Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor

From the SelectedWorks of Carlos Molina Sandoval
April, 2008
Reformas sustanciales a la ley de defensa del
consumidor
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
Publicado en LA LEY, Suplemento especial (Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor), de
Abril de 2.008, p. 81/108.
REFORMAS SUSTANCIALES A LA LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR
POR CARLOS MOLINA SANDOVAL
SUMARIO: I. Introducción. II. Noción de consumidor. III. Nuevos alcances del concepto de consumidor. IV.
Actos a título gratuito. IV.1. Cambio copernicano. IV.2. Alcances de la diferenciación. IV.3. Eventual
contratación a título oneroso. V. Cosas usadas. VI. Aplicación a inmuebles. VIII. Nuevas formas de dominio.
VIII. Derogación de condicionantes. IX. Exposición a una relación de consumo. IX.1. Nuevos alcances de la
relación de consumo. IX.2. Ambigüedad de la norma. X. Precisiones en la noción de proveedor. XI. Montaje.
XII. Creación y responsabilidad del inventor. XIII. Construcción. XIV. Transformación. XV. Licencia de
marcas. XVI. Responsabilidad del proveedor. XVII. Utilización en procesos productivos. XVIII. Exclusión de
profesionales. XVIII.1. Alcances. XVIII.2. Régimen de publicidad. XIX. Relación de consumo. XX. Régimen
competetitivo: defensa de la competencia y lealtad comercial. XXI. In dubio pro consumidor. XXII. Integración
con otros regímenes especiales. XXIII. Derogación del art. 63, LDC. XXIV. Derecho (o deber) de información.
XXV. Trato digno al consumidor. XXV.1. Nuevo esquema legal. XXV.2. Complementación del sistema general.
XXVV.3. Precisiones. XXVI. Reclamos extrajudiciales. XXVI.1. Sentido y fundamento del precepto. XXVI.2.
Alcances. XXVI.3. Efectos. XXVI.4. Actuación en nombre del proveedor. XXVII. Formas de rescisión del
contrato. XXVII.1 El nuevo art. 10 ter. XXVII.2. Servicios incluidos. XXVII.3. Formas de contratación.
XXVII.4. Extinción contractual. XXVII.5. Prueba de la rescisión. XXVII.6. Envío de la constancia. XXVII.7.
Inclusión en las facturas. XXIX. Servicios públicos domiciliarios. XIX.1. Inclusión en los documentos. XIX.2.
Carteles. XIX.3. Alcances. XXX. Competencia administrativa de las oficinas de tutela del consumidor. XXX.1.
Ratificación de la interpretación mayoritaria. XXX.2. Competencia indistinta. XXXI. Registro de reclamos.
XXXI.1. Forma de reclamación. XXXI.2. Constancia de reclamo. XXXI.3. Atención personalizada. XXXIII.
Facturación de consumos excesivos. XXXIV. Venta domiciliaria. XXXIV.1. Ampliación del concepto.
XXXIV.2. Revocación: ampliación del plazo. XXXV. Operaciones de venta de crédito. XXXV.1. Texto del
dispositivo reformado. XXXV.2. Principales diferencias. XXXV.3. Tendencias en materia de consumo.
XXXV.4. Consecuencias. XXXV.5. Tasa de interés efectiva anual. XXXV.6. Omisión versus interés abusivo.
XXXV.7. Exigencia de perjuicio. XXXV.8. Tasa pasiva promedio. XXXV.9. Interés moratorio. XXXV.10.
Competencia judicial. XXXV.11. Conexidad contractual. XXXVI. El nuevo art. 40 bis y los daños directos.
I. INTRODUCCIÓN.
Desde hace tiempo se venían proyectando cambios en el estatuto del consumidor. La aplicación
práctica de la ley ha demostrado que el régimen de la ley 24.240 devenía insuficiente para
solucionar algunos problemas de la ley.
Paralelamente, la interpretación de las empresas (y de algunos organismos públicos) había
sometido al consumidor a una desprotección innecesaria que el principio in dubio pro consumidor
no pudo paliar. El proyecto de ley aprobado por el Congreso justamente apuntó a ello y si bien
tiene algunas fallas e inconsistencias, es claro que el sentido de la reforma apunta a una mejor
protección de los consumidores y usuarios.
Mediante el presente se procura realizar un primer acercamiento al contenido de la reforma,
analizando los principales temas modificados. Nuestra intención radica simplemente someter
ciertos temas a discusión a los fines de que la comunidad jurídica vaya interpretando y adaptando
el nuevo régimen legal.
II. NOCIÓN DE CONSUMIDOR.
La noción consumidor se utiliza en dos sentidos distintos: uno abstracto y otro legal. La
“abstracta” incluye como consumidores a todos los ciudadanos en cuanto aspiran a tener una
adecuada calidad de vida, no solo como consumidores o usuarios de bienes o servicios para uso
familiar, sino también como persona a la que conciernen distintos aspectos de la vida social.
Conforme a ello, todos somos consumidores en potencia, aun cuando no realicemos un acto de
consumo en sentido estricto. De allí la famosa frase del presidente Kennedy quien expresaba que
consumidores por definición “nos incluye a todos” (Consummers, by definition, incluye us all).
La legislación brasilera (art. 4, Código de defensa del consumidor del Brasil, ley Nro8078 del 11
de Septiembre de 1990) lo define como “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
productos o servicios como destinatario final. Equipárese a consumidor, a las colectividades de
personas, aunque indeterminables, que hayan intervenido en las relaciones de consumo”.
En el ámbito del Mercosur, consumidor es “toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza
productos o servicios como destinatario final en una relación de consumo o en función de ella.
También serán considerados consumidores o usuarios, aquellos que en función de una eventual
relación de consumo, reciban o utilicen a título gratuito, productos o servicios, como por ejemplo
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muestra gratis. Equipárese a consumidores a las demás personas, determinables o no, expuestas a
las prácticas comerciales previstas en este reglamento con las exclusiones del párrafo siguiente. No
se considera consumidor o usuario aquel que sin constituirse en destinatario final, adquiere,
almacena, utiliza, o consume productos o servicios con el fin de integrarlos en procesos de
producción” (art. 4, Anexo III, Mercosur/CCM/CTN.7, Comité de Defensa del Consumidor, del
10/04/96).
III. NUEVOS ALCANCES DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR.
La reforma de la ley 24.240 (de defensa del consumidor) tiende por inclinarse quizás por la
noción abstracta de consumidor que –en potencia y por definición- “nos incluye a todos”. La
noción legal del art. 1, LDC, se ha ampliado significativamente con la reforma. En efecto, bajo el
régimen anterior el concepto de consumidor incluía como usuarios sólo a las personas físicas o
jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo
familiar o social: a) adquisición o locación de cosas muebles; b) prestación de servicios; c)
adquisición de inmuebles nuevo destinado a vivienda, incluso por lotes de terrenos adquiridos con
el mismo fina cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas. Además, el
anterior art. 2, LDC, excluía de la relación de consumo una serie de situaciones.
Hoy se han reformado sustancialmente los alcances del concepto de consumidor, ampliando
significativamente las fronteras del derecho de consumo.
El art. 1, al analizar la noción de consumidor, señala textualmente que la presente ley tiene por
objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica
que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en
tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Asimismo, señala
que se considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como
consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en
beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo.
IV. ACTOS A TÍTULO GRATUITO.
IV.1. Cambio copernicano.
A diferencia del régimen anterior que exigía que el contrato de consumo fuera a título oneroso
(recuérdese que el decreto reglamentario sólo admitía la aplicación de la LDC sólo en aquellos
casos en que una persona, en función de una eventual contratación a título oneroso, reciba a título
gratuito cosas o servicios, por ejemplo, muestras gratis), en la reforma del régimen de consumo lo
significativo no es el carácter “oneroso” de la adquisición de la cosa o utilización del servicio, sino
que la norma ha puesto el acento en la “adquisición” o “utilización” por el consumidor. La nueva
ley ha modificado indirectamente el decreto reglamentario y ha ampliado peculiarmente el ámbito.
Es claro que difícilmente los empresarios o proveedores producen sus bienes para distribuirlos a
título gratuito sin tener en miras (directa o indirectamente) una “eventual contratación a título
oneroso”.
Pero existen supuestos en los que la intención de enajenar a título gratuito es “indirecta” y
podría arrojar serias dudas sobre la aplicación de la LDC. En estos casos la función del art. 3, LDC,
solucionaba naturalmente la cuestión, ya que si existía duda sobre la aplicación o no de la LDC
deben estarse por la posición más beneficiosa al consumidor.
De todas formas, la actual redacción ya no deja margen de dudas y se aplica naturalmente a
todos los supuestos (gratuitos u onerosos).
IV.2. Alcances de la diferenciación.
El hecho de que un bien sea entregado a título gratuito (“regalado”) deja muchas dudas en
orden a los alcances de la aplicación de la LDC.
La LDC es clara en su aplicación y por ello también se aplicaría (aun cuando podría ser
contradictorio con el natural sentido de las cosas) el nuevo régimen de garantías previsto en el art.
11. Según este artículo señala que cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles
conforme lo establece el art. 2325, Cód. Civ. (cosas que no dejan de existir por el primer uso que
de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o de deteriorarse después de algún
tiempo), el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de garantía legal por los defectos o
vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato,
cuando afecten la identidad entre lo ofrecido lo entregado, o su correcto funcionamiento. La
garantía legal tendrá vigencia por tres meses cuando se trate de bienes muebles usados y por seis
meses en los demás casos a partir de la entrega.
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Cabe también preguntarse si el proveedor garantiza al consumidor por vicios ocultos, ya que el
art. 2165, Cód. Civ., señala que las acciones que en este título se dan por vicios redhibitorios de las
cosas adquiridas no comprenden a los adquirentes por título gratuito.
Igualmente, quedan dudas en orden a la posibilidad de sustituir el producto adquirido a título
gratuito cuando el mismo adoleciera de defectos o, incluso, no fuera de su satisfacción.
IV.3. Eventual contratación a título oneroso.
Más allá de los alcances de la reforma, el parámetro objetivo establecido por la anterior
reglamentación que exigía que la enajenación a título gratuito tuviera en miras la “eventual
contratación a título oneroso” debe seguir marcando la aplicación de los institutos del derecho de
consumo que tienen como fundamento la adquisición a título oneroso (tales como la garantía,
vicios ocultos y posibilidad de sustitución del producto).
Respecto de los otros derechos (v.gr., información, seguridad, etc.) no existen problemas para
su aplicación y resulta razonable la ampliación del radio protectivo de la ley. Mientras más
información se brinde a los consumidores o más seguro sea el producto para ellos, más razonable
será la interpretación de la ley.
V. COSAS USADAS.
La ley también se aplica a cosas usadas que en el régimen anterior estaban excluidas.
Recuérdese que el régimen anterior (art. 2) excluía las cosas usadas. La ley les aplica el régimen
tuitivo sin que sea necesario que el proveedor comercialice en forma profesional las cosas usadas,
ya que sería suficiente con que lo haga de manera ocasional (“ocasionalmente” dice el nuevo art. 2,
1º párr.).
El esquema legal aplicable a las adquisiciones de cosas usadas es similar al de las cosas nuevas
(y por ello rigen en su plenitud el complejo entramado de derechos y obligaciones de la ley), aun
cuando en algunos supuestos la propia ley diferencia. Así el art. 11 establece un plazo menor de
garantía para las cosas muebles usadas. Incluso la cosa usada podría ser un inmueble (y la ley
también se aplicaría).
VI. APLICACIÓN A INMUEBLES.
La reforma del régimen de consumo tiene especial relevancia en materia de bienes inmuebles,
ya que el régimen derogado sólo permitía la aplicación del régimen legal cuando se tratare de
bienes “inmuebles” que fueran “destinados a vivienda”.
Esta exigencia para inmuebles ha sido derogada y se ha permitido expresamente la aplicación
del régimen para cosas usadas, de donde también la LDC será aplicable no sólo en inmuebles
nuevos, sino también en viviendas usadas o en la re-venta de lotes u otros inmuebles.
Adicionalmente, no se exige que estén destinadas a la utilización familiar, sino que también
podrían ser aplicables para la compra de oficinas, locales comerciales, appart-hotel u otros
inmuebles.
Incluso las únicas locaciones que estaban comprendidas en el régimen anterior eran las de cosas
muebles y todo el régimen de locación de inmuebles quedaba naturalmente excluido de la LDC.
Hoy también se permite la aplicación de la LDC a las locaciones de inmuebles (destinados a
vivienda o a locales comerciales).
Tampoco se exige que la oferta sea pública y dirigida a personas determinadas.
La inclusión legal no es menor y requiere un replanteo de los verdaderos alcances, ya que
deberá determinarse la aplicación de la LDC a las empresas que comercializan inmuebles o sus
alquileres.
Es claro que la ley no se aplica a los “corredores inmobiliarios”, si es que se los puede incluir
en la calidad de profesionales (art. 2, 2º párr., LSC). Recuérdese que la LDC exige para la
prestación de servicios profesionales la acreditación universitaria (“título” señala la ley) y la
inscripción en colegios profesionales reconocidos oficialmente.
VIII. NUEVAS FORMAS DE DOMINIO.
Adicionalmente, y vinculado con ciertas situaciones confusas (“nuevas formas de dominio”), el
nuevo régimen incluye la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo,
cementerios privados y figuras afines.
Esta inclusión hubiera sido necesaria bajo el régimen anterior en el que la exclusión expresa de
inmuebles no destinados a vivienda podría ocasionar algunas dudas.
La modificación total de la noción de consumo ha hecho innecesario el agregado, aun cuando –
como se suele decir- “lo que abunda no daña”.
