4. Ofensas verbales y físicas.

Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
Así, podemos citar la STS de 20 de Febrero de 1991110,
seguida por la STSJ Navarra de 26 de Diciembre de 2006111,
STSJ de Madrid de 24 de Enero de 2006112, STSJ Cataluña de
30 de Septiembre de 2005113, donde se establece que
“cuando existe una tolerancia y un uso en la empresa se requiere una advertencia previa del cambio, pues en otro caso
nos encontramos ante un manifiesto abuso del derecho, por
cuanto se quebranta la actividad dentro del contrato y las prestaciones exigidas, otorgando una confianza al trabajador, contraria a una sorpresiva ruptura de la práctica.”
Mediante esta actuación o declaración de voluntad, cualquier incumplimiento posterior podría ser castigado con la
sanción del despido disciplinario, pero no podrían ser, lógicamente, utilizadas, con efectos retroactivos, los incumplimientos anteriores.
4. Ofensas verbales y físicas.
El artículo 54.2.c) ET establece como causa de despido
disciplinario “las ofensas verbales o físicas al empresario o a
las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que
convivan con ellos”.
110. RJ 1991\864.
111. AS 2007\1084.
112. AS 2006\947.
113. JUR 2006\50983.
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Para determinar la conducta que puede dar lugar al despido disciplinario, debemos analizar, por separado, las dos
menciones realizadas por el precepto: una de naturaleza objetiva (ofensas verbales o físicas) y otra de naturaleza subjetiva
(personas destinatarias de tales ofensas).
Respecto de las primeras, dada la dicción legal, deberemos interpretar su alcance.
Es preciso señalar que el legislador no ha utilizado el
término penal “injurias”114 sino que ha acudido a otro quizás
más “literario” como es el de “ofensa”. Acudiendo a una interpretación gramatical la ofensa puede definirse como “Humillar
o herir el amor propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en
evidencia con palabras o con hechos”115.
Por tanto, la ofensa puede definirse como la acción que
humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del
ofendido.
Sin embargo, dado que la norma hace referencia a una
doble categoría de ofensa, verbal o física, deberemos analizar
cada una por separado.
La norma no delimita ni la naturaleza, ni la gravedad, ni
el alcance de la ofensa que puede dar lugar al despido discipli-
114. El artículo 208 del Código Penal tipifica la injuria como “la acción o expresión que
lesionan la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia
estimación”.
115. Diccionario de la Real Academia de la Lengua. 22ª Edición.
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nario, aunque es interpretación ampliamente aceptada que la
ofensa debe ser grave.
En el supuesto de la ofensa verbal, será toda aquella que
pueda, tal y como hemos precisado, “humillar o herir el amor
propio o la dignidad de alguien, o ponerlo en evidencia con
palabras”. Dado el silencio legal, cualquier medio será válido
para emitir y hacer llegar esa ofensa al destinatario: de viva
voz, mediante llamada telefónica, o cualesquiera otros medios
de transmisión como podría ser, carta, fax, correo electrónico,
o incluso mediante el reparto de octavillas. Lo importante es
que la actuación realizada sea apta para alcanzar el resultado
buscado con la ofensa.
Resumiendo la posición jurisprudencial “clásica” en esta
materia, podemos citar la STSJ Cantabria de 11 de Abril de
2001116
“Por ofensas verbales entiende la jurisprudencia las expresiones proferidas bien de palabra bien por escrito “que envuelven
una ofensa moral para la persona que la sufre o recibe” (SSTS
de 30 de abril de 1975 [RJ 1975, 2467] y de 7 de noviembre
de 1977 [RJ 1977, 4450])o el “injusto ataque de una persona a
otra, moralmente, al ofenderla en su honor o vejarla en su dignidad humana” (STS de 31 de mayo de 1968 [RJ 1968, 2690]),
presuponiendo, en todo caso, “la existencia de una acción ejercitada en su deshonra, descredito o menosprecio” (SSTS de 7
de noviembre de 1983 [RJ 1983, 5577]), no precisando que
116. JUR 2001\188076.
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la conducta haya de ser reiterada, pues “pues basta con una
ofensa siquiera aislada” (SSTS de 5 de octubre de 1983 [RJ
1983, 5046], 3 de octubre de 1985 [RJ 1985, 4655])”.
Lógicamente, esta acción y esta finalidad deberán ser
juzgadas teniendo en cuenta el estándar medio de conducta
y la realidad social del momento. En cualquier caso, debe tratarse de una ofensa grave, con independencia que alcance el
objetivo buscado.
Así, la STS de 3 de Octubre de 1985117, que determina
que
“para que las ofensas de un trabajador, verbales o físicas, al
empresario o a las personas que trabajan en la empresa, sean
calificables como incumplimiento grave y culpable, fundamentos justificados de la decisión del empresario de extinguir el
contrato, no es preciso que se esté ante una conducta reiterada
o actos repetidos, pues basta con una ofensa siquiera aislada
que, eso sí, debe valorarse en sí misma y en conjunción con
todas las circunstancias que la precedieron o que le fueron
coetáneas, dado que tratándose de una cuestión enmarcable
en el área del derecho sancionador, han de examinarse todos
los aspectos concurrentes para que la autoría quede bien precisada y las razones que pudieran determinar el acto reprochable debidamente concretadas, en cuanto cabe que carezca en
absoluto de justificación, como también que en alguna medida
ésta existiera aclarando, en este segundo supuesto, si las hubo
117. RJ 1985\4655.
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plena o tan sólo limitada, para así estar en condiciones de adecuar la sanción, a fin de que entre ésta y la conducta que la
determina se dé esa correlación que la justicia en cada caso
impone”.
Sin embargo, y tal y como precisa la STSJ Navarra de 30
de Septiembre de 2005118
“En efecto, aun cuando el despido disciplinario como sanción
que es -la más grave que contempla el Derecho Laboral- participa en cierta medida de los principios inspiradores del Derecho Penal, que deben ser aplicados al derecho sancionador
laboral con cautela, sin embargo en el caso ahora enjuiciado
puede aplicarse la doctrina jurisprudencial referida a las injurias, cuyo elemento subjetivo del injusto lo constituye lo que
se ha venido denominando animus injuriandi, que como dolo
específico de esta infracción penal, eminentemente tendencial,
implica la intención de causar un ataque a la dignidad ajena, es decir, el propósito de ofender la dignidad personal, de
menoscabar la fama de la persona o atentar contra su propia
estima; la determinación de si concurre o no en el sujeto esa
intención o animus, no puede -generalmente- hacerse de modo
directo, sino que, por afectar a la esfera íntima de la persona,
habrá de inferirse indirectamente a partir de las manifestaciones externas de su conducta debidamente acreditadas, y por
tanto atendiendo a la serie de hechos que integran el núcleo del
tipo penal y sirven tanto para investigar el ánimo de injuriar,
como la gravedad de la injuria. La jurisprudencia ha venido ad-
118. AS 2005\2761.
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mitiendo la presunción iuris tantum del referido ánimo cuando
las frases empleadas manifiestan objetivamente y revisten en
sí mismas trascendencia difamatoria ( SSTS 25 de septiembre
de 1986 [ RJ 1986, 4836] y 15 de julio de 1988 [ RJ 1988,
6592] , etc.); de manera que ciertas expresiones y vocablos son
de tal modo insultantes o difamantes que el ánimo de injuriar
se encuentra insito en ellos, y cuando son empleados corresponde a quien los utiliza contra alguien demostrar y acreditar
que le movía otro ánimo distinto del de injuriar ( SSTS 28 de
febrero [ RJ 1989, 1687] y 14 de abril de 1989 [ RJ 1989, 3199]
); para ello puede probarse que el ánimo no fue ese, y puede
diluirse o desplazarse por otro ánimo diferente que excluya el
del injusto típico contrarrestando o anulado este último; y así,
entre los animi impulsores del proceder del sujeto capaces de
eliminar, neutralizar o desplazar el injuriandi figuran, entre los
más caracterizados, el criticandi, narrandi, informandi, defendendi, retorquendi, como submodalidad de la legítima defensa,
jocandi”.
Dentro del concepto de ofensa verbal deben incluirse asimismo la acusación sin una mínima base probatoria de faltas
graves de ética profesional a superiores o compañeros de trabajo119. También la formulación de amenazas120.
119. STS 11 de Octubre de 1990 (RJ 1990\7542). “Es claro que si en este comportamiento
maledicente concurren (como sucede en el caso) determinadas circunstancias de gravedad
o reiteración, se puede hacer impracticable la convivencia de trabajo, que es precisamente el
bien jurídico protegido por el citado art. 54.2.c. del Estatuto de los Trabajadores -Sentencias
de 18 de marzo de 1978 (RJ 1978\1075), 7 de marzo de 1980 (RJ 1980\1080), 25 de marzo
de 1983 (RJ 1983\1196) y 27 de enero de 1988 (RJ 1988\59), entre otras muchas-“.
120. STSJ Canarias de 18 de enero de 2006 (AS 2006\544), STSJ Murcia de 19 de enero de
2004 (JUR 2004\80190), STSJ Navarra de 19 de enero de 2005 (JUR 2005\105553), STSJ
Extremadura de 10 de diciembre de 2004 (JUR 2005\14623).
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La clave en estos supuestos será, conforme a la STSJ
Extremadura de 7 de Noviembre de 2006121,
“el Tribunal Supremo ha entendido que, para que puedan justificar un despido, han de comportar un ataque frontal al honor de
la ofendida o a su integridad física (simultáneo o futuro), de la suficiente entidad como para entender razonablemente que la convivencia entre insultante e insultada realmente no resulte ya posible en el seno de la empresa, que, en cuanto comunidad humana,
no está en condiciones de rendir los frutos que determinaron su
constitución, como un todo unitario y coherente, si las personas
que la integran carecen, por la conducta de alguna, o varias, de
ellas, de posibilidades para continuar sus tareas ordinarias en
paz y con el mutuo respeto que han de darse entre compañeros
de trabajo, al menos en el ámbito físico en que se desarrolla. La
empresa, en cuanto entidad con vocación de permanencia únicamente puede ofrecer los rendimientos que en lo económico-social,
determinan su nacimiento, si se da la imprescindible armonía
entre las personas que la forman(sentencias de 24 de abril y 12 de
julio de 1988 y las en ellas citadas, entre otras muchas)”.
Respecto de la denominada “ofensa física” la cuestión a
debatir es más amplia si cabe. Así, el término utilizado parece
diferenciarse del término penal “lesión”, y no exigiría, por tanto, el requisito de la gravedad ni del resultado lesivo.
Sin embargo, la interpretación judicial del precepto ha
modalizado una interpretación amplia, y por aplicación de la
121. JUR 2007\14917.
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teoría gradualista a este supuesto, exigiéndose no sólo la gravedad del resultado sino el animus o intención del trabajador.
Así, no se entiende como “agresión física” de la suficiente
gravedad para imponer la sanción de despido, el “agarrar por
las solapas del abrigo y zarandear”122; tampoco el “arañazo en
el brazo y la contractura cervical” sufrida en un forcejeo123,
“propinar un empujón”124.
Aparte del resultado de la acción debe asimismo ser tenida las circunstancias concurrentes que pueden constituir
causa de exención de responsabilidad del trabajador. Así, el
supuesto de fuerte discusión125, conflicto laboral individual126,
la existencia de provocación previa por parte del superior127 o
122. STSJ Asturias de 26 de Diciembre de 2003 (JUR 2004\68370).
123. STSJ Valencia de 13 de Mayo de 2005 (JUR 2004\68730).
124. STSJ Madrid de 25 de Octubre de 2005 (AS 2005\3349).
125. STSJ Asturias de 26 de Diciembre de 2003 (JUR 2004\68370). STSJ Galicia de 26 de
Marzo de 2004 (JUR 2004\174766). STSJ Castilla la Mancha de 16 de Noviembre de 2004
(JUR 2004\312328).
126. STSJ Valencia de 13 de Mayo de 2005 (JUR 2004\68730). STSJ Madrid de 30 de Junio
de 2006 (AS 2007\911): “entre ambas partes existía conflictividad o tensión laboral, habiéndose visto obligada la trabajadora a interponer, con éxito, acciones judiciales en defensa
de sus intereses y reclamar la regularización de sus nóminas, todo lo que evidencia que su
actitud fue más fruto del momento que de una deliberada predeterminación de la voluntad
destinada a incumplir sus deberes para con su empleador”.
127. STSJ Navarra de 30 de Septiembre de 2005 (AS 2005\2761). “el llamado «animus retorquendi», aparece cuando la conducta contemplada es respuesta a otra inicial del sujeto
pasivo, siendo valorada por la doctrina jurisprudencial, como una circunstancia que puede
diluir ese ánimo de injuriar, cuando prevalezca o se superponga al antedicho «iniurandi» borrándolo, eclipsándolo o minimizándolo hasta límites de exigüidad inane ( STS 23-5-1985 [
RJ 1985, 2530] )”. También STSJ Castilla y Leon de 28 de Julio de 2005 (JUR 2005\216296)
y STSJ Cataluña de 23 de Octubre de 2002 (AS 2002\4160). Por el contrario, considerando
que la provocación previa del superior que llama “gandul” al trabajador no justifica que
éste le empuje, podemos citar la STSJ Castilla la Mancha de 15 de Enero de 2004 (JUR
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de un compañero128, la conflictividad laboral materializada en
una huelga129.
Una vez sentado el aspecto material de la presente causa de despido, debemos delimitar el aspecto subjetivo; es decir, quienes deben ser destinatarios de las ofensas físicas o
verbales para que se justifique el despido del trabajador.
El texto estatutario es muy claro al respecto: el “empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos”.
En el caso del empleador, la justificación es clara, es la
contraparte del contrato de trabajo y si se permitiese que actuaciones en su contra quedaran impunes, se afectaría gravemente a la figura del empresario y a su poder de dirección130.
2004\61406).
128. STSJ Cantabria de 21 de Febrero de 2007 (AS 2007\1801); STSJ Cataluña de 6 de Julio de 2004 (AS 2004\2621). STSJ Madrid de 9 de Diciembre de 2003 (AS 2004\573); STSJ
Cataluña de 20 de Julio de 2000 (AS 2000\4032).
