la designacion de tutor en documento público

PRÁCTICA NOTARIAL
LA DESIGNACION DE TUTOR
EN DOCUMENTO PÚBLICO
HÉCTOR TAPIA BARBADO
Oficial de Notaría – Valladolid
Licenciado en Derecho
Introducción: El art. 223 del Código Civil
establece que “los padres podrán en testamento o en documento público notarial nombrar tutor, establecer órganos de fiscalización
de la tutela, así como designar las personas
que hayan de integrarlos, u ordenar cualquier
otra disposición sobre la persona o bienes de
sus hijos menores o incapacitados.”
Esta disposición utiliza indistintamente el
término nombramiento y designación, debiendo interpretarse que se trata de una simple designación, ya que en realidad el nombramiento es una facultad exclusiva del juez.
Antes de la entrada en vigor de la Ley de
24 de octubre de 1983 de tutela, el antiguo
art. 204 del Código civil, disponía: “La tutela
se defiere: 1) Por testamento. 2) Por la Ley. 3)
Por el Consejo de Familia.”. Con la reforma
operada por Ley de 24 de octubre de 1983,
que afecta a los Títulos IX y X del Libro I del
Código Civil, el juez adquiere un papel decisivo, ya que puede hacer caso omiso al llamamiento hecho por los padres si no considera
que este llamamiento vaya en beneficio del
menor o incapaz. (En el ámbito del Derecho
foral, concretamente en Derecho catalán y en
Derecho aragonés se mantiene una solución
distinta, ya que sigue predominando, la antigua delación testamentaria.)
Concepto: la designación que hacen los
padres en testamento o documento público
notarial constituye un negocio jurídico de derecho de familia. Se trata de un negocio jurídico mortis-causa, si se hace en testamento, ya
que entonces no surtirá eficacia hasta la muerte del causante, o inter-vivos, si la disposición se
incluye en documento público notarial. En este
negocio jurídico la autonomía de la voluntad
encuentra su límite en un interés superior,
como es el de la protección de la familia, y aquí
es donde entra el papel de su señoría el Juez.
22
El art. 223 del CC se refiere a los padres y
el 226 del CC, precisa que es condición indispensable que en el momento de adoptar la
disposición, ostenten la patria potestad.
¿Testamento o Documento Notarial?
- Los medios que establece el mencionado articulo 223 CC de ordenación de la tutela por los padres, son el testamento y el
documento público notarial (art. 143 del
Reglamento notarial). La introducción de la
posibilidad de que los padres utilicen el documento público notarial para hacer la designación, es una novedad de la Ley 13/1983.
(En realidad testamento y documento notarial no son formas antagónicas, pues lo más
frecuente es que se realice testamento
abierto que consta en un documento público notarial.)
Desde el punto de vista notarial, hubiera
sido más correcto hablar de instrumento público o escritura pública, siendo más correcto
este último término que excluye el acta notarial.
Como ventajas del uso de documento público frente al testamento, cabe
destacar:
- Pueden otorgarlo los dos padres, con lo
cual será fácil armonizar sus disposiciones.
- Puede producir efectos en vida de los
padres, lo que no ocurre con el testamento.
En situación normal, el documento público
notarial no testamentario, sólo producirá
efectos desde la muerte del otorgante, y hasta
entonces será revocable. Sin embargo, en el
supuesto de incapacidad de los padres designantes, extinguida la patria potestad y no
concurriendo muerte, no puede abrirse la su-
PRÁCTICA NOTARIAL
cesión testamentaria, por lo que la designación hecha en testamento no surtiría eficacia,
en cambio si la tendría lo hecho en documento público notarial.
Posible Contenido Del Documento
Público Notarial:
El contenido puede ser directo, “escritura
de designación de tutor” o indirecto, disposición complementaria en escritura de donación, o en capitulaciones matrimoniales, es
decir, que no es necesario que se trate de un
documento autónomo.
Eficacia de la designación de tutor
El art. 224 del CC establece que las disposiciones de los padres “vincularán” al juez, es
decir que son jurídicamente eficaces, pero
deben ser homologadas por el juez, el cual
puede denegar el nombramiento hecho por los
padres, si el beneficio del menor o incapacitado así lo aconseja. Además puede ocurrir que el
juez acepte las disposiciones de los padres parcialmente (por ejemplo: designado por los padres un tutor para la persona y otro para los
bienes, el juez solo nombre a uno de ellos).
Entre otras, cabe que los progenitores realicen las siguientes previsiones:
Si el juez no acepta totalmente las disposiciones de los padres, deberá exponer sus razones en resolución motivada.
- se pueden establecer reglamentaciones
en cuanto a los bienes; por ejemplo, normas
para la conservación de los mismos, conveniencia de invertir en determinados activos,
acudir a la gestión de una determinada entidad bancaria...
