interès general o en benefici de tercers
XI. Jurisprudència relacionada amb aquest cas
Sentències amb fonaments jurídics similars a la sentència del cas:
•
Sentència del Tribunal Suprem, (sala primera) núm. 60/2010, de 12 de febrer.
MitingLegal. Civil i Mercantil. Marginal 1237158.
•
Sentència del Tribunal Suprem, (sala primera) núm. 729/2009, de 20 de
novembre. MitingLegal. Civil i Mercantil. Marginal 1237292.
XII.Documents jurídics d'aquest cas
1. - Contestació a la demanda de judici de menor quantia de terceria de millor dret.
2. - Providència del Jutjat de Primera Instància de Barcelona per la qual es declara en
rebel·lia a una de les demandades de judici de menor quantia de terceria de millor
dret.
3. - Escrit de proposició de prova d'una de les demandades en judici de menor quantia
de terceria de millor dret.
4. - Escrit de transacció assolit per les parts litigants en les actuacions d'un judici de
menor quantia de terceria de millor dret.
5. - Acte del Jutjat de Primera Instància de Barcelona que homologa transacció
assolida per les parts litigants en les actuacions d'un judici de menor quantia de
terceria de millor dret.
XII.Formularis jurídics relacionats amb aquest cas
•
Terceria de millor dret - escrit de demanda.
LETRADO
DOMICILIO
CLIENTE
CONTRARIO
DETALLE
Jutjat Primera Instáncia
Barcelona
TRIBUNAL
PRIMERA INSTANCI/
AUTOS
Barcelona
Procediment: Menor quantia -Tercería millor dret"
/Secció:
Part demandant
Part demandada
SL
INTERLOCUTORIA
MAGISTRAT-JUTGE
Barcelona
e novembre de 2003
FETS
Primer. En aquest procediment de tercería de millor dret, promogut per la
procuradora Sra.
en nom i representado de
, contra
, les parts han arribat a un acord transaccional en els
termes que consten en en el document amb d a í a d e novembre unit a les
actuacions (fulls 278 i 279).
E
-o
<
Segon. Les parts signants de l'acord l'han ratificat i la codemandada,
no s'ha oposat i ha donat la seva conformitat.
Tercer. Les parts teñen capacitat necessária per a transigir, segons consta
ais poders notaríais aportáis a les actuacions.
FONAMENTS DE DRET
Primer. L'article 19.1 de la LLeí 1/2000, d'enjudiciament civil (LECn),
djsposa que les parts litigants están facultades per a disposar de l'objecte
del judici, excepte quan la llei hb prohibeix o estableix limitacions per raons
d'interés general o en benefici de tercers. L'apartat següent afegeix que si
les parts demanen, com en aquest cas, una transacció judicial i l'acord
acompleix les normes ppevistes, l'homologará el tribunal que porta el litigi
que es?pretén resoldre. ,
Segon. D'altra banda concórren els requisits de capacitat jurídica i poder
de disposició de les parts o deis seus representants degudament
acreditáis, per aixó procedeix la homolagació de l'acord en els termes que
han quedat exposats en el document de data 7 de novembre de 2003 (fulls
278 i 279), el qual produirá els efectes previstos a l'article 415-2n. de»la
LLei 1/2000.
PART DISPOSITIVA
1. DISPOSO: HOMOLOGAR JUDICIALMENT l'acord transaccional a que
han arribat les parts i els termes del qual son els que consten en el
document reiteradament al-ludit en aquesta resolució ¿de data 7 de
novembre de 2003 i ,obrant ais fulls 278. i 279 i que aquí es donen per
reproduíts íntegrament.
2. Aquest acord produirá l'efecte atribuít per la llei a la transacció judicial i
podrá portar-se a la práctica pels trámits previstos per a l'execució de
sentencies i convenís judicíalrrient aprovats, així com impugnar-se pels
motius i en la forma previstos per a la transacció judicial.
3.- Expediu testimonianca d'aquesta resolució per a la seva unió a les
actuacions i dueu l'original al LLibre de resolucíons defínitives que es-porta
en aquest Jutjat.
4.- Contra aquesta resolució hi cap recurs d'APEL-LACIO que, si s'escau,
resoldrá l'Audiéncia Provincial de Barcelona (article 455 de la Llei 1/2000,
d'enjudiciament civil). El recurs s'ha de preparar per mitjá d'un escrit que*
s'ha de presentar en aquest Jutjat en el termini de CINC DIES¿hábils a partir
de Pendemá de ?la notificado. El recurrent s'ha de limitar a citar-hi la
resolució apel-lada, i ha de manifestar-hi la voluntat de recorrer i indicar-hi
els pronunciaments que impugna (article 457.2 de la Llei 1/2000,
d'enjudiciament civil).
Així ho disposo i signo.
EL MAGISTRAT-JUTGE
En dono fe
EL SECRETARI
de noviembre de dos rtéi.1 tres.
En Barcelona,
REUNIDOS:
De una parte:
casado, vecino de
DON
mayor de edad,
(Tarragona) , con domicilio en
número
y con D.N.I. número
que actúa en nombre y representación de la sociedad
domiciliada
(Tarragona),
y con N M . F .
en
C a l l e
n
5
°
número
Actúa en su calidad de administrador solidario de la sociedad,
para cuyo cargo fue designado por plazo indefinido en la propia
escritura de constitución de sociedad autorizada por el Notario que
fue de El Vendrell Don
día fcde julio de
1.997, bajo el númerotaH(H de su protocolo.
e
l
Imayor de edad, casado,
Y de otra parte:
c
o
n
vecino de Barcelona, con domicilio en Calle
D.N.I. número
| u e actúa en nombre y representación de
la sociedad
domiciliada en Barcelona,
NI.F. número
Dicha Compañía, mediante acuerdos elevados a público en
escritura autorizada por el Notario de Barcelona Don
en fecha
de diciembre de 2.002, bajo el número
de su protocolo, adquirió el total activo y pasivo de la
sociedad
subrogándose por tanto en todos
los derechos y obligaciones de esta última.