El agregado de la ley podría permitir ciertas interpretaciones de exclusión, lo que no es acorde
con la finalidad del régimen del consumidor. Esta finalidad no sólo surge del propio concepto de
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consumidor (que incluye conceptualmente la adquisición de estos derechos) sino de la locución
“figuras afines” que permite expresamente la analogía (también permitida por el art. 16, Cód. Civ.,
para situaciones dudosas). Los supuestos detallados tienen mero valor ejemplificador y procuran
revertir alguna interpretación de exclusión.
Ahora bien, el hecho que la ley aluda a “adquisición” de derecho en tiempos compartidos, no
excluye otras cesiones temporales (v.gr., locación, usufructo, etc.). Bajo el actual régimen se
incluyen todas las relaciones de consumo, entendiéndose la relación de consumo como “el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario”.
Por ello, no importa la “forma” que el proveedor emplee para comercializar sus productos, ya
que lo relevante, en cierto modo, es que el consumidor utilice el bien o servicio como destinatario
final (art. 1). La forma puede consistir en contratos atípicos, condominios con reglamentos,
adquisición de acciones o títulos societarios (v.gr., asociaciones civiles), derechos reales de
usufructo o uso, etc.
La alusión expresa a “cementerios privados” no necesariamente excluye los cementerios
públicos, pues se considera un servicio público (recuérdese que para el art. 2, LDC, es indiferente
la naturaleza de la persona, que puede ser pública o privada) y, más aún, en aquellos casos en que
el servicio se encuentra concesionado o sea explotado por particulares. En ambos casos, se trata de
un servicio prestado al usuario.
En materia de tiempos compartidos que prevén su utilización o servicios en el exterior, se
suelen generar algunos inconvenientes para la natural aplicación de la LDC y deberá determinarse
no sólo el lugar de celebración del contrato de consumo sino también su explotación. Mayores
dificultades se pueden vislumbrar en orden a la naturaleza jurídica y a la eventual recepción del
principio del art. 10, Cód. Civ., que señala que los bienes raíces situaciones en la República
Argentina son exclusivamente regidos por las leyes del país, respecto de su calidad de tales, a los
derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos.
Adicionalmente, debe recordarse que se trata de una ley de orden público que, aunque interno
(art. 65, LDC), podría significar una limitación para su aplicación en la República Argentina.
VIII. DEROGACIÓN DE CONDICIONANTES.
El concepto de consumidor, a diferencia del régimen anterior, no tiene mayores condicionantes.
La ley anterior establecía ciertas limitaciones para acceder al régimen tuitivo de la ley. La reforma
ha permitido que la ley se aplique a todos los supuestos de consumo (bienes y servicios, nuevos o
usados, muebles o inmuebles, gratuitos u onerosos) siempre que tengan a una persona como
destinatario final de la adquisición o utilización.
El consumidor es una “noción económica” (pues se caracteriza al consumidor no por lo que es,
sino por lo que adquiere), y se requiere –además- una clara finalidad en la adquisición: la de ser él
o su familia destinatario final del producto o servicio y procurar satisfacer una necesidad personal
y no simplemente integrar la cadena distributiva del producto.
La protección de tales derechos tiene raigambre constitucional (art. 43, CN) y que muchos de
los contenidos del estatuto del consumidor ingresan en la noción de orden público (art. 65, LDC) y,
por supuesto, en sus consecuencias operativas.
IX. EXPOSICIÓN A UNA RELACIÓN DE CONSUMO.
IX.1. Nuevos alcances de la relación de consumo.
El sentido párrafo del nuevo art. 1, tiene un efecto expansivo y complementado con el art. 3,
podría dar lugar a la aplicación a “toda relación jurídica” en la que intervenga un débil jurídico.
En efecto, el art. 1, 2º párr., señala que se considera consumidor o usuario a quien, sin ser parte
de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o
servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social y a quien de
cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. Paralelamente, el art. 3, LDC, que
establece que en caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta ley
prevalecerá la más favorable al consumidor.
Toda persona que utiliza un bien (aun cuando no haya participado directamente en la relación
de consumo) tiene las garantías de la ley, fundamentalmente en orden a la garantía legal,
información, deber de seguridad, posibilidades de rescisión, reclamo de daños y perjuicios, daños
punitivos, prescripción, etc.
Como puede verse, para la ley es indiferente que exista o no relación contractual, ya que la
tutela al consumidor es independiente no sólo de la relación de consumo (noción más amplia que el
contrato de consumo) sino de la existencia de cualquier vinculación entre el proveedor y
consumidor.
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Esta previsión facilita la lisa y llana aplicación de la ley y evita el desarrollo de teorías jurídicas
que permitan justificar la no aplicación de la ley de defensa del consumidor cuando no exista una
previa relación de consumo. La LDC penetra de lleno al “acto de consumo” y prescinde de las
naturales herramientas que se suelen emplear para estos casos (acción directa, subrogatoria,
nulidad, conexidad contractual, riesgo o vicio de la cosa, etc.).
Con esta norma, cualquier persona que consuma un bien (o utilice un servicio) podrá reclamar
del proveedor la garantía de sus derechos y tendrá derecho a demandarlo directamente por los
daños y perjuicios que ha sufrido.
El nuevo acento legal no está puesto en la relación de consumo sino en el consumo mismo: para
proteger al consumidor es suficiente con que el bien haya sido adquirido o utilizado por el
consumidor o, incluso, sin utilizarlo directamente esté expuesto a una relación de consumo.
IX.2. Ambigüedad de la norma.
La ambigüedad de la norma es evidente y resulta difícil sintetizar en pocas palabras las vastas
posibilidades de este artículo. Cualquier persona, en cierto modo, está “expuesto” a relaciones de
consumo, ya que la mayoría de los bienes que se utilizan provienen de una relación de consumo.
Quizás la situación más corriente sea la de que por la introducción de un bien de uso en el hogar
(v.gr. artefacto eléctrico) el mismo ocasiona un daño a otros miembros de la familia distintos del
verdadero adquirente del bien.
Paralelamente, se “amplia” y “mejora” la acreditación de la legitimación activa para los
reclamos judiciales o administrativos, ya que el sujeto no deberá estar “legitimado” por un contrato
celebrado por el consumo, sino que será suficiente con acompañar las constancias de la relación de
consumo y explicar y acreditar “encontrarse expuesto a una relación de consumo”. Es claro que el
efecto directo de la norma permite facilitar los eventuales reclamos a los proveedores y obstaculiza
las recurrentes defensas vinculadas a la legitimación del reclamante (muchas veces no adquirente
directo del bien o servicio).
La exposición a la relación de consumo no sólo se da en supuestos en los que se afecta un
miembro del “grupo familiar” sino que la ley (tanto el texto originario como el actual) aluden a
“grupo social” dirimiendo dudas sobre la aplicación de la ley no sólo a miembros directo de un
grupo familiar (padres, hijos, hermanos, etc.) sino también a relaciones concubinarias (aun de
personas de un mismo sexo) o de convivencia (v.gr., estudiantes universitarios).
La exposición a la relación de consumo muchas veces no requiere de mayores probanzas y se
presume por el vínculo, ya que el cónyuge no deberá demostrar encontrarse expuesto a la relación
de consumo del otro cónyuge si se trata de un bien para el hogar o lugares de convivencia.
X. PRECISIONES EN LA NOCIÓN DE PROVEEDOR.
La otra cara de la moneda de la relación de consumo es el proveedor. La ley es más clara que el
régimen anterior, por cuanto directamente define la noción e impone la aplicación de la LDC. La
ley, bajo el acápite de “proveedores de cosas o servicios” señala que quedan obligados al
cumplimiento de la ley quienes en forma profesional u ocasional produzcan, importen, distribuyan
o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores.
La reforma amplia la noción de proveedor, aun cuando incluye ciertos supuestos innecesarios y
redundantes. El art. 2, LDC, señala proveedor es la persona física o jurídica de naturaleza pública o
privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor está
obligado al cumplimiento de la presente ley.
Como puede verse, la nueva ley no sólo incluye la producción, importación, distribución y
comercialización, sino que también alude a “montaje”, “creación”, “construcción”,
“transformación” y “concesión de marca”.
Bajo el régimen anterior, la noción de “producción” incluía expresa o implícitamente en
algunos casos la noción de montaje, transformación y construcción y la noción de comercialización
o distribución puede incluir nociones blandas de concesión de marca. Hoy no quedan dudas de la
inclusión.
Por ello, resulta plausible la inclusión de las otras nociones, en orden de evitar que puedan
interpretarse que ciertos supuestos está excluidos de la noción de proveedor (y por ello de la LDC).
Está claro que pese a la incorporación de nuevos supuestos, se trata de agregados meramente
enunciativos y en caso de duda sobre la aplicación o no de los principios de la ley de defensa del
consumidor deberá optarse por la aplicación analógica (y más beneficiosa al consumidor –art. 3,
LDC-) incorporando supuestos que la ley quiso o pudo entender incluidos.
XI. MONTAJE.
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En lo concreto, y analizando las nociones incorporadas, cabe señalar que el término “montaje”
alude no sólo a la instalación de maquinarias sino también a la combinación de acciones en ciertos
bienes para la utilización por parte del consumidor. La idea fuerte en materia de consumidor radica
en que el montaje debe permitir al consumidor o usuario su utilización. El montaje, incluso, puede
incluir servicios posteriores al efectivo montaje o instalación del artefacto o utilización del servicio.
En cierto modo, esta noción incluye nociones conexas tales como la puesta a disposición del
consumidor, instalación, establecimiento del producto, organización (v.gr., montaje de un evento
social) y preparación de los elementos que permiten la adquisición o utilización del bien o servicio
adquirido por el consumidor.
Ejemplos de ello se encuentran en las empresas que comercializan señales televisivas y la
instalación de los artefactos que permitan la adecuada utilización del servicio o incluso los aparatos
televisivos o telefónicos.
XII. CREACIÓN Y RESPONSABILIDAD DEL INVENTOR.
También incluye el concepto de “creación” no sólo en su acepción de “producir” un bien de
consumo que antes no existía (noción análoga a producción) sino también podría incluir “aspectos
inventivos” en obras o productos.
El tema no es baladí, por cuanto cabría preguntarse si el creador de un invento (patentado) es
responsable frente al consumidor. Existen supuestos en los que no existen mayores dudas (v.gr.,
cuando el producto patentado es comercializado por el propio laboratorio que inventó el producto),
pero hay otros en los que sería inadecuada la extensión de la calidad de proveedor.
El creador (o inventor) será responsable cuando la causa del daño no le ha sido ajena. Si la
causa del daño a un consumidor por la utilización de un automóvil está relacionada con un error o
defecto en el diseño (v.gr., inadecuado mecanismo de air bag o falta de seguridad en algunos
dispositivos), el inventor será responsable si no puede acreditar la falta de culpa (rectius: ajenidad
del daño). Ahora bien, si el defecto fue en la fabricación (y no en el diseño) naturalmente que el
inventor o creador no tendría responsabilidad alguna (aun cuando deberá acreditarlo fruto de la
inversión de la carga de la prueba que produce el art. 40, LDC).
Ahora bien, y no obstante estar todo proveedor “obligado al cumplimiento de la presente ley”
(sic art. 2, LDC), cabe preguntar si el inventor deberá garantizar el derecho a la información
(“gratuito” según la nueva ley, art. 4, LDC), aseguramiento del servicio técnico (art. 12, LDC) o
incluso la garantía legal (art. 11, LDC). Parece justo pensar que exigir al inventor (que sólo tiene
patentado un invento, pero que es explotado por otra empresa) el cumplimiento de dichas garantías
puede lucir en algunos casos como excesivo. Es claro que dependerá del caso concreto y de la
correcta determinación y circunstancias del suministro de productos o servicios en cuestión.
XIII. CONSTRUCCIÓN.
La “construcción” del producto está relacionada con la “creación” (al menos en su aspecto
material) y la “transformación” también. El término induce a la realización material o objetiva de
un producto.
Usualmente está prevista para “inmuebles” (teniendo en cuenta la ampliación del radio objetivo
de aplicación del régimen de consumidor para todo tipo de inmuebles, aun los que no estén
destinados a vivienda), pero también puede incluir maquinarias, vehículos, artefactos electrónicos u
otros muebles.
Abarca cualquier actividad relacionada con la fabricación de productos o bienes de consumo.
XIV. TRANSFORMACIÓN.
La “transformación”, por su parte, incluye la realización de actividades sobre un producto ya
existente con la finalidad de realizar o coadyuvar para la preparación del producto de consumo. La
transformación no sólo incluye un cambio radical de la forma de un producto, sino que también
incluye el mejoramiento de ciertos productos.
En materia de inmuebles, y teniendo en cuenta que los inmuebles usados se incluyen en el
espectro de la ley, podría abarcar las tareas de modificación o mejoramiento de la construcción ya
realizada.
XV. LICENCIA DE MARCAS.
Quizás una de los agregados más trascendentes se vincula con la incorporación de la
“concesión” (licencia) de marca en la noción de proveedor. La LDC no aclara en que debe consistir
específicamente la concesión de la marca, razón por la cual debe tener un alcance amplio y debe
abarcar la posibilidad de que el proveedor de producto o servicio pueda utilizar la marca en el
producto o servicio o en la forma de su comercialización.
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Incluye no sólo la “licencia” de la marca en sentido estricto, sino también cabe entender lo
siguiente:
(i) Puede tratarse de una marca registrada o no, ya que también podría incluirse designación de
actividades, con o sin fines de lucro (art. 27, ley 22.362), marcas notoria o directamente marcas que
no han sido inscriptas.
(ii) Puede consistir en una marca registrada que no haya sido renovada dentro de los cinco años
previos a su vencimiento (art. 5, ley 22.362), ya que el fundamento de la inclusión en la noción de
proveedor radica en la apariencia o garantía que genera la marca frente a terceros.
