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Por el contrario, la segunda postura es la que se propone en un proyecto de ley
presentado en el Congreso argentino en el año 2009 y que por dos años mantiene
estado parlamentario, donde adopta la siguiente fórmula: “Si no han quedado
descendientes ni ascendientes, los convivientes que tengan aptitud nupcial, se heredan
recíprocamente, pero no tienen el carácter de herederos forzosos. En cualquier caso, el
derecho hereditario del supérstite se extinguirá si con anterioridad al momento del fallecimiento del causante, la convivencia hubiese cesado”52.
Si bien excede con creces los objetivos de esta ponencia profundizar sobre los
diferentes conflictos que presentan las uniones convivenciales (si constituyen un
nuevo estado civil, formas de terminación de la unión, si se recepta o no el deber
de fidelidad y cuál sería su sanción ante el posible incumplimiento, la obligación
alimentaria durante y tras la ruptura de la unión, la posibilidad de generar daños
por dicha situación de ruptura, etc); lo cierto es que entendimos necesario dejar
planteados algunos interrogantes todavía pendientes o al menos interesantes de ser
revisados a la luz de la obligada doctrina internacional de derechos humanos.
5.- OTRA REVISIÓN NECESARIA EN EL DERECHO DE FAMILIA
CONTEMPORÁNEO: LA IGUALDAD JURÍDICA Y REAL ENTRE
HOMBRE Y MUJER
5.1. ALGUNAS CONSIDERACIONES GENERALES
Uno de los conflictos que se muestra con mayor frecuencia en la práctica judicial y que involucra de manera directa a los derechos de niños, niñas y adolescentes,
se refiere a su custodia tras la ruptura de la pareja, sea esta matrimonial o no por el
principio de igualdad entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
Desde la mirada constitucional- internacional, la inquietud central reside en
saber qué tipo de regulación estaría más a tono con un principio incontrastable
y básico en un Estado Democrático como lo es el de igualdad entre hombre y
mujer. Principio que en el derecho de familia coloca en tela de juicio una máxima
que hace tiempo está siendo puesta en crisis: la idea de la mujer-madre como
principal cuidadora de los hijos, en virtud de un supuesto y natural “instinto
maternal”. ¿Acaso la maternidad como todos los roles y funciones no son construcciones sociales? ¿Cómo se podría llegar a comprender que en algunos supuestos, las
mujeres decidan desprenderse de su hijo en adopción, si existiera desde el punto de
vista biológico un “gen de la maternidad”? En este contexto crítico, fácil se advierte
que la crianza, educación y afecto que los padres les brindan a sus hijos no depende
del “genotipo” que estos porten sino en ciertas y determinadas historias de vida,
52. S-1874/2009 que se puede consultar en www.senadores.gov.ar