129. Así, la STSJ País Vasco de 7 de Diciembre de 2004 (AS 2005\413). Contraria a esta
atenuación de la imputación, la STS de 10 de Mayo de 1990 (RJ 1990\3992). “tampoco debe
aceptarse que tal circunstancia conflictiva sea en sí misma una atenuante que disminuya la
gravedad de las ofensas físicas o verbales a los compañeros de trabajo que quieran trabajar
o dejar de hacerlo. El conflicto colectivo de trabajo suele ser ocasión de tensiones entre posiciones discrepantes, pero es claro que estas tensiones no pueden afectar al mantenimiento
de las reglas mínimas de una convivencia civilizada, regida por el derecho. También la STS
de 23 de Diciembre de 1989 (RJ 1989\9262).
130. Como muestras de Sentencias declarando la procedencia del despido en el supuesto
de insultos y agresiones al empresario, podemos señalar la STSJ Cataluña de 11 de Enero
de 2007 (JUR 2007\221082), STSJ Cataluña de 26 de Abril de 2006 (AS 2006\2546), STSJ
Aragón de 2 de Abril de 2007 (JUR 2007\235970), STSJ Valencia de 7 de Junio de 2005
(AS 2005\2122).
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La justificación de la inclusión de los trabajadores de
la empresa tiene su fundamento en el derecho a la dignidad
física y moral establecida en el artículo 4 ET, incluyéndose la
protección de tales derechos entre el derecho a la protección
de la seguridad e higiene en el trabajo, debiendo quedar protegidos contra acciones u omisiones no sólo por parte del empresario, sino también respecto de sus propios compañeros131.
Esta mención se refuerza además por la novedad normativa
introducida en el apartado g) del artículo 54 ET, al determinar
asimismo como causa de despido disciplinario, “el acoso por
razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón
de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa”.
Por tanto, se establece un doble sistema de protección de
los derechos de los trabajadores, al establecer una doble posibilidad de despido: una genérica, y la otra específica.
La genérica es la que estamos analizando en el presente
apartado; la específica primaría sobre ésta primera, determinándose que, en los supuestos en que las ofensas físicas o verbales tuviesen como fundamento o finalidad el “origen racial o
étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación
sexual y el acoso sexual o por razón de sexo”. En tales casos,
la vía a utilizar no sería la establecida en el apartado c), sino
la establecida en el apartado g) del artículo 54 ET.
131. STSJ Madrid de 16 de Mayo de 2006 (JUR 2006\197248), STSJ Andalucía de 3 de Mayo
de 2003 (AS 2003\1878), STSJ Baleares de 28 de Septiembre de 2005 (JUR 2006\51184),
STSJ Cataluña de 3 de Noviembre de 2005 (AS 2007\760), STSJ Madrid de 27 de Marzo de
2006 (JUR 2006\163774).
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Finalmente, como personas destinatarias de esta protección contra las ofensas físicas o verbales, se establece en la
Ley a “los familiares que convivan con ellos”. Estarían, por
tanto protegidos, todos los familiares, con independencia del
lazo o vínculo con el trabajador o el empresario, así como el
grado de parentesco, incluido el político132. Entendemos que el
requisito de la convivencia no debe ser tenido en cuenta toda
vez que podría producir una limitación de la protección no
querida por la Ley.
Además de estos supuestos recogidos en la norma, debemos indicar que ciertos pronunciamientos jurisdiccionales han
incluido, dentro del supuesto que posibilita la utilización del despido disciplinario, aquellos casos en los que el destinatario de las
ofensas verbales no es ni el empresario, ni los compañeros, ni sus
familiares, sino que se trataría de un cliente. Así, podemos señalar la STSJ de Valencia de 13 de Diciembre de 2005133, que en
el supuesto de insultos a un cliente confirma la procedencia del
despido, al determinar que los insultos vertidos constituyen.
“una actitud manifiestamente contraria a las normas mas elementales de convivencia, además de denotar falta total de protección de los intereses de la empresa, que puede verse notablemente afectada al conocerse el mal trato de palabra sufrido por
el mencionado cliente”.
132. La STSJ Castilla y Leon de 20 de Octubre de 2003 (JUR 2004\75561) declara procedente el despido de un trabajador que golpeó de un puñetazo al padre del empresario. La
STSJ Castilla y Leon de 5 de Febrero de 2002 (AS 2002\1144), declara procedente el despido
de un trabajador que agredió a la esposa del empresario.
133. AS 2006\904. Asimismo, la STSJ Andalucía de 8 de Junio de 2001 (AS 2001\3835).
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También la STSJ de 13 de Abril de 2005134, que declara
la procedencia del despido de una trabajadora de una residencia de ancianos que golpea a un residente.
Dentro de las ofensas verbales, no podemos dejar de entrar
en la causa de justificación que puede llegar a aplicarse, como
sería la libertad de expresión, y la modalización de ésta en los
supuestos en que las personas que vierten las ofensas pueden
llegar a ser los representantes de los trabajadores.
En principio, tal y como se establece, la libertad de expresión en el seno de la relación laboral no es absoluta ni ilimitada, por lo que su ejercicio, debe tener como límite, el respeto
a la posición de otras personas, como sería el empresario.
El alcance y los límites del derecho de libertad de expresión y del derecho de libertad sindical en su vertiente de comunicación de opiniones e informaciones sindicales han sido
precisados y concretados en numerosas sentencias del Tribunal Constitucional.
De acuerdo con esta matizada línea jurisprudencial, se
establecen las siguientes conclusiones:
1) la celebración de un contrato de trabajo «no implica en
modo alguno la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce, entre ellos el derecho a difundir libremente los pensamientos ideas y opi-
134. JUR 2005\123248.
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niones (art. 20.1.a CE)» (STC 204/1997 [RTC 1997\204]
y las que en ella se citan), por cuanto que las empresas
«no forman mundos separados y estancos del resto de la
sociedad» (STC 88/1985 y las muchas que reproducen
esta máxima);
2) «la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo
de información entre el sindicato y sus afiliados... constituye un elemento esencial del derecho fundamental a la
libertad sindical» (STC 94/1995 [RTC 1995\94]);
3) más concretamente, la denuncia de hechos de relevancia pública, efectuada a través de medios adecuados
y de forma proporcionada, por parte de los trabajadores o
sus representantes, puede estar amparada por el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad sindical y
libertad de expresión (SSTC 126/1990 [RTC 1990\126],
6/1995 [RTC 1995\6], 186/1996 [RTC 1996\186],
57/1999 [RTC 1999\57] y 90/1999 [RTC 1999\90]);
4) no obstante, el complejo de derechos y obligaciones
que genera el contrato de trabajo modula el ejercicio de
los derechos fundamentales, puesto que la buena fe en
esta relación contractual comporta un «límite adicional
al ejercicio de la libertad de expresión» (STC 241/1999
[RTC 1999\241]), de donde se desprende que manifestaciones que incluso en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente en el ámbito de dicha relación (SSTC 120/1983 [RTC 1983\120] y
4/1996 [RTC 1996\4], entre otras muchas);
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5) con carácter general, «el ejercicio de la libertad de
expresión –también el del derecho a la información– no
puede justificar sin más el empleo de expresiones o apelativos insultantes, injuriosos o vejatorios que exceden
del derecho de crítica y son claramente atentatorias
para la honorabilidad de aquel cuyo comportamiento o manifestaciones se critican» (STC 204/1997 [RTC
1997\204]).
Junto a estos pronunciamientos, podemos citar la STS
de 28 de Febrero de 1990135,
“tratándose de manifestaciones críticas en el ámbito de la relación laboral, ha de intentarse la obtención del necesario equilibrio entre el derecho de los trabajadores a la libre defensa de
las propias ideas y opiniones y el obligado respeto al prestigio
de la empresa y a la dignidad y honor de las personas físicas
que la integran; en relación con ello debe procurarse asimismo
que los condicionamientos al ejercicio de tal derecho por los
trabajadores no sean propiamente restricciones derivadas del
reconocimiento de un deber genérico de lealtad, con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés
empresarial, que, entendido así, no resultaría acorde con el
sistema constitucional de relaciones laborales y con el reconocimiento del conflicto cuya legitimidad general ampara el texto
constitucional (Sentencias de 13 y 24 de noviembre de 1986);
[…] los límites de la libertad de expresión deben determinarse
en función principalmente del análisis de las expresiones uti-
135. RJ 1990\1248.
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lizadas, la finalidad perseguida y los medios en que aquéllas
se producen -Sentencias de 6 de marzo y 24 de noviembre de
1986 (RJ 1986\1211)-; y […] siendo ejercitado tal derecho de
expresión o crítica por un operario con cargo representativo, ha
de reconocérsele un amplio margen de libertad y de discrecionalidad, por mor de las garantías reconocidas en el precitado
artículo 68, en relación con los arts. 7 y 28 de la Constitución,
de modo que es en el exceso en donde podrá apreciarse a aquél
una antijuridicidad más o menos intensa, que pueda justificar
la sanción y, en su caso, la gravedad de la misma -Sentencia de
9 de julio de 1986 (RJ 1986\4000)-.”
En dicho pronunciamiento, el trabajador afirmó que “la
empresa estaba cometiendo un atropello y un robo a los trabajadores”. La Sala analizó estas palabras y llegó finalmente a la
conclusión que
“en primer lugar, que dicha conducta se produjo en relación
con el cargo representativo que aquél ostentaba en la empresa, en cuanto actuó en defensa de lo que estimaba eran los
derechos de determinados operarios (personal contratado en
verano), intentando patentizar ante determinados compañeros el desconocimiento de tales derechos por parte de la empresa. En segundo lugar, es claro que no hubo una precisa
y directa imputación ni en cuanto a hechos concretos ni en
cuanto a personas determinadas, sino que la manifestación
del actor se produjo en términos generales. No parece dudoso,
en el contexto expresado, que la intención del demandante
era destacar el supuesto incumplimiento por la empresa de
compromisos que, a su entender había contraído, y no preci-
105
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samente el imputar hechos con relevancia jurídico-penal. Por
último, y como consecuencia de lo expuesto, cabe afirmar que
no existió en la actuación del operario un propio «animus iniuriandi», sino una mera finalidad de defensa de aquéllos a quienes representaba («animus defendendi» y «animus criticandi»).
Ciertamente, el operario recurrente utilizó unas expresiones
verdaderamente constitutivas de excesos verbales, los cuales evidencian un «plus» de antijuridicidad en su actuación.
Pero por las razones expuestas, valorando dicha actuación
conforme a los ya mentados principios de individualización y
proporcionalidad que recogen el criterio de graduabilidad de
faltas y sanciones, no se aprecia que tales excesos verbales
tengan en el presente caso la suma gravedad que se precisa
para estimar justificada la imposición de la máxima sanción,
cual es la de despido”.
Sin embargo, esta libertad de expresión no es ilimitada,
así podemos citar la STS de 11 de Octubre de 1990136. En
ella se estudia el supuesto en que un trabajador acusaba de
corrupción o lucro ilícito a costa del interés de la empresa,
mediante la percepción de comisiones por ventas a precios
inadecuados, o el establecimiento de comisiones para actividades comerciales que antes se efectuaban sin comisionar, o
la obtención de favores personales a cambio de operaciones
de compra o venta no justificadas en términos mercantiles,
o la imputación a la sociedad de gastos particulares. La Sala
consideró que
136. RJ 1990\5742.
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“Es cierto que este derecho es ejercitable también en el marco
de la relación de trabajo, que no es el vínculo de fidelidad personal en el que hayan de disolverse los derechos y libertades del
trabajador en cuanto persona y en cuanto ciudadano -en este
sentido Sentencias de la Sala de 13 y 24 de noviembre de 1986
(RJ 1986\6336 y RJ 1986\6500) entre otras-. Pero no es menos
verdad que la libertad de expresión no es un derecho ilimitado,
sino que ha de mantener un necesario equilibrio con otros derechos fundamentales, como el derecho al honor -Sentencia de la
Sala de 6 de marzo de 1986 (RJ 1986\1211)-. La valoración de
los límites de la libertad de expresión ha de hacerse de acuerdo
con el principio de buena fe, que presenta condicionamientos
particulares en las relaciones laborales -Sentencia del Tribunal
Constitucional 120/1983 de 15 de diciembre (RTC 1983\120),
Sentencia de la entonces Sala 6.ª del Tribunal Supremo de 17
de febrero de 1988 (RJ 1988\734)- derivados del respeto al interés del empresario y a las exigencias mínimas de la convivencia
en el medio de trabajo”.
Finalmente, debemos detenernos en un supuesto de interés, referente al caso en el que los insultos y las agresiones al empresario, o a los compañeros del trabajador no son
vertidos por el trabajador, sino por un familiar de éste. En
tal caso, ¿es posible imputar al trabajador las acciones realizadas por su familiar? La posición judicial existente parece
admitir esta responsabilidad en los supuestos en que el familiar entra en la empresa acompañando al trabajador, pero no
en los supuestos en que es el familiar el que unilateralmente,
y de modo espontaneo, entra en la empresa y vierte los in-
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sultos o materializa la agresión137. También existe responsabilidad del trabajador cuando éste “mantiene una postura
totalmente pasiva, o cuando su participación consiste en la
inducción en la ejecución directa, o, por último, cuando no
se evita el comportamiento del tercero, sino que se alienta o
se colabora”138.
Así, la STSJ Cataluña de 8 de Abril de 2003139, que confirma la procedencia del despido en el supuesto de insultos
efectuados por el acompañante de la trabajadora y que establece que
“Es cierto que nadie puede ser sancionado por un hecho del
que personalmente no es imputable, ni responsable, pero el
principio de la corresponsabilidad del trabajador en las acciones cometidas por sus acompañantes no es nuevo, sino que
fue ya recogido por el Tribunal Central de Trabajo (Sentencias
de 29 de octubre de 1973, 20 de enero y 9 de diciembre de
1977, 23 de junio de 1982, 4 de febrero y 24 de octubre de
1984, 15 de enero y 23 de septiembre de 1986, entre otras),
doctrina también seguida por las Salas de lo Social (de Madrid, de 21 de diciembre de 1988, de Andalucía, con sede en
137. STSJ Extremadura de 27 de Octubre de 2000 (JUR 2001\27285). En ella, el marido
de la trabajadora, que se encontraba en cama por una situación de Incapacidad Temporal
acude a la empresa a entregar los partes de baja, y allí se produce el enfrentamiento con la
empresa. Se declara la improcedencia del despido, toda vez que no existiría responsabilidad
de la trabajadora, que se encontraba enferma guardando reposo en la cama.
138. STSJ Madrid de 20 de Abril de 2004 (AS 2004\2343). También STSJ Murcia de 26
de Abril de 2004 (JUR 2004\172030). STSJ Valencia de 15 de Septiembre de 2005 (AS
2005\3105).
