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Consideraciones
respecto de la protecci n
Q
O
constitucional Y le9 al de losfondos privados
dØ pensiones
en
por la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ
Abogado
Master of Laws
Mpor la Universidad de Harvard
LL
Profesor
la Universidad de Lima
en
laPeruana
tlniversidad
en
en
el Perœ
ANTONIO PAYET PUCCIO
OS
la Escuela de Administraci n de
ESAN y
en
de Ciencias
Negocios
Aplicadas
para Graduados
la Pontificia Universidad Cat lica del Perœ
SHEILA LA SERNA ORDAN
c
por la
Abogada
Adjunta de
Docencia
en
Pontificia Universidad Cat lica del
la Universidad Peruana de Ciencias
Perœ
Aplicadas
0
t
v
SUMARIO
v
0
1
I
Introducci n
II
ElProcesoArgentino
Cap tulo 1El derecho de propiedad
III
1 Fundamentos generales del
3 Causa
4Uso
I
IV
o
t tulo de adquisici
o
3
derecho de propiedad
2 Patrimonialidad de los fondos
provisionales
n
a
goce y disposici n y limitaciones legales
c
Cap tulo 2 Mecanismo para la protecci n de los fondos previsionales del SPP
1 Mecanismos sustantivos de la
protecci n protecci n constitucional de los
fondos
provisionales
2 Mecanismos procesales de protecci
1 Ordenamiento jur
2
o
a
n
dico peruano
2 Mecanismos dejusticia internacional
V
Cap tulo
3AnÆlisis
situaci n del
VI
Cap tulo
de derechos constitucionales que podr an
ser afectados
por
una
tipo argentino
o
4 La expropiaci n indirecta y la protecci
n
de la
propiedad
en
los trotados
J
intemacionales
T
yll
Cap tuloS
Condusionesyrecomendaciones
rn
por
eæcÆrgo
MesÆ Redonda sobre
nternacional
n
por la Federaci
SÆntiago de Cliile I
I
Los
agradecen
especialmente
de la Asociaci n de Administredoras Privadas de Fondos de Pensiones del Perœ para
la Natureleza y Protecci n Propietaria de los Fondos de Pensiones
organizada
Trabajo preparado
Øfectos
de la
de Administradores de
F ndos
de Pensiones FIAP realizada el 21 de Enero de 2009
en
autores
Yrabaj
muy
a
la Asociaci n de AFP del Perœ por la
1
Consideraciones respecto
oportunidad
de preparer este
v
V
OO
p
Q
de
la
protecci n
de
los
fondos
privados
de
pensiones
QQ
265
INTRODUCCI N
I
A
de la reciente eliminaci n del
prop sito
rØgimen
Mediante la Ley 26
425 se dispuso en la Ar
gentina la unificaci n del Sistema Integrado
de
capitalizaci n individual privado
pensiones en Argentina se nos plantea el
de
reto de analizar desde la
instituciones quØ
sus
realidad peruana y
mecanismos
prevØ
el
ordenamientojur dico
peruano y en particular
la Constituci n Pol tica del Perœ
para prevenir
y proteger
a
los fondos
de
pensiones
de los
trabajadores afiliados al Sistema Privado de Pen
siones SPP de una medida de esa naturaleza
de Pensiones
en un
œnico
pœblico
nal Argentino SIPA
a ser
del sistema solidario de
v
v
al que estÆn expuestos los
marco
legal
y
regulatorio en el
v
de
lejano
De ah que
a
en
un
RØgimen
Reparto
Como contrapartida los afiliados y pensio
nistas afectados por la privaci n de su ahorro
el
marco
capitalizaci
lapercepci
ndeigualesomejores
n
y beneficios que los que gozan
fecha de entrada en v gencia de la presente
prestaciones
de una crisis financiera
a la
ley
dice sin embargo de c mo se financia
cumplimiento de esa promesa
Nada
rÆ el
realidades
nuestras
mundial donde la tendencia
se
Con esta
medida justificada
en
la supuesta
al intervencionis
necesidad de proteger los ahorros de la crisis
publificaci n de la actividad empresarial
y
particular del sistema financiero resulta
claramente pertinente evaluar la eficacia de las
mundial ei Gobierno Argentino con la venia del
Congreso habr a confiscado los ahorros de 10
millones de trabajadores argentinos
z
mo
es
y la
en
medidas constitucionales en materia
ria frente
sentan
v
Previsional Pœblico de
el Fondo
tiza a
os afiliados y beneficiarios del rØgimen de
nuestros
de capitalizaci n individual para cubrir el
dØfic t pœbl co const tuye un r esgo latente que
como nos enseæa el caso
argentino puede no
ser tan
integrar
gobierno de recurrir a los
trabajadores afiliados a un sis
en
tema
v
a
previsional reciben la promesa contenida en
la misma ley de que el Estado nacional garan
la tentaci n para
de los
pasarÆn
de Garant a de Sustentabilidad del
pensiones
pa ses
capitalizaci n acumulan
recursos
de Jubilaciones y Pensiones
Dichos activos
pensiones sino tambiØn otros elementos del
sistema econ mico tales como en general la
propiedad de los inversionistas y las empresas y
que operan Sin embargo considerando la gran
masa de fondos que los sistemas de
v
Integrado
de
la estabilidad del
en
zaci n individual de los afiliados y beneficia
ros al rØgimen de capitalizaci n del Sistema
solo la propiedad privada sobre los fondos
no
travØs
especie a la Adminis
tracr n Nacional de la Seguridad Social os
recursos que integran las cuentas de
capitali
capitalizaci n individual en pa ses
v as de desarrollo El riesgo pol tico afecta
en
a
Esta unifica
reparto
rØgimen de
capitalizaci n y
individuales que fue
el
absorbido por
rØgimen pœblico Como parte
de la absorci n el art culo 7 de la referida ley
establece lo siguiente
sistemas de
v
Provisio
cuentas
transfiØranse
riesgo pol tico
Integral
financiado
ci n fue el medio para eliminar el
Compartimos la idea de que la amenaza de
medidas como la del caso argentino es parte
del
rØgimen provisional
denominado Sistema
Ærea
a
pensiona
la inestabilidad que podr an repre
hoy en
d a las
pol ticas pœblicas en esta
podr an esconderse
pues detrÆs de ellas
verdaderas medidas de confiscaci n
AI respecto resulta relevante mencionar que la
del SIPA fue la fase final de
Ley
inici
se
de
EL PROCE50 ARGENTINO
a
medidas de
inversiones
algunas
ejemplo
II
con
se
oblig
a
un
expropiaci n indirecta
Argentina As por
fondos de pensiones
en
los
suscribir Letras del Tesoro AI momento de
ti
Q
U
O
1
CORTAZAR RenØ lnteracciones entre el5istema de Pensiones y el Sistema Pol tico En www
cl
fiap
Q
2
PI ERA JosØ Barbarie en Argentina En Diario Financiero Edici n del
266
osØ
Antonio
Payet
Puccio
Sheila
proceso que
La
20
de Noviembre de 2008
Serna
JordÆn
vencimiento de los
dep sitos a plazo se canjea
CAP˝TULO
III
t tulos pœblicos nacionales por prØstamos
garantizados y se pesificaron los instrumentos
nominados en d lares a un peso y cuarenta
ron
centavos al
superaba
momento en que
1 EL DERECHO DE
4
oaaa
PROPIEDAD
1
el tipo de cambio
Derecho de
Propiedad
al doble de dicho valor
3
El reconocimiento a la propiedad privada
En esta
c
Fundamentos Genernles del
medida el proceso culmin
con
la
fiscaci n directa y expresa dispuesta por la Ley
del SIPA la cual ha sido calificada por un reco
el
un
y lo
sistema basado
reemplaz
tiene
implicancias
en un
sustantivas
en
mico de
un Estado ya que re
problema de acci n colectiva
Cuando
algo no tiene dueæo nadie tiene incentivo para
usarlo plenamente ni para protegerlo de la explo
taci n El derecho de Propiedad Asegura que las
suelve
unaopci nporlabarbarre
nocidoexpertocomo
y el subdesarrollo que elimin
en la propiedad y el ahorro
legal
rØgimen econ
sistema
con
por
un
ad
otroquedependedelacajafiscalydelavolun
exiernalidades del
pol tica del gobernante de turno
las personas que estÆn
uso serÆn
como
5
beneficios sociales
Resulta interesante notar
que en el Perœ el
SIPA
del
ejemplo
argentino gener inmedia
internalizadas por
produciendo daæos
J
Como
puede verse la asignaci n de la titula
ridad de la propiedad genera la exclusi n de
otros individuos del goce de un mismo bien
tamente una
preocupaci n legislativa por
ampliar la protecci n de los fondos privados
de pensiones AI respecto
puede mencionarse
Ello genera incentivos para que los
propietarios
CRpresentado
2008
elProyectodeLey2817
generandoprogresoecon
inviertanyahorren
integrantes de la bancada del gobierno
Partido Aprista Peruano el cual lejos de
promover una medida como la adoptada en
el caso argentino busc
modificar ciertas
mico en beneficio de la comunidad
por
disposiciones
de la Constituci n Pol tica dei
Perœ para reforzar la protecci
a los fondos privados de
n constitucional
pensiones
La Constituci n Pol tica del Perœ de 1993
establece que el Perœ es una
demo
2 Inciso 14 de la Constituci n
En este
sentido
el tema que nos
serÆ abordado en adelante
es
el
convoca
y que
siguiente quØ
carÆcter de derecho
a
la
propiedad
6
reconoce con
fundamental el derecho
y la herencia De esta forma
se
mecanismos provee el ordenamiento jur dico
peruano para proteger al SPP frente al riesgo
pol tico derivado de medidas como las adop
opta expl citamente por
rØgimen econ mico
basado en propiedad y la competencia si bien
se adm te la intervenci n estatal
bajo c ertos
tadas en
l mites y supuestos
Argentina
v
Repœblica
crÆtica social independiente y soberana y que
la inicia
ivaprivada se ejerce en una econom a
socialde rriercado En este contexto el Art culo
LL
v
un
a
Para estos
efectos serÆ relevante analizar
fundamentalmente las bases estructurales
del sistema constituciona peruano en materia
de propiedad y de seguridad social as como
los mecanismos
procesales
efectiva
para
su
tutela
Deacuerdoalasnormasconstitucionalesantes
citadas siendo el rØgimen econ mico de la
Repœblica del Perœ el de una economiasocialde
mercado se protege el derecho de propiedad
como una
basefundamental de la organizaci n
Y
v
del sistema econ mico
rn
3
CORTAZAR RenØ Op Cit
4
PI ERA JosØ Op Cit
5
SUNSTEIN Cass R PropiedadyConstitucionolismo En Revista de DerechoThemis Edici n
48 Editorial Impresso
No
Lima 2004 p 23
Consideraciones respecto de la protecci n
de
los
fondos
privados
de pensiones
j
p
Q
267
2
Patrimonialidad de los fondos
to del
provisionales
desarrollado por el sector
A fin de analizar c mo
se
fin de destacar fundamentalmente la relaci n
de
jur dica del afiliado
previsionales
autoriza
las
creado
en
en
pensiones
Legislativo 724 en
norma sin embargo no tuvo
prÆctica y el sistema fue re
funcionamiento
el aæo 1992 mediante la entrada
ciones de pensiones estÆn
del Decreto
distintos del Estado
Ley
25897
el cual
deja
v
privadas
acceso a
Libre
b
En el SPP la adm nistraci n de fondos de pen
conf a a entidades
el
competencia
denomi
El SPP
Pensiones
tencia entre las AFPs Se trata de
lugar
del esquema centralizado
caracter stico del sistema
con
pœblico
constituye
pluralidad
un
de
rØgimen
Q
Segœn lo establece el Art culo 1 delTexto nico
Ordenado de la Ley del SPP aprobado por Decre
acceso
EFla Ley del SPP este
97
Supremo No 054
sistema tiene como objetivo contribuir al desa
rrollo yfortalecimiento de la previsi n social en
el
AFP
pensiones
obligatoriamente
afiliados
prestaciones de jubilaci n
sobrevivencia
invalidez
y gastos de sepelio
previstas en la referida norma En el art culo 1
del Reglamento de la Ley del SPP aprobado por
Decreto Supremo No
EF
98
004
Reglamen
el
268
osØ
de
existen barreras de
y establecen libremente
las
Sentencia del Tribunal Constitucional reca da sobre el
6
pluralidad
que impidan la entrada de
actores al mercado y en el que si bien
Adicionalmente
al lado del SPP
se
encuentra
el Sistema Nacional de Pensiones
el SNP
administrado por la Oficina de Normalizaci n
Provisional la ONP el cual si bien tiene
O
Q
mercado
significativas
regulaci n vigentes
sus precios
y estÆ conformado por as
las mismas que otorgan
a sus
no
y
un
producto previsional se encuentra estricta
mente regulado las AFPs desarrollan libremente
su oferta de servicios en el marco de la ley y la
to
el Ærea de
y
nuevos
de libre compe
proveedores
consumidores donde
E
de
la
Administradoras Privadas de Fondos de
nadas
en
carece
principal obligado de
prestaci n es el EsTado
sea a travØs de una prestaci n directa en el
sistema pœblico o a travØs de la supervisi n de
entidades privadas en el caso del SPP
constitucionalmente
Administraci n Privada
se
sujeto pasivo del
6 Por ello conforme al
obligaciones para con Øl
aœncuandolasAFPson
TribunalConstitucional
los nuevos responsables de la prestac n exigida
v
siones
de agentes
Derecho a la Pensi n y en ese sentido
Son tres las caracter sticas bÆsicas del SPP
a
en manos
porese hecho este œltimo
no
de tener la condici n de
asegurar el
v
constituci n
su
precisar que tal como lo ha seæalado el
Tribunal Constitucional peruano respecto del