Don
en su calidad de apoderado de la
sociedad
facultades suficientes para
transigir, según así resulta de la escritura de poder autorizada
por el Notario de Barcelona Don
, el día
de julio de 2.002, bajo el número
de su protocolo.
v
c
o
n
c
o
n
Reconociéndose ambas partes capacidad y representación
suficiente en este acto,
EXPONEN:
I. - Que la compañía
tercería de mejor derecho frente a
actualidad
mediante juicio declarativo
promovió
(en la
y
ordinario
de menor cuantía que se está
a
siguiendo ante el Juzgado de" I Instancia
de Barcelona, autos
/2000
con el fin de que se dictara Sentencia declarando el
mejor derecho de
S.L. al cobro
preferente
respecto de
la
cantidad de
19.974.911.Ptas.,
equivalente a 120.051,63 €, de la total suma que
tenía derecho a cobrar de la Agencia Estatal de
la Administración Tributaria en concepto de devolución del Impuesto
sobre el Valor Añadido.
1
II.- Que las partes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 19 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil, manifiestan su voluntad de llegar a
un acuerdo transaccioñal para poner término al procedimiento de
iercería de mejor derecho al que se ha hecho referencia en el
éxpositivo anterior, por lo que suscriben el presente contrato con
sujeción a los siguientes
PACTOS:
PRIMERO. -
en atención a su mejor
derecho reconocido en este acto ^por
S.A., cobrará
con preferencia a
S.A. la suma de 92.000,00 €
(NOVENTA Y DOS MIL EUROS), con cargo a las sumas consignadas por la
Agencia Estatal de la Administración Tributaria en concepto de
devolución Üel Impuesto sobre el Valor Añadido.
SEGUNDO. - Una vez haya cobrado
cantidad
indicada
transacción,
de
sin que
92.000,00
. la
€,
se
entenderá
>
cumplida
la
S.L. tenga nada
más que pedir ni reclamar a
S.A. en base a la
tercería de mejor derecho que ha promovido y por concepto alguno.
asumirán cada una
las
costas
que
se
les
haya ocasionado
en la
tercería de mejor derecho a la que se ha hecho referencia,
tener nada que reclamarse recíprocamente* por tal corfcepto.
sin
CUARTO.- La presente transacción tendré para las pa tes la
autoridad de cosa juzgada, comprometiéndose además a solicitar de
inmediato la homologación judicial de la presente transacción y la
ejecución de lo acordado mediante la misma.
QUINTO.- Si por cualquier motivo se denegara la homologación
judicial de la presente transacción, entonces la misma quedará
automáticamente resuelta y sin efecto alguno y se entenderá que
cualquiera de las partes puede solicitar unilateralmente la
reanudación del procedimiento, promoviendo a tal efecto las
actuaciones correspondientes hasta que dicte Sentencia resolviendo
sobre lo que es objeto de la tercería de mejor derecho.
SEXTO.Con
la
presente
transacción,
una
vez
homologada
judicialmente la misma y ejecutada y cumplida en todos sus
términos, las partes se darán por saldadas y finiquitadas por todos
los conceptos, comprometiéndose por tanto a nada más pedir ni
reclamarse recíprocamente.
Y en prueba de conformidad, ambas partes firman este documento por
i
triplicado ejemplar y a un solo efecto,
inicio indicados.
en el lugar y fecha al
Barcelona.
Juzgado de Primera Instancia
2000, Sección
Autos de menor cuantía
Tercería de mejor derecho
AL JUZGADO
Procurador de los Tribunales
DON
'en los autos de juicio declarativo de menor
Y de
L. contra
cuantía instados por
'S.A. y otros, al margen referenciados, como mejor en
Derecho proceda, D I G O :
Que mediante el presente escrito paso a proponer en tiempo y forma
hábiles los siguientes medios de prueba de que intenta valerse esta parte:
I.- CONFESIÓN EN JUICIO.- Consistente en que el legal representante
de la entidad mercantil actora,
comparezca ante la presencia judicial, en el día que por el Juzgado se señale
al objeto de absolver, bajo juramento indecisorio, las Posiciones que esta parte
oportunamente ministrará en pliego aparte.
II.- DOCUMENTAL PUBLICA Y PRIVADA.- Consistente en que se
tengan por reproducidos y unidos en la pieza de pruebas de esta parte los
documentos públicos y privados acompañados al escrito de contestación a la
demanda.
III.- MAS DOCUMENTAL PÚBLICA.- Consistente en que se libre atento
oficio al Juzgado de 1 Instancia^B"de los de Vilafranca del Penedés, pero
que por su Sr. Secretario se libre y remita a este Juzgado, para su unión a la
pieza de pruebas de esta p
B/2000 de
suspensión de pagos de la
, testimonio de
los siguientes documentos:
a
Del Auto de fecha flff de Noviembre de 2001, por el que se
declare el estado legal de suspensión de pagos e insolvencia
definitiva
de
Del Auto de fecha
de marzo de 2002 por el que se tiene por
desistida a
de la solicitud de
suspensión de pagos.
IV.- MAS DOCUMENTAL PÚBLICA .- Consistente en que se libre
atento oficio a la Agencia Tributaria Delegación de Barcelona, Administración
de Vilafranca
para que informe al Juzgado de los
siguientes extremos:
Importe que fue devuelto a la empresa
concepto de devolución del Impuesto~
sobre el Valor Añadido, correpondiente al ejercicio fiscal 1999.
En su virtud,
AL JUZGADO SUPLICO, tenga por presentado este escrito, lo admita y, en
sus méritos tenga por propuestos los medios de prueba a que el mismo se
contrae, los admita y ordene lo conducente para su práctica.
En Barcelona, 9 de octubre de 2003.
