La definición del contrato de consumo en el Código de protección y

Magister
From the SelectedWorks of Rómulo Martín Morales Hervias
2010
La definición del contrato de consumo en el
Código de protección y defensa del consumidor
Rómulo Morales, Pontificia Universidad Católica del Perú
Available at: http://works.bepress.com/romulo_morales/23/
CÓDIGO DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS
CÓDIGO DE PROTECCIÓN Y DEFENSA
DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU
CONTENIDO Y EFECTOS
Rómulo Morales Hervias(*)
La definición del contrato de consumo en el
Código de Protección y Defensa del Consumidor
SUMARIO:
I. Propósito. II. Definición del contrato de consumo.
III. Las definiciones del Código Civil.
TEMA RELEVANTE
En el presente artículo se analiza la definición de
MARCO NORMATIVO:
• Código Civil: arts. 1390 y 1392.
• Código de Protección y Defensa del Consumidor,
Ley N° 29571 (02/09/2010): arts. IV num. 1 subnum. 1.1, 2, 45 y 47.
I. PROPÓSITO
El negocio jurídico es un acto complejo de dos libertades(1). En la libertad de
celebración, la autonomía privada permite realizar o no realizar el acto y, por
lo tanto, optar por la presencia o por
la ausencia de determinados efectos
de Derecho. En la libertad de estipulación, la autonomía va mucho más allá:
ella permite optar por realizar el acto
y, también, seleccionar, más allá de su
presencia, el tipo de efectos que producirán. Cuando exista solamente libertad de celebración, estamos ante
los actos jurídicos en sentido estricto; si hay libertad de celebración y de
estipulación, surge el negocio jurídico.
Esta concepción permite describir que
el contrato –como especie del negocio
jurídico– es la suma de dos libertades.
La libertad de celebrar equivale al acto
de querer celebrar el acto y la libertad
de estipulación comporta el acto de
querer elegir los efectos jurídicos.
En el contrato de consumo, el empresario ejerce ambas libertades mientras
que el consumidor solo ejerce la libertad de celebrar el contrato. El consumidor no ejerce la libertad de estipulación porque sencillamente no participa
en la reglamentación de los intereses
por diferentes razones económicas y
técnicas. Una de esas razones es la
supremacía psicológica e intelectual.
Muchos resaltan la supremacía psicológica e intelectual del empresario, el
cual estaría en ventaja por los conocimientos jurídicos y las experiencias
ACTUALIDAD JURÍDICA
contrato de consumo propuesta en el artículo 45
del recientemente aprobado Código de Protección
y Defensa del Consumidor. Asimismo, se analizan
las características propias de los contratos de consumo que, esencialmente, constituyen contratos de
adhesión o contratos con cláusulas generales contractuales que se caracterizan por el carácter potencialmente abusivo y, por lo tanto, desequilibrado
de algunas de sus cláusulas.
comerciales que inducen al cliente a
renunciar a priori a cualquier objeción
contra las condiciones generales a él
desfavorables(2). Analizaremos si la
definición del contrato de consumo en
la Ley N° 29571, que aprobó el Código
de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante, el Código), refleja
realísticamente su naturaleza jurídica.
Ello es fundamental porque si la definición es incompleta o inexacta, será
difícil aplicar el Código a los contratos
especiales en concreto.
II. DEFINICIÓN DEL CONTRATO
DE CONSUMO
La propia definición del contrato de
consumo en el Código está ligada intrínsecamente con la propia definición
del consumidor. Se denominan consumidores o usuarios a las personas
(*)
naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios, materiales e inmateriales, en beneficio propio
o de su grupo familiar o social, actuando así en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (subnumeral 1.1 del numeral 1 del Artículo IV
del Título Preliminar del Código). Esta
definición es insuficiente. El concepto
clave para determinar si se aplican o
no las normas sobre protección al consumidor no es tanto el de “consumidor”, sino el de “contrato de consumo”,
por ejemplo, un contrato entre un consumidor y un empresario. Sin duda, el
simple hecho de que una parte actúe
en ejercicio de su actividad profesional, pero no la otra, crea un desequilibrio entre ambas. Pero, per se, no es
un desequilibrio que el ordenamiento jurídico deba corregir. El elemento
Abogado por la Universidad de Lima. Magíster por la Universidad di Roma “Tor Vergata”. Diplomado en Derecho
Romano; y en Derecho de los Consumidores y de la Responsabilidad Civil por la Universidad di Roma “La Sapienza”.
