2007033366 - Superintendencia Financiera de Colombia

DERIVADOS, CESIÓN DE CONTRATO – MATRICES Y FILIALES, OPERACIÓN
DE DERIVADOS
Concepto 2007033366-001 del 3 de julio de 2007.
Síntesis: En una operación de derivados debe suscribirse el contrato o carta de compromiso
que contenga las obligaciones y derechos que tiene cada una de las partes, dentro de los
cuales pueden contemplarse la cesión del contrato previo cumplimiento de los requisitos
establecido por la entidad financiera. El Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece
unas restricciones a las operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales, dentro de las
cuales se encuentra la de no celebrar operaciones que impliquen conflicto de interés, que
podría presentarse con la realización de operaciones de derivados entre una entidad bancaria
y su filial, situación que deberá analizarse a la luz de cada caso en particular a efectos de
determinar si se configuran o no los supuestos propios del conflicto de interés.
«(…) formula la siguiente consulta:
“1. En operaciones con derivados (forward, opciones, futuros, etc.), una vez
cerradas éstas, el agente que se pretende cubrir a través (de) ellas, ¿puede
posteriormente cederlas a un tercero, con o sin la aquiescencia de la entidad
financiera con la que se celebró la operación?
2. ¿Se pueden realizar operaciones con derivados entre una entidad bancaria y una
filial de la misma?”.
Sobre el particular, proceden las siguientes consideraciones:
En primer lugar, a efectos de determinar si el agente que se pretende cubrir a través de las
operaciones con derivados, una vez cerradas las mismas puede cederlas a un tercero, resulta
pertinente transcribir el numeral 1.2 del Capítulo XVIII de la Circular Externa 100 de 1995
expedida por la extinta Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera de
Colombia, que señala expresamente la forma como deben formalizarse las operaciones de
derivados:
1.2. FORMALIZACIÓN DE LAS OPERACIONES DE DERIVADOS
“Considerando que los derivados son operaciones financieras que se ejercen en un futuro,
cuyas condiciones son determinadas por las partes que intervienen en ellas, los mismos, sin
excepción, deberán formalizarse en un contrato o en una carta de compromiso debidamente
suscrito que contenga en forma expresa, cuando menos los derechos y obligaciones que le
atañen a cada una de las partes involucradas en la operación, así como las condiciones de
modo tiempo y lugar para su cumplimiento, refrendados por el (los) funcionario(s)
autorizado(s) para el efecto. Salvo cuando se trate de operaciones realizadas a través de una
Bolsa de Valores o(de) Futuros sometida a vigilancia estatal, en cuyo caso se atenderá a la
reglamentación propia de la Bolsa (…)”. (se resalta).
De conformidad con lo dispuesto en el numeral señalado siempre que se efectúe una operación
de derivados debe suscribirse un contrato o una carta de compromiso que contenga entre otros:
las obligaciones y derechos que tiene cada una de las partes, dentro de los cuales pueden
contemplarse la cesión del contrato previo cumplimiento de unos requisitos establecido por la
entidad financiera. En caso de no contemplarse, dicho contrato se regirá por el Código de
Comercio que sobre el particular establece:
“ARTICULO 887. <CESION DE CONTRATOS>. En los contratos mercantiles de ejecución
periódica o sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la
totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación
expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha
prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que
aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en
estos casos será necesaria la aceptación del con tratante cedido”.
De otra parte, respecto a su interrogante relacionado con el hecho de si se pueden realizar
operaciones de derivados entre una entidad bancaria y su filial, conviene precisar que el
artículo 119 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece unas restricciones a las
operaciones realizadas entre la matriz y sus filiales, dentro de las cuales se encuentra en el
numeral c) la de no celebrar operaciones que impliquen conflicto de interés, la cual podría
presentarse en el evento por usted planteado, situación que deberá analizarse a la luz de cada
caso en particular a efectos de determinar si se configuran o no los supuestos propios del
conflicto de interés.
(…).»