LETRADO
DOMICILIO
BARCELONA
CLIENTE
CONTRARIO
DETALLE
I
^Prímera Instancia
Barcelona
TRIBUNAL PRIMERA INSTANCIA!
AUTOS
Barcelona Barcelona
Procediment Tercería millor dre
2000 Secció
Parí demandan*
Procurador
Part demandada
Procurador
PROVISIÓ D E L MAGISTRAT J U T G E
SR.
Barcelona,
d e juliol de 2003
ermini de la citació a termini i la part codemandada
no s'ha personat a les actuacions, se la declara en
situado processal de rebel.lia i es dona per conclós el trámit de contestado a la
demanda. El judici serguirá el seu curs i només es faran a la part codemandada les
notificacions i les citacions que la llei determina. Aquesta resolució i les altres que es
dictin se li notificaran a les estrades del Jutjat.
S'assenyala per dur a terme la compareixenca deJlarüpIe_6.9JJ«sesüents de la Llei
d'enjudiciament civil de 1881, el proper dia.
D E S E T E M B R E D E 2 0 0 3 A LES_
10'00 H O R E S . Que se citi les parts per a aquest acte.
Contra aquesta resolució es pot ¡nterposar recurs de reposició, per escrit i en aquest
Jutjat, en el termini de cinc dies a partir de la seva notificado.
Així ho mano i ho signo. El secretan en dona fe.
LETRADO
DOMICILIO*
BARCELONA
CLIENTE
CONTRARIO
DE-RLLE
TRIBUNAL
de Barcelona
Juzgado de Primera Instancia
Autos: Embargo Preventivo
TERCERÍA
DE
MEJOR
DERECHO
PRIMERA INSTANCIA
7
AL JUZGADO
DON
Procurador de los Tribunales y
de la compañía
en
la
representación
que tengo acreditada en los autos al margen referenciados, ante el
Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho DIGO:
Que mediante el presente escrito y en base al artículo 681 y siguientes
de la Ley de Enjuiciamiento Civil, formulo CONTESTACIÓN A LA
DEMANDA DE JUICIO DECLARATIVO DE MENOR CUANTÍA DE
TERCERÍA DE MEJOR DERECHO, demanda presentada por
contra mi mandante, contestación
que baso en los siguientes
HECHOS
PREVIO.- NEGACIÓN.
Esta parte niega de forma expresa los hechos alegados por la adversa
en su escrito de demanda en cuanto desconozcan, contradigan o no
coincidan con los expresamente admitidos en el cuerpo del presente
escrito.
PRIMERO.- ANTECEDENTES. LAS PARTES.
a) Mi mandante,
es una sociedad
domiciliada en Barcelona, calle
uyo objeto
social es la construcción, promoción y el tráfico inmobiliario en
general.
b ) L a demandada
por mi mandante para la construcción
urbanización interior en Reus.
fue contratada
de un edificio y
1
SEGUNDO.- RELACIÓN ENTRE LAS PARTES.
Mi mandante, en fecha • d e noviembre de 1999, suscribió con
un contrato a través del cual, la segunda se
obligaba a la ejecución con suministro de materiales de las obras de
construcción de un edificio de 57 viviendas, plazas de aparcamiento,
locales comerciales, cuartos trasteros y su urbanización interior, sobre
una parcela de la q u e
era propietaria.
Se acompaña de Documento núm. 1 al presente escrito, copia de
dicho contrato, ¿designando el original en los autos de embargo
preventivo n°
/2000 Sección
seguidos ante el Juzgado de I
Instancia núm.
Durante dicha relación contractual
incumplió el contrato de obra, hasta el punto de dejarla paralizada lo
que llevó a mi mandante a instar un procedimiento arbitral ante el
Tribunal Arbitral de Barcelona en f e c h a d de julio de 2000 en virtud de
la cláusula vigésimo tercera prevista en el contrato suscrito entre las
partes, cuyo tenor literal responde a lo siguiente:
¡
Tas diferencias que puedan surgir entre las partes por razón del
cumplimiento o interpretación del presente contrato serán
sometidas al arbitraje institucional del Tribunal de Barcelona,
encomendando al mismo la designación de los arbitros y la
administración del arbitraje, de acuerdo con su reglamento."
TERCERO.- PROCEDIMIENTO ARBITRAL y AUTOS DE EMBARGO
PREVENTIVO « 7 2 0 0 0 .
Mi mandante en f e c h a d e julio de 2000 instó ante las oficinas del
Tribunal Arbitral de Barcelona la intervención de éste para la designa
de arbitro y administración del arbitraje, contra la compañía mercantil
Mientras se seguía el proceso arbitral, mi mandante instó demanda de
embargo preventivo ante la jurisdicción ordinaria al efecto de
garantizar la efectividad de la resolución que pudiera recaer en el
procedimiento arbitral.
a
En fecha
julio de 2000, el Juzgado de 1 Instancia
de
Barcelona, en los autos
/ 2 0 0 0 , Sección
dictó auto estimando
en parte la demanda de medidas cautelares solicitada por esta parte y
-
acordando el embargo preventivo de los bienes de
en la cantidad suficiente para cubrir 52.500.000
Ptas. de principal más otros 5.000.000 Ptas. para intereses y costas,
previa constitución pdr parte de
, de
una fianza de 3.000.000 Ptas.
••••HPm,
El embargo fue practicado, previa la prestación de fianza por parte de
mi mandante, estando depositadas en la cueflta de depósitos y
consignaciones del citado Juzgado de 1 Instancia
la suma de
57.500.000.- pesetas, equivalentes a 345.581,96 euros.
a
De Documento núm. 2 acompaño diligencia de ordenación del citado
Juzgado en el que se comunica a las partes la transferencia de la
indicada cantidad a la cuenta de consignaciones y depósitos del
Juzgado.
El procedimiento arbitral
procedimiento plenario en
excepciona
parte de
seguido por mi mandante, es un
el que las partes pudieron alegar y
nte tras ser realizadas por
las primeras alegaciones,
formuló también las suyas y reconvino
a la compañía que había iniciado el procedimiento, contestando la
primera dicha reconvención y formulando sus segundas alegaciones.