(iii) Incluye las marcas adquiridas por cualquier medio, inscripción, transferencia,
reivindicación u otras formas.
(iv) La concesión (latu sensu) puede estar incluida en cualquier convenio o licencia que permita
o autorice a utilizar la marca a un tercero y no es necesario que sea un contrato autónomo sino que
puede ser incluido en el marco de otros contratos más amplios (franquicia, distribución,
comercialización, etc.) o incluso en la transferencia de un fondo de comercio (art. 7, ley 22.362).
(v) Las limitaciones contractuales que se establecen para la explotación de la marca no son
oponibles al consumidor (que no es parte en el contrato –arts. 1195, 1199, 1161, 1162, Cód. Civ.).
Por ello, si el empresario (que explota una marca ajena) comercializa el producto en contravención
a lo pactado (v.gr., lo hace dentro de un radio geográfico no permitido o en un mercado
especialmente restringido). Tampoco es oponible al consumidor la exención de responsabilidad
pactada entre el titular de la marca y el licenciante.
Eventualmente, y en lo que resarcimiento se refiere, deberá demostrar el titular de la marca o
designación que la causa del daño le ha sido ajena para eximirse de los daños que pudieran serle
imputables.
(vi) Si la utilización de la marca se ha realizado de manera clandestina (esto es, sin licencia,
“concesión” o autorización del titular) es razonable interpretar que no puede responsabilizarse al
titular de la marca por los daños que se han ocasionado con productos viciosos (ni menos exigir el
cumplimiento de las disposiciones en la LDC).
(vii) La licencia de la marca puede abarcar la consignación de la marca en el producto (o
incluso ser comercializado un producto de una determinada marca directamente por el distribuidor)
o la denominación del negocio o empresa en el cual se comercializan productos variados. En este
último caso, y dependiendo de las circunstancias del caso, deberá analizarse el grado de confusión
que puede generar en los consumidores la utilización de la marca en el negocio explotado.
XVI. RESPONSABILIDAD DEL PROVEEDOR.
El art. 40, LDC (introducido por la ley 24.999) hace responsables por los daños al consumidor
si el daño resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio al “productor”,
“fabricante”, “importador”, “distribuidor”, “vendedor” o “quien haya puesto la marca su marca en
el producto o servicio”. Dicha responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repetición que correspondan y sólo se liberarán de responsabilidad si demuestran que la causa del
daño le ha sido ajena.
De todas formas, todos los proveedores también son responsables solidariamente por los
“daños punitivos” (sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan, art. 52 bis, LDC).
La modificación del art. 2 (que define a los proveedores) debió incluir también la reforma
refleja del art. 40, LDC, por cuanto luce como redundante, ya que hace responsable al productor,
fabricante, importador, distribuidor, vendedor y quien haya puesto la marca su marca en el
producto o servicio, pero también al proveedor.
Si el art. 2, define a proveedores a quienes justamente realicen actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios, la asincronía de la reforma es evidente.
No obstante ello, esta asincronía (o falta de una adecuada metodología legal) no impide aplicar
correctamente el art. 40, LDC, y responsabilizar directamente al proveedor (que incluye también al
creador) por los daños ocasionados siempre que la causa no le haya sido ajena.
La reforma también ha sido conteste con la responsabilidad incluida por la ley 24.999 que
establece la responsabilidad solidaria de los proveedores y restaura una exigencia vetada por el
Poder Ejecutivo oportunamente con la sanción de la ley. El art. 10, inc. c, LDC, señala ahora que la
ley debe incluir el nombre y domicilio del fabricante, distribuidor o importador cuando
correspondiere.
Este agregado facilita la eventual acción en contra de los que han intervenido en la cadena de
comercialización del producto o servicio y luce coherente con el sistema general que impone la
obligatoriedad de la ley a todos los proveedores (art. 2, LDC) y los hace responsables (art. 40,
LDC) por los daños ocasionados al consumidor.
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
XVII. UTILIZACIÓN EN PROCESOS PRODUCTIVOS.
Paralelamente se ha suprimido del art. 2, LDC, una exclusión establecida en el plexo anterior.
Decía dicho precepto que no tendrán el carácter de consumidores o usuarios quienes adquieran,
almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción,
transformación, comercialización o prestación a terceros.
La exclusión puede abrazar tres sentidos posible:
(i) en la supresión lisa y llana importa que luego de la reforma se encuentran incluidos estos
sujetos proveedores;
(ii) la supresión se ha realizado por considerarse innecesario el agregado de la ley reformada;
(iii) la supresión se ha realizado teniendo en cuenta la primera versión del proyecto procuraba
incluir en la noción de consumo al “proveedor que adquiere o utiliza bienes o servicios cuando no
esté alcanzado por el régimen de la Ley 25300 de Fomento para la Micro, Pequeña y Mediana
Empresa y que haya obedecido a un error del legislador.
Es claro que la supresión se debe a un “error de inteligencia” con la versión originaria del
proyecto de reforma. Pero también cabe aclarar que la supresión no cambia las cosas y lo señalado
en (ii) también es razonable: el giro suprimido es innecesario por cuanto sólo se consideran
consumidor a los que adquieren bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario
final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.
De todas formas, la supresión de dicho giro producirá ciertas discusiones en torno a ciertas
zonas grises en los que la aplicación de la ley de defensa del consumidor es dudosa y en el correcto
alcance de la significación “beneficio propio” o “social”.
XVIII. EXCLUSIÓN DE PROFESIONALES.
XVIII.1. Alcances.
Se mantiene la exclusión de los profesionales. Más allá de los claros beneficios corporativos
que produce que la LDC mantenga la no aplicabilidad del régimen de consumo a los profesionales,
se trata de una excepción irrazonable y carente de una auténtica justificación.
El texto sustancial es idéntico, más allá de su agregado aclaratorio (también innecesario). Dicho
precepto señala que no están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que
requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales
reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, “pero sí la publicidad que se haga de su
ofrecimiento”.
El único aspecto que hoy está incluido en materia de profesiones liberales es la “publicidad de
los servicios profesionales”. En este sentido cabe señalar:
(i) Se encuentra incluida la publicidad de los servicios profesionales en la medida que la misma
genere una relación de consumo con personas incluidas en la noción del art. 1, LDC. Si se trata de
relaciones entre empresas y consumidores, cabe señalar que la exclusión no tiene aplicación y se
rigen por las normas generales de interpretación del contrato y fundamentalmente buena fe
contractual.
(ii) La publicidad de servicios profesionales suele tener esquemas normativos muy estrictos
para su publicidad. Las normas legales (y aún las deontológicas) suelen prohibir la realización de
publicidad que no se realice cumpliendo ciertos cánones (v.gr., publicitar el número de matrícula).
El art. 21, inc. 7, ley provincial Nº 5805 (de Ejercicio de la Profesión de Abogado y
Colegiación Obligatoria) señala textualmente que sin perjuicio de las responsabilidades civiles y
penales y las medidas disciplinarias que puedan aplicar los magistrados conforme a las leyes, los
abogados son pasibles de las sanciones establecidas en la ley por la falta de procurarse clientela por
medios incompatibles con la dignidad profesional, como ser: (a) hacer publicidad que pueda
inducir a engaño u ofrecer soluciones contrarias o violatorias de las leyes; (b) recurrir directamente
o por terceras personas a intermediarios remunerados para obtener asuntos; (c) ejercer la profesión
asociado con persona que no tenga título, o tener sucursales de su estudio a cargo de ella; (d)
ofrecer públicamente consultas o trabajos gratuitos, etc.
Por ello, la prohibición de realizar cierta publicidad para profesionales debe interpretarse
siempre en beneficio del consumidor, aun cuando sea realizada en la forma prohibida.
Un ejemplo aclarará la cuestión: si un abogado de la ciudad de Córdoba ofrece públicamente
consultas o trabajos gratuitos (v.gr., en un periódico) la prohibición de dicho ofrecimiento no puede
ir en desmedro del consumidor (y por ejemplo cobrarle la consulta o no brindársela) sino que debe
aplicarse lo establecido por el art. 8, LDC: las precisiones formuladas en la publicidad o en
anuncios o prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por
incluidas en el contrato con el consumidor.
Carlos Molina Sandoval
página 8.
Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
Esta obligación será independiente de la sanción que se le aplique al consumidor por
contravenir las normas de ejercicio de la profesión liberal.
XVIII.2. Régimen de publicidad.
La aplicación de las normas de consumidor para la publicidad no sólo se vinculan con el
precepto antes analizado (efecto obligatorio de la publicidad) sino que también permiten la
aplicación de sanciones por la autoridad de contralor y habilitan eventualmente el ejercicio de las
acciones legales para el cumplimiento de lo ofrecido públicamente o por el resarcimiento de los
daños y perjuicios.
La cuestión no es menor por cuanto el nuevo art. 47, LDC, ha elevado significativamente la
pena de multa (hoy podría alcanzar los cinco millones de pesos) y mejorado la redacción en cuanto
a la publicidad de la sanción. El art. 47, último párrafo, señala ahora que en todos los casos, el
infractor publicará o la autoridad de aplicación podrá publicar a costa del infractor, conforme el
criterio por ésta indicado, la resolución condenatoria o una síntesis de los hechos que la originaron,
el tipo de infracción cometida y la sanción aplicada en un diario de amplia circulación en el lugar
donde aquella se cometió y que la autoridad de aplicación indique.
Pero, además, del art. 40 bis incorporado, la reforma trae consigo una importancia fundamental:
el art. 52 bis que incorpora los daños punitivos en el derecho argentino. Señala este precepto que al
proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia
del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras
indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del
incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones
de regreso que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la
sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley (o sea, cinco millones de pesos).
El art. 2 reformado señala que ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la
publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación
de la ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de
su tramitación.
La finalidad informativa impuesta a la autoridad de contralor es auspiciosa, pues mejora la
posición anterior de los consumidores y en cierto modo le garantiza el conocimiento del ente
competente donde debe canalizar la denuncia.
No obstante ello, se quedó a mitad de camino, ya que hubiera sido razonable que directamente
ordene la remisión del expediente al ente competente a los fines del tratamiento de la denuncia. De
esta manera, se brinda facilidades al consumidor para obtener ventajas en la correcta canalización
de su reclamo.
Además, hubiera sido conveniente que se le explique en forma sucinta el procedimiento que
debe realizar y los elementos que debe acompañar. Máxime teniendo en cuenta que en el marco de
las entidades deontólogicas no suele regir el principio de que en caso de duda, debe estarse por la
solución más beneficiosa al consumidor.
XIX. RELACIÓN DE CONSUMO.
El art. 3 de la LDC incorpora una noción básica de relación de consumo que tiene la suficiente
amplitud para considerar incluidas toda relación entre proveedor y consumidor. Esta norma señala
que la relación de consumo es el vínculo jurídico entre proveedor y el consumidor o usuario. Pero
debe recordarse que el radio de acción trasciende incluso la relación de consumo (“vínculo
jurídico”) para proteger también situaciones de sujetos que “de cualquier manera están expuestos a
una relación de consumo” (art. 1, 2º párr., LDC).
Si bien el vínculo jurídico puede abarcar usualmente contratos, puede incluir relaciones más
amplias que las contractuales. De allí la amplitud del término “vínculo jurídico”. Pero su
complemento con el art. 1, 2º párr., LDC, le permite incluir también las llamadas “vinculaciones
fácticas o de hecho” en la medida que se configuren los otros elementos de la relación de consumo.
XX. RÉGIMEN COMPETETITIVO: DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LEALTAD COMERCIAL.
Con respecto al régimen aplicable al consumidor, la ley mantiene la redacción del art. 3, LDC,
pero con pequeñas variantes. Así señala el artículo citado que las disposiciones de esta ley se
integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones de consumo, en particular
la Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y la Ley 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el
futuro las reemplacen. En caso de duda sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley prevalecerá la más favorable al consumidor.
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
El art. 43, CN, señala que podrán interponer acción de amparo “en lo relativo a los derechos que
protegen al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de
incidencias colectiva en general”.
La norma constitucional formula una standard de conducta: la no distorsión de los mercados. Serán
los interpretes jurídico-económicos (asesores legales, económicos, etc.) quienes deberán dotar de
sentido y concreción dicha formulación abstracta. Pero no por abstracta carente de contenido: las líneas
fundamentales de un correcto funcionamiento del mercado no pueden ser disimuladas mediante
interpretaciones rebuscadas y artificiosas: la maximización de las utilidades (sentido lato) de los
consumidores y las empresas -y su interacción durante cierto tiempo- determinan un punto de
equilibrio. Cualquier conducta empleada para romper (directa o indirectamente) dicho punto
equidistante, es un atentado contra ese valor constitucional de la competencia.
La competencia y el derecho de consumo se encuentran consustanciados, ya que los consumidores
(oferta en el mercado) deben encontrarse adecuadamente tutelados. Cabe recordar, sin embargo, que el
interés tutelado por la ley de defensa de la competencia es el interés económico general (art. 1, ley
25.156).
Muchos de los principios suelen ser similares, aun cuando los esquemas de aplicación pueden ser
diferenciados. Una misma conducta puede ser contraria el régimen competitivo (y en consecuencia,
ocasionar daños y perjuicios, ser pasible de una medida cautelar preventiva, ser declarada ineficaz o
nula o, aún, objeto de una fuerte sanción pecuniaria), al régimen de lealtad comercial (que en realidad
no es el régimen de competencia desleal, sino una aplicación puntual de la tutela de los consumidores y
usuarios) y ser denunciada por incumplimiento del régimen de consumidor.
XXI. IN DUBIO PRO CONSUMIDOR.
La reforma de la LDC modifica la redacción del principio in dubio pro consumidor, sin que la
misma pueda tener mayores consecuencias prácticas. Si bien el art. 3 anterior señalaba “a secas” que en
caso de duda se estará siempre a la interpretación más favorable al consumidor, la actual redacción
aclara sobre que debe versar la duda (“sobre la interpretación de los principios que establece esta
ley”), logrando el mismo resultado.