139. AS 2003\1737.
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Sevilla, de 28 de noviembre de 1990, de Galicia de 18 de marzo de 1994 [AS 1994, 919], de Asturias de 9 de julio de 1995;
de la Comunidad Valenciana de 1 de julio de 1999 [AS 1999,
4839], entre otras). En dicha doctrina se viene afirmando que
el sujeto activo de dicha causa de despido no es sólo el trabajador, sino también sus familiares o acompañantes, pues, en
otro caso, se podría cometer la falta con total impunidad, haciendo actuar a una tercera persona no vinculada a la empresa para que obre en nombre del trabajador; esta corresponsabilidad del trabajador respecto, a los actos de tercero se viene
afirmando en aquellos casos en los que aquél mantiene una
postura totalmente pasiva, o cuando su participación consiste
en la inducción en la ejecución directa, o, por último, cuando
no se evita el comportamiento del tercero, sino que se alienta
o se colabora. En suma, se considera que el incumplimiento
es atribuible al trabajador en aquellos casos en los que éste
participa en la conducta transgresora, concibiéndola, impulsándola, consintiéndola o alentando al autor material para
que la ejecute”.
De no admitirse esta responsabilidad del trabajador por
los actos realizados por sus familiares o acompañantes, se podría producir, como establece la STSJ de Extremadura de 20
de Febrero de 2003140 que
“no es sólo la ejecución material la que configura una acción
sancionable, sino que, al igual que en Derecho Penal, cabe distinguir la participación por inducción de la ejecución directa,
140. JUR 2003\157556.
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sin que sea menos relevante la una que la otra, pues, en caso
contrario, se podrían cometer toda clase de atrocidades con la
mayor impunidad cuando las realizase otra persona no vinculada a la empresa pero actuando en nombre del trabajador
ligado a ella”.
5. Trasgresión de la buena fe y abuso de confianza.
El apartado d) del artículo 54 ET determina como causa
habilitante para el despido disciplinario a “la trasgresión de la
buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo”.
Se trata ésta de la causa «estrella» del despido por causas disciplinarias, especialmente utilizado dada la versatilidad
y la amplitud de su contenido.
Así lo considera la STSJ País Vasco de 2 de Marzo de
2006
141
,
“Esta causa de despido es, seguro, la más amplia de las recogidas en el precepto que se analiza, en el sentido de que son
incardinables en ella un buen número de conductas de muy
distinta índole. La buen fe es, sin duda, soporte de la relación
contractual, del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de
las obligaciones, según previenen los artículos 7-1 y 1258 del
Código Civil, y, también dentro del concreto marco de la rela-
141. JUR 2006\180160.
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ción laboral tiene una evidente trascendencia, al determinar el
artículo 5-a) del Estatuto de los Trabajadores, que es un deber
laboral básico del trabajador el cumplir con las obligaciones de
su puesto de trabajo de acuerdo con las reglas de la buena fe”.
Esta causa tiene su fundamento en la especial importancia de la buena fe en el contrato de trabajo, plasmación recogida en el artículo 20 ET cuando se determina que “el trabajador
y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a
las exigencias de la buena fe”. Supone esta mención una especial concreción del mandato establecido en el artículo 1258
del Código Civil142.
La buena fe queda definida como “un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad,
honorabilidad, probidad y confianza”143; en un criterio “...impeditivo del actuar humano en función de su interés exclusivo
con pérdida del sentido de la utilidad común.”144.
La buena fe es consustancial al contrato o relación de
trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática, genera
derechos y deberes recíprocos. El deber de mutua fidelidad
142. Artículo 1258: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde
entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a
todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y
a la ley”.
143. Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sentencias de 22 de mayo de 1986 [RJ 1986,
2609], 25 de junio de 1990 [RJ 1990, 5515] y 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1822], entre
otras.
144. Sentencia de 14 de enero de 1985 (RJ 1985\42).
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entre empresario y trabajador, es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida, y exigible en el ámbito
contractual145.
Ante la ausencia de una definición legal clara y expresa
del concepto buena fe, tenemos que considerar que ésta se traduce como un comportamiento del trabajador en el que concurre la “lealtad, honorabilidad, probidad y confianza”.
En consecuencia, cualquier comportamiento por parte
del trabajador que suponga un quebrantamiento de dichos
presupuestos, supondrá la pérdida por parte del empresario
de la confianza en el trabajador, habilitándole para la extinción del contrato de trabajo acudiendo a la trasgresión de la
buena fe contractual.
Podemos señalar la STSJ Valencia de 31 de Octubre de
2006
146
que determina que
“por trasgresión de la buena fe contractual hemos de entender
la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta
que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la
relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores (sentencia del Tribunal
Supremo de 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 875]), deberes
de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a
145. SSTS de 29-3-1983, 9-12-1982 y 27-10-1984, entre otras.
146. AS 2007\889.
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lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1822]).
Es indiferente la gravedad de dicha trasgresión, toda vez
que la infracción del deber de buena fe, se produce per se, con
la comisión por parte del trabajador de cualquier hecho que
rompe la presunción de buena fe que preside el desenvolvimiento “normal” del contrato de trabajo, sin que sea necesario
que dicho incumplimiento sea cuantitativamente importante
o no. Es decir, en el supuesto de vulneración de la buena fe
contractual, la Jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en ese incumplimiento se pueda incurrir tanto en
forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y conocimiento consciente de faltar a la lealtad depositada en el trabajador
por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido
imputable al mismo, sin que para apreciar este tipo de faltas
sea necesario que se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños en la empresa, pues basta para
ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad147,
aunque el trabajador haya propuesto a la empresa devolver el
dinero sustraído148.
Así, podemos señalar la STSJ Cataluña de 13 de Noviembre de 2003149, que determinó que
147. SSTS 26 de mayo (RJ 1986\2689) y 9 de diciembre de 1986 (RJ 1986\7294), entre otras. Por parte de la doctrina judicial, STSJ País Vasco 21 de Febrero de 2006 (AS
1436\2006); STSJ País Vasco 1 de Octubre de 2002 (JUR 2002\132689).
148. Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (RJ 1987\67), 9 de mayo de
1988 (RJ 1988\3579) y 5 de julio de 1988 (RJ 1988\5762). También STSJ Valencia de 20
de Junio de 2006 (AS 2006\3451).
149. JUR 2004\36269.
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“Según viene entendiendo la jurisprudencia la buen fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose
el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una
exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, pudiendo definirse la buena fe en
sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un
comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona
y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (artículos
7.1 y 1258 del Código Civil [ LEG 1889, 27] ) y que se traduce en
directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( STS de de 21 de enero de 1986 [ RJ 1986, 312] , 22 de
mayo de 1986 [ RJ 1986, 2609] , 26 de enero de 1987 [ RJ 1987,
130] , 25 de junio de 1990 [ RJ 1990, 5515] y 4 de marzo de 1991
[ RJ 1991, 1822], entre otras). por otra parte la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la
buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta
por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la
inexistencia de perjuicios (STS de 5 de octubre de 1990 [ RJ 1990,
7530] y 8 de febrero de 1991 [ RJ 1991, 817]” .
Es más, es criterio interpretativo jurisprudencial que en
el supuesto de la trasgresión de la buena fe contractual, no es
posible acudir al elemento mitigador de la teoría gradualista.
Producido la trasgresión de la buena fe contractual, con independencia de su gravedad, o del daño causado a la empresa, es
posible acudir a la vía del despido disciplinario150.
150. STS de 21 de febrero de 1983, 17 de diciembre de 1986 o 20 de enero de 1990; También
STJ de Galicia 15 de febrero de 1999, STJ País Vasco 30 de septiembre de 1996, TSJ de
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Trataremos de desgranar los supuestos más habituales
de trasgresión de buena fe contractual, analizando la construcción jurisprudencial existente respecto de la misma.
- Abuso de confianza.
El abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o
en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades
que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la
empresa151.
La doctrina existente sobre el abuso de confianza puede
resumirse, tal y como ha hecho la STSJ Madrid de 28 de Diciembre de 2004152, que determina la procedencia del despido
en un supuesto de falsificación de partes de trabajo
“la buena fe contractual se configura por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntarias asumidas, por la probidad en su ejecución,
y por la efectividad voluntad de correspondencia a la confianza
ajena, excluyente de engaño y de la finalidad de alterar el equilibrio de la relación contractual [artículos 5.a), 20.2 y 54.2.d)
del RDL 1/1995, de 24 de marzo]. Y partiendo de los hechos
Valencia 10, 21 y 24 de noviembre de 1992, o en STJ de Andalucía de 18 de marzo de 1991,
18 de abril de 1994 o de 9 de marzo de 1998).
151. STS de 26 de febrero de 1991. También STSJ Valencia de 31 de Octubre de 2006 (AS
2007\889), STSJ Canarias de 10 de Marzo de 2004 (JUR 2004\142118).
152. AS 2004\4027. También la STSJ Madrid de 15 de Junio de 2004 (JUR 2004\241105),
STSJ Valencia de 7 de Octubre de 2005 (AS 2006\1053).
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anteriormente significados, no es difícil concluir, que la actuación de la parte actora y hoy recurrente, que se somete a nuestra consideración, constituye una grave quiebra de la buena
fe contractual, en cuanto en ella concurren el engaño, con falseamiento de los partes diarios de trabajo; el lucro ilícito, en
relación con el cómputo de horas trabajadas contenidos en los
partes de trabajo diario y el empleo de los medios de trabajo
puestos a su disposición por la empleadora con fines exclusivamente particulares, mediando prohibición expresa a tales
efectos; y un claro perjuicio de la empresa, que remunera al
trabajador en atención al cómputo de las horas y kilometraje
consignados en unos partes de trabajo, que no se corresponden
con la realidad del trabajo efectivamente desempeñado por el
trabajador, para su empleadora”.
Respecto de la procedencia del despido en el supuesto
de la realización de pagos y disposiciones de efectivo, la TSJ
Aragón de 24 de Febrero de 2003153, determinó que
“Es doctrina general en relación con la falta o incumplimiento
consistente en la trasgresión de la buena fe o abuso de confianza, que constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato
de trabajo -arts. 5 a) y 20.1 del ET (RCL 1995, 997)-, siendo el
abuso de confianza una modalidad cualificada de la primera,
consistente en el uso desviado de las facultades conferidas,
con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (SSTS de
26-2-91 [RJ 1991, 875] y 18-5-87 [RJ 1987, 3725]), pues la
153. AS 2003\1299. También la STSJ Valencia de 18 de Octubre de 2001 (JUR 2002\192477),
STSJ Andalucía de 28 de Octubre de 2003 (AS 2003\3382).)
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esencia de este incumplimiento no está en el daño causado,
sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad
debida, y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios
(SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991, 858] y 9 diciembre 1986 [RJ
1986, 7294]), siquiera en ocasiones haya sido considerada ésta
como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (STS de 30 octubre 1989 [RJ 1989, 7462]). A los efectos
de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a
un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del
puesto desempeñado y la confianza depositada, agravándose la
responsabilidad del personal directo (SSTS de 12 mayo 1988
[RJ 1988, 3615] y 19 diciembre 1989 [RJ 1989, 9250])”.
También existen pronunciamientos favorables de la procedencia del despido en el supuesto de realización de determinadas inversiones sin autorización, la STSJ Madrid de 12
de Noviembre de 2003154; realización de diversos gastos sin
justificar, la STSJ Canarias de 10 de Marzo de 2004155, y STSJ
País Vasco de 13 de Febrero de 2001156, y la STSJ Valencia de
20 de Octubre de 2006157; acceso a documentación bancaria a
la que no debería haber accedido, la STSJ Cataluña de 10 de
154. JUR 2003\95608.
155. JUR 2004\142118.
156. AS 2001\4334.
157. AS 2006\821. “también ha significado el Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 18
de noviembre de 1991), en el ámbito de la actividad bancaria y mercantil y cuando se está a
presencia de relaciones contractuales que implican la atribución de facultades directivas, ha
de llevarse a sus más amplios extremos la exigibilidad de los deberes de buena fe, probidad,
lealtad y diligencia, implicando su omisión o quebranto el incurso en un ilícito laboral que
legitima la imposición de la máxima sanción en que el despido consiste”.
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El despido disciplinario
Diciembre de 2003158, STSJ Castilla La Mancha de 8 de Enero
de 2003159, acceso a correo electrónico de su superior. STSJ
Castilla y Leon de 25 de Noviembre de 2003160, STSJ Cataluña
de 22 de Julio de 2003161, STSJ Castilla y Leon de 11 de Junio
de 2002162,
- Apropiación de productos de la empresa.
Existe trasgresión de la buena fe en el supuesto de
apropiación por parte del trabajador de productos de la empresa.
La STSJ Andalucía de 27 de Febrero de 2007163, analizó
este supuesto y determinó que
“debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a
su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena
fe,arts. 5 a) y 20. 2 del ETy dicha trasgresión, constituye una
actuación contraria a los especiales deberes de conducta que
debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena
fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza
158. AS 2004\174.
159. AS 2003\2015.
160. AS 2004\435.
161. AS 2003\2992.
162. AS 2002\2213.
163. JUR 2007\126080.
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genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en
una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie
de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores
que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y
confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la
causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores
valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y
ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión,
para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza
depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia
y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se
produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior
doctrina, las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de
febrero 1990 y 26 febrero 1991. En definitiva, que la relación
laboral, genéricamente, pero también en unos casos mas que
en otros, exige una confianza entre las partes que se quiebra
por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, o malicia, en la medida en que hacen tambalear los
cimientos de esa confianza y que la relación laboral, exige una
confianza entre las partes que se quiebra por la realización
de determinadas conductas y no cabe duda que es justificado
y adecuado el despido del trabajador, al que se da toda clase
de confianza en el desarrollo de su trabajo que realiza las acciones”.
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El despido disciplinario
La posición mayoritaria es de la considerar la procedencia del despido en estos supuestos. Así, la STSJ Valencia de 29
de Marzo de 2007164, STSJ Murcia de 23 de Abril de 2007165,
STSJ Andalucía de 6 de Junio de 2006166, STSJ Cataluña de
13 de Noviembre de 2003167, STSJ Cantabria de 24 de Enero
de 2005168, que declaran procedente el despido.