Finalmente, habiendo sido realizadas las segundas alegaciones de
se obtuvo un laudo arbitral en fecha
de marzo de 2002.
Se acompaña de Documento núm. 3 copia de acta de protocolización
de dicho laudo arbitral y de Documento núm. 4 copia de
protocolización de aclaración, solicitada por mí mandante, del mismo
laudo arbitral.
La parte dispositiva del mencionado laudo arbitral, tras ser aclarado y
corregido de error tipográfico en fecha d e abril de 2002 a petición de
• • • • • • • • • • • • • • • f c resuelve del siguiente modo:
"En relación a todo lo expuesto y con base en el convencimiento
de que, de acuerdo con su leal saber y entender, se ha formado
sobre las cuestiones que son objeto de este procedimiento y
materia propia de la decisión arbitral, EL ARBITRO DE
DERECHO DECIDE:
/.- Declarar resuelto el contrato de obra concertado con fecha ¡
de noviembre de 1999 entre
3
11
por incumplimiento contractual
de esta última, por paralización de la obra contratada.
II.- En consecuencia con el pronunciamiento anterior, conSenar a
al pago a
de las siguientes cantidades:
•
76.980.961 Pts. (462.664,89 Euros) como mayor coste
asumido por cambio de contratista como consecuencia de la
resolución contractual.
•
4253.892 Pts. (25.566,10 Euros)
trabajadores de ~"
///.-
Condenar a
(182.051,lOEuros), que
percibido, en exceso
ejecutada.
por pagos
efectuados
a
}a restituir a
)la cantidad.de 30.290.754 Pts.
corresponden al importe indebidamente
respecto de la obra efectivamente
IV.- Declarar la responsabilidad solidaria de D.
frente a
en
orden al pago de las cantidades acordadas en los apartados II y
III que anteceden, en su condición de administrador de
Nos remitimos a lo especificado al final del Fundamento Cuarto,
en cuanto al eventual fallecimiento del Sr.
V.- Rechazar todas y cada una de las pretensiones de la
demanda
reconvencional,
interpuesta
por
, sin que proceda condena alguna por ella a
cargo de
VI.- En relación a las costas, deberán satisfacer cada parte las
costas efectuadas a su instancia y las comunes por mitad, si
bien, condeno a
al pago de las
costas causadas por razón de la reconvención planteada, por
considerarla temeraria."
Conseguido el laudo arbitral, mi mandante instó demanda de ejecución
del mismo en f e c h a ^ d e septiembre de 2002, a fin de que el Juzgado
despachara ejecución solidariamente contra bienes de los ejecutad os,
V D.
Ihabiéndose despachado ejecución mediante auto de fecha'
4
a
de octubre de 2.002, dictado por el Juzgado de 1 Instancia
de
Barcelona,
en los autos de ejecución de títulos no judiciales n°
P/2002.
Mi mandante ha seguido, como se muestra de todo lo expuesto, todos t
los trámites legales, ordenadamente, con el tiempo necesario, sin
burlar ningún derecho a terceros ni a
pero como veremos, no es este el obrar de
CUARTO.-
EL
OBRAR
ILÍCITO
DE
De la demanda interpuesta por,
resulta que la citada compañía instó Juicio Universal de
declaración en estado de quiebra,* necesaria contra
el certero conocimiento de la primera que la
mercantil deudora estaba sobreseyendo de manera general el pago de
todas sus obligaciones.
Dicho juicio se inició ante el Juzgado de Primera Instancia
de¿
Barcelona bajo el número de autos
Sección 9, según resulte de
las manifestaciones de la actora
del documento n° 57 acompañado a la demanda.
A su vez, manifiesta
en su
demanda de tercería de mejor derecho que una vez instado dicho
procedimiento de quiebra necesaria,
puso en contacto con la demandante a fin de llegar a
extraiudicial para saldar la deuda que tenía contraída con
burlando en
Así fue como
aquel momento el principio de
y
ilícitamente otorga una escritura de cesión de crédito, que pretende
actualmente defender como título de su pretendido y negado mejor
derecho.
En definitiva, lo que se desprende de la demanda es que la escritura
pública, en el momento en que se firmó, tenía una causa ilícita, cual era
el burlar el principio de "pars conditío meditorum" y por ello, constituye
un acuerdo nulo y sin efecto alguno, a tenor de la jurisprudencia
reiterada y de lo dispuesto en el Art. 1.275 del Código Civil que
establece:
5
"Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto
alguno. Es ¡lícita la causa cuando se opone a las leyes o a la
moral."
La empresa
hallaba en el momento
de pactar la escritura de cesión de crédito, de fecha
de julio de
2.000, (Documento n° 38 de la demanda), en estado de quiebra, y no
es hasta el d í a d e septiembre de 2.000, e n q u e el Juzgado de 1
Instancia
de Barcelona, tiene por desistida a la actora en su
solicitud de quiebra necesaria (Documento n° 37 de la demanda).
;
Inmediatamente, (a empresa
, solicitó la
suspensión de pagos y se admitió a trámite en fecha | > d e
de 2.000. Dicho procedimiento finalizó al desistir
de dicha solicitud, mediante auto de fecha de
marzo de 2.002, que se acompaña a la presente por copia de
Documento núm. 51
Del citado auto se desprende que
estaba y estuvo siempre en una situación de insolvencia definitiva, es
decir de quiebra, cuando en el mismo se hace constar:
" Que por Auto de fecha catorce de Noviembre de dos mil uno)
se declaró en estado legal de suspensión de pagos y situación
de Insolvencia Definitiva a la entidad
por exceder el pasivo del activo en la cantidad de
TRESCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTAS
NOVENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTAS SETENTA Y SEIS
(362.699.276.-)
PESETAS.
