EL DERECHO DE PROPIEDAD COLECTIVA INDIGENA: UNA APROXIMACIÓN CONCEPTUAL DESDE LOS FUNDAMENTOS DEL DERECHO INTERNACIONAL Y LA TEORÍA GENERAL DE LOS DERECHOS REALES Narescka del Pilar CULQUI MARTÍNEZ1 Carlos Alfredo MARTINEZ ALVAREZ2 SUMARIO: I. A modo de Introducción: Sobre los “Corpus Iuris” de nuestro planteamiento (Del reconocimiento de la propiedad colectiva indígena como derecho humano). II. Una “cuestión” fundamental. III. ¿Es válida la equiparación conceptual de la propiedad colectiva indígena al campo de los Derechos Reales? IV. La facultad de disponer como prerrogativa subyacente del derecho al consentimiento libre, previo e informado.- V. Conclusión. VI. Bibliografía. I. A MODO DE INTRODUCCIÓN: SOBRE EL CORPUS IURIS DE NUESTRO PLANTEAMIENTO (DEL RECONOCIMIENTO DE LA PROPIEDAD COLECTIVA COMO DERECHO HUMANO) A nivel del Sistema Interamericano de derechos humanos, y pese a que no existe referencia expresa sobre el tema, se considera que los derechos territoriales de los pueblos indígenas y tribales encuentran su fundamento en el artículo XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre3 (la Declaración Americana) y en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 (la Convención Americana). Este reconocimiento se debe, en gran parte, a la labor interpretativa desarrollada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte Interamericana. En efecto, ambos 1 2 3 4 Bachiller en Derecho de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Egresado de la Universidad Nacional Federico Villareal. Ponente estudiantil en la XIX Convención Nacional Académica de Derecho (Primer Puesto), en el “III Congreso Nacional de Derecho Privado” (Segundo Puesto) y el “I Congreso Regional de Derecho Privado” (Primer puesto). Artículo XXIII: Toda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad de la persona y del hogar. Artículo 21: Derecho a la propiedad privada.- 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. // 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley. 1 organismos han interpretado dichas disposiciones en un sentido que protege los derechos que tienen tales pueblos y sus integrantes sobre “su tierra” y sus recursos naturales, esto es, sobre sus territorios5. En tal sentido, importa señalar entonces que ha sido la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos la fuente de mayor ilustración, en tanto que ha contribuido a desarrollar los contenidos mínimos del derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas sobre sus territorios, con base en las disposiciones de la Convención Americana y de la Declaración Americana, interpretadas a la luz de las normas del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT)6, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas7, del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y de otras fuentes relevantes; conformando, así, un corpus iuris coherente que define las obligaciones de los Estados en relación con la protección de los derechos de propiedad indígenas 8. A este respecto ha sido crucial el hecho de que, en ausencia de referencias expresas a los pueblos indígenas y tribales en el artículo 21 de la Convención Americana, la CIDH y la Corte Interamericana hayan convenido en utilizar las reglas generales de interpretación establecidas en el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y el artículo 29.b de la Convención Americana. Y es que, al estar prohibida en el artículo 29.b de la Convención Americana la interpretación restrictiva de los derechos recogidos en su texto – Principio pro homine –, no era inusual, sino coherente, profundizar el sentido inicial que se le había dado al artículo 21 de la Convención Americana, a la luz de los desarrollos normativos conseguidos en el derecho internacional en relación con los derechos de los pueblos indígenas, incluyendo el Convenio No. 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como la jurisprudencia 5 6 7 8 Cfr. Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Págs. 2-3. Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, Nº 169 (1989), adoptado el 27 de junio de 1989 por la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en su septuagésima sexta reunión, entrando en vigor el 5 de septiembre de 1991, de conformidad con su artículo 38. Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas por medio de la resolución A/61/295, 61º período de sesiones (13 de septiembre de 2007). Documento oficial emitido por la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009, óp., cit., Pág. 3. 2 relevante emitida en base a los tratados de las Naciones Unidas. Fue en vista de esto, y claro está, sobre la base del denominado Principio de efectividad, que “(…) para efectos de asegurar una protección efectiva de los pueblos indígenas se tomaron en cuenta las características propias que diferencian a sus miembros de la población general y que conforman su identidad cultural, sus particularidades propias, sus características económicas y sociales, así como su situación de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres9”. (El énfasis es nuestro). Por lo dicho, podemos concluir entonces, que al analizar los alcances del artículo 21 de la Convención Americana, se “considera útil y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convención Americana (…) para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolución del sistema interamericano, habida consideración del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ”10, 11. Sin dejar de lado, claro está, una fundamentación jurídicamente aceptable del derecho a la propiedad territorial de los pueblos indígenas y tribales basada en la costumbre internacional. Idea que ha cobrado fuerza desde que la CIDH manifestara que, efectivamente, “existe una norma de derecho internacional consuetudinario mediante la cual se afirman los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras tradicionales”12. Asimismo, cabe agregar, que para la elaboración de un marco jurídico proteccionista del derecho a la propiedad indígena, el Convenio 169 de la OIT “es el instrumento internacional 9 10 11 12 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009. “Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Pág. 5. