RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN
ENERGIA Y MINERIA
OSlNERGMlN Nº 170-2007-OS/CD
Lima, 09 de abril de 2007
VISTO:
El Escrito N° 5 presentado por la Empresa Gas Natural de Lima y Callao S.A., en
adelante Cálidda, por el que solicita suspender la ejecución de la Resolución
OSINERGMIN 013-2007-OS/CD, en adelante Resolución 013, la cual fijó el Ajuste de
Componentes de Tarifa de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao; los Informes
Nsº 0120-2007-GART y 0121-2007-GART de la Gerencia Adjunta de Regulación
Tarifaria del OSINERGMIN;
CONSIDERANDO:
Que, en el Artículo 4 de la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD (en adelante la
Resolución 013), se dispone “Precisar que a los solicitantes de todas las categorías
tarifarias indicadas en el Artículo 1° de la presente resolución les corresponde la
aplicación del procedimiento de viabilidad técnica económica establecida por
OSINERGMIN mediante la Resolución 263-2005-OS/CD, considerando las
excepciones del Reglamento. Además, los Interesados pueden acordar con el
Concesionario la entrega de aportes financieros con el objeto de adelantar la ejecución
de las obras de expansión, así como definir volúmenes mínimos de uso de la red de
distribución que mejore la evaluación de viabilidad;
Que, con fecha 14 de marzo del presente, la empresa Cálidda interpone recurso de
reconsideración contra determinados aspectos de la Resolución 013; entre ellos, la
precisión efectuada en el Artículo 4 de dicha resolución, sobre la aplicación de la
Norma “Procedimientos y Métodos de Cálculo para la Determinación de la Viabilidad
Técnica - Económica de Nuevos Suministros de Gas Natural", en adelante El
Procedimiento, a todas las categorías tarifarias indicadas en el Artículo 1 de la
Resolución 013, específicamente indica que El Procedimiento no le es aplicable a la
Categoría Tarifaria D-GNV;
Que, el 02 de abril del presente, Cálidda solicita la suspensión de la ejecución de la
Resolución 013, en la parte impugnada que dispone la aplicación de El Procedimiento
a los suministros de D-GNV, mientras se encuentre pendiente de resolver el recurso
de reconsideración presentado contra la misma;
1. Argumentos en los que Cálidda fundamenta su solicitud
1.1 Argumentos respecto al perjuicio que causa a Cálidda la eficacia inmediata
de la Resolución 013
a)
Luego de reiterar los fundamentos expuestos en su recurso de
reconsideración, la empresa señala que la fijación tarifaria que dio lugar a la
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Resolución N° 097-2004-OS/CD, no tuvo en consideración las inversiones
en redes específicas para la conexión al sistema de distribución de las
estaciones de GNV, ni los costos de operación y mantenimiento asociados.
En tal sentido, considera que, si se dispone la ejecución inmediata de la
Resolución 013, en la parte impugnada que dispone la aplicación de El
Procedimiento a los suministros de GNV, se estaría obligando a dicha
empresa a asumir la inversión de tales conexiones cuando estas no serán
remuneradas por la tarifa.
b)
Considera la empresa que la situación antes descrita le ocasionaría un
perjuicio económico directo de imposible o difícil reparación, ya que las
inversiones que tendrá que realizar no serán recuperadas a través de la
tarifa. En base a ello, indica que, en promedio sería necesaria una inversión
de US$ 123,000 en redes específicas por cada estación de servicio de GNV,
el perjuicio económico para Cálidda descrito ascenderá como mínimo a la
suma de US$ 2, 190,000.