Que por Auto de fecha veintidós de Enero de
acordó mantener la calificación de Insolvencia
convocó t Junta General de Acreedores para
convenio para el día nueve de Abril de dos mil
horas de su mañana."
dos mil dos se
Definitiva y se
aprobación de
dos a las d\ez
Por ello, no es admisible que
, que ha obrado ¡lícitamente burlando el principio de "pars conditio
creditorum", pactando una escritura con causa ilícita, tenga un mejor
derecho que mi mandante, que ha obrado legítimamente, usando los
resortes jurídicos adecuados para defender sus derechos.
i n t e r p u s o Juicio Universal de
declaración de quiebra necesaria contra
y solicitó el archivo del mismo tras llegar a un acuerdo privado con
6
la demandada. La actora, en su demanda de tercería, reconoce lo
siguiente en su hecho TERCERO : " Una vez instado dicho
procedimiento de quiebra necesaria,
. se
puso en contacto con esta parte a fin de llegar a un acuerdo
extrajudicial para saldar la deuda que tenía contraída con mi
principal...". Por .ello desistió del procedimiento c|e quiebra necesaria.
Todo ello nos lleva a la conclusión de que se trata de un contrato con
causa ilícita y, en su consecuencia sin efecto alguno.
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2000 de 20 de marzo
establece:
"La sentencia impugnada sustenta la causa ilícita del
contrato en la inexistencia de dinero metálico y la
infravplqración de los
bienes, al constituir un cuerdo
tendente a menoscabar los intereses legitimarios de Doña
Obdulia L.S., y no tiene en cuenta que las capitulaciones
matrimoniales no suponen la disposición del tercio de
legítima- se desestima porgue, además de la notoria
desigualdad en las adjudicaciones, la recurrente omite*
que la resolución recurrida deduce la causa ilícita por
venir dicho contrato a constituir un acuerdo, integrante de
un "acto complejo", con el testamento otorgado por Don
Francisco L.S. en igual fecha, donde deshereda a su
madre e instaura como única heredera de sus bienes a
Doña María Paz C.D., tendente a eludir los referidos
derechos legitimarios, de manera que la recurrente hace
supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones
jurídicas desde hechos diferentes de los determinados por
el Juzgador de instancia (SSTS de 25 de enero de 1992 y
4 de febrero de 1993, lo que provoca el perecimiento del
motivo.".
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 479/1999 de 22 de marzo:
"La tesis del recurrente consiste en afirmar que del relato,
de hechos probados de la sentencia recurrida "se infiere
la existencia de causa ilícita del contrato privado de
compraventa, no produciendo por tanto efecto alguno
entre las partes"; habiéndose ordenado por la Sala de
instancia
el otorgamiento
de
escritura pública
de
compraventa del inmueble objeto de la causa a favor de
persona distinta de los verdaderos compradores, lo que
7
se ha hecho "únicamente para evitar embargos" por
deudas del padre del supuesto comprador."
La Sentencia Audiencia Provincia! Cantabria núm. 250/2002 (Sección
1 ), de 24 mayo (JUR 2002\208562), establece:
a
"SEGUNDO.-Fundamenta la sentencia de instancia la
nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de 26
de noviembre de 1990 en resultar un contrato con causa
ilícita (cfr art. 1275 CC). Lo que deriva de quedar
acreditado que tanto la entidad acreedora como el
promotor-constructor procedieron a su otorgamiento con
propósito o asumiendo como resultado implícito el
perjuicio de los terceros adquirentes. Extremo que
deduce, en primer término, de la ausencia de información
alguna a los compradores preexistentes al tiempo de la
constitución de la hipoteca para financiar la construcción,
lo que era conocido por la entidad crediticia. Que no
revela sino el perjuicio perseguido por ambas partes,
accediendo a la entrega de un dinero al promotor cuyo
definitivo reembolso se repercutiría sobre los terceros
adquirentes. quedando de sobra asegurada la entidad
financiera mediante la garantía constituida. Y en segundo
término, por las condiciones y forma prevista en la
constitución de la hipoteca de la previsible subrogación
de los adquirentes."
La cesión de crédito acordada en la escritura pública conlleva como
l perjuicio de todos los acreedores de
, pues estaba en un procedimiento de quiebra
necesaria, y cuando
desistió, por el propio acuerdo ilícito,
solicitó el estado de suspensión de pagos, del que la misma desistió
años después. Todo ello una estratagema para burlar el pago a sus
acreedores.
La Sentencia Audiencia Provincial Badajoz núm. 105/2000 (Sección
2 ), de 14 marzo (AC 2000\2782) establece:
a
"...por lo que ha de entenderse que el referido contrato
de arrendamiento tuvo una causa ilícita puesto que su
sólo objetivo era el de perjudicar el legítimo derecho del
propietario a disfrutar libremente de su propiedad porque,
como tiene recogido la jurisprudencia: «la ilicitud de la
8
causa no reside sólo en el objeto del contrato, sino
también en aquellos contratos que, aun no constatando
en sí elementos de manifiesta antijuridicidad, son ilícitos
por el matiz inmoral o de fraude de ley que reviste la
operación en su conjunto, destacando como elemento
característico el ataque o lesión de un interés general de
orden jurídico o moral".
Siendo ¡lícita la causa del contrato de cesión de crédito recogido en la
escritura pública en la que se basa la solicitud de la tercería de mejor
derecho, no produce efecto alguno, ni por tanto, el efecto de obtener
un mejor derecho a cobrar de mi mandante que siempre ha obrado
lícitamente, trabando el embargo ilegítimamente. Establece la
sentencia del Tribunal Supremo núm. 1250/1998 de 31 de diciembre
(RJ 1998/9988):
"Siendo nulo el negocio de aportación inmobiliaria no
podía existir un dominio que legitimase la tercería,
porque al derecho real le faltaba uno de los requisitos
básicos: el título."
QUINTO.- INEXISTENCIA
ESCRITURA PÚBLICA.