En sentido similar la STSJ Cataluña de 11 de Junio de
2002
169
, que determinó que
“puede afirmarse con la Jurisprudencia que no cabía otra alternativa razonable que la expulsión de la trabajadora recurrida de la empresa, por haberse violado la necesaria lealtad
y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto
la fidelidad que es elemento esencial de este contrato (SSTS
9 octubre 1985 [RJ 1985, 4695] y 12 mayo 1988). No debe
olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial
(SSTS de 3 octubre 1988 [RJ 1988, 7503] y 17 septiembre
1990 [RJ 1990, 7014]) expresiva de que procede el despido en
cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento
de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa-trabajador porque sin tales
164. JUR 2007\234568.
165. JUR 2007\242319.
166. JUR 2007\40630.
167. JUR 2004\36269.
168. JUR 2005\47578.
169. AS 2002\2441.
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Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
presupuestos la convivencia humana y profesional se haría
absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas
y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse, máxime
cuando deben ser tenidos en cuenta, también, otros criterios
como la peligrosidad de la conducta para la organización del
trabajo y la necesidad estricta de prevenir comportamientos
semejantes”.
La misma respuesta debe darse en los cosas en los que
no existe apropiación de bienes de la empresa, sino apropiación de efectivo. Como muestra de la posición favorable de la
procedencia del despido pueden señalarse, la STSJ Valencia
de 15 de Marzo de 2007170, STSJ Valencia de 20 de Junio de
2006171, STSJ Castilla y Leon de 18 de Septiembre de 2006172,
STSJ Cataluña de 24 de Noviembre de 2004173, STSJ Andalucía de 22 de Mayo de 2003174, que declara procedente el
despido.
Tal y como hemos tenido ocasión de precisar, no exonera
siquiera parcialmente de responsabilidad al trabajador la poca
cuantía de lo defraudado, ni que el trabajador se ofrezca a devolver el valor de lo sustraído175.
170. JUR 2007\214968.
171. AS 2006\3451.
172. AS 2006\2994.
173. AS 2004\4036.
174. JUR 2003\254764.
175. STSJ Cataluña de 11 de Junio de 2002 (AS 2002\2441).
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El despido disciplinario
- Realización de actividades durante la situación
de IT.
Como es sabido, el artículo 45.1.c) ET establece que el
contrato de trabajo podrá suspenderse por la incapacidad temporal del trabajador.
Durante esta suspensión, dado que se suspende la obligación de prestar trabajo y de remunerarlo, el trabajador percibirá el subsidio por incapacidad temporal, consistente “en
un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora, que se fijará y se hará efectivo en los términos establecidos en esta Ley y en los Reglamentos generales para
su desarrollo”, tal y como determina el artículo 129 de la Ley
General de la Seguridad Social.
Es relativamente frecuente que existan controversias
durante la situación de Incapacidad Temporal del trabajador,
que se producen cuando se tienen noticias que éste realiza
actividades incompatibles con su situación, sean o no laborales.
Se produce una gran controversia judicial, que trataremos de analizar a continuación.
La fundamentación de la aplicación del poder disciplinario por trasgresión de la buena fe en estos supuestos de
situación de incapacidad temporal dependerá del concreto supuesto de que se trate.
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Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
En el caso de la realización de actividades no laborales durante la situación de Incapacidad Temporal que puedan afectar o incidir negativamente sobre la recuperación, se
imputara al trabajador que mediante la realización de tales
conductas se prolonga la situación de IT, con la repercusión
negativa que produce éste hecho en la organización de la actividad empresarial.
También la STSJ de Cataluña de 13 de Febrero de 2007176,
que determina que
“En relación con las actividades que el trabajador puede realizar durante la situación de Incapacidad Temporal, la doctrina
jurisprudencia ha establecido dos categorías distintas: por un
lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso
patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la
simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su
reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido; y, por
otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados,
sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o
impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado
con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto,
es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del
Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 [RJ 1987, 5103] o 26
de enero de 1988 [RJ 1988, 55], entre otras) que “no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral
176. AS 2007\2162.
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transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo
aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y
a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea
susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia
la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en
perjuicio de la empresa”.
Por el contrario, si durante la situación de IT se llevan a
cabo actuaciones que suponen la realización de una actividad
laboral, sea por cuenta propia, o por cuenta ajena, nos encontraríamos con un fraude a la Seguridad Social y a la empresa,
así como una repercusión negativa sobre la organización de la
actividad empresarial.
En ese sentido, la STSJ Aragón de 27 de Marzo de 2007177,
que determina que
“Siendo la incapacidad temporal una causa de suspensión
del contrato que exonera de las recíprocas obligaciones de
trabajar y remunerar (art. 45.2 ET), no implica, sin embargo, la desvinculación de otros deberes como pueda ser, de
forma singular, el de buena fe. El fundamento de la calificación como procedente del despido, cuando el trabajador,
en situación de incapacidad temporal, realiza trabajos por
cuenta propia o ajena o actividades no laborales o de recreo,
está en la apreciación de una conducta desleal dañosa para
177. AS 2007\2221.
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el empresario, privado de la prestación laboral durante la situación de baja en la empresa, pues la empresa, con la baja
por enfermedad, ve afectada su organización y cotiza a la Seguridad Social sin contraprestación por parte del trabajador,
al que además abona la prestación correspondiente desde los
días cuarto a decimoquinto de la baja (art. 131.1 LGSS). La
deslealtad del trabajador, con los consiguientes perjuicios
económicos causados a la empresa y al sistema de Seguridad
Social, justifica la decisión extintiva empresarial (STS 22 septiembre 1988 [RJ 1988, 7097]). Se entiende que el trabajador
actúa de forma desleal porque la baja está encaminada a obtener su pronta recuperación en el plazo más breve posible
y para ello debe seguir las prescripciones médicas, de modo
que si no lo hace su conducta genera un perjuicio para el
empresario, además de para la Seguridad Social, pues, si se
trabaja durante la incapacidad temporal, se defrauda a la Seguridad Social al seguir abonando una prestación económica
que centra su razón de ser en la imposibilidad de efectuar
trabajo alguno. Con su actuar, el trabajador puede impedir
su curación o prolongar la enfermedad y también abusa de la
confianza depositada en él por la empresa que, naturalmente,
ha de confiar en que el trabajador enfermo, tan pronto esté en
condiciones de efectuar su trabajo, se reincorpore a su puesto
y de esta forma no tiene que seguir abonando las cotizaciones
a la Seguridad Social. Hay que considerar igualmente el perjuicio causado a otros trabajadores de la empresa, obligados
a suplir el trabajo del que se encuentra de baja e incluso, al
causado a toda la sociedad, porque quien así actúa se lucra
de fondos públicos”.
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Así, como punto de partida, la STSJ Valencia de 14 de
Enero de 2005178 determina que respecto de las
“Conductas consistentes en la realización de trabajos o actividades durante el periodo de baja laboral, la jurisprudencia
y esta propia Sala se ha manifestado de forma reiterada en el
sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual,
además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre
que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan
una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la
correcta curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa (STS 22 de septiembre
de 1.998). Ahora bien, también se ha señalado por la jurisprudencia que la situación de baja por incapacidad laboral,
no siempre impide al trabajador llevar una vida normal o desarrollar actividades compatibles con el tratamiento médico,
que no perjudiquen o retrasen su curación (STS 14 de febrero 1984). Por lo que no toda actividad desarrollada durante
la situación de incapacidad temporal puede calificarse como
conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquélla
que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la
vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea
susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación
en perjuicio de la empresa (STS 29 de enero 1987 y 24 de julio
de 1990)”.
178. JUR 2005\86715. También en el mismo sentido la STSJ Aragón de 27 de Marzo de
2007 (AS 2007\2221).
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Lógicamente, en el supuesto de realización de actividades no laborales que pueden ser compatibles con su dolencia, debe realizarse un estudio detallado teniendo en cuenta el
caso concreto, para poder determinar así si con la realización
de éstas se puede estar afectado a la recuperación.
Podemos citar algunos supuestos en los que se consideró que no se estaba ante la trasgresión de la buena fe contractual: realización de tareas livianas durante una baja por
lumbalgia179; asistencia a cursos formativos durante depresión
previa recomendación facultativa180; participación en festejos
taurinos durante baja por cervicalgia181; colaborar en un bardurante baja médica por contractura en el hombro182; arbitrar
un partido de futbol durante baja por otitis183;
En el supuesto de realización de actividades laborales,
179. STSJ Valencia de 14 de Enero de 2005 (JUR 2005\86715); STSJ Canarias de 2 de
Febrero de 2007 (AS 2007\1732).
180. STSJ Aragón de 27 de Marzo de 2007 (AS 2007\2221).
181. STSJ Madrid de 24 de Octubre de 2006 (AS 2007\287). “Es pues evidente que el actor,
durante el período de baja no ha realizado una actividad incompatible con su dolencia, ni
ha perjudicado su curación, ya que dar unas carreras durante quince minutos el sexto día
de su incapacidad, no presupone que estuviera curado, por cuanto es de todos conocido
que un analgésico puede eliminar el dolor durante un determinado período de tiempo, no
pudiéndose comparar una actividad física de tan corta duración con la realización de tareas
igualmente físicas durante ocho horas, sin que, desde luego exista indicio alguno de que
dichas carreras retrasaran el proceso de incapacidad y, en cuanto a la participación en el
festejo del día 24 de septiembre, resulta claro que el actor en esa fecha si había ya superado su dolencia y así lo ratifica su médico cuando le da el alta al siguiente día hábil, alta
preceptiva para su incorporación, de manera que no podía acudir a su puesto de trabajo
directamente el mismo lunes, sino que previamente había de acudir a su médico para obtener el alta, lo que hizo”.
182. STSJ Galicia de 28 de Octubre de 2005 (AS 2006\31).
183. STSJ Cataluña de 11 de Enero de 2005 (AS 2005\635).
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sea por cuenta propia o ajena, la STSJ de Cataluña de 13 de
Febrero de 2007184, realiza una revisión de la construcción jurisprudencial del Tribunal Supremo, determinando que
“Así, como hemos declarado en otras ocasiones (Sentencias de la
Sala de 29 de diciembre de 1995, 7 de octubre de 1996, 6 de julio
de 1998 [AS 1998, 3457], 29 de septiembre de 1999, citadas en
la de 21 de septiembre de 2000 [JUR 2000, 309120]), “frente a
una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral
en situación de baja era merecedora de despido por transgredir
la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos
rígido (según el cual) “no toda actividad desarrollada durante la
situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido
sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes” es
susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la
aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio
de la empresa” (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 [RJ 1990, 6465] y de 14
de mayo del mismo año [RJ 1990, 4318] que por esta Sala se cita
en la de 15 de febrero de 1994 [AS 1994, 574]). En precisión de
la referida doctrina debe recordarse, no obstante, lo señalado por
el Tribunal en su sentencia de 28 de enero de 1994 en la que se
afirma como “la realización de trabajos en situación de baja por
enfermedad o accidente, sean para terceros o por cuenta propia,
retribuidos o no, son constitutivos de la infracción contractual tipificada (en el artículo 54-2-d) del Estatuto de los Trabajadores)”
salvo en supuestos concretos en los que se trate de una terapia
184. AS 2007\2162.
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ocupacional compatible con las dolencias determinantes de la
baja, si bien, añade, que acreditada “la realidad de un desempeño de funciones, es al actor al que incumbe la carga de acreditar
aquella naturaleza de posible terapia ocupacional”. Se refleja en
dichas resoluciones la reiterada doctrina del Tribunal Supremo,
contenida entre otras en sentencias de 31 de mayo de 1986 (RJ
1986, 2763), 7 de julio de 1987 (RJ 1987, 5103), 3 y 12 de febrero
de 1988 y 1 de julio de 1990, en las que se declara que ha de estimarse falta muy grave y culpable el quehacer del trabajador fuera
de la empresa en situación de Incapacidad temporal”.
Podemos citar algunos supuestos en los que se declaró
la existencia de trasgresión de buena fe contractual: contusión
en la muñeca y realización de tareas propias de su categoría
en el bar de un amigo, a pesar de que no conste si hubo remuneración o no185; repartir publicidad y realizar visitas para
otra entidad con actividad coincidente con su empleador durante período de baja por dolencia coronaria186; realizar visitas
ofreciendo seguros de su propia agencia de seguros187; realizar
actividades de desbrozado en altura de tres metros188; psicólogo que durante baja médica recibe pacientes en su consulta
privada189; actuar como Director de su propia empresa durante
baja por depresión190;
185. STSJ Valencia de 18 de Octubre de 2005 (JUR 2006\136757).
186. STSJ País Vasco de 25 de Octubre de 2005 (JUR 2006\81054).
187. STSJ de Cataluña de 13 de Febrero de 2007 (AS 2007\2162).
188. STSJ Cantabria de 30 de Octubre de 2006 (AS 2006\3527).
189. STSJ Galicia de 29 de Septiembre de 2005 (AS 2006\815).
190. STSJ Cataluña de 23 de Octubre de 2006 (AS 2007\1398).
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Se trasgrediría la buena fe contractual, aunque el trabajo realizado no fuese remunerado191.
- Competencia desleal.
El artículo 5.d) ET establece como deber del trabajador,
el no concurrir con la actividad de la empresa en los términos
fijados en la Ley.
Por su parte, el artículo 21.1 ET establece que no podrá
efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos
empresarios cuando se estime concurrencia desleal, o cuando
exista un pacto de plena dedicación, percibiendo el trabajador
compensación económica por dicho pacto.
Para determinar el concepto de competencia desleal, debemos acudir a la interpretación judicial. Así, podemos indicar
la STSJ de Madrid de 9 de Enero de 2007192, que determina
que
“Se entiende que constituye competencia desleal la actividad
consistente en realizar tareas laborales de la misma naturaleza
o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del
contrato de trabajo sin consentimiento del empresario (STS de
26 de enero de 1988 [RJ 1988, 54]). En la STS de 22-10-1990,
recurso núm. 495/90 (RJ 1990, 7707)), se señala que “la concurrencia se da sin duda, cuando se despliega una actividad
191. STSJ Galicia de 29 de Septiembre de 2005 (AS 2006\815).
192. JUR 2007\160712.
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productiva en empresa distinta y que tiene el mismo objeto
que la que padece la competencia, pues en una economía de
mercado libre concurren y compiten todas las empresas que
se dedican a un mismo objeto de un mismo ámbito” requiriéndose que “la concurrencia sea desleal para que signifique el
quebranto de un deber básico del trabajador, art. 21.1, en relación con el art. 5.d) ET (RCL 1995, 997) ambos. La prohibición
de concurrencia, cuando no media pacto de plena dedicación,
no permite entender que proscriba situaciones de pluriempleo,
pues éstas, en principio, han de ser consideradas lícitas, como
también lo es la realización de otras actividades por cuenta
propia (STS de 29 de marzo de 1990 [RJ 1990, 2367]). No toda
actividad adicional es concurrencia desleal, pero sí lo es aquella en la que el trabajador puede desviar clientela, o aprovechar
conocimientos adquiridos en la empresa a la que hace competencia, o prevalerse de la información que ha podido proporcionar o proporciona la presencia en el interior de ésta (STS 21 de
marzo de 1990 [RJ 1990, 2203])”.
