1 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS Sociedades civiles 1

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Sociedades civiles
Las sociedades civiles ¿pueden contratar con el sector público?.
Informe núm. 8/2012, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad
Autónoma de Aragón, de 7 de marzo.
Antecedente normativo
Cita:
-Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por Real Decreto legislativo
3/2011, de 14 de noviembre.
1. Planteamiento
Se plantea ante la Junta consultiva de contratación acerca la posibilidad de
que las sociedades civiles puedan contratar con la Administración.
La cuestión surge en la tramitación de un procedimiento negociado sin
publicidad para contratar la edición de un periódico comarcal, en el que el
Secretario-interventor de la comarca emite informe negativo.
La Junta tras recordar que su función no es la de informar sobre asuntos
concretos planteados en expedientes específicos, ni la de suplir las funciones que
la legislación de Contratos del sector público atribuye a otros órganos, entra en el
fondo de la cuestión por tratarse de un asunto de interés general que exige la
interpretación y el análisis de normas jurídicas.
2. Consideraciones de la Junta consultiva de contratación administrativa
La Junta analiza, en primer lugar, la capacidad de contratar con las
Administraciones públicas (a); en segundo lugar, se centra en las sociedades
civiles y su personalidad jurídica (b); y, en tercer lugar, analiza la personalidad
jurídica de las sociedades mercantiles irregulares (c).
a)
Capacidad de contratar con las Administraciones públicas
Al respecto indica que el artículo 54 del texto refundido de la Ley de
contratos del sector público (Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre),
dispone que sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o
jurídicas, españolas o extranjeras, con plena capacidad de obrar, no incursas en
una prohibición de contratar, acrediten su solvencia económica, financiera y técnica
o profesional y, en los casos que así lo exija la Ley, se encuentren debidamente
clasificadas.
Además, el artículo 57, apartado primero, exige, en el caso de personas
jurídicas, la necesidad de que las prestaciones que se hayan de contratar estén
comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que les sean
propios según sus estatutos o reglas fundacionales.
La falta de capacidad de obrar está sancionada en la propia Ley (artículo 32)
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con la nulidad de pleno derecho del contrato.
Esta capacidad “es la aptitud legal para ser sujeto de derechos u
obligaciones, o la facultad más o menos amplia de realizar actos válidos y eficaces
en derecho”. Recuerda la Junta la diferencia entre capacidad jurídica de la
capacidad legal y dice que mientras la primera es la aptitud para ser sujeto de
derechos y obligaciones, la segunda es la de realizar con validez y eficacia un
concreto acto o negocio.
En la normativa de contratos del sector público no se regula el régimen
jurídico de la capacidad y se remite a otras normas o sectores del ordenamiento.
Aplicadas estas premisas a la persona jurídica, se puede deducir que si se
reúnen ambos requisitos, de capacidad
e inclusión de las prestaciones
contratadas dentro del objeto o actividad de la persona jurídica según sus
estatutos, ésta podrá contratar con la Administración.
b)
Sociedades civiles y personalidad jurídica
Para analizar las sociedades civiles y su personalidad jurídica el informe
acude al Código civil, en concreto a su artículo 1665, donde se define el contrato
de sociedad civil como aquel por el cual dos o más personas se obligan a poner en
común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias. En el
supuesto en que los pactos se mantengan secretos entre los socios y en que cada
uno de ellos contrate en su nombre propio con terceros, la sociedad carece de
personalidad jurídica y se rige por las reglas aplicables a la comunidad de bienes.
La personalidad jurídica en estas sociedades, se fundamenta en la voluntad
negocial de las partes; surge cuando se perfecciona el contrato de sociedad.
Desde este momento adquiere la sociedad personalidad jurídica, puede adquirir y
poseer bienes de todas clases, contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles y
penales. Gozan de personalidad jurídica sin necesidad de inscribirse en registro
público alguno.
La Junta afirma que “el Derecho de sociedades en España atribuye de
forma amplia la personalidad jurídica, tanto en el ámbito civil, al no vincularlo a
ningún requisito de publicidad legal, como en el ámbito mercantil, circunstancia
ésta, manifiesta en los artículos 36 y 39 del texto refundido de la Ley de
Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de
julio, que reconocen personalidad jurídica a las sociedades no inscritas en el
Registro Mercantil”.
La Junta pone de manifiesto que esta circunstancia, sin embargo, ha sido
debatida pues si bien el Reglamento del Registro mercantil consideraba no
obligatoria la inscripción de las sociedades en el Registro, la Dirección General de
los Registros y del Notariado (Resolución de 31 de marzo de 1997) opinaba
justamente lo contrario, al considerar que el requisito de inscripción era
imprescindible para las sociedades civiles con vocación de actuar en el tráfico, de
forma que vinculaban la personalidad jurídica de éstas a la inscripción en un
Registro público.
La cuestión, planteada a raíz de una modificación en el Reglamento del
Registro Mercantil operada a través del Real Decreto 1867/1998, de 4 de
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septiembre, la ha resuelto el Tribunal Supremo, sala tercera, en su sentencia de 24
de febrero de 2000, en la que se anula la referida modificación y devuelve la
situación a su regulación anterior, de la que se deduce que las sociedades civiles
no son inscribibles en el Registro Mercantil y que tienen personalidad jurídica al
margen de la publicidad registral.
c)
Personalidad jurídica de las sociedades mercantiles irregulares
A pesar de no plantearse la personalidad de las sociedades mercantiles
irregulares en el caso objeto de informe, la Junta ha considerado conveniente
analizar esta cuestión, pues se encuentra en el informe negativo del Secretariointerventor de la Comarca.
