los sistemas de v aloracion de la prueba y el uso alternativo del

LOS SISTEMAS DE VALORACION DE LA
PRUEBA Y EL USO ALTERNATIVO DEL
DERECHO. UN ENFOQUE CRIMINOLOGICO
Francisco Delgado Rosales
l.INTRODUCCION
Lo que sigue, serán consideraciones muy sumarias acerca de un tema
nonnalmente reservado para las disquisiciones de los especialistas. Resulta
complejo para un profano del Derecho distinguir con propiedad lo esencial de
lo accesorio, sobre todo, cuando al acercanos a la doctrina jurídica nos
sorprende el no encontrarnos con el fonnalismo y la logicidad que el sentido
común asocia a la disciplina. Estamos por ello conscientes de que corremos el
riesgo de asumir el punto de vista de corrientes de pensamiento, por qué no
decirlo, la más de las veces sin percatarnos de ello, y de sacrificar la riqueza
del análisis en intentos fallidos de síntesis. Es por ello que lo que sigue no
será sino un ejercicio que tratará de integrar las perspectivas teóricas y
epistemológicas de la Criminología y el Derecho, como ciencias que se
implican recíprocamente.
2.
ALGUNAS PRECISIONES TEORICAS
A continuación haremos una revisión muy breve de los conceptos
implicados en este trabajo. Tal revisión no pretende ser exhaustiva, ni mucho
menos creativa; se justifica metodológicamente, toda vez que será la base para
el enfoque criminológico que es en esencia el objetivo de este trabajo.
2.1. Los Sistemas de Valoración de la prueba
Los sistemas de valoración de la prueba que nonnalmente se distinguen
son los siguientes: 1) El Sistema de Prueba Legal o Tarifa Legal, 2) El
Sistema de la Sana Crítica, y el Sistema de la Libre Convicción.
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2.1.1. El Sistema de la Prueba Legal
El sistema de la prueba legal o tarifado, es, segón Sentis Melendo,l un
sistema extremo en el cual la libertad falta en absoluto, y en el cual el
legislador se sustituye al Juez en la apreciación de la prueba. Este sistema está
constituido por reglas rígidas mediante las cuales se valora o aprecia una
prueba. Teniendo como premisa fundamental que la "prueba es libertad", este
autor es concluyente en cuanto a que "la prueba legal no es prueba y que, a lo
más constituye un sucedáneo de la prueba".2
Cabe destacarse que en Venezuela rige un sistema tarifado, y es así que
en el Código de Enjuiciamiento Criminal, Título III De las Pruebas, Capítulo
1, en el artículo 244, rezan taxativamente los fundamentos de la prueba, en el
enjuiciamiento penal.
El sistema tarifado es un sistema anacrónico en tanto basamento
fundamental de la valoración de la prueba, toda vez que coloca límites muy
rígidos al arbitrio jurisdiccional en el supremo fin de alcanzar la verdad.
2.1.2. El Sistema de la Ubre Convicción
Es para este mi~o autor un sistema extremo (a la extrema izquierda,
según él sin que las connotaciones semánticas queden aclaradas) en el cual, la
valoración que se denomina igualmente de la "prueba en conciencia" o de la
"íntima convicción", generalmente van asociados a la ausencia de
fundamentación de la decisión judicial, en lo tocante a la apreciación de la
prueba.
Frente a Couture, para quien en este sistema el legislador le dice al Juez:
"Tú fallas como tu conciencia te lo diga, con la prueba de autos, sin la prueba
de autos y aun contra la prueba de autos ... "¡3 se argumenta que la libertad de
la prueba en absoluto supone su eliminación, "... La prueba es libertad, pero
es libertad con la prueba; libertad de apreciación de la prueba, en manera
alguna prescindencia de la prueba... ". 4 Sin embargo, vemos que en el sistema
l. SENTIS MELENDO, S. La Prueba. Los Grandes Temas del Derecho Probatorio. EJEA. Buenos Aires, 1979. pp. 246 y siguientes.