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 127. “Aunque no específicamente enfocados en el tema, otros tratados internacionales incorporan disposiciones relevantes para los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos naturales. De particular pertinencia es el artículo 8(j) del Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) que llama a los Estados a respetar, preservar y mantener los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de diversidad biológica y [promover] su aplicación más amplia, con la participación de estas comunidades, y para su beneficio. El proceso de implementación del Convenio sobre Biodiversidad es asimismo relevante para la protección de los derechos asociados a la propiedad de los pueblos indígenas sobre sus tierras, territorios y recursos. En 2004, la Conferencia de las Partes del Convenio adoptó las Directrices Voluntarias Akwé: Kon para la realización de estudios de impacto cultural, ambiental y social en relación con proyectos llevados a cabo en territorios indígenas, incluyendo lugares sagrados”. Véase: Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009, óp. Cit., pág.7. CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Awas Tingni v. Nicaragua. Referidos en: Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 140(d). 3 de derechos humanos más relevante”13. Ello, en tanto constituye una importante referencia normativa para los procesos de reforma constitucional, legislativa e institucional que se vienen desarrollando en la mayoría de los estados miembros con alta población indígena que lo han suscrito. Tal es el caso de Perú que, aprobándolo mediante Resolución Legislativa N° 26253 del 2 de diciembre de 1993 y ratificándolo por Instrumento de Ratificación del 17 de enero de 1994, dispuso su entrada en vigencia a partir del 2 de febrero de 1995. Cuestión aparte es que, después de este “memorable” acontecimiento, los gobiernos de turno hayan generado una producción normativa interna cuestionable, no en razón de su prolijidad que es lo de menos, sino por su evidente renuncia para con toda conexión seria a favor de la intangibilidad de los derechos de los pueblos indígenas14, dándose por satisfechos con arrojar en la balanza la espalda de la violencia15 que deja por sentado, una vez más, la máxima de que la propiedad se modifica y limita por motivos de oportunidad16. Finalmente, y sobre la base de lo expuesto ex ante, es acuciante anotar que el hecho mismo de que los términos de un tratado internacional de derechos humanos tengan un sentido autónomo implica, desde ya, su no equiparación al sentido que se les atribuye en el derecho interno. Por lo que si esto es así, es consecuente afirmar entonces, que el derecho a la propiedad puede abarcar intereses de propiedad adicionales a aquellos que ya han sido reconocidos por los Estados o definidos por su legislación interna. Tal postura, es consistente con lo advertido por la Corte Interamericana al declarar que “tanto la propiedad privada de los particulares como la propiedad comunitaria de los miembros de las comunidades indígenas tienen la protección convencional que les otorga el artículo 21 de la Convención Americana”17. De ahí que, sea vital una labor tendente a “caracterizar”– o tal 13 14 15 16 17 CIDH, Tercer Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos Paraguay. Doc. OEA/Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, Capítulo IX, párr. 12. CIDH, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 7. Una primera norma adoptada en el sector minero la encontramos en el año 2003, con el Decreto supremo 042-2003-EM, del Ministerio de energía y Minas. Este derecho estableció que para desarrollar actividades mineras se requería una declaración jurada que, entre otros puntos, estableciera el compromiso previo de las empresas mineras de respetar las instituciones, autoridades, culturas y costumbres de las localidades donde operaran. Se trata de una norma declarativa en la medida que no establece mayores consecuencias o responsabilidades en cabeza de las autoridades con el fin de controlar el cumplimiento de dicha declaración. MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Jurista Editores, Biblioteca Moderna de Derecho Civil, Número 5. Lima, enero de 2011. Pág. 144. Ibídem. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 143. 