SPP aun cuando la administraci n y las presta
las administradoras de fondos de
v
las AFP respecto de
Cabe
bajo
pensiones
AFP asumieron las prestaciones dejubilaci n
invalidez sobrevivencia y gastos de sepelio de
trabajadores los estatales y privados depen
dientes e independientes que optaran por
dicho rØgimen
en
vigencia
la
a
peruano fue
creado mediante Decreto
aplicaci n
privado
operaciones e inversiones de los fondos
pensiones con el objetivo primordial de
su
y
el aæo 1991 Esta
ser
preservar los intereses de los afiliados La SBS
al SPP respecto de los fondos
rØgimen privado
establece que el SPP debe
objeto œnico y operan bajo
supervisi n de la Superintendencia de
P la SBS la cual regula
Banca Seguros y A
propiedad y el derecho a la seguridad social
resulta pert nente resum r brevemente las ca
racter sticas principales del rØgimen del SPP a
de
se
Las AFP tienen
vincula el derecho de
estricta
El
v
TUO
Antonio
Payet
Puccio
Expediente
She la
La
No 1776
TC
AA
2004
Serna
JordÆn
una
naturaleza distinta que el sistema privado es
un rØgimen de administraci n estatal y de be
neficio
y compite con
definido
la libre elecci n de todo
de incorporarse
a
la
el denominado
funci n de
en
su
de conformidad
laboral MÆs adelante
tema
de la libre elecci n
entre sistemas
de libre
resulta
petencia
ciencia
vano
competencia
sus
Sin
ex
un
embargo
mencionar que la libre
la medida
competencia
reducir
com
aplicables
Los aportes
obligatorios
de cada afiliado estÆn
iel 10 de la remuneraci n
trabajador ii un porcentaje de
n asegurable destinado a finan
del
1̋
LJ
ciarlasprestacionesdeinvalidezysobrevivencia
y gastos de sepelio a cargo de compaæ as de
seguros y iii los montos que cubren las AFP
por la administraci n de los fondos
en
que al
encontrarse
3
en
Causa
o
t tulo de adquisici
n
las AFP tienen incentivos para
costos incrementar la calidad y
diversidad de sus productos o servicios y pro
veer a los consumidores con precios cercanos
a su
normas
DO
el mercado del SPP genera efi
en
en
las
de riesgo
constituidos por
asegurable
En este punto no es nuestra intenci n
tendernos en los beneficios que supone
no
con
preferencia
predisposici n
a
pagar
Mencionamos e
qel SPP
un
se
caracteriza por
ser
sistema de propiedad
yadministreci n priva
rØgimen de competencia
da se enmarca en un
AdemÆs debe destacarse
que
soporta
se
en
v
la
libertad de contrataci n del individuo
v
Actualmente
existen cuatro administradoras de
fondos de pensiones AFP en rØgimen de com
petencia AFP Horizonte AFP Integra Profuturo
AFP y Prima AFP quienes manejan las cuentas
individuales de capitalizaci n de aproximada
mente
000
320 de afiliados activos
4
Capi
alizaci
n individual ypropiedad
sobre
los Fondos
privoda
c
Como el SPP
alternativa al SNP el trabaja
posibilidad de elegir entre cualquie
ra de los dos reg menes existentes Sin
embargo
cotizar en alguno de ellos es de carÆcter man
datorio bajo ley peruana para todo trabajador
dependiente salvo para aquellos sujetos a un
rØgimen pensionario privativo talØs como Fuer
es una
dor tiene la
zas
Armadas
o Servicio
v
v
v
6
DiplomÆtico
V
A diferencia del SNP el SPP funciona
bajo la
Por este motivo si bien el
modalidad de cuentas individuales de
capita
afiliarse voluntariamente al SPP ya que
trata de una afiliaci n forzosa s estÆ
lizaci n CIC
de
este sistema
son
a
manera que los afiliados
tal
propietarios
de sus aportes
y de la rentabilidad que estos generan pro
piedad
cual
se
expresa a travØs de la CIC en la
registra el valor del ahorro previsional
que
se
a
optar
SPP si el
el
uno
trabajador puede elegir
de tres fondos de
pensiones
para
su
CIC
entre
el SPP y el SNP AI respecto la
se entenderÆ
que la
trabajador
no
comunica al
empleador
Æ
el plazo de diez 10 d as de iniciada la rela
ci n laboral su opci n por el SNP En este caso
empleador
mÆs
lo afiliarÆ
a
la AFP
en
que tenga
trabajadores afiliados
v
Es
cada
v
voluntad del individuo ha sido la de afiliarse al
ta por los
actualidad
no se
normativa establece que
en
En la
trabajador puede
LL
obligado
del afiliado lo que le permite identificarlo en
todo momento La CIC se encuentra compues
aportes del afiliado y las ganancias
y rendimientos generados por la inversi n de
los fondos
importante
trabajador
destacar que la afiliaci n del
a una
celebraci n de
AFP
un
se
realiza
a
travØs de la
contrato lo que da
lugar
a
T
v
7
Bolet n Semanal del Sistema Privado de Pensiones al 20 de febrero de 2009 Informaci n
web de la 565
disponible
en
la
pÆgina
O
Q
pe
gob
sbs
www
Consideraciones
aaa
IY
I
la remuneraci
rØgimen
rØgimen de
multifondos
edad y
trabajador al momento
masa
volveremos sobre el
este a travØs de
bajo
respecto de la protecci n de los fondos
privados
de
pensiones
269
C
relaci n jur dica de derecho privado En
una
tal
el art culo 39 del
sentido
decisi n al individuo respecto de las decisiones
Reglamento
del
de los demÆs sobre la misma
TUO seæala que la relacr n entre a AFP
y
afiliados se rige por lo estipulado en los
sus
ello
respecti
vos
contratos de
afiliaci n
que son contratos por
adhesi n cuyos formatos deben seraprobados
previamenteporlaSuperintendencia El art culo
cosa
que el
implica
ejercicio
propiedad sea irrestricto sino
los l mites que seæala a ley por
no
Sin
embargo
del derecho de
que se sujeta a
lo que el Estado
goceodispo
puedelimitarocondicionareluso
sici n de la
propiedad
en
algunos
casos
41 del
la
ReglamentodelTUOaæadequesi bien
afiliaci n del trabajadorquedaperfeccionadacon
En
la suscripci
protege ei derecho de propiedad
n
del contrato de afiliaci n
todos
los derechos y
obligaciones correspondientes
su incorporac
n al SPP rigen desde el otorga
miento por la Superintendencia de un
c digo de
identrfrcacr n que se denomina C digo nrco de
a
ese
sentido
el art culo 70 de la Constituci n
en
los
siguien
tes tØrminos
Art culo 70 El derecho de
violable El Estado lo
Identificaci n SPP
armon a
con
propiedad es in
garantrza Se ejerce en
el bien comœn y dentro de los
l mites de
v
Para tener derecho
Æ
bajo
65
v
v
a una
ley A nadre puede privarse de su
propiedad sino exclusivamente por causa
de seguridad nacional o necesidad pœblica
pensi n dejubilaci n
el SPP debe contarse con sesenta y cinco
aæos de edad y haber efectuado aportes
declarada por ley y previo pago en efectivo
de indemnizaci n justipreciada que
induya
los cuales deben ser abonados
mensualmente por los trabajadores dependien
tes a travØs de su empleador quien actœa como
obligatorios
agente retenedor
de
o
de
manera
directa
compensaci n
por el eventual
perjuicio Hay
acci n anTe el Poder Judicial para contestar
el valor de la propiedad que el Estado
en caso
trabajadores independientes
seæalado
el procedimiento
en
L
haya
expropiaiorio
u
v
v
elafiliadopuedejubilarse
Sinperjuiciodeello
hemosadelantado
EnelcasodelosfondosdelSPP
idespuØs de los
queelafiliadomantieneunderechodepropiedad
cuyo caso
se
sesenta y cinco
mantienen
sus
65 aæos
en
derechos y las obli
gaciones como afiliado y iianticipadamente
sujeto al cumplimiento de ciertos requisitos
que el afiliado obtenga una pensi n igual o
v
del promedio de las remunera
superior al 50
ciones percibidas y rentas declaradas durante
los œltimos ciento veinte
mente
120
meses
debida
actualizadas
sus aportes
y los rendimientos que de ellos
derivan En tal sentido entendemos que el
sobre
se
ejerciciodelderechodepropiedadrespectodelos
del ahorro
previsional
que se derivan de
la caqacidad de exclusi n
de la que goza dicho afiliado al SPP en la medida
en que tales recursos son identificables en todo
recursos
la CIC se manifiesta
momento
se
en
puede privar a otros del ejercicio
de
la titularidad de estos fondos
a
4
Uso Gore y Disposici n y
Asimismo el ejercicio de la propiedad del afi
liado al SPP sobre los recursos provisionales del
limitacioneslegales
La propiedad dÆsica ha sido entendida
derecho de
usar
de la
cosa
como
el
ius utendi percibir
de la
frutos ius fruendi y disponer
cosa
ius abutendi As se reconoc a desde el Code
Napole n al seæalar que la propiedad es un
derecho de gozar y disponer de las cosas de la
sus
j
forma mÆs absoluta
a
esta noci n del
concepto de pro
piedad resulta evidente su carÆcter esencial
mente individualista ya que otorga un poderde
JosØ
Anton o
Payet
Puccio
She la
se
manifiesta tambiØn entre otros en el o
der de elegir el
a
uso
y
disposici n
de los mismos
saber icuÆl
es la AFP que se encargarÆ de
inversiones para el financiamien
gestionartales
to de su pensi n de jubilaci n incluyendo la
posibilidad de cambiar de AFP o retornar al SNP
con arreglo a ley II quØ
tipos de fondo Tipo 1
o
De acuerdo
270
SPP
Fondo de Preservac
Fondo Mixto
oTipo
n
Patrimonial Tipo 2 0
n de
rendimiento
generarel
3 Fondo de Apreciaci
Capital se utilizarÆ para
esperado y
iiial momento
La
Serna
JordÆn
del retiro cuÆl
es
el destino final de los recursos
acumulados
de
en su
CICB
sea
renta vitalicia o la
una
previsionales
adquisici n
este la
permanenc a de los
fondos bajo la gesti n de las AFP con
de efectuar retiros peri dicos
posibilidad
Sin
de lo anterior debemos resaltar
de lo dispuesto en el Art culo 51
virtud
que
de la Constituc n Pol tica de 1993 la Consti
perjuicio
en
tuci n prevalece sobre toda norma
sivamente
por ser de
Finalmente
propiedad de afiliado
los fondos acumulados en la CIC no pueden ser
objeto
de
privatizaci n
o
legai
a yas
sobre las normas de inferrorjerarqu
confiscaci n
conflicto
aplicar
De
recho de propiedad sobre losfondos
en
perjuicio de lo anterior es evidente que el de
previsionales
de la CIC estÆ sujeto a limitaciones legales deriva
das de su prop a naturaleza En el Perœ conforme
se desarrollarÆ mÆs adelante
los recursos de la
social
seguridad
son considerados como rntangr
la
a
ello
ley
suce
en caso
ley
primera
la autoridad estÆ obligada
tro lado considerando
el Perœ tambiØn
tenerse en cuenta
a
de ellas
que lajurisprudencia
fuente de derecho debe
que el Tribunal Constitucio
es
de la Constituci n
desarrolla criterios interpretativos con carÆcter
vinculante para todos los poderes del Estado
nal
rgano de control
como
porloquenad epuedeutilizarlosnidisponer
bles
en la medida
de ellos para fines distintos a aquellos para los que
fueron creados Esta limitaci n alcanza inclusive
Constitucional tenga la calidad de cosa juzgada
y exprese que tiene tal carÆcter de
al afiliado activo aœn cuando fuera titular de la
vinculante
respectiva CIC en cuyo caso la restricci n sobre la
libre utilizaci n y disposici n de los recursos pro
visionales debe entenderse como temporal hasta
que cumpla los requisitos legales para acceder
efectivamentealapens ndejubilac n
que la sentencia del
Tribunal
CAP 2 MEGANISMOS PARA
TULO
PROTECCI N DE LOS FONDOS
AdemÆs las
que normas relotivas alos derechos
y a las libertades que la Constituci n reconoce se
de conformidad
interpretan
con
LA
teriasraCificadosporelPerœ segœn
en
ma
dispuesto
Disposici n Final yTransitoria de la
la Cuarta
Constituci n Pol tica
de los Fondos Provisionales
El Sistema de Fuentes
en
referiremos
nos
del Derecho
prevista
en
pensionaria
se
encuentra
materia
peruano
ci n
el Derecho
En el Perœ la materia
v
lo
Mecanismos Sustantivos de
Hasta aqu nos hemos limitado a describir al
Protecci
LaProteai
u
i
cional
nCons
n
sistema de fuentes del ordenamiento jur dico
a
v
la Declaraci n
Un versaldeDerechosHumanosyconlosiratados
PREVISIONALES DEL SPP
1
v
precedente
y acuerdos internacionales sobre las mismas
IV
C
de
entre una norma constitucional y otra
rango de
con
Sin
De acuerdo
la
00 a
a la
pensionaria
en
A continua
detalle al tratamiento
Seguridad Social en particular
la Pensi n de conformidad
la Constituci n Pol tica
a
previsto en
LL
con
lo
Æ
la Constituci n Pol tica de 1993 y
desarrollada fundamentalmente en
rango de ley y otras de rango
b
normas con
reglamentario
La
seguridad social y las pensiones en la
1993yenlajurisprudenciadel
Constituci nde
1
Tribunal Constitucional
El sistema jur dico peruano tambiØn incluye
a los tratados celebrados
por el Estado los
que encontrÆndose
derecho nacional
vigor forman parte del
Como regla general dichos
en
tratados tienen rango de
8
As
se
ley
v
Considerando que las
o
tienen d versos esquemas renta vitalicia