2. Ibídem. pág. 253.
3. SENTIS MELENDO, S. Op. Cit. pág. 243.
4. Ibídem. pág. 243.
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anglosajón existe una absoluta falta de sujeción a nonnas en materia de
apreciación deJas pruebas, en un sistema de discrecionalidad rayano en la
aibitrariedad, que podrla llamarse de "libérrima convicción".
2.1.3. El Sistema de la Sana Critica
Este sistema entrega al ponderado aibitrio judicial la apreciación de las
pruebas, ante los inconvenientes y peligros del sistema de la prueba legal y
por la imposibilidad de resolver en los textos legales la complejidad de las
inftnitas situaciones de las probanzas. Este sistema, por situarse en una
posición intennedia entre los llamados modelos extremos, ha tenido una
significativa acogida en los instrumentos normativos de muchos países.
Plantea, sin embargo, graves problemas de definición conceptual, al punto
que autores como Sentis Melendo sugiere que se le tenga como concepto
indeterminado, desplazando el problema hacia la apreciación de las cualidades
del Juez como base del concepto. Sugiere, pues, una dimensión ontológica
como justificación de un sistema fundamentado en el " ... juez con buen
criterio, de aquel juez en quien predomina la rápida intención humana sobre
los datos de inteligencia"; "el juez que posee el sentido de justicia, mediante el
cual se aprecian los hechos y se siente rápidamente de qué parte está la razón";
"en el juez no cuenta la inteligencia; le basta poseer la nonnal para llegar a
comprender, como encamación del hombre medio, quod omnes intellegunt;
importa sobre todo la superioridad moral"; "los jueces deben ser (o tratar de
aparentar que lo son),no diré hombres mediocres,pero sí hombres medios.
Eso es lo que debe ser el juez, más aun que alto jurista; para llegar a apreciar
las pruebas de acuerdo a reglas de la sana crítica, eso es lo que necesita el juez
que ha de ser factista, más que jurista ... ". 5
Ese extenso catálogo de adjetivos definen la sana crítica (¿o la sensatez
del juzgador?). El halo semántico de tales nociones no pueden ser sino
sugestivas para el sentido común, pero se encuentran muy lejos de resolver el
problema teórico planteado. Volveremos sobre esta cuestión más adelante.
Cabe sefialar, para finalizar esta breve revisión conceptual, que Sentis
Melendo, abandona la división tripartita de los sistemas de valoración de la
prueba que sostenían Alcalá Zamora y Couture, y que hemos esbozado
anteriormente. Para él, lo adecuado es eliminar al sistema de libre convicción
5. SENTIS MELENDO, S. Op. Cit. Página 281.
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su carácter extremo e integrarlo .!1 de la sana crítica Resultaría de tal
integración un sistema en elcualla sana crítica sería un medio para alcanzar en
libertad la convicción libre.
3.
EL ENFOQUE CRIMINOWGICO
Discutir sobre los "sistemas de valoración" en abstracto, conlleva el
peligro de encasillamos en disquisiciones filosóficas acerca del "deber ser'' o
acerca de las posibilidades de atribuir carácter científico a proposiciones
axiológicas. Hablar por ejemplo de las virtudes de los sistemas no tarifados,
en función de la "libertad', del "sano criterio", de la "sensatez del juzgador",
resulta lo suficientemente sugestivo para el sentido común como para crear la
ilusión en un acuerdo intersubjetiva acerca de la validez de las nociones. Sin
embargo, el acuerdo que resulta de este ejercicio intersubjetiva acerca de lo
que se considera bueno o malo, oculta inexistencia de reflexión acerca de las
condiciones materiales que están a la base de la operatividad fáctica de tales
sistemas. Al respecto,sólo abordaremos aquí dos aspectos que consideramos
fundamentales. En primer lugar, analizaremos los sistemas de valoración a la
luz de las determinaciones estructurales del aparato de Estado en Venezuela,
bajo el título de "La funcionalidad de lo irracional. La praxis ideológica del
Derecho en los sistemas no tarifados" y, en segundo término, haremos un
planteamiento prospectivo acerca del carácter progresivo del sistema de la
"sana crítica", en función de una praxis alternativa del Derecho~ tales
consideraciones bajo el título de "El sistema de la sana crítica y la praxis
alternativa del Derecho".