DE
CRÉDITO
QUE
CONSTE
EN
En primer lugar decir que, de la simple lectura de la escritura de
cesión de crédito acompañada de Documento n° 38 por la actora a su
demanda, resulta que la cesión del crédito frente a
pero sin aplicarla al pago de supuesta deuda alguna a favor.de
Por lo tanto, la indicada escritura no acredita un crédito por uná
operación comercial frente a
, si no que
es una cesión de crédito gratuita. Por lo tanto la escritura pública
aportada de Documento n° 38, rio acredita en ningún caso el crédito
que dice ostentar
y que
esta parte niega- de
no acreditando un
crédito preferente frente a mi mandante.
La propia actora se confunde cuando parece mas bien ejercitar una
tercería de dominio (tampoco procedente como hemos visto en el
hecho anterior) a una tercería de mejor derecho.
pública
que justifique
íporta título o escritura
las facturas y pagos que supuestamente
9
constituirían su crédito y que alegan en la demanda aportada de
Documentos números 1 al 36 de la demanda.
La escritura pública no constituye título alguno que justifique la
preferencia frente a mi mandante. Por todo ello, la demanda debe ser
desestimada.
QUINTO.- En primer lugar decir que toda la documentación en la que
la actora pretende fundar su crédito frente a
está soportada en documentos privados
(Documento n° 1 al 36 acompañados a la demanda) y no en una
escritura pública.
En efecto, de la simple lectura de la escritura de cesión de crédito
acompañada de Documento n° 38 a la demanda, resulta que la misma
tiene como único objeto la cesión de un crédito que ostenta
f r e n t e a la Agencia Estatal de Administración
e r o
Tributaria a
P
dicha
cesión es gratuita, se realiza sin contraprestación alguna. No se hace
mención en dicha escritura que
S.L. ostente crédito alguno frente a
se cede el crédito que ostente
la Administración Tributaria en pago de deuda alguna frente a TOT
Dicha escritura solo constata
que en fecha 27 de julio de 2.000,
pretendió^ ceder un derecho de crédito a
pero no acredita que
sea acreedora de
la deuda que dice ostentar frente
la misma y que expone en los*
hechos primero y segundo de la demanda y que esta parte no
reconoce y niega.
11
Por ello, no estamos ante el Supuesto previsto en el Art. 1.924,3 del
Código Civil, pues no hay ningún crédito derivado de la actividad
comercial
que
la
actora
dice
haber tenido
con
reconocido en dicha escritura.
La escritura parece mas bien una cesión realizada
conveniencia y fraudulenta como veremos a continuación.
por
pura
SEXTO.- CONCLUSIÓN
De la escritura pública acompañada por
(de Documento n° 38 a la demanda), para justificar
su preferencia de crédito, no resulta el crédito que dice ostentar frente
10
a
, fruto de su relación comercial
(Documentos n° 1 al 37 de la demanda).
p
lo tanto,
rente
I . que pretende'
la actora, que consta en escritura pública, y por ello no concurre la
preferencia de crédito que establece el Art. 2.924,3 del Código Civil.
Dicha escritura (Documento n° 38 de la demanda) . parece una
donación gratuita de crédito, habida cuenta la dificultad económica por
l a que s e hallaba
, para burlar e l
derecho de los acreedores a cobrar de los bienes de
escritura con causa ilícita y por lo tanto
sin efecto alguno al amparo de lo dispuesto en el Art. 1.275 del Código
Civil. Además pretendían burlar el principio de
CREDITORUM, y por ello también es nula.
u
n
a
1
Mi mandante, que dentro de la máxima legalidad, Ha seguido un
proceso para cobrar la deuda pendiente de i
tiene un derecho preferente, que en ningún caso puede, ser
burlado por el obrar ilícito de
y
de
Por todo ello, la demanda debe ser desestimada.
A los anteriores Hechos, son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- Previo.
Doy por reproductdds los alegados en el cuerpo del presente escrito.
II.- De la competencia.
Artículo 1539 de la LEC: T a s tercería se sustanciarán con el
ejecutante y ejecutado, sirviendo de emplazamiento para este juicio la
entrega de las copias de la demanda y de los documentos.
5
11
Ambos deberán contestar a 1% demanda dentro del término
correspondiente, a contar desde la entrega de dichas copias, y si no lo
verifican ni se personan en autos, se tendrá aquélla por contestada
respecto del que se halle en este caso, siguiéndose el juicio en su,,
rebeldía."
i
' i
*
III.- Del Procedimiento.
o
Artículo 484 de la LEC: "Se decidirán en el juicio de menor cuantía: 1
Las demandas ordinarias cuyo interés económico pase de 800.000 y
no exceda de 160.000.000 de pesetas."
IV.- De la causa ilícita de los contratos.
Artículo 1275 del Código Civil: "Los contratos sin causa, o con causa
ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone
a las leyes o a la moral".
La sentencia del Tribunal Supremo núm. 253/2000 de 20 de marzo
establece:
"La sentencia impugnada sustenta la causa ilícita del
contrato en la inexistencia de dinero metálico y la
infravaloración de los
bienes, al constituir un cuerdo
tendente a menoscabar los intereses legitimarios de Doña
Obdulia L.S., y no tiene en cuenta que las capitulaciones
matrimoniales no suponen la disposición del tercio de
legítima- se desestima porque, además de la notoria
desigualdad en las adjudicaciones, la recurrente omite
que la resolución recurrida deduce la causa ilícita por
venir dicho contrato a constituir un acuerdo, integrante de
un "acto complejo", con el testamento otorgado por Don
Francisco L.S. en igual fecha, donde deshereda a su
madre e instaura como única heredera de sus bienes a
Doña María Paz C.D., tendente a eludir los referidos
derechos legitimarios, de manera que la recurrente hace
supuesto de la cuestión al establecer apreciaciones
jurídicas desde hechos diferentes de los determinados por
el Juzgador de instancia (SSTS de 25 de enero de 1992 y
4 de febrero de 1993, lo que provoca el perecimiento del
motivo."