normas
constitucionales
inspiran el ordenamiento legal peruano y pri
man sobre cualquier norma que se les
oponga
las
personal renta
contravengan
nos
vitalicia familiar retiro
referiremos
programado o
en
esta
ciertas combi
O
naciones de las anteriores
Consideraciones respecto de
y
Q
la
protecci n
de
los fondos
privados
de
pensiones
271
n fundamentalmente
secc
la
a
Humanos de 1948
implica que todos los
trabajadores del sector
privado dependientes e indepen
protecci n
sustantiva que otorga la Constituci n Pol tica
del Perœ de 1993
ciudadanos tanto
pœblico y
dientes tienen el derecho
seguridad social
Sobre el
particular debemos mencionar que
la Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 con
tiene
la
desarrollo bastante
seguridad
que
a
un
nos
espec ficamente
al
acceso a una
en
reconoce
derecho de propiedad y el derecho
l bremente 9
a
v
Æ
del Perœ seæala lo
a
y
contratar
de los ciudadanos y el desarrollo de la
uno
nom a
nacional
entre otros
que
precise
primer lugar el art culo 10 de la Constituci n
Pol tica del Perœ establece que El Estado reco
el derecho universal y
progresivo de toda
su protecci n
persona aseguridad social para
v
v
no
la Constituci n
an
y
pretende
pueden
son
dispuesto
constitucional vigente es mÆs realista
cubrir todos los supuestos que
texto
a elevaci n de su calidad de vida
O
cuatro las caracter sticas
iv
materia de la
ser
servando
bÆsicas que definen al Derecho a la Seguridad
Social Pensi n en el Perœ desde el enfoque
v
ley
los riesgos de enfermedad
expresamente a
maternidad invalidez desempleo accidente ve
jez muerte viudez y cualquier otra contingencia
susceptible de ser amparada conforme a ley el
frentealascontingenciasquepreciselaleyypara
En este sentido
la
Peruana de 1979 que enunciaba los riesgos
cubiertos por la seguridad social refiriØndose
En
noce
factores
siguiente
A diferencia de lo
v
eco
lrii Otorga protecci n frente acontingencias
la Pensi n la Constituci n Pol tica
Elderechoalaseguridadsocial
v
la
Significa que el acceso a este derecho por cada
integrante de la sociedad es gradual lo que en
tØrminos prÆcticos implica que estÆ delimitado
por el tiempo y la situaci n econ mica de cada
Con relaci n al tratamiento constitucional del
Derecho
a
Esprogresivo
ii
derechos fundamentales el
como
acceder
a
lo
oferta plural de
previsionales Asimismo
desarrolla
E
de
desagregado
interesa de los derechos vinculados
la pensi n
servicios
social y
e
a
la
seguridad social
re
ley su desarrollo
Procura la elevaci n del nivel de vida
constitucional10
Precisamente el objetivo final del sistema de
iEs
un
la
derecho universal
seguridad
tingencias
La vocaci n de universalidad de este derecho
Æ
reconocido
a
nivel constitucional tiene
en la Dedaraci n
su
base
social
que
ciudadanos que
en
el Perœ
presenten
se
puedan
l m tar
capacidad
para el
dros
calidad de vida
Universal de los Derechos
en su
trabajo
no
que las
es
en
con
la vida de los
o
restr ng r
su
generen desme
v
9
La Constituci n del Perœ contiene
o
los cuales
en
el
Cap tulo
I T tulo I
una
lista de los Derechos Fundamentales de la Persona
menciona expresamente el Derecho a la Pensi n Antes se le considera como un Æerecho
social y 5in
econ mico perjuicio de ello el art culo 3 del Cap tulo I
T tulo I precitado contiene una clÆusula general
que establece que
la enumeraci n de los derechos establecidos en el presente Cap tulo no exduye a los ciemÆs
entre
no se
que la Constituci n garantiza
no hubiesen sido induidos de
ci n como ser a el
caso
con
se asegura la protecci n y tutela constitucional de ciertos derechos que
expresa en el catÆlogo de derechos fundamentales previsto en la Constitu
la Pensi n
lo cual
manera
del Derecho
a
j
F
10 ABANTO REVILLA CØsar y otros la ituci
Cons
n Comentada Gaceta Jur dica Lima 2006 pp 419 422
V
11
p
Q
2
Art culo Toda
22persona como miembro de la sociedad tiene derecho a la seg
ridad social y a obtener mediante
el esfuerzo nacional y la cooperaci n internacional habida cuenta de la organizaci n y los recursos de cada Estado
la satisfacci n de los derechos econ micos sociales y culturales
de su personalidad
JosØ
Anton o
Payet
Puccio
Sheila
La
indispensables
Serna
a su
JordÆn
dignidad
y al libre desarrollo
Cabe indicar que si bien puede ex stir una
discusi n te rica respecto de si el SPP tiene
TØngase en cuenta que la Constitu
ci nvigentefuepromulgadael29dediciembre
las caracter sticas necesarias para considerar
se como un rØgimen de seguridad social en
de 1993 cuando estaba ya
el caso peruano resulta
opini n
clÆro que el Constituyente opt por una visi n
que cuando la Constituci n
nuestra
en
amplia de
seguridad social como un sistema
una
pluralidad de instituciones
la
individuo
posible ignorar
el SPP No es
des
en
privadas comprende
funcionamiento
en
se
consecuencia
DOaaa
H
refiere a entida
claramente
a
GCC
las AFP
que operan el SPP
conformado por
y mecanismos De esta
que e SPP
no
forma
si bien
es
posible
reœna alguna de las caracter sticas
propias de
seguridad social
la
a
nuestro crite
rio no cabe duda que es una parte del conjunto
de instituciones y mecanismos previstos por el
Constituyente
gral
de
para conformar el sistema inte
seguridad
social del Perœ
Pluralidad y libre
Por ello
en
el Perœ los trabajadores al mo
su actividad laboral tienen
mento de iniciar
la
posibilidad
de optar entre el SNP
el SPP
o
trabajador afiliado al SNP puede
al
SPP
Finalmente un trabajador afi
traspasarse
liado al SNP puede retornar al SNP si encuentra
dentro de un supuesto de libre desafiliaci n
conforme explicaremos mÆs adelante
Asimismo
un
E
v
acceso
Intangibilidad de fondos y reservas
El art culo 11 de la Constituci n Pol tica del Perœ
establece que
ElEstadogarantizaellibreacceso
lugar
el art culo 12 de la Constituci n
v
prestaciones de salud ya pensiones
entidades pœblicas privadas o mixtas Supervisa
asimismo su eficaz funcionamiento
se
El texto constitucional
bio sustantivo
con
de
En tercer
Pol tica dispone que
Los fondos ylas reservas de
social
son
la seguridad
intangibles Los recursos
a travØs
a
en la forma y
bajo la
la
seæala
le
que
vigente plante
un
responsabilidad
0
un cam
relaci n al texto constitucio
nal anterior de 1979 que establec a
aplican
rØgimen
El
primer punto
que debe destacarse
Constituci n Pol tica
se
refiere
a
es
que la
los fondos y
reservasdelaseguridadsocial respecto
Al
sedebe
una
instituci
con
naut nomaydescentralizada entenderpor
alconjuntodeingresosque
fondos
estar an destinados exclusivamente pare la aten
personer adederechopœblicoyfondosaportados
centralizado de pensiones al indicar que ser a
por el
Estado trabajadores y empleadores quien
tiene a su cargo la seguridad social
ci n de prestaciones En lo que
nos
concierne ello
los fondos destinados al pago al pago
importa
al financiamiento de
o
LL
v
pensiones
El texto constitucional
vigente legitima la
descentralizaci n del sistema pensionario y la
privatizaci n del mismo De acuerdo a ello en
el Perœ coexiste el rØgimen el SNP
ONP
creada
25967
en
como una
a
cargo de la
1992 mediante el Decreto
instituci n
Ley
pœblica descentra
lizada del Sector Econom a al lado del rØgimen
del SPP conducido por las administradoras
privadas
Esta
de fondos de
pensiones
evidencia que en la configu
constitucional la seguridad social en el
disposici n
raci n
Perœ opera sobre la base de la
tituciones y
modelos
y
pluralidad de ins
privilegia la libertad del
En el
caso
montos
de
reservas la referencia
las
es a
los
constituidos para cubrir contingencias
futuras segœn las proyecciones y estimaciones
financieras que se efectœa para atenderlas para
lo cual
se
realiza cÆlculos actuariales sobre la
base de la estimaci n de diversos elementos
tales
como
la evoluci n de
recursos
respecto
de
la
protecci n
de
los
fondos
privados
1
probables
ingresos obligaciones pensiones nœmero
de asegurados y plazo considerando factores
demogrÆficos como la PEA tasa de desempleo
factores biomØtricos tasa de natalidad y morta
lidad esperanza de vida pol tico sociales plan
de seguridad social estatal entre otros
12
y
Q
12 ABANTO REVILLA CØsar y otros Lo Constituci n Comentada Gaceta Jur dica Lima 2006 p 438
Consideraciones
Æ
de
pensiones
273
El concepto de
intangibilidad
normativamente
en
el
817 mediante el cual
gislativo
fue desarrollado
Propiedad ylibertad de contrataci
cre
se
el Fondo
Aœn cuando
no se
refiere directamente
Consolidado de Reservas Previsionales FCR
como fondo para respaldar las obligaciones de
materia
los reg menes previsionales
titucional al derecho
De conformidad
con
las
a
cargo de la ONP
normas
reglamentarias
del FCR Decreto
EF los
96
Supremo No 144
provisionales que administra
el FCR son intangibles es decir que no pueden
ser donados embargados rematados dados en
fondos y
4arant a
carÆcter
n
del Decreto Le
marco
este
anÆlisis destacar el reconocimiento
la
a
a
considerado
pensionaria hemos
la
en
cons
propiedad privada
y a la libertad de contrataci n
Constituci n Pol tica
previsto
en
la
reservas
o destinados
para
un
fin que no
previsional el subrayado
es
sea
de
nuestro
Como
ha visto
se
con
respecto a la
propiedad el
art culo 2 inciso 16 de la Constituci n
Pol tica
establece que Toda persona tiene derecho a la
propiedad y a la herencia Asimismo el art culo
70 de la Constituci n Pol tica consagra la invio
La
protecci n
de
intangibilidad prevista
Constituci n Pol tica tiene
v
rantizar que los fondos y
la
finalidad ga
destinados
reservas
atender obligaciones pensionarias
a
v
como
en
no sean
indebidamente utilizados en objetivos distintos
a aquellos para los cuales fueron creados tanto
a
nivel del SNP
como
del SPP No existe raz n
C
para
v
distinguir
respecto de la
aplicaci n
de esta
los fondos del SPP respecto de los
del sistema pœblico A nuestro criterio habida
garant a
a
cuenta del
rØgimen plural
v
previsto
v
duda de que
como
en
de
seguridad
la Constituci n del Perœ
los fondos y
tanto
social
no
reservas
cabe
del SNP
los fondos de pensiones que administran
fondosyreservasdelaseguridadso
son
IasAFPs
cial en tal sentido
y
gozan de la
intangibilidad
que establece la Constituci n
labilidad del derecho de
propiedad y seæala
ademÆs que El Estado lo garantiza Se ejerce en
armon aconelbiencomœnydentrodeloslimites
de ley A nadie puede privarse de su propiedad
sino exclusivamente por
nacional
De las
Entendemos que sin perjuicio de reiterar que
aplicaci n
se
da tanto
en
el sistema
pœblico
el sistema privado entendemos que el
telos de la norma constitucional como cualquier
normas
por
n
el
precitadas
se desprende que
constitucional de la
la actual
configuraci n
propiedad es diferente a aquella prevista
en
la
Constituci n Pol tica de 1979 que establec a
que la propiedad deb a encontrarse acorde
con
el interØs social Aœn cuando la diferencia
sutil
como
su
seguridad
pœblica declarada
necesidad
ley y previo pago en efectivo de indemnrzacr
justipreciada que incluya compensaci n por
eventual perjuicio
es
v
o
de
causa
tiene
la
puede ser entendido
individuales lo cual
el bien comœn
suma
una
de intereses
connotaci n
menos
socialista y de
solidaridad
como
Æ
otra
garant a
como
emanada de la Carta
Magna
tiene
destinatario del mandato de intangibilidad
fundamentalmente
manera tal
a
los poderes del Estado de
que se eviten situaciones
Ilas ocurridas en el pasado
de Seguridad Social
IPSS
con
como
aque
el Instituto Peruano
antesa cargo del SNP
recurri sistemÆticamentea
enlacualelGobierno
losfondosyreservasparaatenderlacajafiscalypara
la realizaci n de obras pœblicas
13
V
Q
2
4
Asimismo como puede
titucional de la
medida que la
verse la
propiedad
protecci n
no es
absoluta
Constituci n
cons
en
la
la figura
prevØ
propia
expropiaci n Sin embargo la Constituci n
Pol tica establece un mecanismo legal para que
de la
el afectado
en su derecho
debido procedimiento y
de
prop edad
en su
tenga
caso un
un
derecho
de indemnizaci n que lo
coloque en una situa
ci n por lo menos igual a aquella en a que se
encontraba antes de serexpropiado Por lo demÆs
13
ABANTO REVILLA CØsar y otros Op Cit p 438
14
RUBIO CORREA Marcial Estudio de la Constituci n Pol tica del Perœ de 1993 Tomo III Fondo Editorial de la PUCP Lima