También la STSJ Valencia de 18 de Octubre de 2005193
“Por tanto la excesiva amplitud del termino de competencia
desleal viene delimitada por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento del
empleador, como circunstancias individualizadas que deben
analizarse en cada caso, según puso de relieve el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 7 marzo de 1990 y 22 de
marzo de 1991. En una mayor concreción de la conducta la
193. AS 2006\842.
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sentencia de 8 de marzo de 1991 ( RJ 1991, 1840) señala que
«la concurrencia implica una actividad económica o profesional
en satisfacción de un interés privado, por parte del trabajador,
que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado en el que se disputa un
mismo potencial de clientes»”.
En el mismo sentido, la STSJ Valencia de 28 de Marzo
de 2006194, que establece que
“Como ha señalado esta Sala en la sentencia núm. 1088/04 de
7 de abril (AS 2004, 3820): «...el art. 5. d) del ET (RCL 1995,
997) señala como uno de los deberes básicos del trabajador no
concurrir en la actividad de la empresa en los términos fijados
en esta Ley, determinación que hace el art. 21.1 al establecer
que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios, cuando se estime concurrencia
desleal, entendiéndose por tal la actividad del trabajador, encaminada a realizar tareas de la misma naturaleza o rama de
producción de las que está ejecutando en virtud del contrato
de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que
se le cause un perjuicio real o potencial, por lo que dicha prohibición de no concurrencia, está subordinada a los límites que
establece el referido precepto, ya que no basta con que exista
concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es
preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico,
ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del
194. JUR 2007\160712.
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trabajador, revela una infidelidad en el servicio que presta al
demandado o si la base de su actuación son los conocimientos
obtenidos en su trabajo en éste último; si esto no es así, no se
produce quebranto del principio de la buena fe, elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el
despido decretado, siendo doctrina del Tribunal Supremo que
en caso de pluriempleo, figura admitida, salvo en concurrencia
desleal o el pacto de plena dedicación, ha de acreditarse, la falta de fidelidad ya dicha en el cumplimiento de las obligaciones
impuestas, para que se estime un ejercicio abusivo de aquél,
STS de 22 octubre 1990 (RJ 1990, 7707); la misma Sala 4ª, al
valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe
contractual, exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador
incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando
una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su
relación laboral, es utilizada en contra de su principal. […] Por
otro lado, la excesiva amplitud del término de “competencia
desleal” viene delimitada por la relevancia de las circunstancias concurrentes y la ocultación o falta de consentimiento
del empleador, como circunstancias individualizadas que deben analizarse en cada caso, según puso de relieve el Tribunal
Supremo en sentencias, entre otras, de 7 marzo de 1990 (RJ
1990, 1773) y 22 de marzo de 1991 (RJ 1991, 1889). En una
mayor concreción de la conducta, la sentencia de 8 de marzo
de 1991 (RJ 1991, 1840) señala que “la concurrencia implica
una actividad económica o profesional en satisfacción de un
interés privado, por parte del trabajador, que entra en competencia económica con el empresario por incidir en un mismo
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ámbito de mercado en el que se disputa un mismo potencial
de clientes”. Y así como afirma la STS de 22-10-90 (RJ 1990,
7707) no basta que la concurrencia se produzca en la misma
actividad, siendo necesario que la misma además sea desleal,
y que se produzca perjuicio para el empresario (STS 19-10-88
[RJ 1988, 8117]).
Resumiendo las ideas y principios existentes en estos
pronunciamientos, para la existencia de competencia desleal
es necesario que concurran tres elementos materiales195:
1°) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y
en competencia con la de la empresa por desarrollarse
ambas dentro del mismo ámbito mercantil.
2°) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio
propio.
3°) que tal utilización redunde en demérito o perjuicio
para los intereses de dicha empresa.
Asimismo, junto a esta actuación material a la que hemos hecho referencia, también exigirá un elemento subjetivo,
consistente, como determina la STSJ Aragón de 22 de Febrero
de 2006196,
195. STSJ Canarias de 21 de Octubre de 2005 (AS 2005\2814).
196. AS 2006\1594. También la STSJ Baleares de 16 de Noviembre de 2006 (JUR
2007\14555),
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“la plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato y a los deberes éticos, rompiendo, su práctica, las reglas éticas y hombría de bien al postergar el interés
de la empresa a la que está ligado -en el caso litigioso percibe
de la misma no sólo la comisión, sino el salario correspondiente
a la categoría laboral ordinaria de vendedor- por el afán personal de obtener beneficios ampliando y traspasando, unilateralmente, la órbita de su debida actuación profesional. Elemento
intencional de la acción desleal respecto de la empresa -que
remunera su trabajo y le facilita medios, que luego utiliza en
propio provecho y en perjuicio del empleador que, igualmente
resalta, entre otras, la citada sentencia de 15 de julio de 1987
( RJ 1987, 5389)”.
En idéntica posición la STSJ País Vasco de 20 de Mayo
de 2005197,
“El elemento esencial de ese incumplimiento no está en el daño
efectivamente producido, sino en la actitud intencional del trabajador realizando una conducta que, en la búsqueda del beneficio propio, no le importa lesionar los intereses del empresario.
Repárese en que la clave de la trasgresión no radica en el hecho
mismo de trabajar para la competencia directa, sino en hacerlo sin consentimiento del empresario. Fácil es advertir la razón
de ser de ese deber: se trata de evitar que el trabajador ayude
al competidor adversario de su empresario sin el beneplácito de
éste o compita directamente con él. Ayuda que objetivamente se
da por el simple hecho de la prestación de sus servicios a aquél,
197. AS 2005\2610.
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aunque se haga trabajando impecablemente para su empresario
y respetando el deber de confidencialidad que también tiene con
éste; además, de esa forma se reducen las posibilidades de que
éste último se quebrante en una situación que, desde luego, se
revela proclive a su vulneración, o que se presten los servicios en
forma interesada para beneficio del competidor”.
Estimando la existencia de competencia desleal en supuestos concretos de actuación por parte del trabajador, podemos señalar, entre otros, la prestación de servicios en sociedad familiar
realizando la misma actividad que en su empresa198; la realización de tareas de intermediación para otra empresa de actividad
similar a la empleadora199; la constitución de una sociedad mercantil con el mismo objeto social que aquella para la que presta
servicios200; la desviación de clientes a una sociedad ajena para la
que prestaba servicios, con el mismo objeto social que la empleadora201; la realización de actividad similar mediante un negocio
por cuenta propia202; la realización de actividad similar a la de la
empresa, y en ocasiones, para la misma clientela203, etc.
198. STSJ Madrid de 26 de Septiembre de 2006 (AS 2006\3166), STSJ País Vasco
de 20 de Mayo de 2005 (AS 2005\2610), STSJ Asturias de 11 de Marzo de 2005 (JUR
2005\217879),
199. STSJ Aragón de 26 de Febrero de 2006 (AS 2006\1594), STSJ Canarias de 2 de Mayo
de 2006 (JUR 2006\195894),
200. STSJ Cataluña de 4 de Abril de 2006 (AS 2006\2703), STSJ País Vasco de 20 de Mayo
de 2005 (AS 2005\2610),
201. STSJ Baleares de 6 de Marzo de 2006 (AS 2006\1882),
202. STSJ Canarias de 21 de Octubre de 2005 (AS 2005\2814), STSJ Valencia de 29 de
Septiembre de 2005 (AS 2005\3219),
203. STSJ Extremadura de 4 de Noviembre de 2005 (AS 2005\2986), STSJ Andalu-
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En sentido negativo, esto es, considerando que no existiría
un supuesto de competencia desleal, podemos citar, la realización de una actividad similar con conocimiento de la empresa204;
la realización de actividades del mismo sector, pero no coincidentes con las efectuadas para la empresa205; la inexistencia de
perjuicio para la empresa empleadora206;
Señalar que la competencia desleal existiría sólo desde
que esta se lleva a cabo, no pudiendo serle equiparadas las actuaciones de los trabajadores previas a dicha concurrencia con
la empresa. En este sentido, la STSJ de Madrid de 9 de Enero
de 2007207, que establece que no existe competencia desleal en
la actividad de estudio y preparación de una sociedad formada
por los trabajadores para realizar una actividad similar a la
realizada en la anterior empresa. Así,
cía de 30 de Enero de 2004 (AS 2004\1316), STSJ Murcia de 11 de Julio de 2005 (JUR
2005\221003),
204. STSJ Canarias de 21 de Diciembre de 2006 (JUR 2006\55967), STSJ Valencia
de 29 de Mayo de 2003 (AS 2004\1258), STSJ Aragón de 5 de Febrero de 2003 (JUR
2003\72601).
205. STSJ Baleares de 16 de Noviembre de 2006 (JUR 2007\14555), STSJ Madrid de 23 de
Mayo de 2007 (JUR 2007\252848),
206. STSJ Castilla y Leon de 28 de Febrero de 2005 (JUR 2005\90779),
207. JUR 2007\160712. Sin embargo, tal actuación sería ilícita, según la STSJ Aragón
de 22 de Febrero de 2006 (AS 2006\1594), que cita diversas Sentencias del Tribunal Supremo, indicando que “como sienta la sentencia de esta Sala de 12 de junio de 1988 ( RJ
1988, 5806) , la conducta desleal -que configura la trasgresión de la buena fe contractual
y abuso de confianza del art. 54.2d) del Estatutario- “no requiere la existencia de un perjuicio real, bastando que sea potencia”, llegando incluso a “adelantarse” su consumación
por los meros actos de preparación, en la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 1987 (
RJ 1987, 6855) , que afirma existir “un principio de ejecución”, dotado de intencionalidad
suficiente, a efectos de establecer una acción contraria a la prohibición del art. 21.1 del
Estatuto... con lo que queda patente la realización de actos “preparatorios” de una competencia desleal».” También contrario a la misma, la STSJ Andalucía de 2 de Febrero de
2004 (JUR 2005\74950).
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El despido disciplinario
“La STS de 17 de mayo de 1991, recurso núm. 1219/90 (RJ
1991, 3916)), no apreció infracción del deber de buena fe contractual en la conducta de un trabajador que proyectaba crear
una empresa junto con otros compañeros de trabajo, porque
los hechos probados indicaban únicamente que “ideó e inició
negociaciones” con otros trabajadores de la empresa para “instalarse por su cuenta”, y para “formar una nueva sociedad”, si
bien tales proyectos “no tuvieron materialización real alguna”.
La concurrencia desleal cae de su peso porque el establecimiento por cuenta propia no llegó a concretarse. En cuanto a
la deslealtad hacía la empresa en la que trabajaba por la concepción e iniciación de gestiones para la creación de otra empresa, tampoco cabe apreciarla en las circunstancias del caso.
La lealtad a la empresa obliga al empleado, entre otras cosas,
a no aprovecharse indebidamente de su reputación o esfuerzo; a no beneficiarse de forma ilícita con la información sobre
productos, procesos y clientes que pueda proporcionar la pertenencia a la misma; y a mantenerla informada de manera
puntual de las propias actividades profesionales que puedan
afectar a sus intereses. Pero ese deber de lealtad no puede inhibir la propia libertad profesional y de trabajo del trabajador,
ni puede exigir una noticia inmediata y detallada de lo que es
un mero proyecto, cuya viabilidad o realización están en estudio”.
- Deslealtad.
Es una variante de la trasgresión de la buena fe contractual, e implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador
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Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
respecto de la empresa como consecuencia del postulado de
fidelidad208.
Para que exista deslealtad, es requisito básico que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo
dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores
éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de
los deberes básicos que el nexo laboral le impone. También
consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que
ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeña,
rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o en el de un tercero,
que no sea, naturalmente, acreedor directo de las prestaciones
empresariales.
En este sentido, dichos deberes de fidelidad y lealtad,
si deben ser cumplidos por cualquier trabajador lo deben ser
con mayor escrupulosidad y rigor por quienes ejercen cargos
de suma confianza, dada su categoría profesional en la empresa a que pertenecen, máxime cuando se trata de persona
que desempeña en la empresa cargos de confianza y relevante
categoría, con intervención decisiva en las operaciones de la
misma209.
La deslealtad se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado daños a la
208. STS de 26 de enero de 1987 (RJ 1987\130).
209. STS de 25 de febrero de 1984 (RJ 1984\921).
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El despido disciplinario
empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de
lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los
deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral,
porque el daño o perjuicio patrimonial causado a la empresa es
uno de los factores considerables en la ponderación del requisito
de gravedad de la misma, requisito exigible en la aplicación del
artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, por el juego de
la interpretación sistemática, que obliga a tener en cuenta en esta
causa de despido la cláusula general del artículo 54.1 pero no
es el único elemento a tener en cuenta para establecer el alcance disciplinario del incumplimiento del trabajador, pues pueden
jugar otros criterios, como la situación de riesgo creada, la concurrencia de abuso de confianza en el desempeño del trabajo o el
efecto pernicioso para la organización productiva210.
Como supuestos de existencia de deslealtad, podemos
señalar la STSJ Asturias de 19 de Marzo de 2004211, que analiza el supuesto de un trabajador que se queda en prenda informes y documentos internos porque se le adeudan salarios;
la STSJ Valencia de 15 de Mayo de 2003212, referente a un
contable que va a ser despedido y que retiene documentos de
la contabilidad de la empresa.
6. Disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado
210. SSTS de 30 de octubre de 1989 (RJ 1989\7462) y 26 de febrero de 1991 (RJ
1991\875).
211. JUR 2004\127828.
212. JUR 2004\115408.
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Juan Gorelli Hernández y Tomás Gómez Álvarez
A) Introducción
Otra de las causas del despido disciplinario es la disminución continuada y voluntaria del rendimiento debido. Se
trata de una causa que se justifica fundamentalmente en el
hecho de que el contrato de trabajo implica no sólo un mero
intercambio de trabajo por salario, sino que además, esa prestación de trabajo debe ser productiva para el empresario, o dicho de otra manera, debe generar una utilidad para el empresario, obteniendo un resultado de esa prestación de trabajo.