4 vez, debemos decir “a legislar”– el derecho colectivo a la propiedad territorial como un derecho cuya titularidad recaiga en las personas individuales que conforman los pueblos indígenas o tribales, y cuyo ejercicio se desenvuelva en “sistemas de propiedad colectiva” que urgen ser definidos con efectos erga omnes que protejan a sus titulares de la injerencia de terceros, y hasta del mismo Estado. Demás está decir, que el panorama descrito hasta aquí es solamente ilustrativo pues su estudio completo desbordaría ampliamente los límites de este trabajo. Ahora bien, lo que sí podemos indicar es que los esbozos consignados en torno al corpus iuris del derecho bajo análisis nos permiten encontrar una justificación razonable de por qué resulta legítimo y hasta necesario, tanto desde la perspectiva de los tratados como de la costumbre internacional, incorporar dentro de nuestro sistema jurídico-normativo una regulación específica que reglamentando sobre el tema, recoja los principales lineamientos esgrimidos en la casuística del sistema interamericano de derechos humanos. II. UNA “CUESTIÓN” FUNDAMENTAL Adviértase que, si la titularidad o pertenencia no es otra cosa que la relación de correspondencia que une a un sujeto de derecho con un derecho subjetivo (o mejor, con una situación jurídica subjetiva), y que asimismo “(…) dicha relación le permite a los sujetos ‘disponer’, en el sentido más amplio, del derecho subjetivo que le corresponde”18, resultaría imprescindible determinar, a priori, quién es el sujeto titular del derecho de propiedad colectiva, toda vez que, como sabemos, “la existencia de un sujeto es una condición sin la cual el derecho…no puede sostenerse”19. Utilizamos la palabra determinar porque lo que aquí se busca es fijar los términos por los cuales puede atribuírsele a algún grupo humano la calificación de pueblo indígena o tribal y, por ende, la de sujeto titular del derecho de propiedad colectiva indígena20. 18 19 20 ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis crítico del artículo 923 del Código Civil). Latin American and Caribbean Law and Economics Association. Pág. 6. Ver: http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1016&context=freddy_escobar. En tal sentido revisar también: FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998. Pág. 182. BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004. Págs. 34-35. No existe una definición precisa de los pueblos indígenas en el derecho internacional, la posición prevaleciente indica que dicha definición no es necesaria para efectos de proteger sus derechos humanos. En: 5 Ahora bien, entre los criterios más relevantes que se emplean a nivel de los instrumentos internacionales para efectuar este cometido, podemos señalar los siguientes: 2.1 ACERCA DE LOS “PUEBLOS INDÍGENAS” En la Guía de Aplicación del Convenio No. 169, la OIT explica que los elementos que definen a un pueblo indígena son tanto objetivos como subjetivos. Los elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización; (ii) la conexión territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región; y (iii) instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y específicas, que son propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo corresponde a la auto‐identificación colectiva en tanto pueblo indígena21. Es más, en relación con este último elemento, el artículo 1.2 del citado Convenio establece que “(…) La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del (…) Convenio”. Por su parte, un estudio del Grupo de Trabajo de la ONU sobre poblaciones indígenas concluyó que los factores relevantes para comprender el concepto de “indígena” incluyen: (i) prioridad en el tiempo, con respecto a la ocupación y uso de un territorio específico; (ii) la perpetuación voluntaria de la especificidad cultural, que puede incluir los aspectos de lenguaje, organización social, religión y valores espirituales, modos de producción, formas e instituciones jurídicas; (iii) la auto‐identificación, así como el reconocimiento por otros grupos, o por las autoridades estatales, en tanto una colectividad diferenciada; y (iv) una experiencia de subyugación, marginalización, desposesión, exclusión o discriminación, ya sea que estas condiciones persistan o no22. Estos factores, advierte el estudio, no 21 22 OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. Según se establece en el artículo 1.2 del Convenio 169, el elemento subjetivo es un criterio fundamental para la clasificación de un grupo como indígena. El Convenio combina ambos grupos de elementos para llegar a una determinación en casos concretos. OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. ONU – Consejo Económico y Social – Comisión de Derechos Humanos – Subcomisión sobre la Prevención de la Discriminación y la Protección de las Minorías – Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas: “Working 6 constituyen ni pueden constituir una definición inclusiva o comprehensiva; son, más bien, factores que pueden estar presentes en mayor o menor grado en distintas regiones y contextos nacionales y locales, por lo cual pueden proveer guías generales para la adopción de decisiones razonables en la práctica23. 2.2 ACERCA DE LOS “PUEBLOS TRIBALES” Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, un pueblo tribal es “un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones”24, 25. Al igual que sucede para el caso de los pueblos indígenas, la determinación de cuándo un grupo en particular se puede considerar como tribal depende de una combinación de factores objetivos y subjetivos. En efecto, conforme ha explicado la OIT, los elementos objetivos de los pueblos tribales incluyen (i) una cultura, organización social, condiciones económicas y forma de vida distintos a los de otros segmentos de la población nacional, por ejemplo en sus formas de sustento, lengua, etc.; y (ii) tradiciones y costumbres propias, y/o un reconocimiento jurídico especial. Mientras que, por su parte, el elemento subjetivo consiste en la identificación propia de estos grupos y de sus miembros como tribales 26. Lo que nos lleva a suponer, que la auto‐identificación colectiva e individual también se constituye en un elemento fundamental para resolver los problemas que puede entrañar la determinación de un pueblo tribal. 