1999 p 365
JosØ
Antonlo
Payet
Puccio
1
Sheila
La
Serna
JordÆn
parece dif ci incluir un supuesto de necesidad y
utilidad
la
de
quejustifique
pœblica
los fondos
privados
La seguridad social en la
jurisprudencia de
Tri unal Constitucional
expropiaci n
de pensiones
Habiendo mencionado cuÆles
Finalmente debemos enfatizar
de derecho de
efecto
multiplicador75
el derecho de
previsto
antes
propiedad
constitucional tiene
lo cual
propiedad
en los art
que el concepto
no
quiere
solo
se
un
decir que
encuentra
culos 2 y 70 de la Constituci n
constitucionales que
son
D0
las bases
otorgan blindaje al SPP
interpreta
@
conviene destacar ahora c mo ha
do el Tribunal Constitucional el
concepto de
seguridad social y en particular el Derecho a
la Pensi n
comentados sinotambiØn comprendeotros
derechos e instituciones de
rango constitucional
De esta manera como verÆ mÆs adelante puede
considerarse que la propiedad abarca incluso el
derecho
a una
pensi n
Para estos
numerosas
La libertad de contrataci n estÆ tambiØn
protegida
sentido
en
re
derecho fun
como un
damental de la persona
Perœ En este
resulta conveniente
sentencias
se
a travØs
prec sar
ha referido en
de
una
inter
pretaci n vinculante al Derecho
como un
conocida y
efectos
que el Tribunal Constitucional
la Constituci n del
el art culo 2 inciso 14 de
ci n
a la Pensi n
derecho fundamental de configura
legal Expediente
No
2005
1417
AAlTC
AI051
0050
2004 2004
AI AI
0004
2005
AIacumulados ya que requiere
2005
007
STC
de la asistencia
o
intermediaci n de
una
ley
la Constituci n reconoce el derecho de toda
para alcanzar
delos contratos ha sido desarrollada
santidad
por el art culo 62 de la Constituci n Pol tica que
eficacia directa autoaplicotivas como el dere
cho a la vida o e derecho a la salud o el derecho
Lalibertaddecontratargarantiza
estableceque
de
plena concreci n y ser materia de
acontratarconfinesl ci Adiferenc
persona
siempreque
os
judicializaci a
n de otros derechos
no se
de
orden
La
pœblico
fundamentales
se
contravengan leyes
derivan de normas de
que
quelaspartespuedenpactarvÆlidamentesegœn
propiedad o a contratar con fines l citos y
que son judicializables de manera inmediata
las
el derecho
vigentes al iiempo del contrato Los
tØrminos contractuales no pueden ser modifica
dos por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase Entonces de acuerdo con la garant a
prevista en la Constituci n Pol tica los tØrminos
normas
contractuales una
acordados no pueden ser
modificados por normas posteriores de cual
16 Como se ha visto anteriormente
quierclase
a
a
la
seguridad
Æ
v
social y el Derecho
la Pensi n reconocidos por la Constituci n
de un conjunto de
pol ticassociales
requieren
para que el ciudadano
ejercitarlos de
manera
pueda
gozar de ellos y
78
plena
vez
siendo la relaci n afiliado
AFP de naturaleza
contractual el reconocimiento
constituye un
de protecci n del SPP
contratar
a
la libertad de
mecanismo adicional
El debate en torno al Derecho de Pensi n
tambiØn ha involucrado la discusi n sobre si
cuenta con sustento constitucional directo
precisamente por su naturaleza de derecho pro
gramÆtico odeeficacia diferida por lo que se ha
discutido sobre la
posibilidad
que el Derecho
Æ
a
v
N
15
MEJORADA CHAUCA Mart n La Acci n de
Amparo y el incumplimiento contractual Publicado
Peruano el 2 de marzo de 7 995
16
Si bien doctrina autorizada ha interpretado que la
intangibilidad de los contratos prevista en el art culo 62 de ta Constitu
ci n solo incluir a a normas dispositivas sobre las que cabe pacto en contra no as a las normas
y
imperativas
en
el diario oficial El
17 Este carÆcter p
ogromÆtico o eficocio diferida del Derecho a la Pensi n ser a en real
rdad un lugar comœn para todos
los derechos prestacionales o derechos econ micos y sociales como los denomina nuestra Constituci n
18
y
Pol tica
tQ
De ah que la UndØcima Disposici n Transitoria
y Final de la Constituci n Pol tica mencione que Las disposiciones
de la Constituci n que exijan nuevoso mayores gastos pœblicos se
OO
Q
aplican progresivamente
Consideraciones
respecto de
la
protecci n
de
los fondos
privados
aaa
de pe
siones
275
la Pensi n
de
sea
susceptible de protecci n a travØs
proceso constitucional
constitucional de amparo
un
Sobre el
particular
como
el proceso
el art culo 38 del
carece
no
en defensa
C digo
de un derecho que
de susTento constitucional directo
estØ referido
a
o
que
aspectos constitucionalmente
v
v
Æ
o
fundamental
en
fronteras de los derechos
y valores constitucionales
Cabe
precisar que para establecer reglas claras
sobre cuÆl es l mite de protecci n constitucional
del Derecho
a
la Pensi n elTribunal Constitucio
nal ha definido el contenido esencial del dere
chofundamentalalapensi n
nœcleoduro
como
materia de protecci
En la sentencia reca da sobre el
No TC
1417
AA
2005 antes
derecho
se
Expediente
citada el Tribunal
Constitucional ha adoptado el criterio segœn
el cual la expresi n sustento constitucional
contenido en el art culo 38 del C digo
directo
encuentra
a una
pensi n
De conformidad
m nima vital
con
el criterio expuesto
nosereduceaunatutela
ProcesalConstitucional
forman parte del contenido esencial directa
mente protegido ilas disposiciones legales
normativo del texto consTitucional
que establecen los
formal
por el
requisitos del libre acceso
pro
serefiereaunaprotecci
contrario
nmaterial
seguridad social consustanciales
el
a
a la actividad pœblica o privada dependiente o
homine delaConstituci n en queseintegra
Norma Fundamental con los Tratados de dere
independiente que permiten dar inicio al perio
do de aportaciones ii las disposiciones legales
choshumanos tantoanivel positivo comoanivel
las
con
interpretativo y
disposiciones legales que
que establecen los requisitos para la obtenci n
al sistema de
desarrollandirectamenteelcontenidoesencialde
v
l mites
n constitucional seæalando
conformado
que
por iel derecho
de libre acceso a una pensi n ii el derecho a
no ser privado arbitrariamente de
ella y iii el
protegidos delmrsmo
v
a los
principios
Procesal Constitucional que regula la proceden
cia de la pretensi n de amparo seæala que No
procede el amparo
mente atribuib
e
a derecho
atenci n
losderechosfundamentalesqueas lorequieran
a la Pensi n iii las pretensiones
mediante las cuales se busque preservar un
Tales disposiciones afirma elTribunal Constitu
m nimo
cional
relaci n del derechofundamental
canon
en su
forman
sentencia
el denominado
de control constitucional
bloque de
o
constitucionalidad
del Derecho
con
lo cual
vital
a
la
deriva de la estrecha
a la pensiones
vida y
iv las afectaciones al
igualdad material en la aplicaci n
el derecho
derecho
se
a la
de la
v
Asimismo el Tribunal Constitucional concluye
un derecho tiene sustento constitucional
directo cuando la Constituci n ha reconocido
expl cita
o
impl citamente
un marco de
referen
ley respecto de personas que se encuen
tran en idØntica o anÆloga situaci n y que no
se encuentren basadas en causas razonables
proporcionales y objetivas
Mecanismos Procesales de Protecci n
2
cia que delimita nominalmente el bien jur
dico
susceptibledeprotecci n
existeunbare
Esdecir
modedelimitaci ndeesemarcogarantista
que
i
transita desde la delimitaci n mÆs abierta
a la
mÆsprecisa
Correspondiendounmayoromenor
desarrollo legislativo en funci n de la opci n le
gislativa de desarrollarderechos fundamentales
establecidos porelconstituyente
Habiendo analizado el contenido
ahora las nstituciones procesales que hacen
efectiva
Si bien
con
Para el Tribunal
Q
Pensi n
es
Constitucional
sin duda
un
el Derecho
a
la
derecho fundamental
cuyo contenido necesita
configuraci n o
delimitaci n legal es decir que la leyculminarÆ
una
Q
la delimitaci n concreta del contenido directa
276
JosØ
Antonio
Payet
Puccio
I
Sheila
blindaje
y
constitucional del SPP y los derechos de los afi
liados a este corresponde revisar brevemente
su
es
tutela
cierto que los derechos que cuentan
sustento constitucional reconocidos por el
Estado gozan de
una
tutela
especial
atribuible
carÆcter fundamental ello no basta para
lograrsu protecci n como bienesjur dicos sino
que ademÆs resulta imprescindible que el orde
namientojur dico proporcione los mecanismos
a su
La
Serna
JordÆn
suficientes para tutelar dichos derechos ante un
tercero
imparcial
e
diga
independiente que
con la finalidad de hacer efectiva
recho
caci n En este
sentido
tiene
por lo
para
previstas
su
exigibilidad
nuestro
su
ordenamiento
las siguientes
poder pœblico
menos
ante el
de
apli
v as
duos de la sociedad civil
con
de
cinco
mil ciudadanos
firmas comprobadas por el Jurado Nacional
Elecciones o los colegios profesionales en
materias de
especialidad
por funcionarios pœblicos
19
su
adicionalmente
c
Los efectos de la sentencia fundada reca da
1
2
a
OrdenamientoJur dicoperuano
en
el
Procesos de Defensa Consiitucional El
procesodeinconstitucionalidadydeacci npopu
lartienen alcance general En el caso del proceso
de inconstitucionalidad deja sin efecto la norma
Proceso de Inconstitucionalidad y el
20En
impugnada sin efecto retroactivo
Proceso de Acci n
la acci n
Popular
popular
retroactivo de la
El art culo 200 inciso 4 de la Constituci n
se
el
caso
de
declara la nulidad con efecto
norma
impugnada
es
tablece como garant a constitucional la Acci n
De acuerdo a lo anterior toda
delnconstitucionalidad
procedecontra
Esta
las normas que tienen rango de ley leyes decre
tos legislativos decretos de urgencia tratados
legaloreglamentarioquecontravengalasdispo
reglamentos
carÆcter
del
Congreso normas regionales de
general y ordenanzas municipales que
constitucional la Acci n Popular que procede
porinfracci n de la Constituci n yde la ley contra
normas
administrativas yresolu
ciones y decretos de carÆcter
sea
general cualquiero
la autoridad de la que emonen
norma con
rango
siciones constitucionales
en materia pensionaria
puede ser impugnada en la v a constitucional me
diante los mecanismos
ex
post
v
antes descritos
a
contravengan la Constituci n en la forma o en
el fondo
Asimismo el art culo 200 inciso
5 de la Constituci n establece como garant a
los reglamentos
Oa
b
Proceso de Tutela de Derechos
Fundamentales El Proceso
v
ConstitucionaldeAmparo
El art culo 200 inciso 2 de la Constituci n esta
blece como garant a constitucional la Acci n de
Amparo Esta procede contra el hecho u omisi n
por parCe de
cualquier autoridad funcionario
v
o
persona que vulnera oamenaza los demÆs dere
Tanto el Proceso de Inconstitucionalidad y el
Proceso de Acci n Popular tienen por finalidad
chosreconocidosporlaConstituci n
Cabe
la defensa de la Constituci n por infracciones
contra normas
contra su
jerarqu a normativa
venci n directa
o
sea
tal contra
indirecta por el fondo
o
que la Acci n de
legales11
Amparo
No procede
ni contra Resoluciones
Judiciales emanados de procedimiento
LL
v
regular
por
la forma
principio el Proceso Constitucional de Ampa
ro peruanotiene
porfinalidad tutelarde manera
urgente aquellos casos en que se hubiera in
En
Mientras que el proceso de acci n
popular
iniciado por cualquier persona el
de
inconstitucionalidad solo puede ser
proceso
puede
precisar
ser
promovido
por
un
universo limitado de indivi
currido
en una
Æ
afectaci n directa de los derechos
fundamentales buscando
determinar si la afectaci n
por medio de este
es
de carÆcter incons
v
19 Entre estos el Presidente de la
nœmero
20 Salvo
de
en
legal de congresistas
Repœblica el Fiscal de la Naci n el Defensor
presidentes regionales etc
del Pueblo el veinticinco por ciento del
los
materia penal cuando favorece al
legalidad
reserva
de
ley
no
reo y las normas tributarias dictadas en contravenci n a los
principios
confiscatoriedad igualdad y respeto de los derechos fundamentales previstos en el
art culo 74 de la Constituci n Pol tica del Perœ
21
Sin
perjuicio
de lo cual el
C digo
Procesal Constitucional Peruano que desarrolla el proceso constitucional de am
en normas que violan los derechos fundamentales en
paro faculta a utilizar este proceso contra actos basados
ciertos supuestos
Consideraciones respecto de
la
protecci n
tQi
Q
de
los fondos
privados
de
pensiones
277
protegido poreste derecho