3.1. La praxis ideológica del Derecho en los Sistemas no tarifados.
La Funcionalidad de lo irracional
Es fundamental para nuestro análisis situar la función jurisdiccional en el
marco de la estructura organizativa del Estado venezolano.
En Venezuela,como en otros países dependientes, la heterogeneidad
estructural ha hecho que los intentos de imponer criterios racionales de
organización de la maquinaria estatal se traduzcan en utopías. La crisis del
Estado en nuestros países se deriva de la no representación del interés de los
coasociados, es decir, de su ausencia formal. En su lugar, surge un aparato de
Estado, que no sólo no obedece a los intereses más globales de la sociedad,
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sino que se articula alrededor de los intereses y necesidades de las clases que
confonnan el bloque de poder.
La administración burocrática del aparato de Estado en Venezuela no es
en grado significativo como la quería Weber, "Dominación gracias al saber" o
"nivelación en interés de una posibilidad universal de reclutamiento de los más
calificados profesionalmente". El flujo y reflujo de los funcionarios, con base
en el clientelismo político6 despoja a la administración pública de la impersonalidad fonnalista, al tiempo que disuade al funcionario del cumplimiento del deber estricto en aras de la institucionalización del arribismo y de
la caza de los puestos. La vieja herencia caudillesca del compadrazgo se
traduce modernamente en el camet político.
En una estructura organizativa semejante, resulta evidente que la
corrupción deviene fonna de funcionamiento de la realidad cuando se trata de
canalizar las demandas de una sociedad civil cuyas expectativas no encuentran
cauces fonnalizados.
Pensamos que la función judicial no escapa de esta situación global del
aparato de Estado en Venezuela. No se trata, pues, de asumir posturas
moralistas; se trata de la descripción de un fenómeno como punto de partida
de una praxis alternativa. La indignación moralista de quienes reducen los
vicios del sistema a una dimensión puramente individual abandona el enfoque
científico de la realidad, negándose a ver las causas estructurales de los
fenómenos.
"Al respecto, el catecismo laico de la hegemonía, parece proponer un
programa de regeneración moral que consistiría en postular metas, objetivos,
fines, y enseñar cómo se les puede 1alcanzar a través de la virtud ... ". 7
6. NJAIM, Humberto define el clientelismo de la siguiente manera: "... En
ciencia política se habla del clientelismo como un vínculo de lealtad personal o
grupal que sustituye o se superpone a las exigencias y requerimientos de tipo
impersonal y objetivo -sine via et estudio- del ordenamiento jurídico y que
contribuye a fortalecer a los partidos políticos como factores decisivos de poder en el
sistema... " Ley Orgánica. de Salvaguarda del Patrimonio Público. Estudios, Sistemática
General e lndice Alfabético por Humberto Njaim y otros. Colección Textos
Legislativos N2 2,Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1983. Página 154.
7. DELGAOO 0., José M. Hipótesis para una Filosofía Antihegemónica del
Derecho y del Estado. Colección de cursos y lecciones del Instituto de Filosofía del
Derecho_. Maracaibo, 1982. pág. 223.
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Este es un razonamiento propio de la moral occidental, ésa en donde el
ho!llbre se hace a sí mismo y es libre de autodetenninarse.
A esa dimensión fáctica, se agrega la fonnal que tiene que ver con la
naturaleza misma del Derecho, en tanto fenómeno superestructura! de clase.