23 24 25 26 Paper by the Chairperson‐Rapporteur, Mrs. Erica‐Irene A. Daes, on the concept of ‘indigenous people’”. Documento ONU E/CN.4/Sub.2/AC.4/1996/2, 10 de junio de 1996, párrs. 69‐70. Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009, óp. Cit., pág. 10. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79. Esta definición concuerda con lo establecido en el artículo 1.1(a) del Convenio 169 de la OIT. OIT, “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT”. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009, pág. 9. 7 Por otro lado, e íntimamente relacionado con lo anterior, cabe precisar que la conceptualización que se haga de los pueblos indígenas o tribales en particular, no implica grados de aprovechamiento en cuanto a las dimensiones propias del derecho de propiedad colectiva indígena. Al contrario, los pueblos tribales y sus miembros son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas. Es más, la jurisprudencia de la Corte Interamericana en relación con el derecho de propiedad colectiva es aplicable no sólo a los pueblos indígenas, sino también a los pueblos tribales, que mantienen sus formas de vida tradicionales basadas en un vínculo especial con sus tierras y territorios27. Todo lo antes expuesto es útil, si se quiere resolver los problemas que se generan en la mayoría de ordenamientos jurídicos tras la creación de categorías tales como “comunidades campesinas”, “comunidades nativas” o “minorías”, como es el caso del Perú, en donde al no haberse contemplado a los pueblos indígenas como una realidad jurídica en nuestra Constitución, se producen divergentes (o mejor dicho, convenientes) interpretaciones que lo último que buscan es su incorporación28. III. ¿ES VÁLIDA LA EQUIPARACIÓN CONCEPTUAL DE LA PROPIEDAD COLECTIVA INDÍGENA AL CAMPO DE LOS DERECHOS REALES? En el presente apartado se busca enfrentar el problema de la propiedad de la tierra de los pueblos originarios desde un enfoque eminentemente técnico jurídico, a partir de la teoría general de los derechos reales29. Por lo que a tales efectos, comenzaremos detallando el concepto de derecho real sin más precisiones que las que sean útiles a nuestros fines, para luego sustentar algunas de las razones que orientan nuestra propuesta. 27 28 29 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009, óp. Cit., pág.7. “(…) incluso contándose con algunas leyes y disposiciones administrativas a su favor, se mantiene la invisibilidad como fruto de la práctica normativa del poder. Entonces, para combatir la vieja supresión… se requiere de la recepción institucional de los indígenas…como expresión de una sociedad plural y democrática. Se trata, de admitir en el sistema, al derecho ausente. En otras palabras, el derecho debe ingresar al sistema jurídico formal”. BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004. Pág. 51. COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a los pueblos originarios. XXX Jornada Notarial Argentina. Pág. 2. Revisar: www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/2011-1226-xxx_jornada_notarial_pautas-bib_tema_iv.pdf 8 La doctrina ha escrito en abundancia sobre esta parcela del derecho en general y, en especial, acerca de su definición como categoría jurídica. Así, pues, es amplio el bagaje de teorías que postulan una definición omnicomprensiva de los derechos reales, pudiendo identificarse con claridad hasta dos vertientes: i) las que siguen el sendero trazado por la Teoría Clásica cuyos desarrollos conciben a los derechos reales como una institución con contenido propio, y ii) las que se inclinan por negar la distinción entre derechos reales y obligacionales conforme a una Tesis Obligacional.30 Dicho esto, y con base en lo anunciado al comenzar este apartado, cabe ahora detallar muy brevemente lo expuesto hasta el momento por la doctrina. En ese sentido, citando al jurista nacional Gunter GONZALES BARRÓN, quien a su vez describe lo explicado por el autor italiano Marco COMPORTI, diremos que el derecho real es “una categoría instrumental individualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligada a la inherencia o a la inmediatez sobre la cosa.”31 Y, asimismo que, “(…) esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el aprovechamiento de la cosa, esto es, el goce de las realidades del mundo externo”32. Debiendo anotarse junto con esto que “el aspecto característico a los fines de la ‘realidad’ no es tanto el ejercicio inmediato del poder sobre el bien, sino la incorporación del derecho sobre el bien, con la peculiaridad de producir la oponibilidad del derecho y su estrecha relación con las vicisitudes del bien”33. Ahora bien, y estando a las puntualidades efectuadas en la anterior definición, podemos señalar a modo de resumen, que el “derecho real se configura como: a) Un derecho subjetivo que implica un poder o “haz de facultades” adherido de manera estable (o en relación de inherencia o incorporación) sobre los bienes. Esta incorporación conlleva una ligazón entre las vicisitudes del derecho y las vicisitudes del bien, así como la especial eficacia de oponobilidad (absolutividad o exclusividad) concerniente a la tutela y al derecho de persecución. 30 31 32 33 Con arreglo a esto, importa destacar que, según explica Gunter GONZALES BARRÓN, “con buen criterio el legislador no se ha ocupado de definir la categoría genérica del ‘derecho real’, ni de establecer sus diferencias con el ‘derecho obligacional’. Estos temas han quedado librados a la doctrina.” GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 85. GONZALES BARRÓN, óp. Cit., pág. 75. Ibídem. Ibídem. 