cosas
a
Cuando
b
titucionalysiincidesobreelÆmbitodirectamente
derecho
a
la
o el
propiedad
protecci n
tratar cuya
a
como
de libertad de
a
el
la
la Pensi n que tienen una
o de eficacia
diferida y cuyo contenido debe
v
ser
pensi n de ju
invalidez a pesar de
una
requisitos legales
mediante
monto de
a un
m nimo vital
d Supuestos
que se niegue el otorgamiento
de una pensi n de sobrevivencia a pesar de
contar con los requisitos legales para obte
nerla casos de viudez orfandad y pensiones
de ascendientes
delimitado
e Afectaciones al derecho
a
la
igualdad
legalmente
requiere
efecto elTribunal Constitucional ha establecido
las siguientes condiciones para la procedencia
consecuencia de trato diferenciado
de la Acci n de
derecho
se
un
para
en
anÆlisis ulterior A tal
nas
que
se
Amparo22
a
la
un
sistema
igualdad
se
como
perso
pensionario
verÆ afectado si
de bases razonables
y objetivas que
diferenciado
a Que la pretensi n sea vÆlida atribuible a una
disposici n constitucional que reconoce un
a
encuentren en condiciones simi
lares al interior de
carece
justifiquen
El
se
proporcionales
el tratamiento
derecho y
v
b Que dicha pretensi n vÆlida
se
derive di
rectamente del contenido esencial de un
v
derecho
protegido
constitucionalmente
guarde alguna relaci n
con
o
Øl
Sin
perjuicio
debe tenerse
Para establecer
sobre cuÆl es l mite
reglas claras
de lo anteriormente
en
cuenta que el
seæalado
C digo Procesal
Constitucional establece que una demanda
de amparo no puede rechazarse liminarmente
esto
v
persona el
pensi n misma concretamente sobre el
derecho
travØs del proceso
naturaleza de derecho programÆtico
E
una
Aquellas pretensiones vÆlidas
las que se busque preservar el
con
prÆcticamente
inmediata y no requiere mayor explicaci n
En el caso de otros derechos constitucionales
el Derecho
a
obtenerla
constitucional de amparo resulta
como
o
haber cumplido los
de un
c
Existen derechos constitucionales
cesant a
bilaci n
al estado anterior a la violaci n del derecho
constitucional disponiendo cumplimiento
mandato legal o acto administrativo
niegue
reconocimiento de
fin de
reponerlas
el
le
se
en
es sin
pronunciamiento
cualquier
sobre el
fondo
supuesto sino solo cuando esta
manifiestamente improcedenCe Ello sigue
regla prevista en la doctrina segœn la cual el
de protecci n constitucional del Derecho a la
Pensi n el Tribunal Constitucional ha definido
sea
el contenido esencial del derecho fundamen
privilegia
antesqueeldecompetencia
NØstor
Alrespecto
Pedro Sag Øs refiere que por regla general en
tal
a
la
pensi n
indicando que
se
manifiesta
concretamente en los escenarios descritos a
principio
de la tutela de
urgencia
se
caso de
duda sobre la compeCencia de un magis
el
trado juez requerido deberÆ conocer la acci n
continuaci n
a En
la
vulneren los
caso se
requisitos
del libre
dentrodelo
losmagistrados
comentandoque
evitar cuestiones de competen
acceso
posible deberÆn
al Sistema Nacional de Pensiones El
iQ que atenten contra la celeridad del amparo
y la pronta resoluci n de los problemas que se
al sistema deseguridad social que per
mitan dar inicio al periodo de aportaciones
procederÆ
cumplido
rios pero
Amparo
cuando el demandante hubiera
con
se
seguridad
le
requisitos legales necesa
niegue el acceso al sistema de
resuelven
en
dicha z3
acci r
los
Estas
disposiciones tienen por objeto prevenir
bajo pretexto de incompeten
las lesiones que
social
o
y
22
V
278
contemplados en la Sentencia
dejulio de 2005
del Tribunal Constitucional reca da
en
el
Expediente
No 1417
2005
AA de fecha 8
TC
23
Q
Fundamentos
SAG
S
NØstor Pedro Derecho Procesal Constitucionol Acci n de Amparo Cuarta Edici n ASTREA Buenos Aires
1995 PP 339
JosØ
340
Antonio
Payet
Puccio
I
Sheila
La
Serna
JordÆn
cia podr an generar
perjuicio irreparable
un
al
En este
sentido
el art culo 1 de
Ley 27584
Ley
la
QO
derechoconstitucionalencuesti n
yprivilegian
del Proceso
Contencioso Administrativo
el urgente
carÆcter de la tutela del amparo en
consideraci n de la naturaleza fundamental de
LPCA establece que la finalidad de la acci n
contencioso administrativa es el control jur dico
oaoman
o
losderechosafectados
porelPoderJudicialdelasactuacionesdelaadmi
nistraci n pœblica sujetas al derecho adminisTra
U
LrL
Protecci n
c
Procesal Civil
Laboral
AdminisTrativa
de los administrados
Como regla
cuentre de
general todo afiliado que no se en
acuerdo con algœn aspecto derivado
de la administraci n de
su
fondo de pensi n por
parte de la AFP estÆ facultado para presentar su
reclamo por escrito a la AFP siendo este derecho
de naturaleza contractual
de
tivo yla efectiva tutela de los derechos e intereses
derivado del
contrato
afiliaci n
Asimismo la controversia
no
resuelta de
manera
directa con la AFP
puede ser sometida a conoci
miento de la SBS quien se pronunciarÆ mediante
decisi n inapelableycon la quesedarÆ poragota
Segœn las normas citadas la LPCA faculta a cual
quier ciudadano a solicitar ante el PoderJudicial
la revisi n en sede judicial de una decisi n ad
ministrativa que le causare perjuicio incluyendo
decisiones en materia pensionaria AI efecto de
berÆ cumplirse entre otros requisitos con agotar
la denominada v a previa Esto implica que en
principio el afectado debe haber cumplido con
interponer en sede administrativa los recursos
que la legislaci n le provee para cuestionar la
decisi n que vulnera
sus
derechos 24
dalav aadministrativa
Enestecasodichadecisi
n
medianteDecretoLegislativo1067
Sinembargo
podrÆ
ser
dejunio de 2008 se modific
forme
a
impugnada
lo indicado
en
ante el
PoderJudicial
con
el literal d siguiente
ciØndose
v a el
De otro
lado
conviene
que la
del
precisar
Ley
procesales para la
SPP provee de mecanismos
defensa del afiliado cuyos aportes no hubiera
pagado el empleador En dicho escenario la
AFP debe iniciar un proceso de ejecuci n para
demandar la cobranza de adeudos provisionales
en
la v a
SPP
judicial Para estos efectos la Ley del
impone en las AFP la carga de determinar el
monto de los aportes adeudados por el emplea
dor mediante una Liquidaci n para Cobranza
la cual
constituye t tulo ejecutivo
como
caso en
v
la LPCA estable
al
v
de la
excepci n
agotamiento
pretensi n planteada
el cual la
en
la demanda estØ referida al contenido esencial de
la pensi n y haya sido denegada
instancia administrativa
en
la
v
primera
Y
Otro punto
importante
que debe resaltarse
con
relaci n al proceso contencioso
administrativo es
que la
este recurso no
la
n administrativa del acto
interposici n de
ejecuci n de la decisi
impugnado
sobre la base de la
suspende
presunci n
v
de la
salvoqueeljuez
legalidaddelacfoadministrativo
disponga
la concesi n de
una
medida cautelar
a
d
Administrativo
ProcesoContencioso
La Constituci n Pol tica establece
Lasreso
que
QuizÆ
a manera
de
paliar
la situaci n antes
descrita
y atendiendo al reconocimiento del
Derecho
a
la Pensi n
como
un
derecho fun
luciones administraTivas que causan escado son
susceptibles de impugnaci n medionte la acci n
damental protegido constitucionalmente la
modificatoria a la LPCA ha diseæado un proceso
administrativa
contencioso
especial
denominado proceso urgen
e el cual
o
24 As pues mediante la pretensi n contenciosa
administretiva se busca i la decfaraci n de nulidad total
o ineficacia de actos administretivos ii el reconocimiento o restablecimiento del derecho o interØs
o
parcial
jur dicamente
tutelado y la adopci n de las medidas o actos necesarios para tales fines iii la declaraci n de contreria a derecho
y el cese de una actuaci n material que no se sustente en acto administrativo iv se ordene a la Administraci n
Pœblica la realizaci n de
una determinada actuaci n a la que se encuentre
obligada por mandato de la
virtud de acto administrativo firme v
ola indemnizaci n por el daæo causado
Consideraciones
respecto de la protecci n de
los fondos
privados
de
ley
o en
pensiones
y
Q
V
Q
Q
279
resulta aplicable
materia
en
entre otros a controversias
previsional
en cuanto se refieran
al contenido esencial del Derecho
a
la Pensi n
Este
procedimiento contiene plazos bastantes
expeditivos para su resoluci n finaL25
En la Constituci n Pol tica de 1993 art culo 205
el Perœ reitera el reconocimiento de las Cortes
Internacionales seæalando expresamente que
Agotada la jurisdicci n interna quien se consi
deralesionadoenlosderechosquelaconstituci n
reconoce
e
Protecci n Penal
puede recurrira los Tribunales uorganrs
internacionales constituidos segœn traTados
mos
de los que
De acuerdo a la
o
y
la SBS
Ley
pueden
del
SPP
el
accionar
trabajador
penalmente
por
delito de
apropiaci n il cita contra los repre
sentantes legales del empleador en el caso de
que en forma maliciosa incumplan o cumplan
defectuosamente
con su
obligaci n
de pagar
los aportes previsionales que hubieren rete
nido Esta protecci n en la v a penal se otorga
v
sin
perjuicio
multas y
v
de las sanciones
administrativas
que deban ser asumidas por el
la
demora o el incumplimiento
por
moras
empleador
de su obligaci n
de retenci n y pago
v
v
O
a
nos
parte de la Convenci n de
tienen el derecho
a
recurrir
mecanismos
a
procesales supra
legales internacionales frente
al Estado Peruano
en
tutela de
sus
derechos
fundamentales incluyendo el derecho funda
mental a la pensi n La disposici n constitucio
nal prevØ para ello tres requisitos
a
El
agotamiento
de la
jurisdicci n
interna
Ello quiere decir que antes de interponer la
acci n a nivel supra
nacional el denunciante
deberÆhaberacudidoa lostribunalesnacio
nales en defensa de sus
derechos
habiendo
agotado todas las instancias judiciales
el gerente
sabilidad que recae
o funcionario
de mÆs alto nivel o el titular del pliego en caso
de empleadores que sean entidades pœblicas
incluso
constitucionales previstas
e
por el
ordenamiento interno
b El
MecanismosdeJusticialnternacional
2
segundo requisito
hace referencia
a un
concepto mencionado previamente lÆ
validez de la pretensi n El denunciante
El texto de la Convenci n Interamericana de
deberÆsertitulardeunaacci nvÆlidamente
Derechos Humanos
fundada
crea en su
Cap tulo
VIII la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en
adelante CIDH
constituye una instancia
garantiza la protecci n efec
derechos constitucionalmente
en
protegidos
el Derecho
a
la Pensi n
Esta
internacional que
Æ
ser
San JosØ y haberse reconocido expresamente la
competencia de la CIDH los ciudadanos perua
medida si el empleador retiene el monto
correspondiente a la aportaci n obligatoria al
afiliado y no paga en el plazo de ley se sujeta a
la responsabilidad
penal antes referida respon
en
parte el Perœ
De esta manera ai
En esta
L
es
la AFP
tiva de los derechos humanos reconocidos
en los
Pactos Internacionales de los que los Estados
son
c
Esta acci n debe ampararse
en
los tratados
suscritos por el Perœ El art culo
55 de nuestra Constituci n Pol ticaZb prevØ la
previamente
parte La Constituci n Peruana de 1979 seæal
incorporaci n
expresamente el reconocimiento
los tratados al ordenamiento interno ello
a
la Comisi n
Interamericana de Derechos Humanos y la CIDH
precepto que hasta hoy mantiene su vigencia
automÆtica del contenido de
quiere decir que los
tratados que
debidamente celebrados y se
hayan sido
encuentren
rn
r
25
V
26
Q
280
Estas pretensiones
se
trasladan
como medida
urgente previo traslado
cido el plazo con o sin absoluci n de la demanda el Juez dictarÆ
pretensi n invocada dentro del plazo de cinco d as
en
a la otra parte por el plazo de tres d as Ven
la sentencia la medida que corresponda a la
CONSTITUCI N POL˝TICA DEL PER
Art culo 55 Los tratados celebrados por el Estado y
JosØ
Anton o
Payet
Puccio
en
vigor forman parte del ordenamiento nacional
Sheila
La
Serna
JordÆn
vigor segœn las normas internacionales
que los rijan integrarÆn de manera auto
De acuerdo lo anterior si el Estado
eliminaci n del
SPP como
mÆtica el derecho nacional
aœn basÆndose
en
en
en
el
CAP˝TULO
AN`LI515
DE DERECHOS
propiedad Primero el derecho de propiedad de
los propios fondos privados de pensiones como
AFECTADOS POR UNA
titulares de los activos que integran
Utilizando
3
PODR˝AN SER
SITUACI N DEL
ponencia
en
de anÆlisis los concep
