El rol académico del llamado “régimen exorbitante” (o su

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El rol académico del llamado “régimen exorbitante”
(o su importancia en la enseñanza del derecho administrativo)
Por GABRIEL NÉSTOR VERNOLA1
1. Introducción
En los últimos tiempos uno de los rasgos clásicamente considerados fundamentales del derecho administrativo ha sido objeto una interesante discusión. Uno de los
pilares basales de nuestra disciplina ha quedado en un campo de disputa en el que las
diversas visiones o argumentaciones académicas dan cuenta de los distintos puntos de
vista de cómo debe ser interpretado este elemento fundante de la rama jurídica que
nos compete. Esta piedra estructural a la que hago referencia es el denominado “régimen exorbitante del derecho privado” o, como se lo conoce actualmente, “régimen
administrativo”.
Si bien no es objeto de este trabajo entrar en dicha discusión, es necesario delimitar aquella noción y remarcar las respetables posturas que actualmente se sostienen.
Tradicionalmente se caracteriza a este régimen –en líneas generales– como un
sistema integrado, esencialmente, por prerrogativas estatales y garantías de los particulares, las cuales se encuentran en una permanente tensión en busca de lograr un
balance dentro del ejercicio de la función administrativa2.
Sin ahondar en su concepción, se entiende que el régimen exorbitante fue concebido en una etapa en la que una administración muy poderosa manifestaba y llevaba
a cabo caprichosamente su voluntad, logrando ella, la conocida exorbitancia del derecho privado bajo un régimen autoritario.
Un punto de vista clásico podría brindarnos una postura en virtud de la cual la
desigualdad –en rigor, superioridad- en que la Administración se coloca a sí misma
hace nacer a este régimen exorbitante. En este sentido, aunque con referencia a las
conocidas “clausulas exorbitantes”, BERCAITZ sostenía que “su determinación es compleja y difícil. No obstante, de manera general, pueden considerarse como tales aquellas demostrativas del carácter de poder público con que interviene la Administración
en los contratos administrativos, colocándose en una posición de superioridad jurídica,
o invistiendo a su cocontratante frente a terceros, de atribuciones que son propias del
poder público.
Hoy en día ya se ha consolidado la integración de las garantías individuales dentro de esta esfera de actuación administrativa, la cual pretende lograr el bien común.
En palabras de CASSAGNE, “el contenido del régimen exorbitante, restringido por la doctrina clásica a la prerrogativa del poder publico, debe incluir no sólo las potestades que
1
Abogado, egresado de la Universidad Nacional de La Matanza, donde actualmente se encuentra cursando la Maestría en Derecho Administrativo. Profesor de derecho administrativo en la Universidad
Nacional de La Matanza.
2
COMADIRA, Julio R., Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
anotada y comentada, La Ley, T. I, 2002, pp. 2 y 3.
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reflejan el imperium estatal sino aquellos otros poderes que configuran las garantías
que el derecho publico consagra a los particulares. Y esa ecuación o equilibrio entre las
prerrogativas de la Administración y las garantías de los administrados es la base fundamental de la armonía y justicia del sistema administrativo”3. De todos modos, el
mismo autor no le confiere actualidad al régimen exorbitante –pues considera que
éste es el derecho común de la administración en nuestros tiempos–, por lo que la
exorbitancia quedaría, a su modo de ver ya superada4
Complementando el desarrollo del alcance de esta teoría, no podemos dejar de
considerar lo expuesto por Ivanega –cuyo pensamiento comparto – y cual dice “la
doctrina que vincula al derecho administrativo como un régimen exorbitante –
entendido como equilibrio entre prerrogativas estatales y garantías de los particulares
– ha sido criticada con fundamento en la distorsión que significa entender a los derechos fundamentales como límite del ejercicio de potestades, pues aquellos son el principio”5.
2. Su rol académico
Más allá de la interesante discusión que venimos reseñando –en torno al lugar
que ocupa actualmente el llamado “régimen exorbitante” en el derecho privado y su
eventual impronta autoritaria–, resulta innegable qué él constituye una herramienta
fundamental a la hora de introducir al alumno al conocimiento de los elementos básicos del derecho administrativo En otras palabras, más allá de la visión que pudiera
tenerse en torno a este principio fundamental del derecho administrativo –aspecto
valorativo sobre el que no pretendemos ingresar en este comentario-, creemos que su
valor académico, en particular en la carrera de grado, es preponderante.
En efecto, una vez que el estudiante de abogacía de grado logra aprobar las
materias correlativas para poder inscribirse en derecho administrativo, se presenta en
la cursada con una formación (en general) fuertemente marcada por el derecho privado.
Por lo tanto el desafío del docente de derecho administrativo es lograr que
aquél comprenda que esta rama se rige por principios, reglas y normas que son sustancialmente distintas a aquellas a las que viene acostumbrado. Pero ¿cuál es la distinción? A nuestro modo de ver, lo es el “régimen exorbitante del derecho privado”6.
3
CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 16
y 17.