9 b) Un derecho subjetivo cuyo interés protegido es el aprovechamiento y explotación de los bienes. c) La categoría jurídica del derecho real se justifica como un particular tipo de tutela ligada a la inherencia del derecho sobre el bien. Por este rasgo tipificador la tutela real es la más intensa”34. Y si tales son las características presentes en todo derecho real, cabe preguntarnos entonces, si de acuerdo con ellas, ¿se podría considerar o no al derecho de propiedad colectiva indígena como un derecho de innegable naturaleza real? Definitivamente que aquí la respuesta es, o debe ser, positiva. En efecto, se trata de un auténtico derecho real porque, ante todo, “(…) se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae (…)”35. Además, tiene un indudable contenido patrimonial en vista del cual se concibe un legítimo aprovechamiento de las tierras y de los recursos naturales que conforman el territorio indígena. Y en él es posible hallar, también, la incorporación de un derecho sobre el objeto, que implica el despliegue de un “haz de facultades” (tales como, el uso y el disfrute), en donde “la costumbre es el elemento fundamental para determinar el derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas, siendo el principio que rige esta afirmación el de la inherencia de los derechos indígenas”36. No olvidemos, “(…) que la relación del indígena con la tierra tiene un punto de partida especial, pues ella corporiza sus tradiciones y valores ancestrales, en los que se esfuma el distingo entre lo propio y lo ajeno; pues esa matización es incompatible con la utilización comunitaria de los dones brindados por la tierra (…)”37 En fin, “más que sentir que son poseedores de la tierra, su concepción encierra la idea de que la tierra los posee a ellos”38. Premisa ésta, que de cara con las consideraciones expuestas, nos permite afirmar de una vez por todas, que tal derecho otorga a las comunidades indígenas titulares los dos derechos esenciales en cualquier derecho real, lo que a saber son: el ius persequendi, o derecho de persecución, y el ius preferendi, o derecho de preferencia, ambos oponibles erga omnes. 34 35 36 37 38 GONZALES BARRÓN, óp. Cit., pág. 75-76. ALTERINI, Jorge H., CORONA, Pablo M. Y VÁSQUEZ, Gabriela A. Propiedad indígena. Coedición de Librería Histórica y educa. Buenos Aires, 2005. Pág. 154-155. Para mayores detalles revisar: CHINELLI, Claudia. La dimensión colectiva del derecho a la propiedad de la tierra. Breve recensión sobre la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Puede consultarse en: www.portalfio.org. BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004. Pág. 55. Ibídem. 10 Desde esta óptica, no existe duda alguna de que en este caso estamos frente a un derecho subjetivo de corte real, que no puede ser personal u obligacional, por presentarse un poder inmediato en base al cual se concreta un señorío directo sobre los territorios que ocupan los pueblos indígenas, de manera tal que el ejercicio del derecho y la satisfacción del interés no implican la cooperación de otros sujetos. Siendo además, que en él confluye el fenómeno de la exclusividad que implica una exigencia a los terceros de no interferir en el goce del titular, lo que conlleva a afirmar su carácter absoluto o erga omnes, a diferencia de los derechos obligacionales que tienen carácter relativo y pueden ejercitarse sólo contra el deudor39. Más aún, cuando “los derechos reales resuelven la cuestión de la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de la comunidad jurídica. Y que además, “(…) hay un derecho real siempre que un bien es atribuido a una persona (propiedad, derecho de goce), mientras que existe un derecho de crédito cuando se tiene derecho a una cooperación debida por otra persona”40. Entonces, si esto es así, el argumento cuya afirmación venimos remarcando, encontraría asidero legal en la propia Constitución Política de 1993, desde que en su artículo 89 atribuye a las comunidades campesinas y nativas (“grupos de individuos” que por los criterios explicados podrían ser anudados en la definición de pueblos indígenas o tribales) los territorios que ocupan. Veamos, pues, que hay una relación entre sujetos de derecho (cuya existencia es reconocida en virtud de la correspondencia unívoca que guardan con sus tierras) y bienes (tierras y recursos naturales), donde la vinculación material que une al sujeto con el objeto trata de resolver in essentia el problema del tener. Lo cual se condice, con lo expuesto por el autor Antonio CICU en torno al campo de los derechos reales. En efecto, para este autor, “el derecho real es una respuesta al problema del “tener”41, que se diferencia del derecho personal o de crédito en tanto éste último responde a la idea del “deber tener”42. 39 40 41 42 Cfr.: DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Pág. 68. Ibídem. Uno de los comportamientos constantes en la naturaleza humana es el “afán de adquirir”. Este deseo de adquisición es común a todos los seres vivientes,...En sus formas más primitivas este afán de adquisición es una expresión clara del instinto se supervivencia. En sus formas más refinadas, constituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se vincula directamente con la libertad individual. PIPES, Richard. Propiedad y libertad, Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia. Pág. 363. Citado por ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de preferencia crediticia. Pág. 80. 