rechos constitucionales
en caso
que
se
de
quØ
ser vulnerados
podr an
implementase en el
medida respecto del SPP similar
a
Perœ
la dada
una
en
el
argentino
Para efectos del
anÆlisis
derecho constitucional
dependiente
analizarÆ la posible
consideraremos cada
en
forma aislada
e
in
sentido por ejemplo se
vulneraci n del Derecho
En este
a
Enestemarco
cadaafiliadotieneautØnticamen
propiedad sobre el saldo de su CIC de manera
te
que la
privaci n de este derecho constituir a
afectaci n inconstitucional al derecho de
propiedad en rigor una confiscaci n aunque
sea reemplazado por otro derecho pensionario
En tal sentido la eliminaci n del SPP al estilo del
caso Argentino implicar a una clara vulneraci n
del derecho de propiedad
la Pensi n sin tener en cuenta que la misma
a
gubernamental podr a importar una
del derecho de propiedad del derecho
contratar
o
del derecho al libre acceso
a
las
prestaciones pensionarias
a
Como
Derechoalapropiedadylaherencia
se
indic
una
anterioridad el rØgimen
Repœblica del Perœ es el de
con
econ mico de la
econom a social de
mercado
en
la que
se
protege el derecho de propiedad como una
base fundamental de la organizaci n del siste
ma
econ mico En este
sentido
limitaciones al derecho de
que el bienestar colectivo
si bien existen
propiedad
no
puede
es
ser
claro
apro
vechado discrecionalmente por los qobiernos
para hacerse de la propiedad privada de manera
Derecho
b
actuaci n
violaci n
a
la
En
v
acepci n coloquial intangible es algo
que Para la legislaci n
nopuedeodebetocarse
peruana que recoge la garant a de intangibi
de recursos provisionales prevista en la
lidad
Constituci n Pol tica los fondos de la seguridad
su
social
son
recursos
tenor de la
se
propia
aplican en la
Como
de
propiedad implica
la necesidad
se
forma
mencion
intangibilidad
mente en
el
Ello
implica
su
afectaci n
v
O
a
losrecursos
que
que seæala la
v
ley
LL
v
anteriormente el concepto
fue desarrollado normativa
marco
mediante el cual
nivel
intangibles
Constituci n
se
del Decreto
cre
el
Legislativo 817
FCR precisÆndose a
Æ
losfondosyreservaspre
reglamentarioque
visionales queadministra el FCRson intangibles
a
Asimismo las
normas
aplicables
a
la ONP27 esta
dejustificarsuviolaci nenunacausafundada
delosSistemasprevisio
losrecursos
blecenque
deseguridadnacionalonecesidadpœ
enlaley
nalesacargodelaONP
soninembargablesys
lo
yelotorgamientodeunaindemnizaci n puedenserutilizadosparapagarlasobligaciones
blica
derivada de
v
de los
Intangibilidad
Fondos y Reservas Previsionales
arbitraria El reconocimiento de la inviolabilidad
del derecho de
L
carteras
derecho de propiedad de los afiliados al SPP
una
Q
pensionarias los gastos inherentes al manejo de
h
F
V
27
Reglamento
de la
Ley que
establece la Reestructuraci n
Integral
de la ONP
aprobado por Decreto Supremo
N 108
0
Q
MEF
2008
Consideraciones
respecto de
la
protecciÆn
de
los fondos
privados
de
pensiones
aaa
E
la secci n anterior de esta
continuaci n analizamos
a
sus
OO
y que son administrados por las AFP Pero el
anÆlisis tambiØn debe hacerse a otro nivel el
como marco
desarrollados
caso
el derecho de
GONSTITUCIONALES QUE
TIPO ARGENTINO
tos
la
argentino
la cautela del interØs colecti
vo es evidente que se vulnerar a
V
dispusiera
caso
281
susinversionesylosgastosdeadministraci n
del
En el
seampl anlossupuestosdeapli
Conestanorma
caso del SPP no existe una norma que
seæale expresamente el carÆcter intangible de
los recursos de los fondos privados de pensio
caci n de los recursos
nes
sistema el agregado y subrayado
nuestros
son
previsionales
no
solo para
Esto quiere decir que los
atenderlasobligacionespensionariasacargodel
se
Estado sino tambiØn los gastos derivados de la
administraci n y gesti n del SNP
distintos
no
a
Como
SPP
expuestos a usos
los previsionales Desde luego que
se
el
esclaroquelosfondosdepensionesqueadmi
de los fondos del SPP
nistran las AFPs tienen el carÆcter de fondos y
reservas deseguridad social Su carÆcter
privado
SPP establece
a Cada fondo de pensiones
se
cumpla
a
es un
patrrmonio
y
aut
nomo debe ser constituido como un
portafolio de inversiones separado y distinto
al ii
v
patrimonio de la de AFP lo conduce y
opera y ii los otros fondos que integren la
cartera de la AFP AI efecto la Ley del SPP es
tablece de manera expresa que las AFP deben
Ilevar contabilidad
separada y registros
operaciones porcada fondo administrado
de
es
y los derechos de propiedad que recaen sobre
ellos son por completo independientes no son
y
contradictorios con lo anterior
Considerando lo descrito
viene evaluar si
implicar a una violaci n del
derecho a la intangibilidad de los fondos Bajo
este escenario hipotØtico los fondos del SPP
o
nacionalizaci n
probablemente
Segœn
lo
los activos de cada fon
indicado
do que administra
v
por
AFP
no
responden
obligaciones propias de las AFP
obligaciones
v
una
de otros fondos
a
ni por
carqo de la
AFP
b
LL
v
Æ
Ley del SPP establece que los bienes que
integran los fondos de aportes obligatorios
bajo el SPP y los aportes voluntarios con fin
provisional entreotros son inembargables el
subrayado es nuestro por lo que en princi
pio los acreedores de los fondos no podrÆn
dirigirse contra los recursos que integran sus
La
carteras
c
del fondo de
que
se
Ley del SPP el patrimonio
pensiones y las operaciones
con
realicen
la
con
cargo
a
estos se
encuen
traninafectasalpagodetodotributocreadoo
porcrearse
losquerequieren
inclusivedeaque
de norma exoneratoria expresa Asimismo
encuentran
inafectos al Impuesto
a
se
la Renta
un
por
fondo comœn destinado
atender obli
ley expresa a
gaciones previsionales por
nominalmente se mantendr
ejemplo
Ley del
latotalidaddelosrecursos
queseæalaque
SIPA
œnicamente podrÆn ser utilizados para pagos de
es
lo seæalado
en
el art culo 8 de la
los beneficios del Sistema
Argentino
Si
mantiene y respeta el carÆcter
previsional
pensionarios pero por ley se cam
bia su forma de aplicaci n dentro de la finalidad
previsional podr a eventualmente discutirse la
vulneraci n de la garant a de intangibilidad de
se
de los fondos
reservas
de
seguridad
en
la
discusi n carece de utilidad
en
el
prÆctica
esa
de los fondos del SPP por dos
caso
que
un
privados
de
pensiones
y cambiar su destino sin
ulterior el uso de tales
tener como motivaci n
SPP
la violaci n del derecho de
Payet
Puccio
Sheila
En
parece remota la posibilidad de
Gobierno proceda a afectar los fondos
seextienden tambiØn
Antonio
razones
primer lugar
Lasinafedacionesantesmencionadas
pensiones
JosØ
social que
establece la Constituci n Sin embargo
recursos
CIC
Previsional
lntegrado
peruano
comisionesylas
intereses
losdividendos
gananciasdecapitalpercibidasporcadafondode
a cada
lo que al menos
a el carÆcter pre
visional de los fondos de pensiones Un
los fondos y
De acuerdo
en esta secci n con
medida de confiscaci n
una
ser an destinados
v
2
precedentemente
algunas garant as
Ley del
cabalidad
c
ha seæalado
adicionales que permiten que la finalidad
pensionaria
Q
del SPP
parte del sistema de seguridad social
prev sto en la Constituc n En consecuenc a
La
y
recursos
encuentran totalmente
Y
nal
La
en
esta
para finalidades distintas
a la previsio
segundo lugar dada la naturaleza del
afectaci n implicar a necesariamente
Serna
JordÆn
propiedad
c Libertad deAcceso
para la determinaci n de las pensiones estÆ
establecida en la normativa correspondiente y
AI definir las bases constitucionales del
Derecho
la Pensi n
a
se
mencion
el
nocimiento del derecho de libre
reco
acceso a
pluralidad de reg menes pensionarios
travØs de entidades pœblicas privadas o
una
a
Actualmente independientemente
reg menes de carÆcter cerrado como el ya
mencionado rØgimen de la Ley 20530 o de re
g menes privativos para determinados grupos
de trabajadores coexisten como reg menes
abiertos el SNP y el SPP Por ello para definir
las implicancias de contar con libre acceso
no
depende de la acumulaci n de ahorros por
trabajador AdemÆs el Estado determina
cada
LI
pensi n
28
Mencionamos ya que el SPP
de
ser un
perfilar las principales diferencias
los reg menes antes referidos
que entre
sistema de
privada
que
competencia
se
propiedad
se enmarca en
y
se
basa
en
la
caracteriza por
y administraci n
un rØgimen de
propiedad priva
da y la libertad de contrataci n del individuo
Asimismo el SPP es una alternativa al SNP el
trabajador tiene la posibilidad de elegir entre
cualquiera de los dos reg menes existentes
Sin embargo cotizar en alguno de ellos es de
carÆcter mandatorio bajo ley peruana
v
a
El SNP
rØgimen abierto
es un
obligatoria
que posee
un
de
fondo
aportaci n
intangible y
comœn
bien de capitalizaci n colectiva o de
reparto pœblico y se encuentra regido entre
porel principiodesolidaridad
otros
conlocual
se
evidencia
su
vocaci n redistributiva
Pueden
incorporarse a este sistema todos los
trabajadqres dependientes o independientes
que
no
pertenezcan
rØgimen privativo
res
obligatoriamente
a un
No
afiliados al SPP
obstante los trabajado
pueden hacerlo solo en los
AI estÆblecerse el SPP
se
bajadores incorporados al
dispuso
SNP
se
facultados para optar por trasladarse al sistema
privado en cualquier momento Asimismo se
culado al tema de la libertad de
diversos
reg menes pensionarios
supuestos de desafiliaci n Entre los requisitos
discusi n constitucional sobre el
para acceder
desafiliaci n
a
pensi n dejubilaci n
en
el
SNP
los siguientes icontar con se
senta y cinco 65 aæos de edad y ii registrar
veinte 20 aæos de aporte como m nimo Bajo
se
que los tra
encontraban
previ que toda trabajador al momento de
ingresar Æ la masa laboral deb a optar entre el
SPP y en SNP No se estableci sin embargo la
posibilidad de que los trabajadores ya incorpo
rados al SPP pudieran desafiliarse libremente
de este para
pasar al SNP En tal sentido vin
acceso a
se
plante
tema
v
O
0
v
los
la
de la libre
LL
v
encuentran
sistema la
de aportaci n
remuneraci n mensual
este
tasa
es
13 de la
Cabe precisar que este sistema es uno de be
neficio definido por la
le en el cual la f rmula
N
AI respecto cabe
largo debate
cada
en
precisar
que
luego
de
un
mediante la Ley 28449 publi
de 2007 se aprob
la Ley
marzo
de libre desafiliaci n informada pensiones
m nima y complementarias y rØgimen espe
cial
dejubilaci n anticipada
la Ley
29
Desafiliaci
n
Æ
de Libre
Y
N
j
28 Actualmente el monto m nimo de la pensi n es de 4
S
15 para los pensionistas de invalidez yjubilaci n con mÆs
de 20 aæos de aportaciones y un mÆximo de S
835 Fuente Memoria lnstitucional 2007 de la ONP publicada en su
pÆgina web pe
onp
www
gob
29 La Ley de Libre Desafiliaci n norma establece que los siguientes sujetos estÆn facultados para desafiliarse del SPP
y regresar al SNP a los afiliados al SPP que hubiesen ingresado al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995 y que al
momento de
presentar la solicitud de desafiliaci n cumplen con los aæos de aportaci n para tener una pensi n de
el SNP y
b todos los afiliados al SPP que al momento de la afiliaci n a este sistema privado cuenten
los requisitos para obtener una pensi n dejubilaci n en el SNP Sin embargo la
e Desafiliaci n impide
Ley de Lib
jubilaci n
con
en
la desafiliaci n de sujetos que ya fuesen pensionistas del SPP sin perjuicio de lo cual se ha establecido el
pago de
pensi n complementaria pare igualar la pensi n del SPP a la del SNP en el caso de algunos pensionistas del SPP
Consideraciones respecto de la protecciÆn de los fondos
privados
de
p
una
pensiones
oaoaor
OI
los l mites m nimos y mÆximos del monto de la
mixtas
al rØgimen pensionario resulta conveniente
O
a
Q
3
2
0000
U ppp
El
objetivo
de la
fue permitir que aque
Ilos trabajadores cuya pensi n en el SNP fuese
a
mayor
del SPP al SNP isupuesto de titularidad
norma
la que recibir an en el SPP tengan la
de retornar voluntariamente al
posibilidad
sistema
acceso
pœblico en virtud del derecho de libre
a la seguridad social consagrado en la
Constituci n Pol tica Cabe
precisar
que la
no
ejercida esto es cuando se trate de personas
que cumpl an con requisitos para acceder a
una pensi n bajo el SNP pero aœn as no la
reclamaron y accedieron al SPP ii supuesto
de falta de informaci n es decir cuando el