Pero como puede verse, la alusión a principios establecidos en la ley de defensa del consumidor
es tan amplia que no ha producido mayores variaciones. Recuérdese que justamente uno de los
principios es el que tiene al consumidor como un “débil contractual” y procura la articulación de
ciertas defensas imperativas en su beneficio.
XXII. INTEGRACIÓN CON OTROS REGÍMENES ESPECIALES.
Quizás lo más interesante en la reforma del art. 3, sea su último párrafo que –bajo el sistema
anterior- había ocasionado muchos inconvenientes en orden a la aplicación del régimen jurídico y de
las normas de defensa del consumidor.
Debe recordarse que existía doctrina que estimaba que la ley de defensa del consumidor no se
aplicaba a los contratos de seguro, bancarios u otros contratos.
El art. 3, 3º párr., LDC, dirime la cuestión y señala: las relaciones de consumo (y no sólo los
contratos) se rigen por el régimen establecido en la ley y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el
proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado por otra normativa específica.
Aun cuando la actividad del proveedor se encuentre regulada por una reglamentación específica
(las resoluciones de la Superintendencia de Seguros de la Nación o del Banco Central de la Nación
Argentina o incluso el Código Aeronáutico) el ordenamiento del consumidor se aplica igualmente.
Como puede verse, la LDC no se aplica supletoriamente sino directamente y deberá evaluarse la
respuesta en cada caso concreto, prevaleciendo para los aspectos comerciales (o distribución de
productos o servicios) la aplicación del régimen de consumo.
En cierto modo, la modificación del art. 50 de la Ley de Tarjetas de Crédito contempla
implícitamente la cuestión, ya que señala que a los fines de la aplicación de la ley de Tarjetas de
Créditos actuarán como autoridad de aplicación: (a) el BCRA, en todas las cuestiones que versen sobre
“aspectos financieros”; (b) la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía
y Producción, en todas aquellas cuestiones que ser refieran a “aspectos comerciales”, pudiendo dictar
las respectivas normas reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y juzgamiento
sobre su cumplimiento.
Cuando no hay “contraposición” normativa entre el régimen de consumo y la reglamentación
específica de la actividad es claro que ambos regímenes son plenamente integrables y el empresario
(proveedor) deberá cumplir con ambos regímenes.
Difícilmente la normativa específica pueda contradecir el ordenamiento de consumo (que no sólo es
de orden público –art. 65, LDC-) sino que tiende a proteger a un segmento económico (consumidores)
que usualmente requieren del fortalecimiento de ciertas garantías.
Eventualmente, deberá evaluarse si la aplicación del régimen de consumo se contrapone, no con la
normativa específica sino con los ejes fundamentales de la actividad reglamentada, en cuyo caso (y de
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
ser indubitable la cuestión) prevalecerá la norma específica. De todas formas, en caso de duda sobre la
aplicación o no de los principios del régimen tuitivo del consumidor, deberá estarse a su aplicación más
específica.
XXIII. DEROGACIÓN DEL ART. 63, LDC.
Algo similar ocurría con el régimen aeronáutico antes de la derogación del art. 63, LDC.
El antiguo art. 63, LDC, señalaba que para el supuesto de contrato de transporte aéreo se aplican las
normas del Código Aeronáutico, los Tratados Internacionales y, supletoriamente, la presente ley.
No obstante ello, y lo vacilante de la jurisprudencia, la doctrina se había inclinado por aceptar la
competencia de la autoridad de aplicación en orden a los siguientes argumentos:
(i) no existía norma en el Código Aeronático, ni mucho menos en los tratados internacionales (con
jerarquía constitucional conforme lo estipula el art. 75, inc. 22, Constitución Nacional) que prohíba el
reclamo que en este acto se formula. Al contrario, las normas que se encuentran en el Código
Aeronático tienden a una adecuada tutela de los usuarios del transporte aéreo;
(ii) la ley no proscribía la aplicación de la LDC, sino todo lo contrario: integraba el régimen tuitivo
del consumidor con el esquema legal del Código Aeronáutico y los Tratados Internacionales. No existía
ninguna disposición en la LDC que contraríe disposición alguna de las normas aeronáuticas; y por ello,
se aplicaban supletoriamente las normas de la LDC sin ninguna dificultad interpretativa.
(iii) La única norma que podría tener una real aplicación al sub-lite se vinculaba con la tarifación de
la responsabilidad civil en argentinos oro, lo que dado el monto del daño ocasionado –desde ningún
punto de vista- no supera los límites fijados y por ello no se produce contradicción alguna.
(iv) Esta tendencia es, además, la del derecho comparado. Existe una directiva de la Unión Europea
(90/134) que incita a los estados para que tomen medidas a fin de establecer la responsabilidad respecto
del consumidor por la buena ejecución de las obligaciones del contrato que recaiga en el transportador,
organizador y/o en el detallista que sean parte de dicho contrato, con independencia de que dichas
obligaciones deban ejecutarlas él mismo u otros prestadores de servicios y sin perjuicio del derecho del
organizador y/o detallista a actuar contra esos prestadores de servicios.
(v) En caso de duda debe estar por la solución que beneficie al consumidor. Así lo estipula el art. 3,
LDC. Se ha señalado: pueden darse situaciones, por aplicación de los lineamientos del art. 3, en las que
el ordenamiento jurídico contemplare más de una respuesta normativa para determinado supuesto de
hecho. Esta superposición generaría, en principio un problema de interpretación que correspondería
solucionar. Por ello, el legislador previó que en esos supuestos “se estará siempre a la interpretación
más favorable para el consumidor” (Wajntraub).
(vi) Además se afecta el principio de seguridad del consumidor. Así se ha dicho que el deber de
seguridad se relaciona con los bienes del consumidor y con la persona. En el primer aspecto, la noción
de seguridad significa que no deben ser afectados los bienes que se depositan en manos del proveedor y
que los bienes que integran la prestación no deben causar perjuicios a otros bienes del usuario
(Lorenzetti).
Como puede verse, la derogación del art. 63, LDC, que estipulaba la aplicación supletoria del
régimen de consumidor y la actual redacción del art. 3, 3º párr., LDC, no deja margen alguno de duda
sobre la efectiva aplicación de la LDC en materia de transporte aéreo.
La cuestión no es menor, no sólo porque otorga competencia directa a la autoridad de aplicación
sino porque permite la posible aplicación de los daños punitivos (art. 52 bis, LDC) a las compañías
aéreas por sobre venta de pasaje y otros incumplimientos intencionales que usualmente ocurren en este
tipo de relaciones de consumo.
XXIV. DERECHO (O DEBER) DE INFORMACIÓN.
El deber de información se mantiene sobre la misma línea que la redacción anterior y
fundamentalmente del esquema constitucional de protección del consumidor.
Los cambios básicamente son:
(i) Sustituye la locución de “quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
presten servicios” por la simple voz “el proveedor”.
(ii) Exige informar las condiciones de su comercialización (que antes estaba implícita en el sentido
de la LDC).
(iii) Impone que la información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con
claridad necesaria que permita su compresión.
En lo demás, y más allá de la variación en la redacción, el esquema aplicativo es similar y no se
imponen mayores consideraciones.
XXV. TRATO DIGNO AL CONSUMIDOR.
XXV.1. Nuevo esquema legal.
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
Se incorpora el art. 8 bis en la LDC. Desde el punto de vista metodológico no es adecuada la
ubicación “topográfica” del artículo, aun cuando tiene una tenue relación con las condiciones de oferta
y venta. De todas formas, a diferencia de otros ordenamientos del derecho comparado, la LDC no tiene
un régimen general de derechos y garantías del consumidor, sino que los mismos se encuentran
diseminados a lo largo del articulado de la ley.
El precepto señala que los proveedores deberán garantizar condiciones de atención y trato digno y
equitativo a los consumidores y usuarios. Deberán abstenerse de desplegar conductas que coloquen a
los consumidores en situaciones vergonzantes, vejatorias o intimidatorias. No podrán ejercer sobre los
consumidores extranjeros diferenciación alguna sobre precios, calidades técnicas o comerciales o
cualquier otra aspecto relevante sobre los bienes y servicios que comercialice. Cualquier excepción a lo
señalado deberá ser autorizada por la autoridad de aplicación en razones de interés general debidamente
fundadas.
En los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán abstenerse de utilizar cualquier medio que le
otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Tales conductas, además de las sanciones previstas en la LDC, podrán ser pasibles de la multa civil
establecida en el art. 52 bis de la presente norma, sin perjuicio de otros resarcimientos que
correspondieren al consumidor, siendo ambas penalidades extensivas solidariamente a quien actuare en
nombre del proveedor.
XXV.2. Complementación del sistema general.
Las soluciones previstas por la norma (con excepción de los daños punitivos) ya tenía una adecuada
solución en el ordenamiento de consumo y más aún en el sistema jurídico general.
Así, la igualdad de trato a los consumidores refleja no sólo el principio de igualdad (art. 16, CN)
sino también que el trato equitativo y digno surge del art. 42, CN (que se impone aun cuando hubiera
una disposición en contrario). La prohibición de imponer situaciones vergonzantes, vejatorias o
intimidatorias es un claro derivado operativo de dicho precepto.
El tratamiento igualitario a los consumidores extranjeros también tiene corte constitucional, ya que
el art. 20, CN, señala que los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos
civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces,
comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse
conforme a las leyes.
Paralelamente, la exigencia a los reclamos extrajudiciales no sólo tiene fundamento en el abuso del
derecho (art. 1071, Cód. Civ.) sino también en la apariencia que impide aparentar situaciones
intimidatorias.
XXVV.3. Precisiones.
No obstante lo dicho, cabe señalar:
(i) La garantía de las condiciones de atención y trato digno debe determinarse en el caso concreto
(según las circunstancias del mercado, condiciones del lugar e incluso de comercialización).
(ii) Dentro de las condiciones de atención no sólo está para el debido asesoramiento del producto o
servicio que brinda el proveedor sino también por los reclamos que realicen los consumidor. En este
sentido, el nuevo art. 27, LDC, señala que las empresas prestadoras (de servicios públicos
domiciliarios) deben habilitar un registro de reclamos donde quedarán asentadas las presentaciones de
los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota, teléfono, fax, correo o correo electrónico, o por
otro medio disponible, debiendo extenderse la constancia con la identificación del reclamo. Dichos
reclamos deben ser satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación de la presente ley.
Las empresas prestadoras de servicios públicos deberán garantizar la atención personalizada a los
usuarios.
Esta norma, aun cuando regula los proveedores de servicios públicos, por aplicación del art. 8 bis,
se aplica a todas las empresas (sea de servicios o de productos).
(iii) En caso de duda si una situación es vergonzante, vejatoria o intimidatoria, deberá estarse por la
dignidad del consumidor (y por ende por la situación más tuitiva). La importancia no sólo tiene
significancia en orden al daño moral que puede causar dicha situación a la persona humana
(consumidor) sino también en orden a los puntive damage que la propia ley autoriza aplicar.
(iv) El trato desigual entre consumidores (y aun entre extranjeros) también puede ser reclamado en
virtud de la ley que prohíbe la discriminación. Recuérdese que el art. 1 de la ley 23.592 señala que
quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre
bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional,
será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionado. Más adelante señala que se considerarán
actos u omisiones discriminatorias los que estén fundados en motivos de raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.
(iv) En el período post-devaluación (y debido a las óptimas condiciones cambiarias para los
extranjeros) hubo una gran afluencia de turistas extranjeros en la República Argentina. Esta situación
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
acentuó la especulación de los empresarios, quienes establecían precios diferenciales cuando el
producto era comercializado a extranjeros y fijaban su equivalente en dólares estadounidenses o en
euros. Si bien esa conducta estaba prohibida aun antes de la reforma de la ley de defensa del
consumidor en virtud del principio de igualdad y la prohibición de efectuar discriminaciones
injustificadas, hoy cuenta con un precepto expreso que es pedagógico y no deja margen a dudas.
Los precios diferenciales solo pueden fijarse previa autorización de la autoridad de aplicación y en
razones de interés general. Aun cuando mediare un fundamento de interés general (v.gr.,
desabastecimiento) si no existe autorización administrativa a esos efectos, no podrá realizarse la
diferenciación en materia de precios y el proveedor será pasible de una multa y de indemnizar los
daños que ocasione su tratamiento diferencial.
XXVI. RECLAMOS EXTRAJUDICIALES.
XXVI.1. Sentido y fundamento del precepto.
El art. 8 bis incorpora un párrafo muy ilustrativo y que en la práctica muchas veces ha producido
confusión en los consumidores. Señala que en los reclamos extrajudiciales de deudas, deberán
abstenerse de utilizar cualquier medio que le otorgue la apariencia de reclamo judicial.
Si bien existen remedios del derecho privado (dolo, teoría de la apariencia, fraude, etc.) que podría
brindar herramientas para frenar dicha conducta, lo cierto es que constituyen pesados aparatos
judiciales que no brindan incentivos para su denuncia por el consumidor y menos aún el eventual
tratamiento judicial.
Existen empresas de cobranza (en distintos segmentos, retail, commercial, prendarios, etc.) que
diariamente envían comunicaciones e intimaciones vinculada con deudas que le son derivadas para su
cobro extrajudicial. Incluso por los montos involucrados muchas veces no se justifica el inicio de
acciones judiciales tendientes a su cobro. El objetivo de las empresas es que los deudores morosos
paguen (aún las obligaciones prescriptas) y la comunicación debe ser suficientemente convictiva (o
intimidatoria) para generar inquietud en el consumidor para la cancelación de la deuda.