Recuerda la Junta que es el objeto social de una sociedad la que determina
su naturaleza civil o mercantil; añade que la jurisprudencia considera mercantil el
desempeño organizado de una actividad económica lucrativa en el mercado de
bienes y o servicios.
Se considera irregular aquella sociedad que opera externamente como tal
sociedad sin estar inscrita en el Registro mercantil y sin tener voluntad de hacerlo.
Esta situación no puede suceder nunca en el supuesto de sociedades civiles pues,
como ya se ha indicado, no se exige esta inscripción.
A juicio de la Junta son tres los elementos que caracterizan este tipo de
sociedad:
-su objeto mercantil,
-que actúa en el tráfico como tal sociedad y
-que no está inscrita.
La irregularidad deviene de esta falta de inscripción en el Registro, no a una
falta de escrituración.
Se plantea en estos casos si tales sociedades tienen personalidad jurídica o
no. Al respecto, la Junta recoge dos teorías: una clásica, según la cual las
sociedades mercantiles adquieren personalidad jurídica una vez inscritas en el
Registro Mercantil; otra moderna, según la cual ni siquiera en el ámbito mercantil
es requisito imprescindible la inscripción registral para atribuir personalidad a la
sociedad.
La Junta afirma “la conclusión a la que se llega desde una lectura separada
de los artículos 116 y 118 del Código de Comercio es la siguiente: las sociedades
mercantiles no inscritas, también llamadas sociedades irregulares, tienen
personalidad jurídica aunque no podrán oponer frente a terceros las cláusulas del
contrato social que alteren el Derecho dispositivo, puesto que tales cláusulas no
gozan de publicidad legal, y sus gestores responderán solidaria y adicionalmente
de las deudas sociales a tenor del artículo 120 del Código de Comercio.
Partiendo de todas estas ideas, la mayoría de los autores que siguen la
postura «moderna» en cuanto a la sociedad irregular, consideran que la misma
tiene personalidad jurídica. Bien porque toda sociedad la tiene si se configura
negocialmente como externa; bien porque al ser tratada como colectiva, tiene la
personalidad jurídica propia de esta sociedad mercantil. De manera que la
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personalidad jurídica de la sociedad irregular parece estar fuera de toda duda.
Cuestión distinta es el régimen que deba aparejarse a esa actuación social, que
como hemos visto es el propio de la sociedad general.”
La personalidad jurídica se configura como una fórmula para atribuir
derechos a un ente distinto de los socios, pero nada más. No puede atribuírsele
privilegio alguno cuando esta personalidad no implica autonomía patrimonial,
limitación de personalidad ni perjuicio a terceros. Desde este punto de vista, no se
puede negar la personalidad jurídica a una sociedad irregular.
Así lo ha reconocido la doctrina jurisprudencial. La Junta trae a colación esta
doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2002,
según la cual “desde el momento que los contratantes se obligaron a poner en
común determinados bienes con intención de obtener un lucro, ello denota la
existencia de la sociedad de naturaleza mercantil, dada la naturaleza de las
operaciones que la sociedad había de desarrollar, con lo que se viene a aplicar el
criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a
establecer la naturaleza civil o mercantil de la sociedad, determinando tal condición
irregular a los efectos plenamente mercantiles, la ausencia de escritura pública
constitucional y la inscripción en el Registro mercantil, pero sin que ello
desnaturalice tal carácter mercantil en las relaciones mediantes entre los socios”.
Esta doctrina añade: “El artículo 117 del Código de Comercio, da validez al
contrato, cualquiera que sea la forma de su celebración entre los que lo celebren,
siempre que reúna los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, admitiendo la
posibilidad de su concierto en documento privado y con forma verbal, siempre que
su objeto sea mercantil, remitiendo como legislación aplicable a tal tipo de
sociedades a la de las colectivas, con aplicación de la normativa específica a la del
Código de Comercio”.
La Junta a la vista de esta doctrina jurisprudencial llega a la conclusión de
que “el grado de autonomía de la persona jurídica, respecto de los socios que la
integran, es distinto en las sociedades de personas y en las de capital”; mientras
que en las primeras no existe autonomía absoluta, los socios responden en defecto
de la sociedad y la entidad se basa en las personas físicas que la componen, en
las segundas, sociedades de capital, no existe comunicación patrimonial, el ente
se independiza de la personalidad de los socios. Las primeras responden a la idea
de la mancomunidad en mano común, las segundas a la de persona jurídica
corporación, de ahí que para éstas, la escritura e inscripción en el Registro
Mercantil, tiene carácter constitutivo.
3. Conclusiones de la Junta Consultiva de Contratación administr
A juicio de la Junta y a la vista de lo expuesto, las sociedades civiles pueden
contratar con las Administraciones públicas siempre que en su objeto, fines o
ámbito de actividad se encuentren las prestaciones contratadas como propias, a
tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, sin que sea exigible su inscripción
en el Registro Mercantil.
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