Esto supone que el trabajador no sólo debe prestar su trabajo,
sino que a través del mismo ha de alcanzar un determinado
rendimiento.
En este sentido se manifiesta la propia jurisprudencia
laboral:
“En efecto el trabajador no debe -o no sólo- un tiempo de trabajo, sino un trabajo prestado en un cierto tiempo, en una
determinada cantidad o a un determinado nivel de rendimiento
-bien el acostumbrado, o normal, bien el pactado si las partes
expresamente lo hubieran fijado-”213.
Por lo tanto, el rendimiento es una obligación del trabajador que forma parte de la relación contractual, de manera
que su incumplimiento, si es voluntario y tiene la intensidad
suficiente, puede justificar la extinción del contrato de trabajo:
213. STSJ del País Vasco, de 4 de abril de 2006, AS 2006\1782.
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El despido disciplinario
“La obligación y el compromiso prestacional del trabajador, es
su normal actividad en los quehaceres que le están encomendados; la disminución voluntaria en los mismos, para que sea
sancionada disciplinariamente con la grave sanción de la resolución contractual, ha de ser continuada, no incardinándose
comportamiento aislado; y los parámetros a valorar son los referidos a la tarea normal o pactada, equilibrio que se debe tener
esencialmente por comparación con los resultados obtenidos
por los compañeros de trabajo de similar cualificación y clasificación profesional”214.
Desde este punto de vista, la obtención del rendimiento
formaría parte de la exigencia de diligencia que recae sobre el
trabajador, pues la primera expresión del deber de diligencia
del trabajador es, justamente, la obtención de un resultado
derivado de la prestación de trabajo, para que obtenga así el
empresario la rentabilidad del trabajo215.
A tenor del art. 54.2 ET esta causa de despido se configura como la extinción por un incumplimiento del trabajador
que consiste en la disminución continuada y voluntaria del
rendimiento normal o pactado. Desde este punto de vista es
necesario que concurran diferentes requisitos para que pueda
214. STSJ de Murcia, de 9 de septiembre de 2003, JUR 2003\269404.
215. En este sentido podemos citar a AGUILERA IZQUIERDO, R.: “Las causas de despido
disciplinario y su valoración por la jurisprudencia”, Aranzadi, Pamplona 1997, página 276;
o BIDON VIGIL DE QUIÑONES, I.: “El despido disciplinario y sus causas. Análisis de la jurisprudencia”, Comares, Granada 2001, página 356; ORTIZ LALLANA, M.C.: “Causa, forma
y efectos del despido disciplinario (en torno a los artículos 54 y 55)”, Revista Española de
Derecho del Trabajo nº 100, página 1136; y PEÑA OBIOL, S. y ALFONSO MELLADO, C.L.:
“La disminución del rendimiento como causa de despido disciplinario”, Tribuna Social nº
80-81, página 30.
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producirse el despido: es necesario que haya una disminución
en el rendimiento del trabajador, esto supone que el empresario debe comparar el rendimiento actual del trabajador con
el anterior, y de dicha comparación debe deducirse que se ha
producido una disminución en el rendimiento del trabajador.
Pero, además, ese rendimiento ha de tener cierta entidad, pues
no toda disminución supone un incumplimiento grave de las
obligaciones asumidas por el trabajador; esto supone que la
disminución del rendimiento ha de ser grave. De otro lado ha
de ser una disminución culpable, culpabilidad que se plasma
fundamentalmente en la voluntariedad en la conducta de disminuir el rendimiento.
Una advertencia debemos hacer antes de seguir adelante: el rendimiento al que hace referencia el Estatuto de los
Trabajadores puede plasmarse tanto cuantitativo como cualitativo. Es decir, la disminución del rendimiento que puede ser
sancionada por el empresario puede referirse tanto a situaciones en las que el trabajador mantenga un rendimiento cuantitativamente inferior al normal o pactado con el empresario
(esta sería la situación ordinaria), como a supuestos en los que
la disminución se refiere a aspectos de carácter cualitativo en
el resultado de la prestación de trabajo. No en vano, tal como
señala MONTOYA MELGAR, “la diligencia comprende tanto un
aspecto cuantitativo como otro de carácter cualitativo”216. En
este sentido podemos mencionar lo dispuesto por la STSJ de
Andalucía de 19 de febrero de 1999217:
216. “Derecho del Trabajo”, Tecnos, Madrid 2002, página 322.
217. AS 5720.
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“(…) se desprende que la conducta del demandante –consistente en observar desde su incorporación al centro de trabajo
del polideportivo La Paz una disminución tanto de la cantidad,
como de la calidad en el trabajo, fijado en aquélla por el encargado de la obra en un porcentaje del 55 ó 65%, al cifrar el
trabajo de los demás trabajadores en un 95% y el del actor en
un 30 ó 40% y, respecto a la calidad, al tener que ser rehecho
el trabajo en ocasiones por otros trabajadores, por no reunir el
del actor los mínimos requisitos de aceptabilidad”.
B) Disminución del rendimiento del trabajador: la necesidad de comparación homogénea del rendimiento
La base de esta causa de despido es, evidentemente, que
exista una disminución del rendimiento del trabajador. Ni que
decir tiene que esa disminución ha de ser real, y para que así
sea, es imprescindible que el rendimiento actual presente una
reducción respecto del rendimiento anterior, sólo así habrá
una efectiva disminución del rendimiento. Esto supone que
es necesario que podamos constatar que con anterioridad el
trabajador había mantenido un rendimiento X, que en estos
momentos no se alcanza siendo inferior a dicho rendimiento.
Dicho de otra manera, para que esta causa de despido funcione realmente, es imprescindible que el empresario demuestre
que el trabajador, respecto del rendimiento anterior (o respecto del rendimiento fijado por acuerdo, o el normal de otros trabajadores), presenta uno inferior en la actualidad. Para ello es
absolutamente imprescindible que el empresario realice una
comparación entre ambos rendimientos (pasado y presente);
como es lógico, ello requiere que el empresario conozca o pue-
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da conocer ambos elementos o términos de la comparación,
(el rendimiento actual del trabajador y el rendimiento normal
o pactado).
En este sentido se viene exigiendo por parte de la jurisprudencia, la necesidad de que el empresario acuda a esta
comparación, de manera que si se elude, no cabe más remedio
que entender que no existe justa causa de extinción del contrato de trabajo, así la STS de 21 de febrero de 1990218, a tenor
de la cual es
“muy difícil hablar de bajo rendimiento, o de disminución del
rendimiento si falta el aludido elemento comparativo, dado
que la jurisprudencia, muy casuística sobre este particular,
ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabajadores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento
del trabajador medio de la profesión, o un criterio subjetivo,
que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador,
cualquiera de cuyos criterios exige en definitiva ese término
comparativo”.
A partir de aquí se plantean una serie de consecuencias
que tienen bastante importancia desde la posición empresarial. Así, en primer lugar, ha de ser el empresario el que pruebe
cuál es el rendimiento normal o pactado, para, a continuación,
compararlo con el rendimiento actual del trabajador; es decir,
es evidente que la carga de la prueba de los términos de esta
218. RJ 1128.
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comparación corresponden ineludiblemente al empresario,
siendo una consecuencia lógica del lo dispuesto por el art. 105
LPL219.
De otro lado, hemos de tener en cuenta que la comparación ha de realizarse entre el rendimiento actual del trabajador
y el rendimiento normal o pactado. A continuación analizaremos el significado de ambos elementos, lo que nos interesa
poner ahora de manifiesto es que la comparación que con ellos
ha de hacerse del rendimiento actual del trabajador, ha de
realizarse en términos homogéneos; es decir, los rendimientos
(el actual del trabajador y el normal o pactado) han de haberse
producido bajo circunstancias y situaciones suficientemente
homogéneas para que puedan ser realmente comparables: el
hecho de que las circunstancias en que se producen estos rendimientos sean totalmente dispares invalida absolutamente la
comparación, haciéndola inviable y, por tanto, no habiendo
justa causa de despido.
En este sentido podemos citar, por ejemplo la STSJ de
Madrid de 27 de marzo de 2006220, en la que se planteaba
la comparación entre rendimientos no homogéneos, pues se
trata de comparar el rendimiento actual, con una jornada reducida, con rendimientos anteriores del mismo trabajador o
rendimiento de otros trabajadores con jornada a tiempo completo:
219. En este sentido, GORELLI HERNÁNDEZ, J.: “Disminución continuada y voluntaria en
el rendimiento normal o pactado”, en AA.VV., “El despido. Análisis y aplicación práctica”,
Tecnos, Madrid 2004, página 117.
220. AS 2006\1334.
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“A mayor abundamiento, interesa a la Sala significar que para
la valoración de una eventual disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal, tal y como el que
es objeto de imputación en la notificación extintiva de fecha
18/04/05, en los términos, que al efecto se reproducen en el
Hecho Probado Décimo, se han de ofrecer unos parámetros de
comparación, que permitan valorar adecuadamente el elemento objetivo en la disminución del rendimiento que se le imputa
al trabajador, lo que no acontece en las presentes actuaciones,
por cuanto no se ha aportado por la mercantil Randstad Empleo Empresa de Trabajo Temporal, y le incumbe su prueba
«ex» artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ningún
término de comparación, no siendo válido el rendimiento del
trabajador anterior al efectivo disfrute del trabajador de un reducción de jornada por cuidado de hijos, ni el rendimiento de
su compañero de departamento, el Sr. Lázaro, pues este realizaba una jornada ordinaria de ocho hora diarias”.
En idéntico sentido a la anterior la STSJ de Madrid de
5 de octubre de 2005221, donde se compara el rendimiento de
una trabajadora a tiempo completo, cuando la reducción se
produce en períodos en los que la trabajadora ha estado de
baja por incapacidad temporal y con reducción de jornada por
cuidado de hijos. También la STSJ de Castilla y León de 4 de
abril de 2003222, que menciona expresamente la necesidad de
que,
221. AS 2005\2776.
222. AS 2003\1111.
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“La disminución del rendimiento constatada a través de un
elemento de comparación, dentro de condiciones homogéneas
(…)”
De otro lado, debemos tener en cuenta que la disminución de rendimiento como causa de despido presenta un problema derivado de esa necesidad de comparar los rendimientos normal o pactado con el rendimiento actual del trabajador:
la necesidad de que el rendimiento se pueda medir, o al menos
haya parámetros objetivos que permitan mensurar dichos rendimientos. Lógicamente el problema se va a producir en aquellos casos en los que el rendimiento resulta difícil de determinar. En otros casos el problema se plantea por el hecho de que
el rendimiento del trabajador presenta importantes problemas
para individualizarse, pues la organización de trabajo implica
la participación de diferentes trabajadores, de manera que es
complejo determinar cuando la disminución del rendimiento
se debe a una actuación culpable del trabajador. En estos casos es evidente la dificultad que tiene el empresario para poder
acudir a esta causa de despido. Normalmente ante este tipo
de situaciones lo más aconsejable es acudir al despido por
falta de buena fe para sancionar conductas del trabajador que
pueden resultar evidentes para el empresario, pero que difícilmente pueden objetivarse por no existir mecanismos de medición, o por depender el rendimiento final de la intervención de
distintos trabajadores223.
223. En este sentido AGUILERA IZQUIERDO, R.: Op. cit., página 280.
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C) Criterios de determinación del rendimiento
Una vez que hemos señalado la necesidad de realizar una
comparación entre diferentes rendimientos, debemos tener en
cuenta que hay una cuestión de especial importancia: la relativa a los criterios de determinación del rendimiento. Dicho
de otra manera, debemos señalar cuales son los criterios que
debemos utilizar para constatar que se ha producido una disminución del rendimiento por parte del trabajador. Al respecto
hemos de señalar que es el ordenamiento quien de manera
directa establece estos criterios: el propio art. 54.2 e) ET señala que ha de ser una disminución respecto del rendimiento
normal o pactado. Se plantean así dos alternativas diferentes,
el rendimiento normal y el rendimiento pactado. Analicemos
ambas posibilidades.
En cuanto al rendimiento normal, es evidente que, tal como
hemos señalado, es el propio legislador quien ha establecido este
criterio; ahora bien, no ha delimitado qué debemos entender por
ese rendimiento normal. Al respecto la propia jurisprudencia
ha venido señalando que caben dos interpretaciones posibles
a ese rendimiento normal. En primer lugar, entenderlo desde
una perspectiva subjetiva; es decir, el rendimiento del propio
trabajador. Como debemos comparar el rendimiento normal con
el rendimiento actual del trabajador, es evidente que ese rendimiento normal interpretado en base al criterio subjetivo, se
refiere al rendimiento anterior del propio trabajador.
De otro lado, también cabe interpretar ese rendimiento normal desde un punto de vista de carácter objetivo. En
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este caso nos estamos refiriendo a comparar el rendimiento
actual del trabajador con el rendimiento de otros trabajadores
en puestos de trabajo de similares características que las del
trabajador y, lógicamente, cuando la prestación de trabajo (tal
como hemos señalado antes) sea homogénea. En definitiva, se
trata de comparar el rendimiento del trabajador con el rendimiento medio de trabajadores que desarrollen sus mismas
funciones.
Respecto de estos dos criterios de fijación del rendimiento normal es posible detectar distintas resoluciones judiciales; sirva, a modo de ejemplo, la referencia a alguna de
ellas. Así, las SSTSJ de Valencia de 21 de abril de 2005, 15 de
mayo de 2004, AS 2004\1428, o de 28 de mayo de 2004, JUR
2004\115593, cuya literalidad establece:
“A este respecto existen dos criterios para su determinación: el
subjetivo y el objetivo, y que mientras el primero aprecia el concreto rendimiento personal alcanzado en un momento dado, el
segundo permite la comparación con parámetros prefijados o
con el trabajo desarrollado por otros trabajadores siempre que
se trate de operarios de la misma empresa en iguales circunstancias y condiciones de trabajo”.
Se trata de resoluciones que no hacen sino reiterar lo
dispuesto en este mismo sentido por el Tribunal Supremo que
ha establecido que la jurisprudencia,
“ha utilizado a veces un criterio objetivo, basado en la
costumbre, o en el rendimiento logrado por los trabaja-
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dores que realizan la misma actividad, o, en otros términos, el rendimiento del trabajador medio de la profesión,
o un criterio subjetivo, que atendería al rendimiento anterior del propio trabajador”.