1.2 Argumentos respecto al perjuicio que causa al interés público o a terceros
la eficacia inmediata de la Resolución 013:
a)
Señala Cálidda que, de ejecutarse de inmediato la Resolución 013, se
subsidiará las inversiones que debe asumir las estaciones de servicios de
GNV, lo cual importará una discriminación al resto de los consumidores,
quienes a través de su tarifa sí están pagando las inversiones necesarias
para conectarse al sistema de distribución.
b)
Agrega que, esperar a que el Reglamento de Distribución disponga las
excepciones, generaría una distorsión en el mercado de GNV, pues de
aprobarse en el futuro las mencionadas modificaciones, se le estaría dando
a una determinada estación de servicios un tratamiento distinto del resto de
estaciones de servicios
1.3 Argumentos respecto de la ponderación entre el perjuicio que causaría a
terceros la suspensión y el perjuicio que causa a Cálidda y al interés
público la eficacia inmediata:
La empresa indica que no resulta difícil hacer una ponderación suficientemente
razonada entre los beneficios inmediatos que puede ocasionar la ejecución de la
Resolución 013 para algunas pocas estaciones de servicios de GNV, frente a los
perjuicios antes descritos que sufrirá tanto Cálidda como el interés público y otros
terceros.
2. Análisis de los argumentos de Cálidda
Que, el Artículo 216° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General, establece lo siguiente:
“Artículo 216.- Suspensión de la ejecución
216.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una
norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto
impugnado.
216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien
competa resolver el recurso podrá suspender de oficio o a petición de parte la
ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
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a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.
b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
trascendente.
216.3 La decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación
suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a
terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia
inmediata del acto recurrido.
216.4 Al disponerse la suspensión podrán adoptarse las medidas que sean
necesarias para asegurar la protección del interés público o los derechos de
terceros y la eficacia de la resolución impugnada.
216.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo
o el correspondiente proceso contencioso-administrativo, salvo que la autoridad
administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones
bajo las cuales se decidió”
Que, conforme con el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, “la
presunción de legitimidad es presupuesto de la posibilidad administrativa de ejecutar el
acto, pues el acto que se presume legítimo tiene obligatoriedad y exigibilidad”1. Ese
principio ha sido reconocido en la Ley N° 27444, al disponer que la interposición de
recursos impugnatorios no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado,
salvo cuando una norma legal establezca lo contrario.
Que, no obstante, la misma norma ha dispuesto excepciones a la ejecución del acto
impugnado, pudiendo la administración disponer la suspensión, de oficio o a pedido de
parte (216.2), cuando se presenten algunas de las siguientes circunstancias: a) Que la
ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación; y b) Que se
aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad
Que, el supuesto b) señalado en el considerando que antecede, no ha sido alegado
por Cálidda, ni en su recurso de reconsideración ni en su solicitud de suspensión, y
siendo el caso que OSINERGMIN considera que en la emisión de la Resolución 013
se han respetado todas las normas de transparencia y debido proceso, esta causal
resulta descartada.
Que, Cálidda sí arguye la suspensión de la ejecución de la Resolución 013, alegando
perjuicios de imposible o difícil reparación (causal a)); causal originada, conforme a la
doctrina, en razón a la “existencia de perjuicios graves, irreparables y
desproporcionados al interesado que no podrán ser restablecidos posteriormente por
revocación ante la autoridad administrativa o judicial. La medición de estos factores
puede darse cuando la sentencia o revocación no pueda reponer las cosas al estado
anterior a la ejecución del acto y la diferencia no sea compensable en dinero; cuando
haya imposibilidad de reponer por un cambio fáctico o jurídico”2;
Que, específicamente, el argumento de Cálidda fue parcialmente trascrito en el literal
b) del numeral 1.1 de la presente resolución. Todos los demás fundamentos
planteados por la empresa en su solicitud, se confunden con los presentados en su
recurso de reconsideración, los cuales deberán ser analizados en su oportunidad, al
momento de manifestarnos sobre su recurso de reconsideración;
1
Roberto Dromi. Derecho Administrativo. 1998. Pag. 260.
2
Juan Carlos Moron Urbina. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 2005. Pag.
572.