Doctorando en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Ordinario de Derecho Civil en la
Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
(1) MENEZES CORDEIRO, António. Tratado de Direito Civil portugués, I, Parte General, Tomo I, Introdução, Doutrina
Geral, Negócio jurídico, 3ª Edição (Aumentada e inteiramente revista), Livraria Almedina, Coimbra, 2005, p. 392.
(2) KÖTZ, Hein y PATTI, Salvatore. Diritto europeo dei contratti, Giuffrè Editore, Milán, 2006, p. 241.
Nº 202
33
E
SPECIAL
crucial para justificar una interferencia
del sistema es la alteración de la libertad del consumidor a la hora de tomar
una decisión libre y racional. Desde
luego, tal disfunción solo existe en situaciones concretas y no simplemente
por el hecho de que una persona actúe en calidad de consumidor(3).
Entonces, es de vital importancia definir el contrato de consumo ya que ello
posibilitará la aplicación de la normativa protectora del consumidor. Pensamos que toda definición de un contrato
en una normativa específica coadyuva a diferenciarlo de otros contratos.
Este tipo de definiciones son muy útiles para el intérprete y el aplicador del
Código. Ello sucede con las definiciones de los contratos especiales del
Código Civil. Si se establecen definiciones diferenciadas se logra la aplicación de la normativa a cada tipo de
contrato especial.
Según el primer párrafo del artículo 45
del Código, el contrato de consumo es
aquel que tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o
servicios a cambio de una contraprestación económica. Es necesario comentar esta definición.
En primer lugar, esta norma no define adecuadamente lo que es un contrato de consumo. Incorrectamente se
señala que el contrato tiene por objeto una relación jurídico-patrimonial.
El objeto del contrato de consumo no
está compuesto por consecuencias jurídicas. La estructura del contrato corresponde a la teoría estática de los
hechos jurídicos; y la función del contrato se refiere a la teoría dinámica de
las situaciones jurídicas y de las tutelas jurídicas. Ambos planos se dan de
manera sucesiva. Así, en primer lugar,
la formación del contrato debe cumplir
con sus elementos y requisitos. En segundo lugar se producen los efectos
jurídicos, estos últimos no pueden formar parte de la estructura a no ser que
pensemos que las cosas se dan al revés. De ahí que la relación jurídico patrimonial no se produce jurídicamente
antes que el contrato de consumo. Es,
incorrecto decir que la relación jurídico
-patrimonial nace antes que el contrato de consumo salvo que se vea el
mundo al revés.
No hay duda de que la definición del
primer párrafo del artículo 45 del Código es falsa por cuanto el objeto del
contrato de consumo no es la relación
jurídico-patrimonial sino aquellos bienes de cada tipo contractual(4). Cada
contrato tiene sus propios bienes. En
el contrato de compraventa la cosa y
el dinero; en el contrato de permuta
los bienes propiamente dichos; en el
34
contrato de mutuo el dinero o los bienes consumibles; en el contrato de
arrendamiento el bien y la renta; en el
contrato de comodato un bien no consumible; en el contrato de depósito el
bien propiamente dicho; en el contrato de locación de servicios el servicio programático y la retribución, y así
sucesivamente.
Tampoco se puede decir que la adquisición de productos o de servicios
tipifica al contrato de consumo. Es
inexacto hacer referencia a la adquisición. Así, se habla de adquisición
de derecho cuando una cierta riqueza, con la correlativa protección jurídica, se coliga a una persona. En verdad, de adquisición del derecho se
habla más propiamente a propósito de
los derechos reales porque ellos comportan la conexión estable de una riqueza con un cierto sujeto. Esta implicación de coligamento de la riqueza a
un sujeto no está contenida en la expresión “adquisición del derecho de
la obligación”. En efecto, la obligación
es un vínculo instrumental. La adquisición de la riqueza no se produce con el
nacimiento de la obligación sino con el
cumplimiento y, esto es, con la ejecución de la prestación. Por ello, se prefiere decir que la obligación nace, deriva de una “fuente”, en lugar de decir
que la obligación se adquiere(5). Es claro que solo cabe referirse a la adquisición de productos y no a la adquisición
de servicios. Los servicios no se adquieren, sí los productos.