Ley
acceso
al SPP
se
dio
en
condiciones donde la
de Libre Desafiliaci n establece que el proce
dimiento de desafiliaci n no debe contemplar
fue debidamente informada sobre
persona
las ventajas y desventajas de cada sistema
ninguna restricci n a la libertad del trabajador
para desafiliarse debiendo proveerse a este de
por lo que
toda la informaci n necesaria para que tome
decisi n
libremente su 30
la vida
Esta
afiliados
no
antecedentes
casos
se
encuentra
viciada
y iii trabajadores cuyas condiciones para
impliquen un riesgo para la vida o la
particular este supuesto se dar a
situaci n de los trabajadores mineros
salud en
en
leytuvo como
voluntad
su
de desa
la
a
las AFP
filiaci n ventilados ante el Tribunal Constitucio
v
nal en los cuales
un
criterio
si n
se
segœn
la
incluye
trasladarse de
ha
pronunciado adoptando
Sin
lo anterior debe resaltarse que
ha sido criterio adoptado por el Tribunal Cons
el cual el libre
capacidad
un
acceso a la pen
del ciudadano para
rØgimen pensionario
a
perjuicio de
titucional el
otro
sino
no
promover el retorno
bien el
mas
parcial
retorno
supuestos espec ficos basado
Asimismo fluye del
v
v
criterio esbozado por el
Tribunal Constitucional que la posibilidad de
trasladarsede un rØgimen a otro implica no solo
en
absoluto
relativo en
el hecho que
lo
migrar del SNP al SPP sino tambiØn del SPP al
SNP lo cual se derivar a respeto de la libertad
primero implicar a un grave perjuicio para
Estado que podr a terminar
a
los
perjudicando
pensionistas en lugar de
beneficiarlos En efecto entendemos que al ser
el SNP un rØgimen de capitalizaci n colectiva o
individualdelapersonaylaliberTaddecontraTa
de reparto donde los
ci
las finanzas del
n AI respecto el Tribunal Constitucional ha
pensiones
seæalado que
LL
Si pese
v
a
considerarse que
m
entre los sistemas
existen notorias
diferencias
absoluta podr a implicar
que
a
la
para el pago de
comunidad
se
una
ciera introducido
persona que pertenece a15NP
una
contravenci n al
constitucional de sostenibilidad finan
ipio
prin
y
obstante ello o a pesar de ello se posi
bilit
recursos
que benefician
derivan de aportes de todos los trabajadores
y de los aportes estatales la libre desafiliaci n
pensionarios
no
v
o
ocasi n de la reforma
con
constitucional
al
pueda trasladarse al SPP entonces no hay
raz n constitucionalmente aceptable para
rØgimen
que tambiØn
Adicionalmente debe tenerse en cuenta que
segœn el Tribunal Constitucional la libertad de
libremente dicho
individuo no
puedaretrotraersedesudecisi noriginaly
en
del
a partir de la modificaci n
Decreto Ley 20530
consecuencia se le permita el retorno deISPP
acceso
31
a15NP
la libre decisi n que
El Tribunal Constitucional mencion
supuestos
en
los que debe
hasta tres
permitirse el traslado
garantiza
elegir por
un
Estado
haya
se
que el Estado no interferirÆ en
puede
sistema
o
tomar la persona para
por otro por mÆs que el
decidido
a
promover
su
sistema
determinado 31
rn
y
30
Esto incluye la nformac n sobre el monto de pensi n estimado en el SNP y en el SPP el monto adeudado por el
diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de aæos de aporte para tener una
pensi n en el rØgimen pensionario respectivo certificados por la 5B5 y la ONP entre otros
31
Resoluci n del Tribunal Constitucional de 26 de
32
˝dem
V
O
2
4
JosØ
Antonio
Payet
Puccio
enero
de 2007
Sheila
La
Expediente
Serna
No
V76 2004
TC
AA
JordÆn
A la luz de los criterios sobre libre acceso
tados por el Tribunal
Constitucional
adop
recibir
guntarse si se vulnerar a esta libertad de acceso
si el Gobierno Peruano dispusiera la eliminaci n
del SPP y la absorci n de las CIC por el
derecho que tiene todo ciudadano a
como un
cabe pre
travØs de
a
A nuestro
rØgimen
pœblico
tualizado
peruano
mixtas implica
del individuo
a
nuestro
aplicaci n
su
estÆ
prestaciones
o no a
salud o pensiones debido
a
ley
a
en
la œnica
una
acepci n posible del
implica la posibilidad de
elimine el SPP
peruanos
dejando
afiliados
como
constituir a
una
medida
gubernamental
que
todos
trabajadores
obligatorios del SNP
a
afectaci n del derecho al libre
previsto en el art culo
no
v
se
v
salud y
los sistemas que prevØ la Constitu
Por ello
la medida que
en
cuesti n
que
entre
modificada
es
AdemÆs
tØrmino libre acceso
el nœmero de
afecte derechos adquiridos no se habr a vul
nerado el Derecho a la Pensi n del ciudadano
de
pensiones
sentido
al
conte
aportes a fin de tener derecho a una pensi n
de jubilaci n y posteriormente esa misma
la naturaleza de los
sistemas de seguridad social referidos
En este
sujeta
su
As por ejemplo si la ley establece que deben
cumplirse determinados requisitos legales en
cuanto a la edad para el retiro y
decidir entre acceder
n legal
criterio el derecho
la
En efecto no es posible
argumentar que el
libre acceso previsto por la Constituci n Po
l tica implique para el individuo la libertad de
acceso
derecho de configuraci
nido y alcance
tuci n
ci n
el ordenamiento constitucional
como
11 de la Constitu
ci n Pol tica del Perœ
en
el Derecho
pœblicas
como
a
la Pensi n desde su enfo
v
pol ticas
o
la que orienta la sostenibilidad
Æ
el SNP estÆ
sujeto
a una
serie de
financiera y equilibrio presupuestario del Es
tado Por ello puede decirse que el Derecho
v
estÆ limitado por el equilibrio del
presupuesto pœblico De ah que la UndØcima
a
la Pensi n
Disposici nTransitoriayFinaldelaConstituci n
Pol tica mencione que Las disposiciones de lo
Constituci n que exijan
pœblicos
se
nuevos o
LL
may res gastos
aplican progresivamente
E
d
El Derecho
ala
Pensi n
Entonces de
acuerdo
puesto si el Derecho
Como vimos anteriormente la Constituci n
Pol tica establece el derecho fundamental de
todo ciudadano de
gozar del derecho a la se
guridad social para la elevaci n de su nivel de
de configurac
vida y dentro de Øste derecho
Derecho a la Pensi n
la
se
reconoce el
negado
es
quØ pasar a
en
el supuesto
que el Gobierno Peruano
dispusiera
la eliminaci n del SPP de manera similar al
caso
argentino Se vulnerar a
el Derecho
Pensi n N tese que desde esta
estamos
enfatizando al Derecho
a
la
perspectiva
a
la Pensi n
se
Pensi n
mal
es un
podr a
ley
se
ex
derecho
sostenerse
vulnerar a stricru sensu si
por el solo hecho de que mediante la
ci n de una
expedi
elimine el SPP y se transfiera
prestaci n pensionaria
Ahora bien lo
La pregunta
a la
n legal
que este derecho
lo anteriormente
a
antes
al SNP
dicho procederÆ
en
tanto
y en cuanto no se afecte derechos adquiridos
Este concepto deriva de la teor a de los vested
rights desarrollada
Calder vs Bull por el
un
Consideraciones respecto de la protecci n
partir del cØlebre caso
juez Chase en 1798 como
a
mØtodo de control de constitucionalidad
o
los derechos de
Q
para
proteger particularmente
de los
fondos
privados
de
pensiones
aaa
MY
aoo
O
CC
a
desarrollo de la ley que completa
posibilidad de elegir antre los
pensionarios
esquemas
previstos en la Consti
a
D0
la respuesta no es absoluta
la Pensi n estÆ concep
criterio
en
mica materializada
de dinero
suma
de manera que
libre acces
a
prestaciones de salud y de pen
s ones a travØs de entidades pœblicas privadas
elegir
una
pues el Derecho
Entendemos que s El texto literal del art culo
11 de la Constituci n Pol tica que garantiza el
o
prestaci n econ
una
j
28
propiedad
e
igualdad frente a leyes
emanadas de la autoridad
retroactivas
y Transitoria de la Constituci n Pol tica de 1993
antes de
33
legislativa
su
reforma constitucional
que establec a
Lo que propugna la teor a de los derechos
adquiridos
que la
norma sea
teor a
derogada
o
3
sustituida
Bajo
estabilidad normativa
otorgar a
adquirido al amparo del principio
constitucionalmente consagrado de irretroac
tividad de las leyes art culo 103 de la Cons
tituci n Pol tica Ninguna ley tiene fuerza ni
esta
se
en
maTeria
penal
ridos
imped a
en
la
prÆctica cualquier
cuando
En abril de 2004 el Poder
ante el
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasi n
dos
Congreso
ley dada
v
v
este criterio si al amparo de
ciudadano hab a cumplido
una
sus
te a la fecha de la
reforma deb an optar por el SPP
iv prohibi la nivelaci n de pensiones
con las remuneraciones v
dispuso la aplicaci n
progresiva de topes a las pensiones entre otras
o
el derecho en cuesti n se afectar an
derechos adquiridos
a
dicha pensi n si pos
teriormenteseestablecieranrequisitosdistintos
o adicionales a los ya cumplidos
bajo la norma
v
tiva anterior para gozar de
ella
efecto de privarlo del derecho
yTransi
requisitosparaobtenerlapensi ncorrespondien
con
los requisitos para acceder a una pensi n y en
consecuencia hab a ingresado legalmente a su
patrimonio
Final
Ley 20530 ii prohibi las nuevas incorporaciones
o reincorporaciones a dicho
rØgimen pensionario
iii estableci que los trabajadores adscritos a
dicho rØgimen que no hubieran cumplidocon los
v
a
Disposici n
definitivamente el rØgimen pensionario de los
funcionarios pœblicos regulado por el Decreto
rechos que han entrado en nuestro
dominio que
hacen parte de Øl y de los cuales
ya nadie puede
35
privarnos ni aquØl de quien los tenemos
un
Ejecutivo present
proyecto para modificar
un
toria de la Constituci n Pol tica de 1993 dando
lugar a la Ley 28389 la cual ideclar cerrado
pronunciarse sobre los derechos adquiri
en materia pensionar a como aquellos de
De acuerdo
intento por
delDecretoLey2053036
entre otras la Primera
para
sociales
fijartopesocondicionesdistintasparaelrØgimen
favorecealreo
v
regimenes
nuestro Esta protecci n de los derechos adqui
al derecho
efecto reTroactivo salvo
el 2004
trabajadores pœblicos seestablezcan no afectan los
derechos legalmente obtenidos en particularel co
rrespondiente a los reg menes de los Deaetos Leyes
el subrayadoes
19990y20530ysusmodificatorias
norma
tras tal derecho surta efecto aunque en etrayecto
dicha
en
quesobremateriadepensionesdelos
obligaiorios
bajo la cual naci
determinado derecho conTinœa rigiØndolo mien
es
Los
que
nuevos
el SNP
reglasqueprivilegianloscriteriosdesostenibilidad
finonciera del Estado yno nivelaci n
que tengan el
adquirido
De otro
lado debemos destacar que el derecho
pensi n se encuentra integrado en el dere
cho de propiedad desde que este œltimo cons
a la
Sin
perjuicio
de lo anteriormente
indicado
debe
resaltarsequeelconceptodederechosadquiridos
a
tituyeunderechopatrimonialintegradoporun
fue interpretado y desarrollado por el Tribunal
Constitucional pr nc palmente en casos basados
en
la
aplicaci n
de la Primera
Disposici n
hazdefacultades bienesyderechosmateriales
Final
e
inmateriales AdemÆs de encontrar
a
nivel constitucional el derecho de
protecci n
propiedad
v
v
33 LINARES Juan Francisco La Razonabilidad de las leyes El debido proceso como garant o innominada
ci n Argentina Editorial Astrea Segunda Edici n Buenos Aires 1989 pp 63 65
o
la Constitu
34 RUBIO CORREA Marcial Para leerel C digoCivil T tulo Preliminar Volumen III Fondo Editorial de la Pontificia Univer
sidad Cat lica del Perœ Lima 2001 pp 58 59
35
Q
V
en
STC de 23 de abril de 1997 reca da sobre el
Expediente
No 008
IlTC
96
Q
36 Cabe agregar que el rØgimen del Decreto Ley 20530 represent
un gasto sustancial para el Estado Peruano en
cuanto su mantenimiento y ademÆs mediante diversas normas
reglamentarias se permiti el ingreso irregular e
indiscriminado a muchos trabajadores a quien no correspond a beneficiarse de sus prestaciones
286
JosØ
Antonio
Payet
Puccio
I
Sheila
La
Serna
JordÆn
tiene reconocimiento
en sede internacional Al
de la Convenci n Intere
el
art
culo
21
respecto
mericana de Derechos Humanos del cual Perœ
es
signatario
2
particular la
Corte Interamericana de
Derechos Humanos Caso Cinco Pensionistas
37 se pronunci entendiendo que la
Perœ
vs
afectaci n del Derecho
establece
Art culo2l
1
Sobre el
DerechoalaPropredadPrivada
Todapersonarienederechoalusoygocedesus
bienes Laleypuedesubordinartal usoygoce
a
la Pensi n
es una
afectaci n directa al derecho de propiedad
En tal sentido concluy
que la reducci n de
pensiones
que
no
se
estatal fundamentada
base
en
una
en razones
decisi n
pœblica o interØs social ni en criterios de
razonabilidad constituye una confiscaci n
puede se privoda de sus
exceptomedianteelpagodeindemni