Si hay dos interpretaciones distintas de lo que debemos
entender por rendimiento normal, surge una cuestión de interés: ¿cuál de los dos criterios debe ser utilizado?; o dicho
de otra manera, ¿hay alguna preferencia para la utilización
de uno de los dos criterios? La pregunta es importante, pues
ambos términos de comparación (el subjetivo y el objetivo) no
tienen que coincidir necesariamente, lo cual puede plantear
problemas bastante importantes: pensemos simplemente en
aquella situación en la que el trabajador ha sufrido una disminución de su propio rendimiento, pero este sigue siendo netamente superior al resto del rendimiento de otros trabajadores
que desarrollen la misma función. Desde luego la jurisprudencia no ha resuelto la cuestión de manera alguna, por lo que
la duda está bien presente. Desde nuestro punto de vista hay
situaciones en las que optar por uno u otro criterio de comparación es simple: por ejemplo, en aquellos casos en los que no
haya datos sobre el rendimiento anterior del propio trabajador,
o desde el inicio de la relación laboral mantiene un nivel bajo
de rendimiento. En estos casos es evidente que ha de acudirse
al criterio objetivo.
Desde nuestro punto de vista, excepto en estos casos en
los que no es posible acudir al rendimiento del propio trabajador
en momentos anteriores, entiendo que la disminución del rendimiento del trabajador debe referirse a su propio rendimiento
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(desde luego, teniendo en cuenta que, tal como hemos señalado
antes, la comparación ha de realizarse en términos de situaciones homogéneas, comparar el rendimiento del trabajador antes
y después es la situación más homogénea posible); es decir, creo
que el criterio que debe utilizarse es el subjetivo, utilizándose el
criterio objetivo de manera supletoria. No obstante, hemos de
insistir en el hecho de que la jurisprudencia laboral no se ha enfrentado, que conozcamos a esta cuestión, sin que esté resuelta
en la actualidad. En todo caso, pudiendo utilizarse ambos criterios, es evidente que el empresario, que es quien tiene un más
fácil acceso a los datos de rendimiento, utilizará aquellos que le
sean más convenientes a los efectos de proceder a la extinción
del contrato de trabajo. De otro lado, también ha de tenerse en
cuenta que el trabajador que tenga una disminución de su rendimiento, pero aún así siga siendo éste parejo al de otros trabajadores con idénticas o similares funciones, tendrá un sólido
argumento para defender que el despido no tiene justa causa.
La otra posibilidad es que se trate del rendimiento pactado. De entrada hemos de señalar que el rendimiento ha de
ser, en estos casos, pactado; es decir, ha de haber un acuerdo
entre trabajador (o sus representantes) y empresario, lo cual
significa que no es admisible que sea el empresario el que,
de manera unilateral establezca cuál puede ser el rendimiento exigido al trabajador, para a continuación entender que el
trabajador desarrolla una prestación por debajo del fijado en
el “pacto”. Así la STSJ de Valencia de 21 de marzo de 2006224,
para la cual, del material aportado por la empresa
224. AS 2006\2404.
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“no se extrae la existencia de dicho pacto sino la imposición
unilateral de la empresa al actor de unos determinados rendimientos”.
Al respecto de los pactos o acuerdos en materia de rendimiento cabe señalar que es perfectamente posible el establecimiento de pactos de rendimiento. Tales pactos se establecen a través del propio contrato de trabajo, o bien mediante la
fijación en convenio colectivo de umbrales de rendimiento. Si
la cláusula de rendimiento se establece a través del contrato
individual de trabajo se plantea un importante problema teórico con importantes consecuencias de carácter práctico: la
colisión entre el art. 54.2 e) ET y el art. 49.1 b) ET; es decir,
el problema de la delimitación entre el despido disciplinario
por disminución de rendimiento y la extinción por causas válidamente consignadas en el contrato de trabajo. Es posible
que en el contrato de trabajo se establezca una cláusula de
rendimiento que venga acompañada de condición resolutoria,
de manera que si el trabajador no alcanza dicho rendimiento,
el empresario pueda dar por extinguido el contrato de trabajo. Al acudir el empresario a esta vía de extinción, basta la
denuncia del contrato de trabajo, sin que sea de aplicación
lo establecido en el art. 54.2 e) ET; es decir, sin necesidad
de carta de despido, sin necesidad de que la disminución del
rendimiento sea grave y culpable. Visto desde este punto de
vista se comprende como este problema teórico tiene tanta
repercusión práctica (vid. al respecto la STS de 23 de febrero
de 1990225). Desde mi punto de vista, estimo que si bien el art.
225. RJ 1990\1215.
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49.1 b) ET permite la existencia de pactos que fijen condiciones resolutorias, estas no pueden ocupar el papel de otros
mecanismos de extinción del contrato de trabajo, de manera
que en caso de pactarse un rendimiento mínimo siempre sea
de aplicación el art. 54.2 e) ET. Sin embargo, la posición más
difundida entre la jurisprudencia pasa por admitir la aplicación del art. 49.1 b) ET en caso de pactarse un rendimiento
mínimo, sin que sea imprescindible acudir al despido disciplinario por disminución de rendimiento normal o pactado226;
aunque podemos encontrar alguna resolución que admitiendo
el funcionamiento autónomo del art. 49.1 b) ET, sin embargo,
acaban aplicando la lógica del art. 54.2 e) ET, exigiendo gravedad y culpabilidad227.
Pero junto al problema que se plantea en materia de rendimiento pactado, hemos de tener en cuenta otra cuestión: si
el rendimiento pactado ha de ser normal o no. La cuestión estriba en determinar si a través de los pactos de rendimiento se
puede establecer cualquier rendimiento, incluso rendimientos
muy superiores a lo que se considere como normal u homologable dentro de la actividad productiva concreta. Al respecto
creo que tanto desde la perspectiva de la obligación recíproca
de buena fe, así como de la prohibición del abuso de derecho,
podríamos llegar perfectamente a la conclusión de que no sería
admisible un pacto de rendimiento que superase ampliamente
el rendimiento normal o medio del resto de trabajadores en
226. Vid. Las SS.TSJ de La Rioja de 30 de diciembre de 2005, AS 2005\3777; Madrid de
16 de febrero de 2004, JUR 2004\272477; Extremadura de 23 de septiembre de 2003, JUR
2004\55968.
227. STSJ de Canarias de 3 de mayo de 2004, AS 2004\2030.
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similar puesto de trabajo, pues se estaría exigiendo al trabajador en concreto un rendimiento excesivo y de difícil cumplimiento. De otro lado, queda acudir también al expediente de
la analogía a través de del art. 49.1 b) ET. En definitiva, no
parece posible que puedan pactarse rendimientos superiores
al normal, entendido como el rendimiento medio de trabajadores en circunstancias normales en similar o el mismo puesto
de trabajo.
Otra cuestión de interés se refiere a aquellos supuestos en
los que se haya fijado un rendimiento a través de acuerdo entre
empresario y trabajador, el trabajador cumpla satisfactoriamente con dicho pacto, pero disminuya su rendimiento personal.
¿Cabe la posibilidad en estos casos de acudir al despido por
disminución de rendimiento? Entiendo que si se ha establecido
un pacto que fija el rendimiento del trabajador, habrá que estar
al acuerdo al que se haya llegado, sin que sea posible en estos
casos acudir al rendimiento normal del trabajador; por lo tanto, aún cuando haya una disminución del rendimiento normal,
siempre que se alcance el rendimiento pactado no habrá justa
causa de extinción del contrato de trabajo. En definitiva, habiéndose pactado el rendimiento, no cabe acudir al rendimiento
normal; por lo tanto, el rendimiento normal sólo es de aplicación
ante la falta de pacto de rendimiento.
D) Gravedad y culpabilidad en el incumplimiento del trabajador
Como consecuencia de lo establecido con carácter general por el art. 54.1 ET, las causas de despido disciplinarias de-
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ben ser necesariamente un incumplimiento contractual grave
y culpable del trabajador. Como es lógico tales exigencias también se proyectan en el supuesto de despido por disminución
de rendimiento. Por lo tanto, debemos analizar la exigencia de
que la disminución de rendimiento que se imputa al trabajador ha de ser grave y culpable, requisitos que, tal como hemos
señalado anteriormente, caracterizan a las diferentes causas
de despido disciplinario. De entrada la disminución de rendimiento ha de ser grave. Esto supone que dicha disminución
de rendimiento ha de tener entidad suficiente como para que
se aplique una sanción de tanta entidad como es el despido
disciplinario.
Debemos recordar cómo la jurisprudencia social alude
de manera constante a la teoría gradualista en materia de despido disciplinario, que se encuentra íntimamente ligada con
la exigencia de gravedad en el incumplimiento del trabajador,
pues tal como afirma la STSJ de Valencia de 1 de julio de
2005228,
“en numerosas sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción cometida por el trabajador y la sanción impuesta por
el empresario, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (SSTS 28 febrero
[RJ 1990, 1248] y 6 abril 1990 [RJ 1990, 3121] y 16 mayo
1991 [RJ 1991, 4171]). Esta teoría gradualista debe ser apli-
228. AS 2005\2415.
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cada atendiendo y valorando circunstancias concretas como,
antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio sufrido por
la misma derivado de la actuación del trabajador, existencia
o inexistencia de otras sanciones anteriores, etc. Teoría que
encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los
Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el
art. 54.1 de la misma Ley, con un razonable criterio de proporcionalidad”.
También la STSJ de Castilla-La Mancha de 31 de julio de
2006, para la que es ineludible
“que concurra graduación entre la conducta que ha sido imputada al trabajador y la gravedad de la decisión sancionadora
adoptada, al constituir la de despido la máxima sanción. Exigencia que deriva del artículo 54.1 ET, que alude a la necesaria
gravedad de la conducta sancionada (STS de 24-5-89), en evitación además de decisiones arbitrarias e injustificadas, pues
concedido al empleador un poder sancionador, este debe ser
ejercitado de modo adecuado a derecho”.
Esta teoría también es de aplicación a esta concreta causa de despido, por lo que es necesario el análisis de cada supuesto en concreto, estudiando todas aquellas circunstancias
que de una u otra manera pueden incidir en la conducta del
trabajador, de manera que el despido sea utilizado única y
exclusivamente como una sanción proporcionada al incumplimiento del trabajo. En este sentido la STSJ de Cataluña de 22
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de septiembre de 2003229 que especifica que para la causa de
extinción se estime justa requiere que
“se ponderen todos los aspectos objetivos y subjetivos teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y circunstancias
coetáneas ya que la máxima sanción es que el despido consiste sólo puede imponerse al trabajador si ha realizado el o
los actos imputables con plena conciencia de que su conducta
afecta al elemento espiritual del contrato, dado que los elementales principios de justicia exigen en todo caso una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción que han de procurar en su conjunción la
auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un
análisis específico e individualizado en cada caso concreto de
los hechos realizados por el trabajador y los efectos producidos en el ámbito de la empresa, con plena y esencial valoración del factor humano”.
O también la STSJ de Cataluña de 12 de junio de 2003230,
para la cual las exigencias de gravedad y culpabilidad suponen
que se
“excluye su aplicación con criterios objetivos, exigiendo por el
contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando
en consideración las circunstancias que configuran el hecho,
así como las de su autor, pues sólo desde esa perspectiva cabe
apreciar la proporcionalidad en la sanción (…), consagrando
229. AS 2003\3522.
230. AS 2003\2442.
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una teoría gradualista en la valoración y enjuiciamiento de
aquéllas”.
Así, suele tenerse en cuenta en esta causa de despido el
hecho de que la empresa, una vez que ha detectado la disminución del rendimiento, haya advertido dicha disminución al
trabajador, de modo que si no lo hace se entiende en ocasiones
que la conducta debe ser graduada y ser conforme a un criterio proporcional entre el incumplimiento del trabajador y la
propia actuación de la empresa que ha consentido el comportamiento del trabajador. En este sentido la STS de 18 de abril
de 1991231, para la que tienen gran importancia
“los antecedentes en que se observa una falta de advertencia o
indicación que pudiera hacer sugerir al trabajador el riesgo de
seguir con una conducta dudosamente aceptable en cuanto a
la labor realizada”.
Más recientemente podemos señalar a la STSJ de Valencia de 16 de mayo de 2006232, a tenor de la cual se manifiesta
que
“la Sala comparte el criterio de la razonada sentencia de instancia en orden a entender que el transcurso de dos años sin
realizar más requerimientos en orden a los reportes de actividad que los indicados en el apartado 2 de este fundamento
jurídico implica una actitud tolerante por parte de la empresa
231. RJ 1991\3375.
232. JUR 2006\260214.
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por lo que basar el despido en ese incumplimiento continuado
y consentido no parece que se ajuste a las reglas de la buena
fe. En definitiva el despido por esa causa debe entenderse sorpresivo, y por ende la conducta del trabajador con ser infractora de un deber laboral, carece de la gravedad y culpabilidad
necesarias para justificar el despido, dadas las circunstancias
concurrentes”.
Una vez afirmada la necesidad de que a la hora de analizar cada caso concreto, el Juez debe estudiar las distintas circunstancias que rodean a la extinción del contrato de trabajo
por despido, hemos de centrarnos en otra cuestión: ¿cómo se
califica la gravedad de conducta consistente en una disminución de rendimiento? La cuestión aquí es la relativa a cómo
puede considerarse que esa disminución es de suficiente trascendencia, ¿cuáles son los criterios que podemos utilizar para
determinar que una disminución en el rendimiento del trabajo
es tan grave como para justificar la extinción del contrato de
trabajo?
Al respecto podemos señalar que hay dos criterios fundamentales: de entrada, la disminución de rendimiento debe
ser cuantitativa o cualitativamente relevante; es decir, que objetivamente podamos ver como se ha producido una reducción
importante o trascendente en el rendimiento del trabajador,
respecto del exigido con carácter normal o pactado. En realidad este criterio no se establece de manera expresa en el art.
54.2 e) ET, pero se deduce tanto de la regla general del art.
54.1 ET (incumplimiento grave), cuando esa exigencia general
gravedad se conecta con la causa en concreto, la disminución
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de rendimiento: no cabe sino afirmar que cuantitativamente
debe haber una reducción de entidad suficiente, de modo que
no pueda considerarse como grave una simple disminución
que porcentualmente sea muy pequeña, o que cualitativamente el resultado del trabajo sea inaceptable de manera que deba
ser rehecho o que no pueda ser aprovechado. En este sentido
la STS de 7 de mayo de 1990233, donde se recoge un supuesto
en el que se reconoce como admisible, por los propios informes
internos de la empresa, que haya un desfase respecto del rendimiento exigido de más o menos 5% del rendimiento fijado.