Por último, la contraprestación económica es otra característica de los contratos de consumo conforme el primer
párrafo del artículo 45 del Código. Quizá mejor hubiera sido establecer que
el consumidor debe pagar una retribución a cambio de la ejecución de una
actividad o de la adquisición de un derecho real. Expresamente se niega
protección a los contratos a título gratuito cuando en la actual contratación
tales contratos están coligados a los
contratos de consumo a título oneroso.
III. LAS DEFINICIONES DEL CÓDIGO CIVIL
El legislador del Código no tomó en
cuenta que las definiciones del Código
Civil de 1984 (en adelante, el CC) eran
correctas para definir un contrato de
consumo. La doctrina del Derecho de
Consumo ha tomado los conceptos de
contratos por adhesión y contratos con
cláusulas contractuales generales del
Derecho Civil(6).
Los contratos de adhesión y los contratos con cláusulas contractuales generales están adecuadamente definidos en los artículos 1390 y 1392 del
CC.
El contrato de adhesión es aquel que
ha sido celebrado mediante la “adhesión” del destinatario de la oferta (adherente) al programa contractual
predispuesto por el oferente (predisponente), sin que tenga la posibilidad
de negociarlo o de influir sobre su contenido. Es un modo de formación del
contrato por el cual el oferente formula un programa de contratación elaborado unilateralmente. La aceptación
expresa la libertad de celebrar el contrato mediante la aceptación de una
oferta sin haber existido negociación.
En este tipo de contrato no hay posibilidad de que el adherente influya en
el contenido del programa contractual.
El elemento esencial del contrato de
adhesión es la ausencia de una fase
precontractual decisiva(7). Además, por
el modo de aceptación, el consentimiento se produce por la simple adhesión a la voluntad manifestada por
la parte contractual económicamente más fuerte(8). De ahí que podemos
decir que el predisponente (oferente)
ejerce las libertades de celebrar y de
estipular el contrato mientras que el
adherente (aceptante) solo ejerce la libertad de celebrar el acto.
Los contratos con cláusulas contractuales generales contienen cláusulas
que son predispuestas por el oferente en forma general y abstracta para
fijar el contenido de los futuros contratos particulares. En este tipo de contratos, existe predisposición porque
las cláusulas son redactadas previa
y unilateralmente por el predisponente. Son cláusulas generales y abstractas para un número indeterminado de
contratos(9). Las cláusulas contractuales generales pueden ser definidas como proposiciones destinadas a
(3) ZIMMERMANN, Reinhard. El nuevo derecho alemán de obligaciones, Un análisis desde la historia y el Derecho
Comparado. Editorial Bosch, Barcelona, 2008, pp. 260-261.
(4) FERRI, Giovanni Battista. Il negozio giuridico tra liberta e norma. Quinta edizione, Maggioli Editore, Rimini, 1995, pp.
186-187. Id., El negocio jurídico, Traducción y notas de Leysser L. León, Ara Editores, Lima, 2002, pp. 290-291.
(5) RUSSO, Ennio. “Il concetto di diritto soggettivo”. En: Rivista di diritto civile, Supplemento annuale di Studi e ricerche,
Cedam, Padua, 2008, p. 25.
(6) LIMA MARQUES, Claudia. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª edição revista, atualizada e ampliada,
Biblioteca de direito do consumidor, Vol. 1, Editora Revista dos Tribunais, San Pablo, 2006, p. 65.
(7) Ibídem, p. 71.
(8) Ibídem, p. 72.
(9) Ibídem, p. 80.
CÓDIGO DEL CONSUMIDOR: ANÁLISIS DE SU CONTENIDO Y EFECTOS
incorporarse en una multiplicidad de
contratos, en la totalidad de los cuales
se prevé una participación como contratante de la entidad que, para ese
efecto, las preelabora o adopta(10).