4
Para CASSAGNE “tal expresión constituye un termino convencional, un valor entendido solo utilizable
en sentido técnico por cuanto, en realidad, no puede sostenerse que el derecho administrativo se encuentre en una situación de exorbitancia respecto del derecho privado. En todo caso, el derecho público
regula contenidos que le atañen exclusivamente, que no entran en conflicto con el sistema del derecho
privado. El origen de la expresión es probable obedezca a la circunstancia de que el derecho privado se
aplicaba, en los comienzos de este proceso, en forma residual y directamente, a un derecho administrativo todavía incipiente”
5
IVANEGA, Miriam M., “Reflexiones acerca del derecho administrativo y el régimen exorbitante de derecho privado”, Revista de Administración Pública, nº 323, Ediciones Rap, 2007, p. 1.
6
Un método de enseñanza es explicarle al alumnado que la Administración o el ejercicio de la función
administrativa se provee de los mismos institutos jurídicos del derecho privado. La administración emite
el genero de actos jurídicos (actos administrativos), celebra contratos (contratos administrativos), puede
demandársele (con sus particularidades), etc.
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Es por ello que, siempre en nuestro criterio, cuando el docente comienza a explicarle al alumno el nacimiento y la evolución del derecho administrativo deba hacer
permanente hincapié en las prerrogativas administrativas y en las consiguientes garantías. El docente deberá explicarles de forma detallada que cuando la administración
posee una determinada prerrogativa o potestad publica en el ejercicio de la función
administrativa, necesariamente la juridicidad se materializa en forma de una garantía,
que viene al mundo de las relaciones jurídicas a equilibrar la balanza en la búsqueda
permanente y verdadera del bien común.
El método ejemplificativo es el mejor a la hora de lograr su verdadera comprensión.
Cuando se le explica al estudiante la presunción de legitimidad del acto administrativo y su ejecutoriedad7, esclareciéndoles su razón de ser y su finalidad, necesariamente debe continuarse explicándose la consiguiente postestad del particular de
solicitar la suspensión cautelar del acto que lo afecta o buscar su suspensión, haciendo
uso de la garantía de tutela judicial efectiva en sede jurisdiccional mediante una medida cautelar autónoma8. Debe ser una explicación dinámica, tal cual un partido de tenis,
uno tira un drive (prerrogativa) el otro devuelve con un revés (garantía).
Otro método al que puede recurrir el docente de derecho administrativo es la
comparación de lo que sucedería si un régimen semejante se aplicara entre privados,
demostrando el absurdo de que un sujeto pudiera poseer prerrogativas, dentro del
campo de “la autonomía de la voluntad”, que no atentaran contra el orden publico.
Por lo demás, el docente debe generarle al estudiante una sana duda, para que
éste pueda avanzar y ejercer una crítica razonada a institutos clásicos como ser, por
ejemplo, el privilegio de la Administración a la hora del deber de agotar la vía administrativa9 para poder pedir la anulación de un acto o el exiguo plazo de caducidad para
interponer la acción contencioso administrativa10. Creemos que luego de tal explicación, de generar esa duda –o hasta, a veces, indignación–, puede, entonces sí, dejarse
que el tome su propia postura en torno a la importancia, o no, a la necesidad, o no, de
tales prerrogativas. Esta decisión sólo le compete al estudiante y a su crecimiento universitario, ya que una vez que tomen esa postura y logre sostenerla, el trabajo del docente de grado estará más que listo.
Entendemos, en suma, que la única forma de poder comenzar a explicar el derecho administrativo –que para los primerizos en la rama suele ser incomprensible–, es
echando mano al siempre tan polémico “régimen exorbitante del derecho privado”.
Luego, una vez aprehendido el concepto y su aplicación pragmática, que sea el estudiante quien, con su propia capacidad crítica, se encargue de argumentar a favor o en
contra de su existencia.
7
Ley 19.549, art .12.
8
Ley 26.854.
9
Ley 19.549, arts. 23 y 24.
10
Ley 19.549, art 25.
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3. A modo de colofón
Si bien coincidimos en que la interesante y permanente discusión en torno a la
vigencia o utilidad del “régimen exorbitante” es primordial a la hora de evolucionar el
pensamiento académico del jurista administrativo, creemos también que ello no ocurre con el estudiante de grado. A éste se le debe enseñar, en principio, una postura
que se podría llamar “tradicional”, aunque explicada bajo un régimen actual; esto es,
que, pese a tener el calificativo que se le quiera dar, esencialmente se convalida con
nuestro régimen constitucional.
La jurisprudencia en reiterados fallos ha revalidado la vigencia del “régimen
exorbitante”11, por lo que su operatividad, hasta nuestros días, se mantiene.
En consecuencia, el profesor de grado debe afrontar el desafío de lograr la
comprensión estructural del derecho administrativo, enseñándolo desde su teoría
primordial, de su por qué principal, siendo un efecto expansivo en el resto de los institutos de nuestra rama jurídica, dándoles su forma y su distinción particular con el resto
del mundo jurídico. Por lo tanto, lo básico o los principios, siempre deben resguardarse
para que el “nuevo” entienda, critique y avance nuestro querido derecho administrativo.
11
CSJN, Fallos “Serra” y “Gorordo”.
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