Aborto y Derecho Natural. José Luis Requero Ibáñez

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COMUNICACIÓN
ABORTO Y DERECHO NATURAL
JOSÉ LUÍS REQUERO
Magistrado y Vocal del Consejo General del Poder Judicial
Pocas veces me he visto en la tesitura de escribir sobre algo que se me presenta
tan especialmente arduo como aborto y Derecho Natural. La dificultad no radica en
abordar un tema cargado de complejidades, susceptible de matizaciones o de difícil
elucubración, antes al contrario la dificultad radica en tener que razonar -luego
demostrar- aquello que, al menos personalmente, entiendo que es de una evidencia
manifiesta. Esto es lo que me viene a la cabeza si por aborto y Derecho Natural se trata
de exponer por qué el aborto provocado es contrario a los postulados de la ley natural,
por qué supone un ataque a la vida humana. Porque es evidente que ese aborto
provocado la contraría, luego es un hecho antinatural, es un atentado contra algo que no
es que sea uno de los bienes básicos del ser humano, sino el primero de todos; es por
tanto, un acto injusto.
Creo que la Comunicación podría reducirse a esta breve introducción y acto
seguido visionar algunos de los reportajes videográficos o fotográficos que nos ofrecen
imágenes en tres dimensiones acerca del desarrollo de la vida del feto o, simplemente,
ver fotos del proceso de gestación de un ser humano o, por ir a un último ejemplo,
contemplar las que ilustran la noticia aparecida hace unas semanas de una niña nacida
con apenas 21 semana de gestación y de 24 centímetros de longitud. Esa niña vive, de
forma que cabe plantearnos -por si alguien tuviese duda- qué pasa cuando se practican
abortos a esas alturas del embarazo; también podríamos preguntarnos sí estaríamos
ahora donde estamos si nuestra madre nos hubiera abortado cuando éramos un feto en
gestación, da lo mismo el segundo, minuto, día, semana o mes de gestación. No se trata
de grandes razonamientos, ni mucho menos de especial hondura jurídica, pero
evidencian de qué hablamos.
Pero asumir esta Comunicación implica mayores exigencias. Si uno de los
extremos que se van a defender -ya lo adelanto- es que los postulados de la ley natural
son susceptibles de ser captados por el intelecto, por la razón y no se trata de
postulados equiparables a unos artículos de fe llamados a su directa asunción, a su fiel
aceptación -aun eliminado el riesgo de caer en cierto fideísmo- sería ilógico no ir a más.
Por lo pronto y partiendo de esta idea elemental, hay que señalar que la ley natural es la
que se deduce de la propia naturaleza humana, se asienta en la verdad sobre el hombre,
luego sus postulados no son objeto de consenso ni del juego de mayorías frente a
minorías; no es algo cuyo resultado sea el fruto de un debate o de una votación. Se trata
de una serie de postulados captables a través razonamiento más el estudio y el
conocimiento científico. No se trata de no ser partidario del aborto. Esa postura,
cargada de buena fe, implicaría que se está tomando partido por algo respecto de lo cual
es perfectamente admisible defender lo contrario; por el contrario se trata de razonar y
demostrar por qué provocar un aborto es un acto que afecta o percute en la vida
humana, afectación que como se traduce en su destrucción implica un acto contrario a
la vida y a la dignidad del ser humano.
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Dicho esto hay que preguntarse si esos postulados deben ser recogidos por la ley
positiva; en caso afirmativo si, además, deben ser objeto de protección mediante la
sanción de aquellas conductas que los ataquen. Ambas se resumen en determinar si
todo bien ligado a la naturaleza humana, debe erigirse en bien jurídico, luego debe ser
jurídicamente protegido por el Estado. Refundiendo esas cuestiones el Derecho Penal
nos ofrece cierta respuesta cuando, por ejemplo, se habla de delitos naturales y delitos
legales o “artificiales”. Responderían a la primera categoría aquellos que castigan unas
conductas cuyo disvalor y lo que de injusto tienen, radica en que son contrarias a bienes
ligados a valores identificables con la dignidad de la persona, en definitiva, la naturaleza
de las cosas, luego suponen atentados insoportables a las condiciones esenciales de la
existencia de cualquier sociedad (delitos contra la vida, la libertad o la propiedad); son
artificiales los delitos que castigan hechos que perfectamente pueden dejar de serlo y si
se castigan es por afectar a bienes que, según las circunstancia de tiempo o lugar, se
considera oportuno protegerlos mediante la medida represiva más grave como es su
penalización (vgr. el contrabando).