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Que, de otro lado, la solicitante alega que la ejecución inmediata de la Resolución 013
“…ocasionaría a Cálidda un perjuicio económico directo de imposible o difícil
reparación, ya que las inversiones que tendrá que realizar no serán recuperadas a
través de la tarifa. Considerando que en promedio es necesaria una inversión de US$
123,000 en redes específicas por cada estación de servicio de GNV, el perjuicio
económico para Cálidda descrito ascenderá como mínimo a la suma de US$ 2,
190,000”.
Que, al respecto, debe precisarse, que de acuerdo al plazo previsto en el cronograma
del procedimiento de Ajuste de Componentes de Tarifa de Distribución de Gas Natural
en Lima y Callao, como figura en la página Web del OSINERGMIN, el plazo máximo
para que el Organismo Regulador resuelva el recurso de reconsideración es el día 27
de abril del presente, procediendo a la publicación del mismo para el día 04 de mayo;
Que, siendo el caso que Cálidda solicita la suspensión de la ejecución de la
Resolución 013, hasta el momento en que se resuelva el recurso de reconsideración,
alegando perjuicios de imposible o difícil reparación, que no podrán ser restablecidos
posteriormente por revocación ante la autoridad administrativa o judicial, no se
encuentra relación entre su argumento y lo dispuesto en el Artículo 4 de la Resolución
013, en razón de que ésta no dispone que la citada empresa ejecute obras por un
monto ascendente a US$ 2, 190,000, sino únicamente precisa que a los solicitantes de
D-GNV le es aplicable El Procedimiento, el cual dispone de las siguientes fases
(Capitulo Tercero, Atención y Evaluación de los Nuevos Suministros de Gas Natural):
a)
Presentación de solicitud por parte del solicitante3
b)
El concesionario elabora un expediente y en un plazo máximo de tres días4,
remite las observaciones encontradas a la solicitud, en caso de no hacerlo, se
considera admitida la solicitud. Dichas observaciones deben ser levantadas en
un plazo máximo de tres días, de lo contrario el concesionario puede considerar
inamisible la solicitud.
3
“Artículo 10º.- Requisitos que debe contener la Solicitud de Factibilidad de Suministro.
Toda solicitud para un nuevo suministro de gas natural debe estar dirigida al Concesionario y para su
admisión debe contener como mínimo la siguiente información:
1) Nombre o Razón Social del propietario, acreditando su representante legal en el caso de persona
jurídica, dirección a donde se dirigirá la comunicación y adicionalmente números telefónicos o correos
electrónicos, si los tuviere.
2) Dirección o ubicación geográfica del punto de suministro a atender.
3) Identificación de las cargas a conectar, indicando relación y categorías de los potenciales
consumidores y usos que se le dará al Gas Natural.
4) Consumo estimado mensual de Gas Natural (en m3 estándar), por punto de suministro.
5) Presión requerida por punto de suministro.
6) Fecha solicitada de entrada en servicio.
7) Dos (2) copias del plano de ubicación en escala 1/5 000 ó 1/10 000, indicando el número de puntos de
suministro y lotes totales a servir en cada etapa de construcción; ubicación de los principales
consumidores comerciales e industriales; e indicación de las vías de acceso al área a servir o referencias
físicas que permitan su fácil ubicación con respecto a las instalaciones existentes.
8) Copia del documento que acredite la propiedad del predio. En caso de predios alquilados, presentar
adicionalmente la autorización escrita del propietario para solicitar el servicio ante el Concesionario”
4
Por Día, debe entenderse día hábil, de acuerdo al numeral 4.11 de El Procedimiento.
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c)
Una vez admitida la solicitud, el concesionario dispone de un plazo máximo de
15 días para efectuar la evaluación técnico económica, contados a partir de la
admisión de la solicitud5.
d)
Si de la evaluación no se considera el suministro técnica y económicamente
viable, las inversiones deberán ser sufragadas por el solicitante. Por el contrario,
si de la evaluación se considera el suministro viable, el concesionario deberá
brindar el servicio, asumiendo el costo de la inversión, en un plazo no mayor a
sesenta días, en caso existiera la Infraestructura Necesaria en la Zona; y no
existiendo dicha infraestructura, en un plazo que no excederá a doce meses6.