11 En consideración a lo explicado, parece que desde este punto de vista es igualmente válido equiparar el derecho bajo análisis a la disciplina jurídica de los derechos reales. Pues como se vio, éste encierra el reconocimiento normativo del interés (el de las comunidades indígenas) sobre una cosa43 (la tierra) como símbolo de beneficio general y equitativo de los comuneros que confluye en el desarrollo integral, y frente al cual los terceros se colocan en una situación de extraneidad total. Asimismo, y al margen de esta interpretación, cabe anotar también que si bien la Constitución Política no se pronuncia expresamente (lo cual desencadena en la práctica una protección sesgada) sobre el derecho a la posesión y propiedad colectiva de los territorios (tierras y recursos naturales) que tradicionalmente ocupan los pueblos indígenas y tribales, reduciendo su manto de protección solo para el caso de las comunidades campesinas y nativas (“sub-categorías” de pueblos indígenas o tribales), es posible interpretar su “intención protectora” utilizando los argumentos jurisprudenciales ensayados por la Corte Interamericana al amparo del artículo 29,b) de la Convención, desde que en el segundo párrafo del artículo 89 se preceptúa a favor de la “autonomía en el uso y la libre disposición de sus tierras” como un derecho que les asiste, o mejor, como una “seudo manifestación” del derecho a la libre determinación de los pueblos. Por lo que, en “(…) tanto la norma constitucional está garantizando una relación subjetiva específica: la de los pueblos originarios (sujeto) con la tierra (objeto), estas consecuencias jurídicas específicas necesariamente estarán reguladas por un conjunto de reglas: la Teoría General de los derechos reales”44. IV. SOBRE LOS ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD COLECTIVA INDÍGENA Ahora bien, si partimos de la idea de que la propiedad es el derecho real cuyo ámbito de actuación de poder comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa 45. 43 44 45 DIEZ PICAZO, Luis. Óp., cit. Pág. 44. COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a los pueblos originarios. XXX Jornada Notarial Argentina. Pág. 2. Revisar: www.colegio-escribanos.org.ar/noticias/2011-1226-xxx_jornada_notarial_pautas-bib_tema_iv.pdf PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, óp. Cit., Tomo I, pág.192. En: GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. Pág. 520. 12 Tendríamos que preguntarnos entonces, por aquellas facultades o atributos que encierra el contenido del derecho de propiedad colectiva indígena. Al respecto, debemos indicar que en virtud del artículo 21 de la Convención Americana y del artículo XXIII de la Declaración Americana, los pueblos indígenas y tribales son titulares de derechos de propiedad y dominio sobre las tierras y recursos que han ocupado históricamente, y por lo tanto tienen derecho a: i) ser reconocidos jurídicamente como los dueños de sus territorios, ii) a obtener un título jurídico formal de propiedad de sus tierras, y iii) a que los títulos sean debidamente registrados46. El derecho colectivo de propiedad sobre las tierras indígenas implica la titulación colectiva del territorio, esto es, el reconocimiento de un título también colectivo de propiedad sobre esas tierras donde se refleje la propiedad comunitaria de la tierra47, sin perjuicio de las formas de organización interna de los pueblos indígenas en cuanto a la tenencia de la tierra48. Esta noción compleja del derecho de propiedad indígena aparece también reflejada en la Declaración de Naciones Unidas, en virtud de la cual “los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma”49. De igual manera, la Corte Interamericana ha reiterado que “el derecho de los pueblos indígenas a administrar, distribuir y controlar efectivamente su territorio ancestral, de conformidad con su derecho consuetudinario y sistemas de propiedad comunal, forma parte del derecho a la propiedad amparado bajo el artículo 21 de la Convención Americana”50. Es decir que, según el sentido de lo explicado, se podría inferir de entre la multiplicidad de atributos que constituyen el contenido del derecho bajo análisis, por considerarse los más resaltantes, a los siguientes: a) la facultad de usar (utilizar); b) la facultad de disfrutar (aprovechar, explotar recursos renovables y no renovales); c) la facultad de administrar (distribuir, desarrollar); y, d) la facultad de control (referida tanto a la capacidad para 46 47 48 49 50 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párrs. 104, 105. Ibídem. Ibídem. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 153.2. Ibídem. 13 brindarse recursos para el sustento, así como, a la de conservar equilibrado el espacio geográfico necesario para la reproducción cultural y social del grupo). Sobre el particular, es importante destacar que hemos preferido no incluir como atributos del derecho de propiedad colectiva indígena a la facultad de disponer y a la de reivindicar, pues, al pretender efectuar una aplicación analógica de lo preceptuado por el legislador para el caso de la propiedad privada en el artículo 923 del Código Civil de 198451, que establece que el derecho de propiedad “(…) permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien (…)”, podríamos incurrir en el mismo error. Esto, en razón a que con coherencia lógica, autorizada doctrina52 ha concluido en que, definitivamente, ambas facultades no forman parte del contenido del derecho de propiedad. La una porque, en sustancia, no se deriva del derecho de propiedad sino de la relación de titularidad y pertenencia, por lo que tendrían dicha facultad no sólo el titular del derecho de propiedad sino también los titulares de los demás derechos subjetivos disponibles53; y, la otra porque no es más que un mecanismo de tutela del derecho que se coloca fuera, con un objeto distinto que no recae sobre la cosa sino que esta dirigido a lograr una conducta de restitución por parte del poseedor ilegítimo, en otras