Respecto de los bienes identificables con lo que hemos denominado naturaleza
de las cosas en principio y como punto de partida, cabría sostener que no tienen per se
que ser objeto de tutela penal si es que el Estado procura otros medios para su amparo
jurídico. Lo relevante es que el Estado tome conciencia de que son valores que debe
proteger. Cómo, eso ya depende del propio Estado. Lo grave aparece cuando la falta de
tutela penal se traduce en efectiva desprotección. El Derecho Penal se integra con la
tutela de bienes que conforman el llamado mínimo ético. En el caso del aborto
provocado, el sistema de indicaciones excluye de ese mínimo ciertos supuestos, luego
para el Estado no es censurable, desde esa moral común y mínima plasmada en leyes
represivas, que la vida del nasciturus se destruya en esos casos.
En relación con lo expuesto y desde el punto de vista de la inconstitucionalidad
de una norma penal, debe dejarse constancia de la dificultad que presenta determinar si
es contrario a la Constitución el hecho de no tipificar cierta conducta como delito. El
problema radica en que podemos encontrarnos ante conductas no tipificadas, no
penalizadas -o despenalizadas- que pueden ser objeto de represión por otras vías, la más
ordinaria, la sanción administrativa y puede haber conductas que hayan dejado de ser
objeto de sanción penal o no lo hayan sido jamás y no cuenten con el respaldo negativo
de norma sancionadora alguna. Este fue, en muy buena medida, el debate que afrontó la
STC 53/85, dictada a propósito de la introducción en el Código Penal de 1973 del
artículo 417 bis, precepto aun vigente [cf, Disposición Derogatoria Única 1.a) del
Código penal aprobado por la LO 10/95]; en definitiva, la reforma que despenalizó el
aborto en España para el caso de riesgo para la salud de la madre, malformaciones del
feto y caso de delitos contra la libertad sexual (indicaciones terapéutica, eugenésica y
ética, respectivamente).
En efecto, en esa Sentencia el Tribunal Constitucional asienta las bases de lo que
será su doctrina sobre la tutela jurídica de la vida del nasciturus -que repetirá en
Sentencias 212/96 y a la 116/99- y señala,
Primero, que si bien la vida humana es un devenir que comienza con la gestación
y finaliza con la muerte, no es una realidad única a efectos de su protección jurídica.
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Segundo, que el artículo 15 de la Constitución –derecho de “todos” a la vida- se
predica del nacido.
Tercero, que el nasciturus es ciertamente “alguien”, un tertium respecto de la
madre con la que se relaciona, pero no un titular de ese derecho fundamental.
Cuarto, no obstante su vida es un bien jurídico amparado por la Constitución.
Quinto, de ese precepto se deriva el deber del Estado de proteger la vida del
nasciturus, bien absteniéndose de interrumpir u obstaculizar el proceso de gestación,
bien mediante un sistema legal idóneo que puede llevar incluso a la protección penal
Sexto, sólo cuando hay conflicto, un choque de intereses, puede el Estado limitar
esa protección. Antes se atenuaba la respuesta penal bien acudiendo a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal o bien a tipos privilegiados, pero esto no le
impide que emplee otra técnica, en este caso la exclusión de la punibilidad para ciertos
supuestos, es decir, el sistema de indicaciones.
Esta postura en sí y desde la lógica jurídica, seguro que es impecable. El Estado
es el que baraja y determina hasta dónde ejerce su poder represivo y por el hecho de no
tipificar penalmente cierta conducta en relación a un bien jurídico, no por ello esa
norma sería inconstitucional si tras hacer un juicio de proporcionalidad entiende que no
es oportuna la tipificación y sanción penal de ciertos hechos por existir otras vías de
protección o entra en conflicto con otros intereses o derechos dignos de una mayor
tutela, lo que aconseja dar prioridad a uno de ellos. Esto implica que bienes ligados a la
naturaleza humana –vida, libertad, honor, propiedad- pasan a ser bienes jurídicos
cuando son tutelados por el Estado que es quien gradúa esa tutela. Ciertamente y por
ceñirnos al tema de la Comunicación, con el sistema de indicaciones el Estado ni
interrumpe ni obstaculiza la gestación –por emplear las advertencias del Tribunal
Constitucional, sino que se limita a entender que en ciertos casos-límite no es
procedente ni proporcional la respuesta penal, con lo cual entran en escena lo que
podríamos llamar situaciones de “inconstitucionalidad sobrevenida”.
