La Fiscalía no está dispuesta a aceptar “operaciones de maquillaje

Penal
3 de Agosto de 2011
La Fiscalía no está dispuesta a aceptar “operaciones de
maquillaje” en las empresas
Hacía tiempo que esperábamos a que la Fiscalía se pronunciara sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas introducida por la reforma del Código Penal mediante la L.O.
5/2010 y finalmente lo ha hecho para decir que está dispuesta a aplicarla con todas sus
consecuencias.
Miguel Ángel Montoya,
Abogado de Attrio Abogados
La Circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado dedica un total de 114 páginas a
examinar el sistema de imputación penal de las personas jurídicas contemplado en el nuevo
artículo 31 bis del Código Penal. Es un documento trascendental por cuanto fija los
criterios de imputación que deberán seguir los Sres. Fiscales a la hora de imputar a
las empresas y otras personas jurídicas.
Aunque ya fueron expuestos aquí en su momento, no está de más recordar que el artículo 31
bis del Código Penal declara penalmente responsables a las personas jurídicas:
a.
Por los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores de
hecho o derecho. Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y
su provecho.
b.
Por los delitos cometidos por quienes estando sometidos a la autoridad de los
administradores, cuando no se haya ejercido sobre ellos el debido control.
Siempre que actúen en nombre o por cuenta de la empresa y su provecho, y
que el delito se cometa en el ejercicio de las actividades sociales.
En esencia se trata de un sistema de responsabilidad penal por hechos cometidos por
terceros que en el caso de los administradores es directa y en el resto de los casos está
condicionada a que la persona jurídica no haya ejercido el debido control para evitar
conductas delictivas.
La Fiscalía analiza en esta Circular la forma de imputación de las personas jurídicas dictando
las recomendaciones esenciales que deberán seguir los Fiscales a la hora de realizar
imputaciones de las cuales creo conveniente destacar las siguientes:
1. La imputación de las llamadas empresas fachada o empresas pantalla.
La Circular advierte sobre el riesgo de aplicar este sistema de responsabilidad
sobre sociedades ficticias que no son más que meros instrumentos de una
actividad delictiva, recomendando en estos casos ir más allá de la persona
jurídica, acudiendo a la doctrina del levantamiento del velo para hacer aflorar
a las personas físicas que se esconden bajo la figura jurídica. Es decir, se
recomienda eludir la aplicación de 31 bis a favor de la búsqueda material de la verdad.
2. La imputación de sociedades unipersonales.
Recomienda cautela a los Fiscales en la imputación de pequeñas sociedades o
negocios de carácter unipersonal en los que habitualmente se solapan la
voluntad del gestor y la de la persona jurídica a fin de no conculcar el principio
de non bis in idem.
Aplaudimos sin duda esta recomendación y desearíamos que se hiciera extensiva a un
sinfín de pequeñas empresas y negocios que sin llegar a la forma unipersonal carecen
de una verdadera estructura organizativa independiente de sus órganos de dirección.
3. El concepto de "debido control" como elemento que evite la imputación.
Sin duda lo que más llama la atención es la advertencia de evitar que las
compañías eludan la responsabilidad penal mediante el uso de lo que
denomina "operaciones de maquillaje." Y advierte que:
"...la elaboración y el cumplimiento de las normas de autorregulación de las
empresas o compliance guide solo son relevantes en la medida que traduzcan
una conducta."
Y que,
"El debido control constituye un concepto normativo que habrá de dotarse de
contenido valorativamente a través de la actividad probatoria..."
Se trata sin duda de una advertencia a quienes pretendan eludir la responsabilidad penal con
meras formulaciones retóricas sobre la obligación de cumplimiento de la legalidad, tales
como Códigos Éticos o Libros Blancos, sin que se traduzca en un control efectivo de las
situaciones de riesgo penal dentro de la sociedad.
Es evidente que la Fiscalía General del Estado demuestra con esta Circular su voluntad clara
de imputar a las personas jurídicas (empresas y sociedades en general) por los delitos
cometidos por sus empleados en aquellos casos en los que no se hayan tomado medidas
preventivas de control del riesgo penal.
Por ello la implementación de medidas de control mediante programas de
cumplimiento normativo penal (compliance programs o corporate defense)
efectivos y eficaces (Ver Responsabilidad Penal de las empresas III. Corporate
Defense) es la única forma de evitar la comisión de delitos en el seno de la empresa
y la consiguiente imputación de la persona jurídica en un proceso penal de
consecuencias imprevisibles.