Tanto en los contratos de adhesión
como en los contratos con cláusulas
contractuales generales, los consumidores o más ampliamente los adherentes realísticamente no se informan
del contenido de tales contratos cuando lo suscriben. Ello es así en este tipo
de contratación. Así, el cliente se “somete” a las condiciones del contrato del empresario en cuanto considera que es inútil invertir tiempo y dinero
en el intento de obtener una modificación en una tratativa o en la búsqueda
de otro oferente que aplique condiciones generales de contrato sobre ciertos aspectos más favorables. Quien
–sea en calidad de privado, sea en calidad de empresario en el ejercicio de
su actividad comercial– estaciona su
auto en una playa de estacionamiento, quien estipula un contrato de transporte o adquiere un sistema informático acepta las cláusulas contractuales
propuestas por la contraparte contractual sin discutir, no porque ellos vienen impuestas por un powerful industrial or comercial overlord sino por los
gastos que debería afrontar para realizar las tratativas, para obtener las informaciones necesarias o para buscar
una oferta más conveniente son desproporcionadas respecto al beneficio
que podría producir(11). En consecuencia, basta que el adherente ejerza su
voluntad de celebrar el acto o la denominada “voluntad de contratar” (inciso
a) del artículo 47 del Código). De ahí
que no se entiende la regulación sobre la información relevante (numeral
2.1 del artículo 2 del Código) cuando
solo el predisponente ejerce la libertad
de celebrar el acto y la libertad de elegir los efectos jurídicos.
Las cláusulas contractuales generales y los contratos de adhesión están concebidos así por las innegables
ventajas de este tipo de contratación:
simplificación, economía de tiempo,
reducción de costos en las transacciones, igualdad en el tratamiento de los
clientes o proveedores de una misma
empresa. No obstante, esta contratación tiene también las desventajas
inherentes a la supresión o reducción
de la libertad de negociación y a la
inadaptación a intereses particulares,
colocando a una de las partes en posición de abusar de su poder negocial y
de desequilibrar el balance contractual
a su favor(12).
En consecuencia, es incorrecto definir el contrato de consumo por la
ACTUALIDAD JURÍDICA
ANÁLISIS DE LA DEFINICIÓN DEL CONTRATO DE CONSUMO
Definición
Código de Protección y Defensa del
Consumidor
“Artículo 45.- Es aquel que tiene por
objeto una relación jurídico-patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición
de productos o servicios a cambio de
una contraprestación económica”.
Esta norma no define adecuadamente
lo que es un contrato de consumo.
Incorrectamente se señala que el contrato de consumo tiene por objeto una
relación jurídico-patrimonial, cuando
en realidad son aquellos bienes de
cada tipo contractual.
CONTRATO DE
CONSUMO
Análisis
No se puede decir que la adquisición
de productos o de servicios tipifica el
contrato. La adquisición de la riqueza
no se produce con el nacimiento de la
obligación sino con el cumplimiento,
esto es, con la ejecución de la prestación.
La contraprestación económica no
es otra característica de los contratos
de consumo. Lo mejor hubiera sido
establecer que el consumidor debe
pagar una retribución a cambio de la
ejecución de una actividad o de la adquisición de un derecho real.
existencia de una asimetría de poder
de negociación contractual. Se asevera falsamente que en el contrato
de consumo siempre se contraponen
el empresario que transfiere bienes
o servicios que es la parte dotada de
poder contractual superior y el adquirente que es el consumidor con poder
contractual inferior(13). Como lo hemos
expresado, el problema es otro. El
adherente o el consumidor no tienen libertad de estipulación y según ello es
ilusorio decir que tiene un “poder contractual inferior”.
Podemos concluir que en general en
los contratos de consumo –que son
esencialmente contratos de adhesión
o contratos con cláusulas generales
contractuales– se caracterizan por el
carácter potencialmente abusivo y por
lo tanto desequilibrado de algunas de
estas cláusulas (clauses abusives, unfair terms, clausole vessatorie). En fin,
la adhesión, la estandarización de los
contratos, la generalidad de las cláusulas contractuales, el desequilibrio
contractual y la protección de los consumidores son tópicos jurídicamente
autónomos(14).
De lo analizado podemos concluir que
el Código define defectuosamente el
contrato de consumo.
(10) FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Contratos. I, Conceito, Fontes, Formação, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2005,
p. 163.
(11) KÖTZ y PATTI. Ob. cit., p. 242.
(12) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 157.
(13) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Contratación masiva. Protección al consumidor. Motivensa Editora Jurídica, Lima,
2009, p. 50.
(14) FERREIRA DE ALMEIDA. Ob. cit., p. 158.
Nº 202
35