El standard de valoración de la “apariencia de reclamo judicial” exigido por la norma no debe ser el
de un profesional o un empresario sino que la autoridad de contralor o aún el juez deben ponerse en el
lugar de un consumidor medio, que no está familiarizado con reclamos judiciales o que incluso carece
de formación elemental (por no haber culminado estudios escolares). Sin esta representación mental
difícilmente un juez o funcionario administrativo especializado en derecho del consumidor podrá
evaluar correctamente la situación.
XXVI.2. Alcances.
Desde la faz objetiva, la intención no debería incluir logos, escudos o insignias de entidades
oficiales (v.gr., el logo del poder judicial) ni tener hojas con membretes que aludan a utilización oficial
o judicial (v.gr., para uso oficial). Tampoco podrá incluir la denominación cédula de notificación, ya
que si es claro que la misma deber reunir los requisitos procesales (entre ellos, la transcripción del
decreto, la indicación del tribunal y secretaría y las actuaciones –arts. 136, CPCCN y 146, CPCCCba.),
la misma podría producir confusión sobre el real inicio de una actuación judicial de cobro.
Tampoco podría incluir en el título palabras de corte judicial (v.gr., embargo judicial, secuestro de
bienes, etc.) que pudieran producir una falta de certeza sobre los verdaderos alcances de la
comunicación o directamente falsear sobre la situación de la deuda (v.gr., que ha sido pasada a reclamo
judicial o que el pleito ha sido finalmente iniciado).
Se trata de una “especie” de excepción al art. 20, Cód. Civ. (que señala que la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa si la excepción no está expresamente autorizada por la ley) y del art. 923, Cód.
Civ., que impide alegar “error de derecho”.
Es un precepto que más allá de su ubicación en la LDC se aplica a todos los ámbitos y puede incluir
a todos los reclamos que realicen las empresas de cobranzas o estudios profesionales, por cuanto tiene
como finalidad evitar la generación de situaciones aparentes que sólo traen confusión en los débiles
contractuales.
XXVI.3. Efectos.
La prohibición señalada podría dar lugar a la nulidad de la comunicación, pero esta nulidad sólo
podría tener efectos en cuanto a la configuración de la mora cuando el plazo no estuviera expresamente
convenido y resultare tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación (art. 509, Cód.
Civ.), ya que evitaría la situación de mora (y todas las consecuencias derivadas de ellas, intereses
moratorios –art. 508, Cód. Civ.-, caso fortuito –art. 513, Cód. Civ.-, etc.). Pero este efecto, en la
práctica, será menor, ya que en los contratos de consumo es usual que se fijen plazos de pago y que
ellos no ofrezcan ninguna duda.
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
Por ello, la nulidad de la comunicación no ofrece ninguna satisfacción al consumidor en orden a la
real protección de sus derechos y a evitar la conducta del proveedor (en desmedro de los derecho de los
consumidores).
Quizás los verdaderos alicientes que ofrece la ley se vinculan con la multa establecida en el art. 47,
inc. b, LDC, que puede llegar a cinco millones de pesos (suma no menor si se tienen en cuenta los
montos que suelen reclamarse a cada consumidor) y fundamentalmente con los daños puntivos (art. 52
bis, LDC), ya que los consumidores tendrían un incentivo de llevar al tema a los estrados judiciales a
los fines de determinar la real existencia de la conducta y la indemnización por daños punitivos (con
igual límite económico que el art. 47, inc. b, LDC), pero cuyo monto –a diferencia de la multa referidapuede ir en beneficio directo del consumidor a tenor de la redacción del art. 52 bis, LDC (“multa civil a
favor del consumidor” señala la norma).
Paralelamente, el consumidor podrá reclamar daño moral en sede administrativa de conformidad
con el nuevo art. 40 bis, LDC. Esta norma no sólo señala que el “daño reclamado” podrá consistir en el
perjuicio o menoscabo al derecho del consumidor susceptible de apreciación pecuniaria (ocasionado de
manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona como consecuencia de la acción u omisión del
proveedor de bienes o prestador de servicios) sino que la autoridad de aplicación podrá determinar la
existencia de daño directo al usuario y consumidor resultante de la infracción del proveedor o del
prestador de servicios y obligar a éste y obligar a éste a resarcirlo, hasta un máximo de cinco Canastas
Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos de la
República Argentina (INDEC) (aproximadamente pesos tres mil) y que este acto administrativo, una
vez firma, será título ejecutivo para su reclamo al proveedor y el pago que realice en este concepto se
deducirá de otras indemnizaciones que por el mismo concepto.
La ley no excluye el daño moral, ya que se trata de un perjuicio susceptible de apreciación
pecuniaria y se ocasiona en forma directa sobre la persona, así que el consumidor podrá reclamar no
sólo la multa del art. 47, inc. b, LDC, sino también los improbables daños punitivos (que son de
interpretación excepcionalísima) y el daño moral (en sede administrativa).
XXVI.4. Actuación en nombre del proveedor.
La LDC aclara que ambas penalidades (refiriéndose a la multa y a la indemnización punitiva) serán
extensivas solidariamente a quien actuare en nombre del proveedor. La ley no ofrece dudas sobre la
solidaridad (más allá del derecho de repetición), pero deja alguna incertidumbre respecto de la
extensión del circunloquio “a quien actuare en nombre del proveedor”, ya que podrían incorporarse una
serie de situaciones en los que usualmente no existe responsabilidad solidaria entre el proveedor y su
representante.
Así, actúan en nombre del proveedor los miembros del órgano de representación (v.gr., directorio
en la sociedad anónima o gerencia en la sociedad de responsabilidad limitada), los apoderados y
mandatarios (actúen dentro o fuera de los límites del mandato) o incluso quien sin ser apoderado
expresamente invocare su nombre y actuare por ellos.
Alguna duda queda en torno a los profesionales, ya que el art. 2, 2º párr., LDC, expresamente
excluye a las profesiones liberales de la aplicación de la LDC (salvo en lo que hace a la publicidad).
Pensamos que en el supuesto puntual de reclamos extrajudiciales (pero no en los otros supuestos) los
profesionales (v.gr., abogados) pueden ser incluidos en la solidaridad y serán responsables solidarios
por las multas impuestas, por cuanto parece ser la intención de la ley abarcar a los profesionales en el
reclamo extrajudicial de las deudas. Para los otros supuestos en los que se puede imponer una
penalidad (multa administrativa o civil) no parece razonable extender la aplicación de la LDC a los
profesionales (más allá de lo expuesto sobre este tema).
De la redacción de la norma, cabe inferir que la solidaridad sólo alcanza a las penalidades, pero no
a la eventual indemnización del daño directo al consumidor. Vale decir que quienes actuaron en
nombre del proveedor podrán ser alcanzados por la multa establecida en el art. 47, inc. b, LDC, o por
los daños punitivos, pero no por la indemnización por daño patrimonial o moral que ocasionó la
conducta del proveedor.
Ello por supuesto dejando a salvo ciertos supuestos en los que el representante es responsable en
forma solidaria por tales daños (si se acreditan los extremos de la responsabilidad), como por ejemplo
en la representación societaria (responsabilidad frente a terceros, art. 279, LSC) o por mandato (v.gr.,
art. 1933, Cód. Civ.).
XXVII. FORMAS DE RESCISIÓN DEL CONTRATO.
XXVII.1 El nuevo art. 10 ter.
El art. 10 ter, LDC, incorpora una previsión razonable y beneficiosa para los consumidores y
procura hacerlos “esclavos” de un esquema de rescisión contractual que tenga trabas para la
desvinculación de la relación de consumo.
Este dispositivo señala, bajo el acápite “Modos de rescisión”, que cuando la contratación de un
servicio, incluidos los servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en forma telefónica,
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electrónica o similar, podrá ser rescindida a elección del consumidor o usuario mediante el mismo
medio utilizado en la contratación.
La empresa receptora del pedido de rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al domicilio del
consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas posteriores a la
recepción del pedido de rescisión. Esta disposición debe ser publicada en la factura o documento
equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o usuario.
El sentido de la norma es claro y procura facilitar la finalización del contrato de consumo.
XXVII.2. Servicios incluidos.
Incluye a todos los servicios. La ley incluye también a los “servicios públicos domiciliarios” de
manera innecesaria ya que tales servicios son, a la postre, servicios. La finalidad legal ha sido
pedagógica y ha procurado evitar cualquier discusión sobre la inclusión o no de los servicios públicos
domiciliarios y la eventual inclusión de un “servicio” en dicha noción.
XXVII.3. Formas de contratación.
La ley alude a la contratación telefónica, electrónica o similar, pero en cierto modo debería haber
incluido a cualquier otra forma de contratación. Si bien la ley apunta a que lo que se contrató por
teléfono puede rescindirse por teléfono y lo que se contrató por mail deba rescindirse por mail, deja una
inadecuada protección de otras formas de contratación. La inclusión del giro “similar” no es suficiente.
Por ello, la ley debió haber dejado a opción del consumidor la forma de rescisión y brindar la
suficiente amplitud para no obstaculizar su desvinculación. En cierto modo, debería haber dado la
opción de la forma rescisión (telefónica, electrónica, etc.) independientemente de la forma de
contratación del servicio.
Incluso en los contratos escritos celebrados entre presentes también debió habilitarse cualquier
formalidad en beneficio del consumidor. Ello así porque es usual que los contratos incluyan cláusulas
que, aun cuando pudieran ser nulas en los términos del art. 37, LDC (por abusivas), deben previamente
ser declaradas inválidas y, en caso contrario, cumplir con el pesado mecanismo de rescisión (previo
aviso, formalidades, no rescisión por tiempos mínimos, etc.).
XXVII.4. Extinción contractual.
La ley alude a rescisión, pero no incluye otras formas de extinción contractual como la resolución.
El art. 10 bis (incorporado por ley 24.787) señala que el incumplimiento de la oferta o del contrato
por el proveedor, salvo caso fortuito o fuerza mayor, faculta al consumidor, a su libre elección a: (i)
Exigir el cumplimiento forzado de la obligación, siempre que ello fuera posible; (ii) Aceptar otro
producto o prestación de servicio equivalente; (iii) Rescindir el contrato con derecho a la restitución de
lo pagado, sin perjuicio de los efectos producidos, considerando la integridad del contrato. Todo ello
sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que correspondan.
Por ello, en caso de incumplimiento del proveedor no tendría aplicación en la especie el pacto
comisorio establecido en el art. 1204, Cód. Civ. o 216, Cód. Com., y con ello los esquemas de
resolución contractual (implícito o expreso) y fundamentalmente –en el implícito- la necesidad de
requerir al co-contratante el cumplimiento de la obligación.
XXVII.5. Prueba de la rescisión.
El efectivo cumplimiento de la formalidad de rescisión (telefónica, electrónica, etc.) debe (para
seguridad del consumidor, que es quien desea desvincularse) poder acreditarse. Es claro que la prueba
sobre la rescisión telefónica o electrónica es dificultosa y deberá analizarse en base a indicios.
Así, en la desvinculación telefónica podrá acreditarse señalando por quien fue atendido y a que hora
(y paralelamente acreditar que dicha persona estaba en relación de dependencia con el proveedor o con
un outsourcing en materia de atención telefónica (call center o “empresa receptora del pedido de
rescisión del servicio”, como señala el propio art. 10 ter) y que prestaba servicios en dicha hora), con la
denuncia de la asignación de un número de trámite, con un informe de una empresa telefónica (sábana)
sobre la realización de una llamada en dicha hora de una determinada línea y otros elementos al
respecto.
Igualmente, con respecto a la desvinculación electrónica, ya que se acompañará la constancia del
envío del correo (eventualmente una constancia notarial de que dicha fotocopia se corresponde con lo
existente en pantalla), con una pericia informática, con la constancia de la existencia del contrato con el
proveedor de internet, etc.
XXVII.6. Envío de la constancia.
El proveedor debe enviar sin cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia
fehaciente. La norma es defectuosa, por cuanto:
(i) Impone la obligación a la empresa receptora del pedido de rescisión del servicio pero no al
proveedor, ocasionando dudas sobre la obligación del proveedor. El proveedor también está obligado a
Carlos Molina Sandoval
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
suministrar dicha constancia al consumidor, ya que el proveedor está obligado a cumplir con la ley (art.
2, LDC) y no puede transformarse en un artilugio para eludir la responsabilidad. Eventualmente, los
proveedores podrán ser pasibles de multa (administrativa o civil) en forma solidaria con las empresas
receptoras de atención telefónica.
(ii) Exige la expedición de una constancia sin aclarar el contenido de dicha constancia. Hubiere sido
óptimo que la norma aclarara que es la constancia de rescisión del contrato de consumo. No obstante
ello, el proveedor cumpliría con la exigencia legal acompañando la constancia de que simplemente se
ha solicitado la rescisión. De todas formas, y en orden a la finalidad informativa que dicha constancia
tiene, en caso que sólo se acompañe la constancia de solicitud de rescisión, deberá informar plazos,
mecanismos y todo otro dato de interés del consumidor.
(iii) La redacción de la constancia deberá ser hecha en idioma castellano, en forma completa, clara
y fácilmente legible, sin reenvíos a textos o documentos que no se hayan entregado previamente y
cuando incluyan temas de indudable interés deberán ser escritas en letra destacada (art. 10, LDC).
(iv) Debe tratarse de una constancia fehaciente. Quedan dudas sobre si la comunicación postal
entregada debe ser fehaciente (esto es, cartas con aviso de retorno o aún carta documento o
requerimiento notarial). Pensamos que no es necesario si la constancia cumple el requisito de
fehaciente (id est: hacer fe por sí misma). En este sentido, se podrá acompañar el original de la
constancia de recepción (rubricada por personas autorizadas por la empresa) o una copia certificada del
original emitido.