Como dice A. J. Arnaud:
"... 1. El jurista es un colaborador activo de la dominación de clase;
2. Parte del funcionamiento ideológico del orden jurídico consiste
en su elaboración como sistema coherente, que adquiere autonomía y se despolitiza;
3. Las incongruencias en la práctica ideológica del Derecho muestran las contradicciones de clase, que representan una violación
interna de la Constitución;
4. La interpretación no puede engendrar progreso sino en el interior
del sistema;
5. La discrecionalidad judicial es práctica ideológica en la medida en
que favorece el aggiornamento del orden jurídico a las exigencias
de la sociedad postindustrial y a la l!lusión de las conquistas
legales y aun constitucionales de la clase oprimida;
6. La interpretación jurídica es, por eso, tributaria de la elección
política de la sociedad. Su supuesta neutralidad es parte esencial
de la práctica ideológica del Derecho ... ".8
No significa ello que adoptemos una actitud de nihilismo o fatalismo, se
impone un esfuerzo por adoptar una actitud de amor fati como punto de
partida de una racionalidad progresiva.
La superación de esta situación implica,a mi juicio, la superación de las
condiciones estructurales que la hacen posible y deberá ir acompañada de una
ética social alternativa de contenido profundamente social. Mientras tanto,la
vigencia de un sistema tarifado en Venezuela, para decirlo con Merton, no es
más que una irracionalidad aparente, ya en la práctica cumple una función
"sustitutiva" en ausencia de los criterios propios de un sistema de
administración racional legal.
8. ARNAUD, André Jean. Le Droit Trahi par la Philosophie. Biblioteque du
Centre D'Etudes des Systemes Politiques de Rouen. Citado por J. M. Delgado Ocando.
La Práctica Ideológica del Derecho. En mimeógrafo. Maracaibo, 1983.
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3.2. El sistema de la sana critica y las praxis alternativa del Derecho
La "sana crítica", más que una actitud de justeza o sensatez del Juez en
su función de "decirla ley", debe suponer, como dice la Doctora Lolita Aniyar de Castro, "la incorporación de los jueces a una actividad conscientemente
creadora de la función interpretativa y jurisdiccional, en la decisión de cada
caso concreto, que esté comprometida con un sentido perfectamente social y
con los intereses de las mayorías ... ".9 Una tal actitud debe pasar por la
renuncia al rigorismo fonnalista en la interpretación de la Ley; lo cual supone
reconocer que el delito y la criminalidad, antes que realidades ontológicas
primarias, son entidades socialmente configuradas.
De lo anterior se desprende que la práctica alternativa del Derecho se
encuentra íntimamente ligada. al advenimiento de un nuevo orden jurídico. La
aceptación pacífica de la "antijuridicidad fonnal", significa la asunción de la
rectitud del orden legal, lo cual conlleva el hecho de que la praxis del Derecho
se convierta en el más autoritario de los absolutismos valorativos. (Práctica
ideológica del Derecho).
Pensamos pues, que el problema se plantea en dos dimensiones: la de la
lucha por un Derecho Penal eficaz que cumpla con la función de protección de
importantes bienes y conquistas del ser humano, y la de la lucha por el
advenimiento de un orden jurídico alternativo que tome en cuenta la
protección de las necesidades e intereses de las mayorías. En las dos esferas
de actuación, la función interpretativa y jurisdiccional, en nuestro caso un
verdadero sistema de "sana crítica", estaría pugnando por un Derecho cada
vez más cercano a la "justicia". Lamentablemente, la praxis alternativa del
Derecho, o si se quiere una sana crítica así entendida, constituye un quehacer
excepcional en la administración ·de nuestra justicia.
9. ANIYAR DE CASTRO, Lolita. Notas para la Discusión de un Control Social
Alternativo. En mime6grafo. Instituto de Criminología. Maracaibo, 1983 pág. 6.
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