palabras, esta sería una especie de “(…) herramienta que el ordenamiento le otorga al titular del derecho de propiedad para eliminar las consecuencias negativas que supone el incumplimiento, por parte del tercero, del deber jurídico general de no interferir en la esfera jurídica ajena”54. Sin embargo, ello no significa tampoco que se haya dejado de lado el estudio de las referidas facultades, sino que nuestra intensión fue tan sólo la de precisar que cuando los pueblos indígenas o tribales disponen o reivindican no hacen otra cosa que actuar una situación jurídica subjetiva distinta al derecho de propiedad colectiva indígena que les pertenece. Sin duda, estas facultades también les asisten a las comunidades tradicionales, aun cuando no formen parte del contenido mismo del derecho del derecho de propiedad colectiva indígena, y más bien pertenezcan a momentos externos distintos que obedecen a la singular naturaleza del derecho en cuestión o a la especial tutela que se necesita para mantenerlo. 51 52 53 54 Este artículo tiene como antecedentes legislativos al artículo 461 del Código Civil 1852 y al artículo 850 del código civil de 1936. Así: ANASTASSI, Alejandro. Facolta e diritti facoltativi. Enciclopedia del Diritto. Giuffré Editore. Tomo XVI. Pág 216; BIGLIAZZI GERI, Lina, BRECCIA, Umberto, BUSNELLI, Franceso D. y NATOLI, Ugo. Diritto Civil, Diritti Reali. Unione Tipografico-Editrice Torinese. Torino, 1998. Pág. 55. ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 12. ESCOBAR ROZAS, óp. Cit., pág. 15. 14 V. LA FACULTAD DE DISPONER COMO PRERROGATIVA SUBYACENTE DEL DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE, PREVIO E INFORMADO En líneas generales, la facultad de disponer es aquélla que posibilita al titular de un derecho disponible a transferir su derecho, o si se quiere, a constituir en favor de otra persona un derecho real limitado, como el usufructo y la servidumbre por citar un ejemplo. Sin embargo, al vincularse ésta con el derecho de propiedad colectiva indígena, se tiene como resultado que su configuración cambia y aparece sujeta a limitaciones que se derivan de la naturaleza singular del derecho al cual se conecta. Y es que, en virtud al carácter inalienable del derecho de propiedad colectiva no es viable utilizar las formas convencionales (enajenar, vender, donar) de traslado de dominio– por más que todos los miembros del pueblo indígena estén de acuerdo– al existir un abierto interés público en su conservación, que a su vez, se encuentra ligado a una incuestionable función social. Ahora bien, lo que sí cabe en el presente caso es que la totalidad de los miembros del pueblo indígena, como titulares del derecho de propiedad colectiva, ejerciten una facultad de disposición que– replanteada según los términos propios del derecho analizado– emerge bajo la forma de un genuino derecho: del derecho al consentimiento libre, previo e informado; que por sus singulares características, especialidad y conexidad con el tema, está más acorde con el sistema jurídico protector exigible a los Estados que la mencionada facultad; pues, al ser ésta última un poder jurídico general y abstracto atribuible a una universalidad de sujetos, resulta poco adecuada para la adopción formal de un derecho como el que pretendemos explicar. Estrictamente hablando, la manifestación de voluntad del colectivo humano que conforma el pueblo indígena debe estar inafecta de vicios invalidantes, que en resumen, vacíen el contendido de los tres pilares sobre las que debe operar todo consentimiento para que pueda ser tildado de libre, previo e informado. Siendo que a estos efectos, la Ley del Derecho de Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la OIT (Ley N° 29785) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 001-2012MC) constituyen un importante precedente que impone al Estado la obligación de consultar, en obediencia a un conjunto de principios y según un procedimiento determinado, antes de 15 la toma de medidas o de la adjudicación de derechos a terceros para explotar los recursos naturales que se encuentran en los territorios indígenas. Sin embargo, consideramos que con esto no se agota la acomodación del régimen de propiedad colectiva indígena en el marco del ordenamiento interno, sino que además, se requiere la búsqueda consensuada de modelos flexibles, que otorguen protección jurídica a las distintas formas indígenas de posesión y uso de sus territorios ancestrales. La realidad es que hacen falta fórmulas jurídicas específicas de reconocimiento formal del derecho de propiedad comunal que garanticen la continuidad de los distintos usos del territorio por parte de los pueblos indígenas en toda su complejidad. En ese sentido, consideramos que se requiere de un tratamiento jurídico técnico por el cual se defina la naturaleza real del derecho de propiedad colectiva, su objeto, sus facultades, el aprovechamiento de los recursos en concordancia con el Sistema Dominial (establecimiento de usufructos sobre tierras aledañas o contiguas), la resolución de conflictos respecto de terceros con derecho sobre los territorios indígenas, la restitución de territorios, la indemnización, la entrega de tierras alternas, entre otros aspectos importantes, sin los cuales, sería poco funcional hablar de una consulta previa, libre e informada, que sólo sea empleada cuando exista apremio del Estado por crear fachadas para establecer mecanismos de excepción55 en aras de intereses extractivos que apuestan por la inversión privada sin fiscalización, y con acuerdos NO VINCULANTES que olvidan las promesas “negociadas” en una supuesta mesa de diálogo en donde el proyecto desde luego ya se