En efecto, la experiencia es la que enseña cuáles son las consecuencias de una
despenalización que ha llevado, de hecho, al aborto libre. Y es que esa despenalización
por el sistema de indicaciones en sí no era precisa desde el momento en que el juego de
las circunstancias atenuantes rebajaba sustancialmente la responsabilidad penal y
mantenía encendido el fuego de que el Estado consideraba -y considera- que la vida del
nasciturus es un bien en sí digno de toda su tutela, siendo otra cosa determinar hasta
dónde la extiende o modula. Añádase que esa despenalización no ha ido acompañada de
medida de fomento y protección del bien jurídico “vida del no nacido”, antaño tutelado
penalmente y que ahora queda sin protección fuera de medidas ya existentes como
pueden ser licencias o permisos por embarazo o el hecho de que el aborto provocado
-fuera de los concretos casos indicados- siga siendo delito.
Como digo ahí están las consecuencias. España se ha convertido en un destino
para el turismo abortivo; desde su despenalización en 1985, se han practicado del orden
del millón de abortos legales; la indicación terapéutica es el portillo para la realidad del
aborto libre; la dispensación de la píldora del día después, las técnicas de reproducción
humana asistida, la investigación con embriones o la situación de los embriones
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criconservados, son realidades que llevan a la conciencia de que un estadio de la vida
humana, cuya tutela es un postulado de derecho natural, ha quedado sin esa tutela real y
efectiva generando la idea de que ante determinados supuestos de aborto la posición
jurídica de la madre no es la de no ser objeto de persecución penal por quedar excluida
la antijuridicidad de su conducta. Por contra, la imagen que se crea es que ejerce un
derecho cuya negación resulta hasta resarcible. Es la consecuencia del efecto educativo
o deseducativo de las leyes. Por lo tanto, desde que a mediados del pasado siglo pasado
se produjese una suerte de “apagón en las conciencias” plasmado en un proceso mundial
de legalizaciones o despenalizaciones -el último en incorporarse hay sido Portugal-,
bien puede decirse que la vida del nasciturus ha quedado “desjuridificada” en no pocos
ordenamientos. Se tratará de un bien con relevancia jurídica teórica, pero que no cuenta
con el lógico acompañamiento de previsión legal alguna tanto de fomento como de
protección en general y protección penal en particular.
He hablado de “apagón de las conciencias” lo cual no es novedoso. La Historia
de la humanidad evidencia que evoluciona casi como lo hace la persona y que a la
inmadurez (infancia, adolescencia) sigue la madurez si bien en algunos aspectos puede
caer en la senilidad. Digo esto porque la vida del no nacido era valorada por Tertuliano
que, a golpe de razón natural, decía que «el hombre ya es el que será» y lo corroboran
datos como que la tortura o la condena a muerte de la mujer embarazada se posponía al
parto, pero no cabe olvidar a Hipócrates, autor de fórmulas abortivas o el mismísimo
Aristóteles, que defendía el aborto para limitar los nacimientos en las familias
numerosas o humildes. Cicerón lo condenaba, pero no como delito en sí sino como
ofensa al parter familias. Será en los siglos posteriores –por influjo de la Iglesiacuando el aborto provocado sea considerado contrario a la vida y en la construcción del
Estado moderno, se integra como delito siendo objeto de protección no otro bien, sino la
propia vida del nasciturus.
Pero el germen de la senilidad ya estaba presente y ese “apagón” tiene un origen
de varios siglos atrás, en concreto desde el momento en que el iusnaturalismo
racionalista disoció la moral del derecho; desde el momento en que se ha venido
contraponiendo norma positiva, de un lado, y los postulados de Derecho natural por
otro. Este ambiente evidencia los desarreglos propios de cuando se van perdiendo los
puntos de referencia de lo jurídico, que ya no se identificaría con postulado alguno de
Derecho natural –con la verdad sobre la persona-, sino con lo que el Estado reconoce
por tal por revestirlo de coacción. Estos desarreglos proceden de un déficit metafísico
que conduce a una visión fragmentaria de la persona. Se entiende así que lo accidental
se anteponga a lo sustantivo de forma que el ser humano -lo sustantivo- lo es no tanto
por su sustancia como por sus accidentes, por ejemplo, el estadio o momento en que se
encuentra el desarrollo de la vida humana -la embrionaria frente a la nacida-, o hasta
por sus dimensiones de forma que poca “sustancia” humana tiene quien apenas mide
unos centímetros.