Los documentos públicos a los que se
refiere el artículo 223 CC, se comunicarán
de oficio por el notario autorizante al
Registro Civil, para su indicación en la
inscripción de nacimiento del interesado.
- Se pueden establecer reglamentaciones
respecto de la persona, por ejemplo, establecer que el hijo reciba una determinada educación, que asista a un determinado centro...
Estas disposiciones deberán ser confirmadas
por el juez.
- Pueden los padres hacer otras previsiones, como disponer que en caso de nombramiento de varios tutores, actúen de forma solidaria o que actúen de forma mancomunada,
lo que ha de ser confirmado por el juez.
- La facultad de disponer que tienen los
padres sobre de la tutela comprende no sólo
la posibilidad de designar tutor, sino la de excluir a determinadas personas de la tutela.
Concretamente, la previsión puede contener
la voluntad de que alguna o algunas personas no resulten nombradas tutores (art. 245
CC y art. 5.3, Ley 39/1991, en esta última regulación no puede ser alterada por el juez).
Es un derecho de veto concedido a los padres, que en Derecho común queda al mejor
criterio judicial.
En los procedimientos de incapacitación, el juez recabará certificación del
Registro Civil y, en su caso, del registro
de actos de última voluntad, a efectos de
comprobar la existencia de las disposiciones a las que se refiere este artículo.
Inscripción en el Registro Civil:
Cuando se nombre tutor en testamento,
cabe la posibilidad de que este nombramiento sea inscrito en la hoja de nacimiento del
“tutelado” en el Registro Civil, por lo que si el
testador solicita la inscripción en dicho
Registro, la Notaría se lo debe comunicar, y
para facilitar la labor en el Registro Civil “a
efectos de búsqueda”, los empleados de notaria debemos pedir el libro de familia donde
conste la inscripción del nacimiento de la persona que se pretende tutelar.
CLAÚSULA:
TERCERA.- Para el caso de que legalmente fuera necesario nombra TUTORES de su citada hija a DON **
23
PRÁCTICA NOTARIAL
Inscrito el nacimiento de su hija en el
Registro Civil de **, al Tomo **, folio **, número **.
Nota.- La extiendo yo Notario, para hacer
constar que he remitido al Registro Civil de
Valladolid, la comunicación prevista en la Ley
41/2003, para la constancia marginal del nombramiento de tutor que por la presente se designa. En ** a **.
Si posteriormente se revocara ese testamento, dicha revocación no implicaría la revocación de la designación de tutor, únicamente de las disposiciones testamentarias
propiamente dichas. Si se quiere destituir a
los tutores nombrados debería revocarse expresamente en nuevo testamento o hacer una
escritura especifica con destitución y nueva
designación.
EJEMPLO DE ESCRITURA:
ESCRITURA DE DESIGNACIÓN DE TUTOR
NUMERO:
En *, mi residencia, a
Ante mí, **, Notario de esta Capital y de su Ilustre Colegio,
COMPARECE:
............................................................................................
DOÑA ** mayor de edad, soltera, vecina de **, domiciliada en la calle **, y con D.N.I. nº **.
INTERVIENE en su propio nombre.-La identifico por su reseñado documento y la juzgo con capacidad legal necesaria para otorgar la presente escritura DE DESIGNACION DE TUTOR para su hijo
menor de edad, a cuyo fin,
EXPONEN:
...............................................................................................
I.- Que es madre de un hijo llamado **, menor de edad, nacido el día **, e inscrito su nacimiento en el Registro Civil de * al tomo *, pagina *, de filiación no matrimonial de la compareciente, no
constando la paternidad, por lo que le corresponde el ejercicio de la patria potestad en exclusiva.
II.- Que, ante su situación personal de grave riesgo de muerte,
DISPONEN:
..............................................................................................
Que haciendo uso del derecho que le reconoce µel artículo 223 de Código Civil, para el caso de
que legalmente fuere preciso, designa como TUTORES DE SU HIJO **, a la tía del menor y a su esposo, DOÑA ** con D.N.I. nº **, y a DON **, con D.N.I. nº **, domiciliados ambos en *+, quienes ejercerán la tutela con carácter conjunto.
Hechas las reservas y advertencias legales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Renuncia la compareciente a leer lo escrito, realizándolo yo, el Notario, íntegramente y en voz
alta enterada, asiente a todo su contenido, se ratifica y firma conmigo, el Notario, que doy fe de cuanto se contiene en este instrumento extendido en * folios del Timbre del Estado, papel exclusivo para
documentos notariales serie *, el presente y el anterior en orden correlativo.
BIBLIOGRAFIA.- ROSA ARAGONÉS ARAGONÉS. Constitución De La Tutela. Nombramiento De Tutor. Inventario Y
Fianza
- ALBADALEJO, Manuel: Comentarios al Código Civil y compilaciones forales. Revista de Derecho
Privado, 1983
24