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 479/1999 de 22 de marzo:
12
"La tesis del recurrente consiste en afirmar que del relato
de hechos probados de la sentencia recurrida "se infiere
la existencia de causa ilícita del contrato privado de
compraventa, no produciendo por tanto efecto alguno
entre las partes"; habiéndose ordenado por la Sala de
instancia
el otorgamiento
de
escritura pública
de
compraventa del inmueble objeto de la causa a favor de
persona distinta de los verdaderos compradores, lo que
se ha hecho "únicamente para evitar embargos" por
deudas del padre del supuesto comprador."
La Sentencia Audiencia Provincial Cantabria núm. 250/2002 (Sección
1 ), de 24 mayo (JUR 2002\208562), establece:
a
"SEGUNDO.- Fundamenta la sentencia de instancia la
nulidad de la escritura de constitución de hipoteca de 26
de noviembre de 1990 en resultar un contrato con causa
¡lícita (cfr art. 1275 CC). Lo que deriva de quedar
acreditado que tanto la entidad acreedora como el
promotor-constructor procedieron a su otorgamiento con
propósito o asumiendo como resultado implícito el
perjuicio de los terceros adguirentes. Extremo que
deduce, en primer término, de la ausencia de información
alguna a los compradores preexistentes al tiempo de la
constitución de la hipoteca para financiar la construcción,
lo que era conocido por la entidad crediticia. Que no
revela sino el perjuicio perseguido por ambas partes,
accediendo a la entrega de un dinero al promotor cuyo
definitivo reembolso se repercutiría sobre los terceros
adquirentes, quedando de sobra asegurada la entidad
financiera mediante la garantía constituida. Y en segundo
término, por las condiciones y forma prevista en la
constitución de la hipoteca de la previsible subrogación
de los adquirentes."
La Sentencia Audiencia Provincial Badajoz núm. 105/2000 (Sección
2 ), de 14 marzo (AC 2000\2782) establece:
a
"...por lo que ha de entenderse que el referido contrato
de arrendamiento tuvo una causa ilícita puesto que su
sólo objetivo era el de perjudicar el legítimo derecho del
propietario a disfrutar libremente de su propiedad porque,
como tiene recogido la jurisprudencia: «la ilicitud de la
causa no reside sólo en el objeto del contrato, sino
13
también en aquellos contratos que, aun no constatando
en sí elementos de manifiesta antijuridicidad, son ilícitos
por el matiz inmoral o de fraude de ley que reviste la
operación en su conjunto, destacando como elemento
característico el ataque o lesión de un interés general de
orden jurídico o moral".
La sentencia del Tribunal Supremo núm.
diciembre (RJ 1998/9988):
1250/1998 de 31
de
"Siendo nulo el negocio de aportación inmobiliaria no
podía existir un dominio que legitimase la tercería,
porque al derecho real le faltaba uno de los requisitos
básicos: el título."
V.- "El motivo cuarto, por el mismo cauce procesal que el anterior,
combate la Sentencia recurrida en cuanto exigía que la alegación
sobre nulidad del título del tercerista habría de plantearse por medio
de reconvención, lo que infringe la doctrina jurisprudencial de esta
Sala. De acuerdo con la Sentencia de 31 de mayo de 1991 (RJ
1991/3954) que se cita en el motivo, el cauce procesal de la tercería
de mejor derecho permite discutir en él la existencia, validez y eficacia
del título del tercerista, y al no entenderlo así la Sala "a quo" ha
infringido esta doctrina jurisprudencial, común a ambas tercerías, de
dominio y de mejor derecho." Sentencia del Tribunal Supremo n°
1022/1999, de la Sala de lo Civil, de fecha 4 de diciembre.
VI.- lura Novit Curia.
VIL- De las costas.
Artículo 523 de la LEC: "En los juicios declarativos las costas de la
primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren
sido
totalmente rechazadas,
salvo
que el Juez,
razonándolo
debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales
que justifiquen su no imposición."
En virtud de todo ello,
1) AL JUZGADO SUPLICO, tenga por presentado el presente
escrito de contestación de demanda de Juicio Declarativo de
menor cuantía de tercería de mejor derecho, lo acepte
juntamente con los documentos que con él se acompañan, en
tiempo y forma, se sirva unirlos a los autos de su razón y en sus
méritos DESESTIME íntegramente la demanda de tercería de
14
mejor derecho instada por
contra
y se condene a la
demandante a pagar las costas procesales que del presente se
deriven para las partes.
En Barcelona a • d e febrero de 2003.
ÓTBOSÍ D I G O : Que e n aplicación, d e l A r t : 1 3 5 . 1 L . E . C .
1 / 2 0 0 0 , el a d j u n t o escrito sujeto a p l a z o
p r e s e n t a antes
tíe las
quince
horas
del
día
hábil
siguiente
al
del
v e n c i m i e n t o d e l plazo.
SUPLICO AL TEIBTJMAL: Tenga pop hechas
manifestaciones a sus efectos.
la.ft
anteriores
B a r c e l o n a , fecha u t s u p r a .
15
DEMANDA DE TERCERÍA DE MEJOR DERECHO (art. 614)
Jdo. 1ª Inst. núm. ……
Ejecución núm. …….
A.A./N.N.
Tercería de mejor derecho
AL JUZGADO DE 1ª INSTANCIA NÚM. …….