Esta crisis metafísica alcanza de lleno, por tanto, a la persona y a partir de aquí
asistimos a un proceso de desajustes varios impulsados por el motor del relativismo. El
olvido del ser lleva a un relativismo moral y alcanza a lo jurídico, de forma que la
esencia de lo jurídico se ciñe, tal y como se ha indicado, a lo formal; a un sistema
jurídico cargado de inmanentismo en el que lo justo es lo que viene regulado en cuanto
tal, sin plantearse ni exigir mayores fundamentaciones; todo lo más que se exige a una
norma -entra Kelsen en escena- es que no contravenga otra de rango superior.
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Ciertamente tras la Segunda Guerra Mundial, pareció que se volvían los ojos al
iusnaturalismo tras constatar las consecuencias del positivismo. Como señaló Radbuch
(1948), «el positivismo dejó sin defensa la ciencia y jurisprudencia alemana frente a la
crueldad y el capricho».Hoy esa norma superior existe: hay están esas grandes
declaraciones, convenciones o pactos o nuestra misma Constitución. Contamos con un
armazón que debería garantizar en toda su integridad la vida humana, sin embargo
vemos como las palabras, los conceptos, los institutos jurídicos en esta y otras muchas
materias, pueden vaciarse de contenido, cómo lo que impera es una suerte de alquimia
jurídica
donde todo puede reformularse en Derecho. Es el reino del formalismo
jurídíco.
El panorama que se desprende de lo expuesto es que reinstaurar en nuestros
ordenamientos jurídicos la protección jurídica integral de la vida del nasciturus es una
empresa intelectual y cultural de primera magnitud, pues pasa por reconsiderar y asumir
unos principios que reorientasen el pensamiento jurídico de los últimos tres siglos, tarea
esta hoy por hoy compleja; sin renunciar a ello, y entre tanto, al menos hay que exponer
una realidad plasmada en las consecuencias -en esta y otras materias- de dejar sin
fundamento determinados bienes que, a su vez, son derechos fundamentales de la
persona. Hay que ser conscientes de que el postulado del iusnaturalismo racionalista de
Grocio -“aunque Dios no existiese”- al final no evita el relativismo cuando se trata de
proteger bienes fácilmente desdibujables como es la vida embrionaria y del nasciturus
ya que esa sola razón lleva a se agote en un producto de la razón como es la ley. Habrá
que insistir en que la tutela de la vida pasa hoy día por echar mano de la tutela penal –al
margen de su gradación y alcance penológico-, precisamente por ese efecto educativo
que tiene la idea de que lo prohibido, lo ilegal se presenta en la conciencia de las gentes
como “lo malo” y, por contra, lo permitido o no sancionado como lo lícito, como “lo
bueno”. Por lo tanto las despenalizaciones pueden dar paso a repenalizaciones, lo cual
ya sería un logro, pero el exige “algo más” plasmado en medidas educadoras sobre la
razón de proteger ese bien y de fomentarlo.
Con todo no puedo dejar de apuntar que la lucha contra el aborto provocado, o
dicho en positivo, la lucha por la defensa de la vida humana en todo momento de su
devenir -empleo aquí el término de nuestra jurisprudencia constitucional- tiene que
salvar murallas aun más altas. Ya he apuntado más arriba que hay otras modalidades de
aborto más cotidianas, más domésticas, que no van ligadas a episodios de marginalidad
o de ignorancia, son más numerosas y que fácilmente asumen incluso personas
contrarias al aborto provocado. Toda la práctica de la fecundación asistida, la
investigación con embriones no ya sobrantes sino directamente generados para tal fin o
la frivolización de la vida de la mano de la “píldora del día después”, hace que esa
empresa de largo recorrido choque con obstáculos ciertamente enormes: aquí ya nos
topamos con la negativa a aceptar que ante la esterilidad o ante la hipótesis de una
prometida curación de enfermedades hoy por hoy incurables no vale todo. El rearme
moral, la empresa intelectual que se precisa es de primera magnitud. Por lo pronto sería
ya un éxito volver al menos a la situación legal anterior: es cuestión de voluntad.
Política.