bienes
zaci n justa porrazonesdeutilidad pœblicao
ileg tima e indebida del oatrimonio de los
pensionistas en su calidad de acreedores y
propietarios de la pensi n dejubilaci n y en
deinterØssocialyenloscaosysegœnlasformas
consecuenc
encontr
responsabilidadenel
a
persona
establecidas porla ley
Estado de la
Repœblica
o
H
v
de utilidad
alinterØssocial
Ninguna
0
del Perœ derivada de la
violaci n del Art culo 21 de la Convenci n de
3
Tanto la
cualquier otra forma de
explotaci n
hombre deben
ser prohibidas po 1a ley ei subrayado es
Derechos Humanos que garantiza el Derecho
a la Propiedad Privada
nuestro
VI CAP˝TULO 4 LA
usura
como
del hombre porel
En la l nea de lo
si n
expuesto el Derecho a la Pen
como derecho patrimonial de los afiliados
fundamento
encuentra
su
propiedad
por lo que
en
EXPROPIACI N
INDI
REC7A Y LA PROTECCI N DE LA PRO
PIEDAD EN LOS TRATADOS INTERNA
CIONALES
O
el derecho de la
0
cualquier medida de con
fiscaci n similar al tipo argentino que no respete
las garant as previstas en la Constituci n carece
de legitimidad Adiciona4mente cabe indicar
propiedad privada a favor del Estada justificada
en e4 interØs pœblico 1a
expropiaci n indirecta
que resulta dif cil imaginar un supuesto en el
que fa afectaci n de la prop edad de los fon
formalmente
dos de pensiones por parte de los trabajadores
afiliado5 a las AFP pudiera ser fundamentada
bajo el ordenamiento constitucional peruano
propiedad por el Estado pero lesiona al derecho de
la propiedpd o asus atributos de manera al que le
38
iOOFJQICeCIeSUVQIOl
25TQtO
en
v
A diferencia de la confiscaci n
o
expropiaci n
que
suponen la transferencia forzosa del derecho
a la
puededeflnirsecomo
aquellamedidaestatalque
no
constifuye una expropiaci n de la
v
LL
v
la medida que tal afectaci n tendr a que
darse bajo estrictos requisitos
aplicables
a
la
expropiaci n
Ello puede Ilevarse a cabo a travØs del sistema
de tributaci n o a travØs de medidas regulato
sias cyue 4imiten 4a
Cabe indicar finalmente que
a su
carÆcter mulCiplicador el derecho de propie
dad comprende tambiØn derechos de natura
en
leza crediticia
como el
Derecho
a
virtud
la Pensi n
posibi4idad
de obtener
na
Æ
rentabilidadrazonablementeesperada
Talser
a
el caso
el
se obliga a los
en
que
por ejemplo
fondos de pensiones a adquirir determinados
instrumentos de inversi n en condiciones des
v
37 Caso Cinco Pensionistas
vs Perœ Sentencia de 28 de febrero de
2003 donde se discuti entre otros la posibilidad
de aplicar topes a las pensiones de cinco ex trabajadores de la Superintendencia de Banca y Seguros
sujetos al rØ
gimen del Decreco Ley 20530 el que permit a la nivelaci n Æe pensiones Æefuncionarios pœbllcos en funci n de los
trabajadores en actividad con posterioridad
legales necesarios para adquirir el Derecho a
38
al
la
cumplimiento por
parte de estos ex trabajadores
Pensi n bajo el rØgimen antes mencionado
de los requisitos
j
V
opiaci
LaExp
Bruno
DanielyAMIEL
AMADO
aylaProtecci
RevistaThemis
En
ndelnversionesExtranjeras
nlndirec
No 50 Lima 2005 p 60
Consideraciones respecto de la protecci n de los fondos
privados
de
es
pension
287
favorables o
y se
local
obliga
convertir
a
instrumentos nominados
tranjera
a un
tipo de cambio
en
a
moneda
moneda
menor
al
ex
vigente
otra acci n
confiscatoria que impida interfiera
que demore irrazonablemente el goce del
derecho de propiedad o su disposici n dentro
o
de
un
territorio
traducci n libre
40
A nivel de derecho
interno la protecci n de
la propiedad privada frente a las medidas de
expropiaci n tiene su base en la Constituci n
ademÆs de contarse con respaldo en la Ley de
Expropiaci n 27117 que contiene un procedi
miento de expropiaci n expresamente regula
do Adicionalmente el Decreto Legislativo 662
el Decreto Legislativo757ye1 DecretoSupremo
No 162
EF otorgan
92
a
los inversionistas
v
que tienen
de la
un
los
casos
efecto
propiedad
los
de medidas estatales
anÆlogo
casos
de
a
la confiscaci n
expropiaci n
de
un
participado y es parte
gran nœmero de Bilateral Investment
Treaties BIT
o
tratados bilaterales de inver
as
como en acuerdos de libre comercio
si n
ALC los cuales proveen de ciertas medidas
de protecci n frente a la expropiaci n indirec
ta a los inversionistas
ex
tranjeros protecciones frente a la expropiaci n
Sin embargo la legislaci n interna no regula de
manera expresa
Ahora bien el Perœ ha
in
As
se
t ene por ejemplo el TLC del Perœ
Estados Unidosde NorteamØrica
en
10de Inversiones seda
co
un
los
con
cuyoCap tulo
rec pro
reconocimiento
favor de los inversionistas de los Estados Parte
de diversos derechos sustantivos
las
como son
garant as relacionadas con las expropiaciones
directa
v
La protecci
v
v
v
v
expropiaci n indirec
ta se encuentra regulada bÆsicamente a nivel
del Derecho Internacional Sobre el particular
el ResCatement Third of the
Foreign Relations
Law se refiere a la responsabilidad del Estado
derivada de a una toma de la propiedad para
una final dad d st nta a la pœblica discrimi
natoria o que no se encuentra acompaæada
por una compensaci n justa b un incum
plimiento contractual del Estado siempre
que sea discriminatorio injustificado y no
resarcido o que no haya sido materia de un
procedimiento adecuado para su oposici n
o
y
Æ
n frente
a
la
de
compensaci n por
c cual
cuier otra acci
el
n
incumplimiento39
gubernamental
El art culo 10
7del
Cap tulo
10 del TLC
con
los
Estados Unidos de NorteamØrica establece lo
siguiente
Art culo 10
7Expropiaci
i
Ninguna
ni nacionalrzar
directa
o
n
e Indemnizaci
una
puede expropiar
inversi n cubier
a sea
indirectamente mediante medidas
ectuivalentes aexpropiaci n
ci
Øx
n
n
de las ParTes
onacionaliza
ropiaci
salvoquesea
n
a por motivos de prop sito pœblico
b
de
una manera no
discriminatoria
de
efecto similar a una toma de propiedad como
las medidas tributarias regulatorias o cualquier
c mediante el pago pronto adecuado y efec
tivo de la
indemnizaci n y
v
39
A state is
ernational law
responsible under in
ia taking by the
v
for injury resulting from
ateof
s
the property ofa national ofanotherstate that a is notfora
natory o c is notaccompanied by a provision for ajust compensation
public purpose or b is
discrimi
repudiation or breach by the state of a mntract with a national ofanotherstate a where the repudiation or brea
is idiscriminatory or ii is motivated by non commercial considerations and compensarory damages are not
s notgiven an adequate forum to determine his claim ofrepudratron arbreach orrs
paid or bwhere foreign national i
no mmpensated for any repudiation or breach de
ermined to have oc
urred
2
a
ch
Q
40 This
fprincrpleJ applres not only to avowed expropriation in whrch the gove
operty but also to
nment formally takes p
other actions of the government that have the effect of taking the property in whole or
large part outright or in stages
The state is responsible for foreign expropriation of property under this principle when it subjects alien property ro
Q
taxation regulation or other action that is mnfiscatory or that prevents unreasonably interferes wfth
elfective enjoyment ofan s
alien property or it removal from the state
s territory
Q
288
JosØ
Antonio
Payet
Puccio
I
Sheila
La
Serna
JordÆn
or
unduly delays
d
apego al
con
princrpio de debrdo proceso
cia
con
las expectativas inequ vocas y
razona
bles de la inversi n iii el carÆcter de la acci n
el subroyado es nuestro
5
yalArt culo 10
iv
y
gubernamental
sujustificaci
sisefunda
n
Asimismo dispone algunos requisitos para el
pago de la indemnizaci n antes referida seæa
lando que debe ser pagada sin demora y a valor
de
justo
mente
mercado debiendo ser completa
liquidable y libremente transferible
a
razones del
bienestar pœblico tales como la
salud pœblica la seguridad y el medioambiente
por lo que una medida estatal que obligue a los
en
CCaQ
fondosaadquirirforzosamentet tulospœblicos
o limite o
restrinja las inversiones de las AFP
forma tal que afecte la posibilidad real de
las empresas de desarrollar sus act vidades y
negocios podr a ser considerada una medida
en
De acuerdo
a
lo anterior y segœn lo previsto
el Anexo 10
B del TLC
con
los Estados
en
Unidos
la expropiaci n indirecta es un acto o serie de
actos que tienen el efecto equivalente al de una
mal de la
expropiaci n sin la transferencia fo
de expropiaci n indirecta en lo tØrminos de los
acuerdos comerciales antes mencionados
propiedad
VII
CAP˝TULO
5 CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
Porsu
de
parte
eITLC
con
TLC
con
manera similara
los Estados
Unidos
lodispuestoen
el art culo 812 del
CanadÆ establece lo siguiente
v
Luego
de haber analizado
n
1
Ninguna de las Partes podrÆ nacionalizar
expropiaruna inversi n cubierta sea directo
o
a
la nacionalizaci n
exprop iaci n en adelan
e
ex p
ro iaci
salvo por
con
prop sito pœblico
o
n
de conformidad
el debido proceso de una
manera no dis
aiminatoria y mediante una indemnizaci n
es
pronta adecuada yefectiva ef
subrayado
nuestro
En este
caso
zaci n debe
lorjusto
tambiØn se indica que la indemni
por lo menos equivalente al va
ser
de mercado de la inversi n
cap tulos
propiedad
sustento
y
en
como
expropiada
inmediatamente antes de que la expropiaci n
se hubiera Ilevado a cabo
an
se en
la medida que ambos
son
derechos fundamentales
constitucional entendemos que
los fondos del SPP y los afiliados al SPP
uetenyon
mediantemedidasc
indirectamente
efecto equivalente
con
los
estrechamente vinculado al derecho a la
seguridad soc al
considerados
un
en
teriores c mo el derecho de
cuentra
Artrculo 812 Fxpropiaci
tan con mecanismos sustantivos y
vÆlidos previstos
v
cuen
procesales
el ordenamiento jur dico
revertir
una medida del tipo
peruano para
Sin
de
argentino
ello es claro que el
perjuicio
en
riesgo de confiscaci n y
o expropiaci n indirec
puede desaparecer completamente dado
que es una medida como advertimos pol tica
y no legal
v
v
ta no
En
caso
que
una
LL
v
medida de confiscaci n del
gobierno dispusiera la eliminaci n del SPP de
la propiedad de los fondos de pensiones sobre
las inversiones y del afiliado sobre su CIC se
debe tener presente lo siguiente
Æ
Y
Dicho esto
evaluar cuÆndo
una
corresponde
gobierno podr a tener un efecto
similar o anÆlogo a una expropiaci n sin existir
propiamente una detracci n de la propiedad
privada para lo cual el Anexo B del TLC con los
Estados Unidos nos proporciona algœn alcance
medida del
Se afectar a el derecho de propiedad de los
fondos de pensiones sobre sus activos y el
de los afiliados sobre si CIC
gubernamental iila posibilidad
Consideraciones
de interferen
v
Entendemos que salvo derechos
los adqui
ridos no se afectar a el Derecho a la Pensi n
sentido estricto ya que Øste
configura
sudelimitaci nfinaldepen
esdecir
porley
de lo establecido en una norma legal y otros
principios aplicables en materia previsional
en
Sobre el particular menciona que debe ve
rificarse caso por caso prec sando que debe
considerarse iel impacto econ mico del acto
aa
En este caso los
respecto de la protecci n de los fondos
requisitos
privados
se
para obtener la
de
pensiones
v
Q
Q
289
pensi n dependerÆn de
ey
lo establecido
Se afectar a el derecho al libre
prestaciones
de
pensiones
al
en
la
pensi n es una manifestaci n del derecho
a la propiedad A este nivel una medida del
tipo argentino afectar a el derecho de pro
piedad de los afiliados al SPP Sin perjuicio
acceso a
de lo anterior entendemos que afectar a
pretenderse
que Østos se constituyan en afiliados obli
gatorios del SNP Ello en la medida en que
tambiØn el derecho de los
propios fondos
del SPP
la Constituci n Pol tica
de elecci n entre
garantiza el derecho
reg menes provisionales
De acuerdo al criterio esbozado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Caso
Finalmente implicar a una contravenci n a la
protecci n constitucional de intangibilidad
previsional Aœn cuando la medida fuese le
gitimada e implementada por una ley como
fue el caso de la Ley del SIPA los fondos del
Cinco Pensionistas
SPP ser an destinados finalmente
previstos
constitucionalmente
vs
Perœ el derecho
a
la
las necesidades de la
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