(v) El envío debe ser sin cargo. La gratuidad del envío se cohonesta con la exigencia informativa
(que también es sin cargo, art. 4, LDC) y con la posibilidad de iniciar acciones judicial con el beneficio
de la justicia gratuita (art. 53º párr., LDC)
XXVII.7. Inclusión en las facturas.
Con una exigencia informativa, la LDC ha impuesto a los proveedores la obligación de publicar
esta disposición en la factura o documento equivalente que la empresa (debió decir proveedor) enviare
regularmente al domicilio del consumidor o usuario.
Adicionalmente, si se tratare de una empresa “prestadora de servicios públicos domiciliarios”
deberán colocar en toda facturación que se extienda al usuario la siguiente leyenda: “Usted tiene
derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el
pago de facturas ya abonadas, Ley 24.240”.
Este agregado deberá ser incluido en servicios telefónicos, de televisión, tarjeta de crédito,
resúmenes de cuenta y todo otro servicio.
No es menester que se trata de un servicio domiciliario sino que puede consistir en cualquier
servicio que el consumidor contrate, aun cuando el mismo no se preste en el domicilio del consumidor.
La alusión a “regularmente” sólo impone que cuando se envíe la factura o documento similar,
deberá incluirse dicha mención, pero no que deba necesariamente remitir un documento en forma
sistemática o continúa (regular) al consumidor.
Aunque la ley no lo dice, la transcripción de la norma también deberá figurar en el contrato de
consumo (o constancia de servicio), aun cuando el mismo no sea remitido al consumidor, sino que sea
contratado personalmente en el domicilio del proveedor.
Hubiera sido conveniente que dicha mención fuera incluida en el art. 10, LDC, entre los requisitos
que debe contener el documento de venta.
XXIX. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.
Se incorporan con la reforma del régimen del consumidor algunas cuestiones vinculadas con los
servicios públicos domiciliarios. El art. 25 señala que las empresas prestadoras de servicios públicos a
domicilio deben entregar al usuario constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los
derechos y obligaciones de ambas partes contratantes. Sin perjuicio de ello, deben mantener tal
información a disposición de los usuarios en todas las oficinas de atención al público.
Las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios deberán colocar en toda facturación
que se extienda al usuario y las oficinas de atención al público cárteles con la leyenda: “Usted tiene
derecho a reclamar una indemnización si le facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el
pago de facturas ya abonadas, Ley 24.240”.
Los servicios públicos domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por
los organismos que ella contempla serán regidos por esas normas y por la ley de defensa del
consumidor. En caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el
consumidor.
Los usuarios de los servicios podrán presentar sus reclamos ante la autoridad instituida por la
legislación específica o ante la autoridad de aplicación de la presente ley.
El primer párrafo del art. 25, LDC, se mantiene inalterado y es, en cierto modo, una ampliación
específica del art. 10, inc. a, LDC, que exige la descripción y especificación del bien (en el caso:
servicio domiciliario). Es un derivado concreto del deber de información por cuanto exige que se
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
realice de manera escrita, que establezca las condiciones de la prestación y que se determinen
fundamentalmente los derechos del consumidor y obligación del proveedor.
XIX.1. Inclusión en los documentos.
La ley amplía esta finalidad informativa aún más a los fines de que el consumidor tenga suficientes
vías de acceso a la información, ya que no sólo deberá incluir una constancia con las condiciones de la
prestación, sino que la factura deberá incluir una leyenda específica.
La ley alude a “factura” (facturación, señala el art. 25 reformado), pero puede ser “cualquier
documento equivalente” que el proveedor regularmente enviare al consumidor.
Igualmente, y aunque la LDC sólo alude a facturación, pensamos que dicha constancia (esto es la
leyenda que textualmente debe señalar: “Usted tiene derecho a reclamar una indemnización si le
facturamos sumas o conceptos indebidos o reclamamos el pago de facturas ya abonadas, Ley 24.240”)
debe incluirse en la constancia escrita de las condiciones de la prestación y de los derechos y
obligaciones de ambas partes contratantes o en el contrato de provisión del servicio. Como se señaló
anteriormente, hubiera sido conveniente que esta previsión se incorporara, asimismo, en el art. 10,
LDC, dentro de los requisitos del documento de venta del servicio público domiciliario.
XIX.2. Carteles.
Dicha leyenda no sólo debe estar en la facturación (o documento equivalente) sino en carteles las
oficinas de atención al público. La LDC no aclara que debe tratarse de carteles visibles (lo que es
innecesario dado el sentido de la previsión) ni la cantidad de cárteles que deben colocarse.
La alusión a “carteles” en sentido plural podría dar la idea de que se exigen dos o más, lo que sería
razonable en la mayoría de las oficinas de atención al público (salvo que por sus dimensiones no fuera
necesario más que uno sólo). Igualmente sería lógico que en algunos casos se coloquen más de dos
letreros.
Es claro que esta previsión deberá ser reglamentada a los fines de su correcta aplicación y deberá
complementarse con la normativa específica que regula la atención al público de los usuarios en cada
servicio público.
XIX.3. Alcances.
La leyenda que debe incluirse es claramente instructiva (pero insuficiente). El proveedor deberá
contar con personal que pueda explicar a que tiene derecho el consumidor y que puede reclamar.
Es obvio que el consumidor no sólo puede reclamar una indemnización (patrimonio o moral) por la
facturación de sumas o conceptos indebidos, sino que puede reclamar la indemnización punitiva
prevista en el art. 52 bis, LDC.
Si bien la naturaleza de dicha indemnización se asimila a un esquema sancionatorio, la ley le dado
naturaleza indemnizatoria (máxime que el beneficiado es la propia víctima) y por ello el consumidor
estará legitimado para reclamar daños punitivos por facturaciones indebidas. Máxime cuando se trata
de un error generalizado (en muchos consumidores) y por montos que no justifican un reclamo
patrimonial en este sentido.
Esta norma, naturalmente debe interpretarse en consonancia con el nuevo art. 31, LDC, que
establece, como se analizará, cuando hay “error en la facturación” (en base a los promedios facturasods
por períodos anteriores), cuales son los derechos que tiene el usuario, que deberá erogar el usuario,
cuales son los plazos de resolución de su reclamo y las consecuencias por la falta de una respuesta
satisfactoria.
XXX. COMPETENCIA ADMINISTRATIVA DE LAS OFICINAS DE TUTELA DEL CONSUMIDOR.
XXX.1. Ratificación de la interpretación mayoritaria.
Pero quizás lo más relevante en este sentido se vincula con la ampliación de la fiscalización de las
empresas prestatarias de servicios públicos. Desde la sanción de la LDC existió un fuerte debate sobre
la posibilidad de la autoridad de contralor de los consumidores (u oficinas de defensas del consumidor)
de atender reclamos o imponer multas vinculadas con el incumplimiento del contrato de servicio
público, con las condiciones del servicios o aún con diferencias de tarifación o deficiencias del
servicio. Incluso algún sector de la doctrina postulaba la inaplicabilidad de la LDC para los servicios
públicos en los casos que la normativa específica ya hubiera regulado concretamente la cuestión.
El art. 25, LDC (en consonancia con el art. 3, 3º párr., LDC) resuelve la cuestión y establece que la
LDC es aplicable igualmente al consumidor y que en caso de duda sobre la norma que efectivamente
resulte aplicable, resultará “la más favorable para el consumidor”. Más aún, será la propia autoridad
administrativa de consumo la que podrá determinar cual es la norma más beneficiosa para el consumo
(en base a los principios de tutela del consumidor) e imponer la solución adecuada, siempre con miras a
la mejor protección del usuario del servicio público).
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
A diferencia del esquema anterior, la LDC no es de aplicación supletoria sino “complementaria”.
Por ello, difícilmente se pueden establecer regímenes contradictorios, ya que en caso de duda no prima
la legislación específica (lex specialis) sino la “más favorable para el consumidor”.
En la práctica difícilmente la normativa de consumo irá en contra del interés estatal en la correcta
provisión del servicio público, ya que la adecuada tutela del usuario integra justamente ese interés
general.
XXX.2. Competencia indistinta.
Los usuarios no sólo pueden defenderse aplicando los criterios de tutela del consumidor sino que
pueden recurrir “indistintamente” a la autoridad de aplicación de la LDC (oficinas de consumidor o
Secretaría de Comercio Interior dependiente del Ministerio de Economía y Producción de la Nación,
según el ámbito de aplicación) o la que fiscalice en concreto el servicio público.
La LDC incluso no excluye que la denuncia se haga simultáneamente en ambas reparticiones; no
obstante ello, la conjunción utilizada (“ó”) que establece la opción será aplicable cuando pueda
sancionarse (con multa u otras sanciones) dos veces la misma falta.
Sería factible que la sanción se reclame en la repartición estatal que controle el servicio público y
que la indemnización sea ordenada por el organismo de defensa del consumidor (recuérdese que la
autoridad de aplicación del consumidor puede ordenar el pago de una limitada indemnización). Incluso
podría exigir en defensa del consumidor la publicidad de la sentencia condenatoria.
El problema que se genera tiene corte federal y es que muchas provincias no tienen oficinas de
reclamos del consumidor con infraestructura suficiente para atender reclamos de todos los servicios
públicos domiciliarios. No obstante ello, deberán arbitrarse soluciones urgentes que procuren agilizar
un adecuado esquema administrativo y procesal de tutela de los derechos y obligaciones por parte de
las provincias.
En la actualidad, las oficinas de consumidor se encuentran abarrotadas de pequeñas causas (que van
en franco aumento) y los recursos humanos y de infraestructuras no suelen contar con herramientas
adecuadas para lograr la solución deseada por la LDC. Los reclamos en defensa del consumidor (que
deberían ser expeditos y rápidos) muchas veces demoran meses en la fijación de una audiencia
conciliatoria o en la acreditación de ciertos extremos probatorios.
XXXI. REGISTRO DE RECLAMOS.
XXXI.1. Forma de reclamación.
Las empresas prestadoras de servicios públicos deben habilitar un registro de reclamos donde
quedarán asentadas las presentaciones de los usuarios. Los mismos podrán efectuarse por nota,
teléfono, fax, correo o correo electrónico o por otro medio disponible, debiendo extenderse la
constancia con la identificación del reclamo. Dichos reclamos, según aclara el art. 27, LDC, deben ser
satisfechos en plazos perentorios, conforme la reglamentación del presente. Las empresas prestadoras
de servicios públicos deberán “garantizar la atención personalizada a los usuarios”.
Si bien se trata de una norma incluida en el capítulo sexto que regula a los usuarios de servicios
públicos domiciliarios, pensamos que debe tener aplicación a todos los prestadores de servicios, por la
razonabilidad de lo ordenado y porque integra un elemental elenco de garantías que los consumidores
deben tener. Por ello, cabe señalar que todos los proveedores deben garantizar la realizaciónd e
reclamos por cualquier vía (telefónica, e-mail, etc.), la satisfacción de un reclamo en un plazo
perentorio (no muy largo) y la atención personalizada a los usuarios.
El registro de reclamos debe ser lo suficientemente claro para poder individualizar fácilmente el
reclamo del consumidor. Pero además debe permitir a la autoridad de contralor fiscalizar el grado de
cumplimiento de las normas del consumidor e indirectamente el porcentaje de satisfacción de los
reclamos.
XXXI.2. Constancia de reclamo.
La informalidad en la vía justamente está previsto en beneficio del usuario para evitar que debe
realizar tediosos trámite burocráticos para lograr la satisfacción de un derecho que no debió ser
vulnerado. Las oficinas de atención al cliente muchas veces procuran “burocratizar” los reclamos y de
esa manera fomentar que los usuarios desistan de sus legítimas pretensiones.
La prueba del reclamo (para el consumidor) estará en la nota presentada (y firmada por la oficina de
reclamos de la empresa), por la constancia de remisión del fax o del envío del e-mail más el número de
trámite.
Además, la LDC señala que deberá “extenderse la constancia con la identificación del reclamo”, sin
aclarar las condiciones en que se ejercerá. Hubiera sido convenientes que se incorporara una previsión
similar a la del art. 10 ter, LDC, en la que la empresa receptora del reclamo del consumidor envíe sin
cargo al domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente dentro de las setenta y dos horas
posteriores a la recepción del pedido de rescisión y que esta disposición deba ser publicada en la
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
factura o documento equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del consumidor o
usuario.
Si bien la normativa específica reglamentará los plazos de satisfacción del reclamo, hubiera sido
conveniente que la LDC estableciera plazos máximos para evitar que por desconocimiento de los
usuarios de la normativa específica del servicio público (aun cuando el derecho se presume conocido
por todos) puedan quedar desprotegidos. De todas, será la reglamentación de la LDC (y no la normativa
específica de cada servicio) la que deberá determinar el plazo concreto de satisfacción del reclamo del
consumidor.
XXXI.3. Atención personalizada.
Un tema no menor (que generará cierto incremento en la estructura de recursos humanos de la
empresas prestadoras del servicio de atención al cliente) es la garantía de la “atención personalizada a
los usuarios”. Es común que los consumidores, frente a sus reclamos, se deban enfrentar a esquemas
telefónicos con múltiples opciones en las que su necesidad de satisfacción pueda verse diluido por el
cansancio o desconocimiento de la vía concreta de su reclamo.
Por ello, desde la primera opción las empresas prestatarias de servicios públicos deberán habilitar
una línea que garantice la atención personalizada del reclamo. El consumidor igualmente puede optar
por la registración telefónica de su reclamo. Pero debe tratarse de una “opción” del consumidor y no de
una “imposición” de la empresa proveedora del servicio.