Dado que el trabajador se encontraba dentro de un rendimiento inferior, pero en el margen de ese 5%, se consideró que no
había justa causa de extinción, declarándose que el despido
era improcedente por falta de gravedad. En otros casos la jurisprudencia resalta como puede haber actividades en las que
hay una cierta aleatoriedad en el desarrollo de la actividad
productiva (un buen ejemplo sería el de los vendedores, sector
en el que las circunstancias del mercado o la misma calidad
del producto o la publicidad que se haga del mismo puede implicar ciertas variaciones, lo cual repercute lógicamente sobre
el rendimiento del trabajador, ello provoca que se exija que en
estos casos la disminución del rendimiento sea notable; así el
caso de la STSJ de Cataluña de 11 de mayo de 2006234, para la
que una disminución del rendimiento equivalente al 30% respecto de otros compañeros no se considera como justa causa
de extinción del contrato de trabajo. Se trata de una resolución que, en todo caso, no compartimos, pues una reducción
233. RJ 1990\3971.
234. JUR 2006\271612.
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de tales características supone una evidente reducción en el
rendimiento normal; en todo caso podría cuestionarse la culpabilidad, pero no la gravedad del mismo. De otro lado, estas
circunstancias afectarían a todos los trabajadores que ocupen
un similar puesto de trabajo, por lo que si la comparación
se realiza con el rendimiento de terceros, es evidente que se
refuerza la conclusión de que una disminución del rendimiento de tales características justificaría el despido disciplinario.
Así, la STSJ de Cataluña de 18 de enero de 2005235, que afirma
algo tan lógico como que
“Los avatares por los que atraviesa la empresa y la pérdida de
facturación global sufrida por la misma podrían justificar que
todos los comerciales hayan visto disminuir sus ventas, pero
en modo alguna justifican el hecho de que el actor haya quedado en niveles que se acercan a la mitad de lo alcanzado por
sus compañeros, cuando en todos ellos incide en igual medida
la situación global de la empresa y el mercado”.
En este sentido es posible encontrar resoluciones contrarias a este planteamiento y que consideramos más adecuadas, como la STSJ del País Vasco de 2 de mayo de 2006236,
para la que una reducción en las ventas del 33% respecto del
promedio del resto de trabajadores, situación que se agrava en
momentos puntuales incluso hasta el 62%, es más que suficiente para justificar la extinción del contrato de trabajo.
235. AS 2005\266.
236. JUR 2007\72706.
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Pero junto a este primer criterio, hemos de señalar como
el legislador si ha utilizado de manera expresa otro criterio
que sirve para valorar la gravedad del incumplimiento: literalmente el art. 54.2 e) ET habla de disminución “continuada” en
el rendimiento del trabajador. Esto supone que para valorar
si hay o no un incumplimiento grave por parte del trabajador,
no es suficiente con que se haya producido una disminución
puntual en el rendimiento: ciertamente esto puede llegar a suponer un incumplimiento, pero un incumplimiento contractual que no puede considerarse como grave o con suficiente
entidad; de ahí que el legislador exija que esa reducción se
prolongue en el tiempo de manera continuada. En este sentido la STSJ de Castilla y León de 26 de enero de 2004237 en
la que la reducción se produce exclusivamente durante un
concreto mes.
Ciertamente la continuidad es un criterio muy importante, habiéndose establecido de manera expresa por el legislador, pero hemos de observar que se ha incluido dentro de
la norma sin especificar de manera precisa cuanto tiempo ha
de prolongarse esa disminución para que se considere grave
o con suficiente entidad como para justificar el despido. Al
respecto cabe señalar que ello se debe a la necesidad de que la
norma pueda ser aplicada con comodidad a las diferentes actividades productivas, de ahí que no pueda establecerse una
determinación previa de esta cuestión y habrá que estar a
la naturaleza y características de la actividad productiva que
desarrolle el trabajador en cuestión. Por ejemplo, en las activi-
237. JUR 2004\70605.
163
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dades que consistan en la elaboración de ciertos productos, el
control puede ser diario; sin embargo, en actividades que consistan en la venta de bienes o actividades comerciales lo normal será medir el rendimiento a lo largo de períodos de tiempo más largos. Esto supone que el empresario deberá tener
controlado el rendimiento del trabajador durante un período
prudencialmente suficiente en función de las circunstancias
que concurran en cada supuesto. De esta manera es posible
que haya una concreción en la disminución del rendimiento
a través del propio pacto sobre rendimiento mínimo, o más
frecuentemente en convenio colectivo, cuando éste regula las
infracciones laborales y las sanciones a imponer; sería el caso,
por ejemplo, de la STSJ de Aragón de 15 de junio de 2005238,
para la cual
“El bajo rendimiento imputado por la empresa, y demostrado
en el juicio, se ha mantenido por tiempo superior a tres semanas, considerando el Convenio Colectivo del sector (…), en su
art. 95: «Sin perjuicio de aquellos otros casos en que procede el
despido sin indemnización, con arreglo a la legislación vigente,
la empresa podrá acordarlo sin que venga obligada a imponer
otra sanción, en los casos que a continuación se detallan: d) La
disminución voluntaria del rendimiento normal en el trabajo
durante tres semanas seguidas o seis alternas en un período
de seis meses».
En todo caso, es evidente que la intención del legislador
es la de no considerar como incumplimiento grave aquel que
238. JUR 2005\186808.
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es aislado o puntual, sino que debe haber un comportamiento
a través del cual se evidencia una permanencia en la reducción del rendimiento por parte del trabajador.
Pero junto a la gravedad del comportamiento está la voluntariedad como segundo requisito que debe cumplirse para
entender que el despido está justificado. La culpabilidad implica un incumplimiento doloso o negligente por parte del trabajador, y en el despido por disminución del rendimiento se
expresa en el hecho de que el art. 54.2 e) ET establece que la
disminución no sólo debe ser continuada, sino también “voluntaria”:
“Tanto la doctrina como la jurisprudencia viene entendiendo la
voluntariedad como comportamiento del trabajador destinado
a originar un perjuicio a la empresa; entendiendo en todo caso
que es necesario que se deba a un comportamiento doloso o
culposo o negligente del trabajador” (STSJ Canarias de 12 de
diciembre de 2005239).
Lógicamente el hecho de que se exija como requisito
la voluntariedad en el incumplimiento, y que en materia de
despido la carga probatoria pese en buena medida sobre el
empresario, genera un problema: demostrar que un hecho (la
disminución de rendimiento) ha sucedido, es posible; pero demostrar la intención del autor de ese hecho, es mucho más
complejo y difícil.
239. JUR 2006\65298.
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Para resolver este problema la jurisprudencia acude a un
procedimiento que facilita la actuación del empresario, distribuyendo la carga de la prueba entre empresario y trabajador.
Al empresario le corresponde demostrar que se ha producido
una disminución de rendimiento, a partir de ahí le va a corresponder al trabajador demostrar que dicha disminución no se
debe a su voluntad, sino a la existencia de causas ajenas a la
misma. Si el trabajador no consigue demostrar la existencia
de hechos ajenos a su voluntad, que sean determinantes en la
disminución de rendimiento, se va a presumir la voluntariedad
en la disminución del rendimiento. En este sentido la STS de
28 de mayo de 1987240, que sostiene como
“se evidencia un proceder voluntario, deliberado y además grave al no existir justificación alguna para tal disminución en el
rendimiento, y nota esencial y característica requerida para la
procedencia de tal causa de despido es la voluntad e intención
de trabajar con un ritmo inferior al normal”.
También la STS de 31 de enero de 1986241:
“presumiéndose la voluntariedad de la conducta en cuanto no
conste motivo impediente ajeno al trabajador”.
Esta línea jurisprudencial ha sido ampliamente seguida por los Tribunales Superiores de Justicia, de manera que
podemos afirmar que, una vez demostrado por el empresario
240. RJ 1987\3911.
241. RJ 1986\307.
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la reducción del rendimiento, si el trabajador no demuestra
la existencia de causas que justifiquen esa disminución, se
presume que la misma es voluntaria. En este sentido podemos
señalar entre las resoluciones más recientes a la STSJ de Valencia de 1 de julio de 2005242, a tenor de la cual la jurisprudencia actual
“establece que la voluntariedad en el rendimiento, se presume
concurrente cuando no hay impedimento ajeno al trabajador
que justifique de alguna forma la baja del rendimiento, comparado este con el que obtienen sus compañeros”.
O también la STSJ de Castilla-La Mancha de 3 de noviembre de 2005243, para la que
“habiéndose puesto de relieve en el incombatido e inalterado
relato fáctico de la sentencia ese incremento del tiempo empleado por el demandante respecto de sus compañeros, con la
conclusión obligada, al no quedar justificados los porcentajes
de incremento del tiempo empleado en el trabajo, de que existió
una disminución voluntaria y continuada del rendimiento debido a una falta de diligencia, no pudiendo considerarse, como
pretende el recurrente, que no se haya acreditado la voluntariedad o culpabilidad, dado que no aparece a la vista de la relación
fáctica justificación alguna para ese descenso del rendimiento,
con lo que sí se daría el requisito mencionado”.
242. AS 2005\2415.
243. AS 2005\3329.
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Por lo tanto, si el empresario demuestra la disminución
de rendimiento y el trabajador no es capaz de demostrar la
existencia de circunstancias que lo justifican, se entenderá que hay incumplimiento culpable por parte del trabajador 244.
Dado que la jurisprudencia opera esta distribución de
la carga probatoria, es necesario señalar cuales son las causas a las que puede acudir el trabajador para justificar la
disminución en el rendimiento. Fundamentalmente entiendo
que estas causas que justifican la disminución del rendimiento pueden clasificarse en tres grandes grupos245: en primer
lugar, causas de justificación que recaen sobre el empresario,
de modo que la disminución del rendimiento del trabajador
en realidad se debe a la actuación del propio empresario: mal
funcionamiento de la maquinaria, falta de medios de trabajo
o deficiencias en las materias primas utilizadas, cambios en
los sistemas productivos que inicialmente limitan el rendimiento hasta que el trabajador se adapta a esas nuevas circunstancias productivas, cambios de puesto de trabajo que
requieren un período de adaptación del trabajador, introducción de novedades tecnológicas, etc. Con carácter general podemos afirmar que una disminución del rendimiento debida
a causas
“del mercado o deficiencias de la propia empresa, si bien podrá
justificar en su caso la adopción por la misma de determina-
244. STSJ de Valencia de 28 de octubre de 2004, JUR 2005\31190; o la de Castilla y León
de 13 de enero de 2005, JUR 2005\71503.
245. Vid. GORELLI HERNANDEZ, J.: Op. cit., páginas 130 y ss.
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das medidas tendentes a paliar la situación, no permiten sin
embargo utilizar esa eventual disminución de la actividad empresarial para sancionar a los trabajadores a su servicio achacándoles una falta consistente en disminución voluntaria y
continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado”.
Sobre mal funcionamiento de la empresa podemos citar
a la STSJ de Madrid de 26 de septiembre de 2006246, en la que
se afirma que debe tenerse
“en cuenta los antecedentes que se han declarado probados,
relativos a las reivindicaciones de los trabajadores aduciendo el
creciente descontento de los clientes por el mal funcionamiento
del almacén, con demores injustificadas en los suministros,
por lo que, en fin, no puede considerarse la voluntariedad en la
disminución del rendimiento”
En cuanto al cambio de puesto de trabajo, podemos recordar lo señalado por la STSJ de 5 de abril de 2005247:
“no puede exigirse a un trabajador, tras más de 18 años de
desempeñar la misma actividad como conductor de máquinas
automóviles, que en un plazo mínimo de dos meses esté plenamente adaptado al desempeño de otra radicalmente distinta
cual es la de producción en una cadena de montaje, realizando una función completamente ajena a la anterior, y exigírsele
igual responsabilidad que a sus compañeros”.
246. AS 2006\3166.
247. AS 2005\754.
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En segundo lugar, podemos señalar a las causas que se
refieren a circunstancias del mercado: reducción generalizada
de la demanda que afecta a la actividad productiva de los trabajadores, normalmente comerciales. Podemos citar en este
sentido a la STSJ de Valencia de 16 de mayo de 2006248 en
la que se demuestra un supuesto en el que ante un despido
de un concreto trabajador por disminución de rendimiento, se
constata que esa reducción en las ventas era generalizada en
la empresa:
“Como quiera que la disminución de ventas era la tendencia
general en la empresa demandada, extendiendo el actor su actividad exclusivamente en la zona de Valencia, Castellón, Alicante y Murcia, deberemos concluir, con la sentencia de instancia, que la disminución del rendimiento del actor carece de
voluntariedad necesaria para esa causa de despido, pues esa
disminución no consta tuviera lugar por causa de su actividad
personal sino por la tendencia general de la empresa, lo que
evoca motivos ajenos al trabajador y pertenecientes a la estructura productiva de la empresa”.
Por último, circunstancias que recaen sobre el trabajador, dando lugar a disminución del rendimiento, pero que no
se deben a su voluntad, como sería el caso en que los trabajadores sufran alteraciones de la salud que no originan una
baja médica, pero que repercuten negativamente sobre su rendimiento. En este sentido la STSJ de Madrid de 29 de noviem-
248. JUR 2006\260214.
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bre de 2005249, que estima la inexistencia de culpabilidad del
trabajador, pues éste
“ha acreditado que está afectado por la patología que se describe en el hecho probado quinto, estando en tratamiento ene.
Clínica del Dolor del Hospital Severo Ochoa de Leganés, con
fármacos que ocasionan los efectos secundarios que igualmente constan en dicho ordinal, y, si bien es cierto que tales padecimiento no le impiden prestar sus servicios como lo demuestra
el hecho de que viene realizándose en su puesto de trabajo,
bien pudieran justificar que los mismos no puedan concluirse
con la misma diligencia que lo hacia antes el actor o lo hagan
sus compañeros, sin que todo menoscabo físico tenga que dar
lugar necesariamente a la baja por enfermedad, pudiendo ocasionar exclusivamente limitaciones para el desempeño de las
funciones (…) por lo que no se cumplen los requisitos exigidos
en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los Trabajadores”.
También podríamos incluir aquí la falta de aptitud del
trabajador, o la falta de adaptación a las novedades tecnológicas introducidas por el empresario, que serían causas de
despido objetivo, pero no de despido disciplinario. En este sentido la STSJ de Canarias de 12 de diciembre de 2005250, en la
que la disminución de rendimiento se origina por una lesión
en un hombro del trabajador debido a un accidente, teniendo
planteado el trabajador una demanda en la que se reclama la
declaración de invalidez.
249. JUR 2006\13854.
250. JUR 2006\65298.
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