Que, por lo tanto, la solicitud de Cálidda deviene en infundada, en razón de que no se
acredita que la ejecución de la Resolución 013 pudiera causar perjuicios de imposible
o difícil reparación, en caso se decida revocar lo dispuesto en el Artículo 4° de la
Resolución 013;
Que, finalmente, se han expedido los Informes Nsº 0120-2007-GART y 0121-2007GART, que complementan la motivación que sustenta la decisión del OSINERGMIN,
cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a
que se refiere el Artículo 3°, Numeral 4, de la Ley del Procedimiento Administrativo
General;
De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos
Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y el Reglamento
5
“Artículo 11º.- Procedimiento aplicable a la Solicitud de Factibilidad de Suministro
11.1 El Concesionario procederá a formar un expediente por cada solicitud de factibilidad de suministro
que se le presente, en el cual se archivarán y foliarán todos los documentos relacionados con dicha
solicitud.
11.2 En caso que la solicitud no cumpla con los requisitos indicados en el Artículo 10 de la presente
norma, dentro de los tres (03) días contados desde la fecha de presentación de la solicitud, el
Concesionario notificará sus observaciones al solicitante en un solo acto para que las subsane en un
plazo máximo de tres (03) días desde que es notificado. Transcurrido dicho plazo sin que ocurra la
subsanación, el Concesionario considera inadmisible la solicitud, teniéndola por no presentada y
devolviéndola con sus recaudos cuando el interesado se apersone a reclamar. En caso de efectuarse
oportunamente la subsanación, la solicitud se tiene por admitida desde la fecha de presentación de la
subsanación.
11.3 Si el Concesionario no efectuara las respectivas observaciones dentro de los tres (03) días
siguientes de recibida la solicitud, en aplicación del silencio positivo, ésta se considerará admitida al tercer
día de presentada, sin perjuicio que se alcancen posteriormente aquellos requisitos o documentos
imprescindibles para su atención.
11.4 Admitida la solicitud, el Concesionario efectuará la evaluación técnico económica y emitirá un
documento de respuesta dentro de un plazo máximo de quince (15) días contados a partir de la admisión
de la solicitud.
11.5 El documento de respuesta a que se refiere el párrafo anterior, incluirá en el caso de las Obras no
consideradas como Obras de Magnitud, los planos de instalaciones, especificaciones técnicas, metrados,
costos unitarios y presupuesto de la expansión del Sistema a partir de los Puntos de Alimentación técnica
y económicamente más adecuados considerados por el Concesionario. En el caso de las Obras de
Magnitud, el Concesionario está obligado a entregar únicamente los puntos de alimentación técnicamente
más adecuados y los costos unitarios y características generales con las que fue evaluada la viabilidad
económica del proyecto, incluyendo el presupuesto general”
6
“Artículo 7º.- Responsabilidades del Concesionario
El Concesionario es responsable de:
7.1 Brindar el servicio a quién lo solicite en un plazo no mayor a sesenta (60) días en caso existiera la
Infraestructura Necesaria en la Zona; y no existiendo dicha infraestructura, en un plazo que no excederá a
doce (12) meses, siempre que el suministro se considere técnica y económicamente viable…”
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OSINERGMIN N° 170-2007-OS/CD
General del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería –
OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM;
SE RESUELVE:
Articulo 1º.- Declarar infundada la solicitud de la empresa Gas Natural de Lima y
Callao S.A., respecto a suspender la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD, en
la parte impugnada que dispone la aplicación del procedimiento de viabilidad técnico
económica establecida en la Resolución 263-2005-OS/CD a los suministros de GNV,
mientras se encuentra pendiente de resolver el recurso de reconsideración presentado
contra la Resolución OSINERGMIN 013-2007-OS/CD.
.
Artículo 2°.- La presente Resolución deberá ser publicada en la página WEB de
OSINERGMIN: www.osinerg.gob.pe.
ALFREDO DAMMERT LIRA
Presidente del Consejo Directivo
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