XXXIII. FACTURACIÓN DE CONSUMOS EXCESIVOS.
El art. 31, LDC, que había sido vetado por el Poder Ejecutivo por decreto del 289/93, ha sido
reinstalado, aun con una seria de modificaciones al régimen originariamente propuesto. Lo curioso es
que se trata del único artículo que no tiene un acápite. El acápite del art. 31 vetado era el siguiente:
“Facturación de consumo excesivo” y la no inclusión del mismo se debió a un olvido del legislador
(aun cuando los errores no pueden suponerse).
Las principales modificaciones que trae el nuevo art. 31, LDC, son las siguientes:
(i) Se presume “error en la facturación” cuando una empresa de servicio público domiciliario tenga
variaciones regulares en la facturación en un período de consumo que exceda el setenta y cinco por
ciento del promedio en: (a) “consumos estacionales” de los consumos correspondientes al mismo
periodo en los dos años anteriores; y (b) para servicios de consumos “no estacionales” el consumo
promedio de los últimos doce meses anteriores a la facturación.
(ii) El error en la facturación habilita al usuario a abonar únicamente el valor de dicho consumo
promedio. Cabe agregar que se tratar de una presunción “iuris tantum” que el proveedor deberá
desvirtuar con prueba contundente. En caso de duda, debe estarse a la solución más beneficiosa para el
consumidor.
(iii) En los casos en que la empresa prestadora de servicios públicos facturase sumas o conceptos
indebidos (o reclamare el pago de facturas ya abonadas) el usuario podrá presentar el reclamo,
abonando únicamente los conceptos no reclamados.
(iv) La empresas dispondrá de un plazo de treinta días a partir del reclamo para acreditar en forma
fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente realizado.
(v) Si el usuario no considerara satisfecho su recamo o el prestador no le contestara en los plazos
indicados, podrá requerir la intervención del organismo de control correspondiente dentro de los treinta
días contados a partir de la respuesta del prestador o de la fecha de vencimiento del plazo para
contestar, si este no hubiera sido reclamado.
(vi) En los casos en que el reclamo fuera resuelto a favor del usuario y si éste hubiera abonado un
importe mayor al que finalmente se determine, el prestador del servicio público deberá reintegrarle la
diferencia correspondiente con más los mismos intereses que el prestador cobra por mora, calculados
desde la fecha de pago hasta la efectiva devolución e indemnizará al usuario con un crédito equivalente
al veinticinco por ciento del importe cobrado o reclamado indebidamente. La devolución y/o
indemnización se hará efectiva en la factura inmediata siguiente.
(vii) Si el reclamo fuere resuelto a favor del prestador éste tendrá derecho a reclamar el pago de la
diferencia adeudada con más los intereses que cobra por mora, calculados desde la fecha de
vencimiento de la factura reclamada hasta la fecha de efectivo pago.
(viii) La tasa de interés por mora en facturas de servicios públicos no podrá exceder en más del
cincuenta por ciento la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la Nación Argentina,
correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago.
(ix) La relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la integración
normativa en los arts. 3 y 25, LDC.
(x) Las facultades concedidas al usuario en el art. 31, LDC, se conceden sin perjuicio de las
previsiones del art. 50, LDC.
XXXIV. VENTA DOMICILIARIA.
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
Se modifican los arts. 32 y 34, LDC, ampliando los derechos del consumidor y precisando algunos
alcances ya señalados por la doctrina.
XXXIV.1. Ampliación del concepto.
El art. 32, LDC, señala que es la oferta o propuesta de venta de un bien o prestación de un servicio
efectuada al consumidor fuera del establecimiento del proveedor. También se considerará comprendida
dentro de la venta domiciliaria o directa aquella contratación que resulte de una convocatoria al
consumidor o usuario al establecimiento del proveedor o a otro sitio, cuando el objetivo de la
convocatoria, sea total o parcialmente distinto al de la contratación o se trate de un premio u obsequio.
En este caso, el contrato debe ser instrumentado por escrito y con las precisiones establecidas en los
arts. 10 y 34, LDC, aun cuando estas exigencias no son aplicables a la compraventa de bienes
perecederos recibidos por el consumidor y abonados al contado.
Como puede verse, se amplía significativamente la noción de venta domiciliaria, ya que no es sólo
la que se realiza en el lugar donde el consumidor “reside” (permanente o transitoriamente) o en “su
lugar de trabajo”, sino que abarca toda propuesta de venta realizada fuera del “establecimiento del
proveedor”. Deberá determinarse, para la aplicación de la norma, cual es el verdadero alcance de la
noción establecimiento del proveedor, ya que habrá situaciones dudosas en las que no se podrá
determinar en forma concreta si se trata o no del establecimiento del proveedor. Es claro que cuando
existan dudas sobre los principios aplicables a la relación de consumo (art. 3, LDC) deberá estarse a la
más beneficiosa al consumidor (o sea, en el concepto de venta domiciliaria).
XXXIV.2. Revocación: ampliación del plazo.
El art. 34, LDC, señala que en los casos previstos en los arts. 32 (venta domiciliaria) y 33 (venta
por correspondencia), el consumidor tiene derecho a revocar la aceptación durante el plazo de diez días
corridos (o sea, se amplía en cinco días más) corridos a partid de la fecha en que se entregue el bien o
se celebre el contrato, lo último que ocurra, sin responsabilidad alguna. Esta facultada no puede
dispensada ni renunciada.
Agrega la norma que el vendedor debe informar por escrito al consumidor de esta facultad de
revocación en todo documento que con motivo de venta le sea presentado al consumidor. Tal
información debe ser incluida en forma clara o notoria. El consumidor debe poner el bien a disposición
del vendedor y los gastos de devolución son a cuenta de este último.
Como se ve, la única modificación del art. 34, LDC, es la ampliación del plazo de revocación de
cinco a diez días corridos.
XXXV. OPERACIONES DE VENTA DE CRÉDITO.
El art. 36, LDC, (que es el único artículo del capítulo octavo denominado “de las operaciones de
venta de crédito) ha sido modificado parcialmente, mejorando la redacción de su primera parte (e
incluyendo algunos aspectos de la segunda) y modificando sustancialmente algunos aspectos.
XXXV.1. Texto del dispositivo reformado.
Este dispositivo señala, bajo el acápite “requisitos”, lo siguiente: “En las operaciones financieras
para consumo y en las de crédito para el consumo deberá consignarse de modo claro al consumidor o
usuario, bajo pena de nulidad:
(a) La descripción del bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de
adquisición de bienes o servicios.
(b) El precio al contado, sólo para los casos de operaciones de crédito para adquisición de bienes o
servicios.
(c) El importe a desembolsar inicialmente –de existir- y el monto financiado.
(d) La tasa de interés efectiva anual.
(e) El total de los intereses a pagar o el costo financiero total.
(f) El sistema de amortización de capital y cancelación de intereses.
(g)La cantidad, periodicidad y monto de los pagos a realizar.
(h)Los gastos extras, seguros o adicionales, si los hubiere.
Cuando el proveedor omitiera incluir alguno de estos datos en el documento que corresponda, el
consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o de una o más cláusulas. Cuando el
juez declare la nulidad parcial simultáneamente integrará el contrato, si ello fuere necesario.
En las operaciones financieras para el consumo y en las de crédito para consumo deberá
consignarse la tasa de interés efectiva anual. Su omisión determinará que la obligación del tomador de
abonar intereses sea ajustada a la tasa pasiva anual promedio del mercado difundida por el Banco
Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración del contrato.
La eficacia del contrato en el que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación
quedará condicionada a la efectiva obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la
operación se resolverá sin costo alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas
que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
El Banco Central de la República Argentina adoptará las medidas conducentes para que las
entidades sometidas a su jurisdicción cumplan, en las operaciones a que refiere el presente artículo, con
lo indicado en la presente ley.
Será competente, para entender en el conocimiento de los litigios relativos a contratos regulados
por el presente artículo, siendo nulo cualquier pacto en contrario, el tribunal correspondiente al
domicilio real del consumidor.
XXXV.2. Principales diferencias.
De la comparación con la norma anterior, surgen una principal diferencia que esta relacionado con
la ampliación del supuesto tipificado por la ley. Con la reforma, la ley incluye a las “operaciones
financieras para consumo” y a las “operaciones de crédito para el consumo” ampliando
considerablemente el supuesto y dirimiendo ciertas dudas sobre la real aplicación de la ley en
operaciones estrictamente financieras.
Asimismo, se ha reordenado la norma haciendo más sencilla su lectura. Así, y fruto de la
modificación sustancial anterior, incluye la descripción del bien objeto de la compra (cuando se
adquieran bienes) o el precio de contado (ya incluido en la norma anterior que sólo regulaba
expresamente las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios),
En lugar de establecer el saldo de deuda y los intereses a pagar, señala más prolijamente que deberá
consignarse “el importe a desembolsar inicialmente –de existir- y el monto financiado”, como así
también el “total de los intereses a pagar o el costo financiero total”.
Se mantiene el requisito de la tasa de interés efectiva anual y el sistema de amortización de capital
(agregando sobreabunda pero informativamente “y cancelación de intereses”), como así también la
cantidad de pagos a realizar (aun cuando en este caso, también se exige la “periodicidad y monto” de
los mismos (inc. g). Dentro de los gastos extras, se deberá indicar también los gastos de “seguro”.
XXXV.3. Tendencias en materia de consumo.
Como se vislumbra, la adecuación en cierto modo se enrola en las tendencias del derecho
comparado y fundamentalmente en las directivas del derecho europeo. En cierto modo, uniforma los
requisitos que debe tener el contrato de financiamiento, de manera independiente de quien sea el que
finalmente realice la financiación. Paralelamente, incluye un segmento de contratos que, por aplicación
de las normas bancarias (art. 1, LEF) no se encontraban naturalmente incluidos en la órbita de
aplicación del Banco Central de la República Argentina.
Las pautas establecidas en la ley eran comúnmente cumplidas por las entidades financieras o
bancarias no sólo por el entramado de la ley de tutela del consumidor sino por aplicación de las
circulares y normativas emitidas por el Banco Central. Pero el radio de aplicación era limitado, más allá
de la expansión de las restantes normas de consumidor a estos proveedores de crédito y
fundamentalmente de la exigencia informativa básica (art. 4, LDC) y la nulidad de las cláusulas
abusivas (art. 37, LDC).
XXXV.4. Consecuencias.
Las exigencias del art. 36, LDC, son elementales para el conocimiento mínimo que cualquier
consumidor financiero debe tener. El no cumplimiento de los requisitos, señala el art. 36, LDC
(manteniendo la anterior redacción) puede dar lugar a la nulidad del contrato. Ahora bien, no resulta
claro el verdadero alcance de la nulidad del contrato y de cuales serán efectivamente los efectos
involucrados por la nulidad, ya que según el art. 1050, Cód. Civ., la nulidad pronunciada por los jueces
vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado.
La aclaración de la reforma no es suficiente, aun cuando mejora la gravedad de los efectos. En
cierto modo, la reforma enfatiza la posibilidad de declarar la nulidad de una o más cláusulas (nulidad
parcial, prevista no sólo en el art. 1039, Cód. Civ., sino también en el art. 37, LDC, que es textual a la
incorporación final del art. 36, 2º párr., LDC).
En cierto modo, será el consumidor quien deberá optar entre la nulidad del contrato (retrotrayendo
las cosas al estado actual, aun cuando ciertos efectos patrimoniales podrán compensarse) o solicitar la
nulidad parcial de la cláusula.
En este último caso, el fundamento de la nulidad será el no cumplimiento de los requisitos
estipulados. El juez podrá integrar la cláusula indicando los requisitos. Pero en caso de que estos no
hubieran sido correctamente estipulados, incluso podrá declarar la nulidad de un determinado cargo que
no surgiera claramente del contrato.
XXXV.5. Tasa de interés efectiva anual.
Cabe aclarar que el art. 36, inc. d, LDC, exige la fijación explícita de la tasa de interés anual. Frente
a su omisión, el consumidor podrá –a su opción- optar por una triple alternativas:
(i) solicitar la nulidad del contrato que incluye la operación financiera;
(ii) solicitar la nulidad de la cláusula debiendo el juez el contrato;
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
(iii) cumplir directamente su obligación pagando intereses a “la tasa pasiva anual promedio del
mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de celebración
del contrato”.
En los dos primeros supuestos (i) y (ii) se requiere de la participación de un tribunal (judicial o
arbitral, según el art. 59, LDC) que, luego de la finalización de un proceso, declare la nulidad total o
parcial del contrato, integrando –en este último caso- el contrato.
Ahora bien, la tercera alternativa (iii) no requiere de declaración judicial (ni siquiera nulidad parcial
del contrato) y se hace efectiva con el cumplimiento del pago de dicho monto. Se trata de un
dispositivo imperativo (y no modificable en perjuicio del consumidor) y configura un verdadero
elemento natural del contrato.
En caso de que la entidad financiera no quisiera recibir la suma de dinero se encontraría en mora
del acreedor (art. 510, Cód. Civ.) y el consumidor estaría habilitado para iniciar un proceso judicial de
consignación de dicha suma de dinero, con costas a cargo de la entidad financiera. Eventualmente,
podría acumular la acción con un reclamo indemnizatorio.
Adicionalmente, si la entidad financiera “debitara” una suma mayor a la señalada por la norma, el
consumidor podría reclamar la repetición de dicha suma, más los daños y perjuicios ocasionados (entre
los que se incluyen intereses y demás gastos) y eventualmente los daños punitivos contemplados en el
art. 52 bis, LDC.
XXXV.6. Omisión versus interés abusivo.
El artículo en cuestión no sólo se aplica en la “omisión” de la fijación de la tasa de interés efectiva
anual sino que tiene un efecto expansivo para aquellos casos en los que la tasa de intereses (efectiva
anual) sea “abusiva” y sea anulada por un tribunal (art. 37, LDC). Vale decir que esta pauta genera un
marco de aplicación para la integración por el juez de la cláusula que considere abusiva en los términos
del art. 37, LDC.