elaboró y, para su ejecución, es vital conseguir una cómica declaración jurada, que más que certeza crea inseguridad jurídica crónica. Lo cierto es, que la promoción de acuerdos de conciliación por las autoridades estatales para resolver los reclamos y reivindicaciones territoriales de los pueblos indígenas y tribales puede constituir, de hecho, un obstáculo para el goce efectivo de sus derechos de propiedad territorial, ya que en el curso de las negociaciones de conciliación, las precarias condiciones de vida de los pueblos indígenas y tribales les puede llevar a reducir o, en el peor de los casos, ceder sus derechos territoriales a cambio de beneficios materiales inmediatos a los que tienen derecho en cualquier caso. Sin lugar a dudas, nos encontramos frente a un dilema difícil de resolver: El dilema entre las “culturas peruanas” – en plural– e “integración nacional” – en singular – que se expresa, por 55 “(…) Excepcionalmente se puede explotar la tierra indígena en aras de interés nacional, establecen implícitamente casi todas las Constituciones del Sur”. MERINO A, Roger. En defensa de lo comunal: Cinco errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales. Sobre esto revisar: http://comparacioncritica.blogspot.com/ 16 ejemplo, en el artículo 17 de la Constitución en el cual se dice que el Estado simultáneamente, “preserva las diferentes manifestaciones culturales” y “promueve la integración nacional”. Se entiende entonces, que no puede promoverse a consta de no preservar, pero el justo equilibrio entre el proteger y el alentar es dudoso en el medio ambiente de una cultura oficialmente occidentalizada y desindigenizante. VI. CONCLUSIÓN Creemos que los parámetros definidos por la Corte Interamericana sobre el derecho a la propiedad colectiva indígena deberían ser asimilados bajo la forma de una ley especial que reconozca su naturaleza de derecho real y que determine su particular tratamiento. Existe, pues, un campo fértil para el estudio profundizado de este derecho desde la teoría de los derechos reales. La Ley de Consulta Previa constituye el reconocimiento de un derecho cuyo tratamiento y contenido difiere completamente del que le ha sido conferido a la propiedad privada en nuestro Código Civil de 1984, tal cual explicamos. En efecto, con arreglo a este argumento, cabe preguntarnos ¿Cómo se puede ejercitar un derecho sobre la base de un derecho de propiedad cuyas dimensiones no están delimitadas? Creo que la respuesta salta inmediatamente a la luz: La intensión del gobierno es simplemente la de cumplir un compromiso internacional, pero sin fundamentos jurídicos suficientes como para permitir que las comunidades indígenas tengan un respaldo legal que proteja sus intereses con equidad. Es cierto, que esta forma de propiedad se fundamenta no en el reconocimiento oficial del Estado, sino en el uso y posesión tradicionales de las tierras y recursos, pero ello no es excusa para no regular sus alcances. Para nosotros, prolongar esta situación de carencia de mecanismos especiales significa un claro desconocimiento del derecho a la igualdad que reclama nuestra Constitución y que exige al Estado otorgar las mismas garantías que las establecidas para el caso de la propiedad privada. Por todo lo dicho, debemos señalar a modo de conclusión final que el derecho de propiedad colectiva de los pueblos indígenas es un derecho real sui generis que debe ser sometido a consideración del poder legislativo con prontitud, a efectos de establecer un mecanismo adecuado, capaz de equilibrar intereses contrapuestos de manera pacífica y sin la gesta de 17 situaciones conflictivas lamentables como resultado de los reclamos ejercitados por un sector de la población cuyos derechos constituyen una realidad latente que necesita ser confrontada en el marco de un Sistema Dominial, cuyas bases legales se hayan recogidas en el artículo 66 de nuestra actual Constitución. 18 BIBLIOGRAFÍA LIBROS ALTERINI, Jorge H., CORONA, Pablo M. Y VÁSQUEZ, Gabriela A. Propiedad indígena. Coedición de Librería Histórica y educa. Buenos Aires, 2005. BALLÓN AGUIRRE, Francisco y Defensoría del Pueblo. Manual del derecho de los pueblos indígenas. Segunda Edición. Lima, 2004. DIEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo III. Editorial Civitas. Sexta Edición. Madrid, 2005. FLUME, Werner. El negocio jurídico, traducido por José María Miquel González y Esther Gómez Calle. Fundación Cultural del Notariado. Madrid 1998. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos Reales. Primera Edición. Jurista Editores E.I.R.L. Lima, 2005. MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Jurista Editores, Biblioteca Moderna de Derecho Civil, Número 5. Lima, enero de 2011. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS COSTANZO, Mariano y Víctor M. Fernández Esteban. Derechos reales que se reconocen a los pueblos originarios. XXX Jornada Notarial Argentina. MERINO A., Roger. En defensa de lo comunal: Cinco errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. ESCOBAR ROZAS, Freddy. Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (análisis crítico del artículo 923 del Código Civil). 19 Documento oficial de la Comisión Interamericana de derechos humanos de la OEA del 30 de diciembre de 2009. Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Documento de la OIT. Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales en la Práctica ‐ Una Guía sobre el Convenio No. 169 de la OIT. Programa para promover el Convenio Núm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, 2009. MERINO A, Roger. En defensa de lo comunal: Cinco errores en el análisis de los conflictos socio-ambientales. 20