DON P.P.., Procurador de los Tribunales y de C.C., según acredito mediante
escritura de poder que acompaño para su unión a autos por copia certificada con
devolución del original, ante el Juzgado comparezco y, en los autos de
procedimiento ejecutivo del margen, como mejor en Derecho proceda, DIGO:
Que en el nombre y representación que ostento y acredito de C.C. actuando bajo
la dirección letrada del Abogado C.S., mediante el presente escrito interpongo
DEMANDA DE TERCERÍA DE MEJOR DERECHO contra A.A., con domicilio en
……………………., en su condición de parte ejecutante en el procedimiento de
ejecución núm. ......... sustanciado ante ese mismo Juzgado a instancia del aquí
demandado y contra N.N. (únicamente será necesario demandar al ejecutado si el
derecho de crédito preferente en que se base la tercería no consta en título
ejecutivo)
respecto
de
los
bienes
que
resultan
embargados
en
dicho
procedimiento, demanda que deberá sustanciarse por el trámite del juicio
ordinario, y la cual baso en los siguientes
HECHOS
PRIMERO. Mi mandante ha tenido noticia del Auto despachando ejecución contra
N.N. y dictado en el procedimiento ejecutivo sustanciado ante este mismo Juzgado
como núm. …………….. y promovido por A.A. contra N.N., en virtud de cuya
ejecución se ha procedido al embargo de diversos bienes muebles propiedad de
N.N.y consistentes en diversa maquinaria ubicada en el establecimiento fabril de la
ejecutada y cuya identificación resulta de la diligencia de embargo que por copia
se une como documento núm. UNO.
SEGUNDO. El crédito que ejecuta A.A. en el mencionado procedimiento ejecutivo,
deriva de escritura pública de reconocimiento de deuda, la cual resulta el título en
base al cual se ha procedido a la ejecución de constante referencia.
Dicha escritura de reconocimiento de deuda es la obrante en aquellos autos,
autorizada por el Notario de .......................... en fecha ..................... y como
número ............... de su protocolo.
TERCERO. Sin embargo, mi mandante resulta asimismo acreedor de la ejecutada
N.N. en virtud de póliza de préstamo intervenida por Corredor Colegiado de
Comercio y cuya póliza es de fecha .........................., es decir, tres meses anterior
al otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda que resulta el título
esgrimido por A.A.
Es doctrina constante de la jurisprudencia del TS la que establece que las pólizas
intervenidas por agente de cambio y bolsa o corredor de comercio tienen la
consideración de escritura pública y que las pólizas de préstamo documentan
fehacientemente una cantidad ya recibida o que se recibe por el prestatario,
naciendo desde la perfección del contrato la obligación de restituir y aunque se
haya pactado el reintegro parcial, la cantidad se puede fijar desde el momento de
concreción del contrato, no siendo necesario nada más que una simple operación
aritmética, derivándose la preferencia de la fecha de la propia póliza, sin
necesidad de que se produzca acto liquidatorio alguno.
CUARTO. En consecuencia, y siendo el título ejecutivo de mi mandante
equiparable al de la ejecutante A.A. en cuanto a prelación, hay que estar a la
fecha de los mismos, siendo más antigua la póliza de préstamo que la escritura de
reconocimiento de deuda, teniendo por tanto mejor derecho en razón a la
preferencia crediticia para la percepción de lo que se obtuviere en la realización de
los bienes embargados en el procedimiento ejecutivo del que trae causa la
presente tercería.
A los anteriores hechos les son de aplicación los siguientes
FUNDAMENTOS DE DERECHO
I.- DE LA COMPETENCIA: Resulta competente ese Juzgado por venir
conociendo de la ejecución de la que trae causa la presente tercería.
II.- DE LA LEGITIMACION ACTIVA: La legitimación activa resulta a favor de la
parte actora de conformidad con lo previsto en el art. 614 de la L.E.C. y por ser
quien afirma tener un derecho preferente al del ejecutante para la satisfacción de
su crédito con el producto de la ejecución.
III.- DE LA LEGITIMACION PASIVA: Resulta del art. 617 que establece que la
tercería de mejor derecho se dirigirá siempre frente al acreedor ejecutante
(también contra el ejecutado si el crédito cuya preferencia se propugna no consta
en titulo ejecutivo).
IV.- DE LA ACCION EJERCITADA Y PROCEDIMIENTO: Se ejercita la tercería
de mejor derecho prevista en el art. 614 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento
Civil, la cual deberá sustanciarse por los trámites del juicio ordinario previsto en los
arts. 399 y siguientes de la L.E.C.
V.- DEL FONDO DEL ASUNTO: El art. 1924.3º del Código Civil, en cuanto
establecen que sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor gozan de
preferencia los créditos que sin privilegio especial consten en escritura pública,
siendo preferentes entre sí por el orden de antigüedad de las fechas de las
escrituras.
Jurisprudencia citada en el cuerpo de este escrito en relación a la equiparación de
las pólizas de préstamo intervenidas por Corredor colegiado de comercio con las
escrituras públicas.
VI.- DE LAS COSTAS: En cuanto a las costas generadas por el proceso, resulta
de aplicación el artículo 620 de la LEC, y serán imputadas al ejecutante en caso
de oponerse a la presente demanda, o al ejecutante si interviene oponiéndose a la
misma.
VII.- " Iura novit Curia" y cuantos otros resulten de aplicación.
En su virtud,
AL JUZGADO SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, documentos
acompañados y copia de todo, los admita y en sus méritos, me tenga, en la
representación que ostento y dejo acreditada de C.C., por comparecido y parte,
deduciendo DEMANDA DE TERCERÍA DE MEJOR DERECHO que deberá
sustanciarse por los trámites del juicio ordinario y frente a A.A. de las
circunstancias personales ya señaladas, y seguido el procedimiento por todos sus
trámites, dicte en su sentencia por la que declarando la existencia del privilegio y
preferencia a favor del crédito de mi mandante con respecto al de A.A. en el orden
de su satisfacción y acordando que con el producto de la realización de los bienes
embargados, se haga pago a mi mandante del crédito preferente que ostenta
frente a N.N. y por la cantidad de ................................................, todo ello con
imposición de las costas de la presente tercería al ejecutante si se opusiera a ella
o al ejecutado si interviniendo en la misma, asimismo se opusiera a la pretensión
de mi principal.
En ............................, a ...........................de ........de 200…