Los reales efectos de la presente disposición sólo podrán determinarse en el caso concreto, pero sin
dudas “bajarán” (por reflejo) los esquemas de intereses que habitualmente se aplican en los procesos
judiciales en los que están involucrados consumidores.
XXXV.7. Exigencia de perjuicio.
Los otros requisitos omitidos pueden ocasionar la nulidad de la cláusula no sólo por su sola
omisión, sino por el perjuicio que su omisión ocasiona al consumidor. Aun en materia de consumidor,
no es legítima la nulidad por la nulidad misma y requiere indefectiblemente “perjuicio”.
La falta de descripción del bien o servicio objeto de la compra, podrá dar lugar a una multa (art. 47,
LDC), a daño punitivo (si la omisión es maliciosa o intencional –art. 52, LDC-) o incluso a la nulidad
total del contrato. Pero en caso de que se solicite sólo la “nulidad parcial” el juez simplemente deberá
integrar la cláusula describiendo el bien. Algo similar ocurre la estipulación del precio de contado (art.
36, inc. b, LDC).
Si lo que se hubiere omitido fuere el inc. e del art. 36, LDC (id est: el total de los intereses a pagar o
el costo financiero total) la solución podría ser la misma, con la salvedad de que también resultaría
aplicable la posible solución antes expresa (aun cuando sólo se aplicaría si los mismos son abusivos y
por ende “nulos”).
Si estuviera la tasa efectiva anual, pero se hubiere omitido el total de los intereses a pagar, la
nulidad de la cláusula sólo podría arrojar como consecuencia su cálculo por el tribunal y su inclusión
en el contrato. Distinta sería la solución, como se dijo, si estos fueran abusivos, aun cuando en este caso
la solicitud de nulidad e integración del contrato no sólo incluirían el inc. e (indicación del total de
intereses) sino el inc. d (tasa de interés efectiva anual abusiva).
XXXV.8. Tasa pasiva promedio.
A la larga, como se puede observar, el análisis fundamental que debe realizar el consumidor se
relaciona con la abusividad de los intereses (más allá de la omisión puntual de ciertos requisitos en el
contrato financiero).
Paralelamente, la LDC ha incorporado un “índice comparativo oficial” (tasa pasiva anual promedio
del mercado difundida por el Banco Central de la República Argentina vigente a la fecha de
celebración del contrato) que actuará sin dudas como un standard de comparación por parte de los
tribunales a la hora de la estipulación de los intereses.
Esta claro que los jueces no están obligados a fijar los intereses a la tasa pasiva que publica el
Banco Central; pero este índice actuará como un elemento más para balancear los límites de la
contratación financiera con el consumidor. Adicionalmente, de aceptarse lisa y llanamente dicha tasa
de interés podría generarse un estímulo para evitar la pronta resolución de conflictos (por parte del
consumidor) para quien podría ser más beneficioso estar en juicio que cumplir regularmente con las
obligaciones asumidas.
XXXV.9. Interés moratorio.
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
La estipulación de intereses moratorios abusivos también podría ocasionar la nulidad parcial del
contrato. Cabe también preguntarse si resulta aplicable (por analogía o incluso por comparación) la tasa
de interés por mora en facturas de servicios públicos que, según el art. 31, 8º párr., LDC, no podrá
exceder en más del cincuenta por ciento la tasa pasiva para depósitos a treinta días del Banco de la
Nación Argentina, correspondiente al último día del mes anterior a la efectivización del pago.
Se trata de un tema muy delicado en el que también los tribunales (a la hora de integración del
contrato) lo tendrán como pauta.
XXXV.10. Competencia judicial.
El art. 36, últ. párr., LDC, incluyó una cláusula que debió ser incluida como el apartado d del art.
37, LDC. En efecto, dicho párrafo señala que será competente para entender en el conocimiento de los
litigios relativos a contratos regulados por el art. 36 (esto es, “operaciones financieras para consumo” y
“operaciones de crédito para el consumo”) el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor,
siendo nulo cualquier pacto en contrario.
Desde el punto de vista procesal, este dispositivo autoriza a los consumidor a interponer excepción
de incompetencia a los proveedores que demanden en un domicilio distinto del real del consumidor
(aun cuando hubieran pactado lo contrario).
Esta previsión también se aplica al libramiento de pagarés (u otros títulos cambiarios) si se
demanda en otro domicilio distinto al del consumidor. Podría argüirse que se trata de un título abstracto
y que toda cuestión vinculada con la causa de la obligación debe ser desarrollada en el juicio ordinario
posterior. Sin perjuicio de lo lógico de la previsión, cabe señalar que frente a un proceso ejecutivo el
simple acompañamiento del contrato de financiamiento (que se relacione obviamente con el título
cambiario librado) podrá ser sustento suficiente para entender que el proveedor ha eludido una
normativa de orden público no disponible por las partes (art. 65, LDC).
Paralelamente, el consumidor podrá demandar (v.gr., por repetición, nulidad o aún daños y
perjuicios) en su domicilio con las obvias ventajas procesales que esta cuestión tiene.
De todas formas se trata de una opción del consumidor, quien puede optar por demandar en otro
domicilio (v.gr., domicilio del proveedor demandado o incluso el pactado en el contrato).
En caso de la existencia de pacto prorrogando jurisdicción, no será menester la previa declaración
de nulidad (para establecer la competencia a favor del consumidor) sino que procede lisa y llanamente,
pues de otro modo podría prestarse a confusión sobre la necesidad previa del consumidor de lograr la
nulidad parcial de la cláusula de competencia para lugar poder demandar en los tribunales de su
domicilio real.
Esta previsión, por efecto de la analogía (art. 16, Cód. Civ.), se extiende a todos los contratos de
consumo ya que se trata de un precepto que beneficia al consumidor en la protección de sus derechos.
XXXV.11. Conexidad contractual.
Finalmente, el dispositivo incorpora un párrafo que ha sido objeto de un completo tratamiento
doctrinario y de vasta jurisprudencia. Señala el art. 36, 4º párr., LDC, que la eficacia del contrato en el
que se prevea que un tercero otorgue un crédito de financiación quedará condicionada a la efectiva
obtención del mismo. En caso de no otorgamiento del crédito, la operación se resolverá sin costo
alguno para el consumidor, debiendo en su caso restituírsele las sumas que con carácter de entrega de
contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.
En doctrina esta cuestión fue resuelta a través de la teoría de los contratos conexos y de la unicidad
de la causa en todo el negocio (de adquisición y de financiamiento). Pero no obstante ello, se trata de
una teoría fundada, en primer lugar, en la ambigua noción de causa, y en segundo, sin una adecuada
base normativa que permita resolver adecuadamente los problemas que su aplicación genera.
El artículo en cuestión no resuelve los posibles inconvenientes que se generan (v.gr, vicios
redhibitorios, resolución contractual por incumplimiento, etc.) pero arroja luz sobre los problemas más
significativos que los créditos de consumo traían aparejados.
La LDC alude a la noción de “eficacia” en un sentido genérico y comprensiva (por comprensión o
exclusión) de validez, ejecución, nulidad, etc.; pero la eficacia del contrato por el cual se adquirió un
determinado bien depende de que el crédito no sólo haya sido obtenido sino que el dinero esté en
condiciones de ser entregado.
Es claro que en los casos que se prevea la financiación por un tercero de la adquisición del bien la
norma será lógicamente aplicable. Pero aún en los casos que nada se prevé, si ello forma parte de la
operatoria natural o la omisión se fundamenta justamente en evitar las consecuencias de la aplicación
de la LDC, cabe señalar la norma se aplicará igualmente (y aun en falta de estipulación contractual al
respecto).
La falta de otorgamiento del crédito frustra la causa del contrato de adquisición de un bien de
consumo y naturalmente debe resolverse sin costo alguno para el consumidor. En este caso, se deberán
restituir las sumas que con carácter de entrega de contado, anticipo y gastos éste hubiere efectuado.
Dentro del concepto de “gastos” no sólo se incluyen formularios, timbrados, etc., sino los intereses por
los anticipos realizados.
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
La norma no resuelve la situación inversa: que el contrato de crédito sea aprobado u obtenido, pero
se frustre la adquisición del bien de consumo. Creemos que la solución debe ser la misma, pues se trata
de dos proveedores (del bien y del financiamiento) y por ello, la operación de crédito se resolverá,
debiendo restituir al consumidor las sumas entregadas como anticipos, gastos, etc.. Esta solución sería
aplicable, lógicamente, si la suma de dinero no hubiera sido entregada aún al consumidor, ya que sería
un contrasentido habilitar la solución legal cuando el dinero ya hubiera sido entregado al consumidor.
XXXVI. EL NUEVO ART. 40 BIS Y LOS DAÑOS DIRECTOS.
El nuevo art. 40 bis trae significativos cambios en el sistema de tutela del consumidor y amplia las
facultades de la entidad de contralor.
Bajo el acápite “daño directo”, señala que es “todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o
consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o
sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de
servicios.
La autoridad de aplicación podrá determinar la existencia de daño directo al usuario o consumidor
resultante de la infracción al proveedor o del prestador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta
un valor máximo de cinco Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de
Estadística y Censos de la República Argentina (INDEC).
El acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos
del art. 45 de la presente ley y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título
ejecutivo a favor del consumidor.
Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede
administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren
corresponderle a éste por las acciones eventualmente incoadas en sede judicial.
Del artículo en cuestión se desprende:
(i) La autoridad de aplicación tiene, luego de la reforma y a diferencia del anterior, facultades para
determinar daños y perjuicios ocasionados al consumidor. La LDC optó por definir el daño abarcado a
los fines de evitar equívocos, aun cuando la definición se presenta como innecesaria.
(ii) La ley es amplia y abarca todo perjuicio (teniendo en claro que en caso de duda, debe estarse
por la inclusión del daño en la presente norma –art. 3, LDC-), causado al consumidor o usuario (o aún
“a quien de cualquier manera está expuesta a una relación de consumo –art. 1, 2º párr., LDC-) sobre sus
bienes o persona (incluyendo daños materiales, a la personalidad, etc.) y puede provenir de acción u
omisión (incluyendo ciertos daños motivados en la falta de información suficiente).
(iii) Se incluyen los daños morales (causados por el proveedor al consumidor en virtud de la
relación de consumo), pero se excluye la “indemnización punitiva” (que sólo podrá ser merituada por el
tribunal judicial)
(iv) La autoridad de aplicación, en estos casos, podrá determinar la existencia del daño resultante de
la infracción del proveedor y obligarlo a resarcir, con una limitación cuantitativa “razonable”. No se
afecta el derecho a la defensa en juicio ni al debido proceso ni el acceso a la justicia (art. 18, CN) por
cuanto, en primer lugar, se trata de infracciones indemnizada con un “monto menor” (hoy cercano a los
pesos cinco mil), el procedimiento administrativo de las entidades de consumo debe garantizar la
adecuada defensa de sus derechos (y fundamentalmente de prueba) y existe una vía recursiva para
revisar la indemnización determinada por la autoridad de contralor.
El monto determinado, además, será deducible de otras indemnizaciones que pudieran derivar de la
sentencia judicial (si es que se hubiere iniciado el proceso en sede judicial).
(v) La posibilidad de apelar el acto administrativo ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal no sólo será a favor del proveedor, sino que el consumidor
también puede tener opción a apelar el acto administrativo (cuando este hubiera determinado un monto
menor o directamente hubiera rechazado la indemnización)
(vi) Firme el acto administrativo, podrá reclamarse su monto mediante vía ejecutiva. Está claro que
la competencia por materia de la ejecución será la civil y comercial y en lo que hace al territorio será la
del domicilio real del consumidor. Se aplican en este caso los esquemas procesales de cada provincia.
(viii) Agrega el art. 40 bis, LDC que las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto
de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por
el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por las acciones eventualmente incoadas en sede
judicial. Este párrafo genera algunas dudas, ya que no queda claro como opera el criterio de
“deducibilidad” y a que se refiere cuando alude “a otras indemnizaciones que por el mismo concepto
pudieren corresponderle”.
(ix) No necesariamente el consumidor debe iniciar la acción civil de daños y perjuicios. Si no la
inicia, resulta claro que la cuestión concluye con el pago o ejecución del acto administrativo
determinativo de los daños y perjuicios.
(x) Ahora bien, si el consumidor opta paralelamente por iniciar la acción judicial podrían evaluarse
algunas situaciones que no han sido valoradas por el legislador. Podría ocurrir que el acto
administrativo rechazare algunos rubros (v.gr., reembolso de gastos, etc.) y en sede civil no se hubieran
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Reformas sustanciales a la ley de defensa del consumidor
resuelto aún la cuestión. ¿Tiene efecto de cosa juzgada el acto administrativo firme dictado en la
oficina de defensa del consumidor? ¿Puede admitirse un esquema contradictorio en el que un tribunal
administrativo negare la existencia del hecho y un tribunal judicial la aceptare? ¿Podría ocurrir, incluso,
que la cuantificación que se realizare en sede administrativa fuere menor que la que efectivamente
correspondiere? ¿Se habilitaría procesalmente como “hecho nuevo” por el proveedor el supuesto
rechazo de la denuncia incoada en defensa del consumidor?
Una solución razonable sería que las oficinas de defensa del consumidor “cuantifiquen” en el
límite los daños y perjuicios ocasionados sin adentrarse en una verdadera indagación de los daños
efectivamente sufridos por el consumidor. Además, que se aclare que dicha cuantificación es
“provisoria” y depende, en cierto modo, de la cuantificación que realice el tribunal judicial.
Como puede verse, se trata de una serie de inconvenientes prácticos que deberán evaluarse
razonablemente a los fines de no perjudicar los derechos del consumidor.
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