CTO-CE-1299-2000

JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Naturaleza del contrato suscrito por
Ecosalud “Loto en línea” / CONTRATO DE CONCESIÓN – Remuneración.
Límites de costos y gastos / MONOPOLIOS DE JUEGO – Naturaleza del
contrato
El contrato suscrito por ECOSALUD para explotación del juego de suerte y azar
denominado “loto en línea”, es un contrato de concesión pues, contiene cláusulas
que son de la esencia y definen el arquetipo jurídico de este contrato como es la
de que su objeto sea el otorgamiento al concesionario de la explotación del
monopolio rentístico, bajo la responsabilidad y riesgo del contratista; la
remuneración proviene de su explotación; existe una actividad reglada y bajo la
vigilancia del Estado; la reversión, prevista en todo contrato de esta naturaleza y
la incorporación imperativa de cláusulas excepcionales, que en el de prestación
de servicios son potestativas. También la naturaleza del mismo que resulta similar
a los eventos analizados por esta corporación en la Sala Contenciosa, se destaca
además, que tanto la legislación como la jurisprudencia y aún el proyecto de ley
sobre monopolios de juego, apuntan a señalar que el contrato para adelantar
estas actividades relacionadas con el arbitrio rentístico en materia de juegos de
suerte y azar, es el de concesión. La regulación legal del contrato de concesión
admite diversas formas de remuneración consistentes en la participación de la
explotación del bien, actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o
porcentual, o en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes
acuerden, en virtud de la autonomía de la voluntad. En el caso bajo análisis, la
remuneración como porcentaje de las ventas netas, debe fijarse con arreglo a los
límites previstos por la ley 10 de 1990 (art. 43). Los costos y gastos durante la
ejecución del contrato deben observar el límite del 15% sobre las ventas netas,
establecido por el artículo 43 de la ley 10 de 1990, considerando el plazo total de
vigencia del contrato, de tal manera que en los primeros años de ejecución es
posible que los gastos y costos resulten superiores a dicho límite, para ir
decreciendo hasta alcanzar el promedio que debe ser igual o inferior al dispuesto
en la ley. La Sala reitera que los pagos mínimos periódicos previstos en la ley y
pactados en el contrato, que corresponden a los recursos del servicio de salud,
deben ser girados desde el inicio del contrato.
NOTA DE RELATORIA. 1) Los Sres. Consejeros Augusto Trejos Jaramillo y
César Hoyos Salazar, aclaran su voto en el sentido que debió señalar el concepto
que la decisión que profiera la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el
proceso de nulidad respecto de los actos jurídicos que dieron vida a Ecosalud
puede tener efectos sobre el contrato entre Ecosalud y Gtech Foreing Holdings
Corporation. 2) Sentencia 10217 del 19/06/98 Sección Tercera del Consejo de
Estado. 3) Autorizada su publicación con oficio del 17 de octubre de 2000.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
Bogotá, D.C., D.C, octubre doce del año dos mil (2000).
Radicación número: 1299
Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTRO DE
SALUD
Referencia: Juegos de suerte y azar. Contratos para su explotación:
loto en línea; naturaleza del contrato y remuneración del contratista.
Los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud, doctores Juan
Manuel Santos y Sara Ordoñez Noriega, respectivamente, consultan a la Sala
sobre los contratos para la explotación de un juego de suerte y azar,
particularmente el celebrado entre ECOSALUD Y GTECH FOREING HOLDINGS
CORPORATION, la naturaleza de este contrato, la remuneración del contratista y
la aplicación del límite del 15% de las ventas netas a los costos y gastos de
inversión, producción, administración, venta y publicidad. Previo señalamiento de
algunas normas legales sobre la materia, el régimen de monopolios como arbitrio
rentístico en salud y las cláusulas del contrato objeto de consulta, formulan las
siguientes preguntas:
1. ¿Tiene el contrato suscrito entre ECOSALUD S.A. y GTECH
FOREING HOLDINGS CORPORATION, el 22 de diciembre de
1999, para la explotación del juego denominado LOTO EN LINEA,
celebrado con fundamento en la ley 10 de 1990 y sus decretos
reglamentarios 271 y 2433 de 1991 el carácter de concesión o de
prestación de servicios?
2. En caso de que se trate de un contrato de concesión o asimilable a
éste , ¿cómo debe pactarse la remuneración del contratista?
3. La costumbre comercial señala que las ventas netas son el
resultado de restar de las ventas totales el valor de los descuentos
por comisiones o descuentos por ventas, tal como se pactó en la
cláusula quinta, literal a) “ADMINISTRACION Y MANEJO DE LOS
FONDOS DE LA OPERACION”. De acuerdo con lo establecido en
el inciso segundo del artículo 43 de la ley 10 de 1990, los costos y
gastos de inversión, producción, administración, venta y publicidad,
no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas. Se pregunta,
¿deben conservarse estos costos y gastos año por año durante la
ejecución del contrato dentro del límite fijado por la ley?, o ¿éstos
pueden superar los primeros cuatro años de ejecución el 15%,
sobre la base de considerar que en estos primeros cuatro años los
costos y gastos de inversión son mayores y posteriormente ir
decreciendo hasta alcanzar un promedio durante toda la vigencia
del contrato igual o inferior al 15%?.
Consideraciones de la Sala
Con el fin de absolver la consulta, procede la Sala a analizar el marco
normativo de los monopolios rentísticos de los juegos de suerte y azar, tanto el
constitucional como el legal, particularmente éste último en relación con las
modalidades contractuales de su explotación y el alcance de las limitaciones a los
costos y gastos previsto en el artículo 43 de la ley 10 de 1990. Sin embargo, se
aclara que se recibió documentación tanto de la Contraloría General de la
República como otros escritos referidos a los de ésta, los cuales no se analizan
por no hacer parte de la consulta.
Marco Constitucional
La Constitución de 1886 disponía en su artículo 31 que los monopolios sólo
podían establecerse como arbitrio rentístico y en virtud de la ley. En la Asamblea
Constituyente de 1991 hubo una tendencia que propugnó la abolición de los
monopolios de derecho y el refinamiento del control del Estado sobre los
monopolios naturales o de hecho, para evitar el abuso de su posición dominante.
Sin embargo, el primer aspecto de la propuesta fue rechazado, manteniéndose los
monopolios de derecho.
Por ello la Constitución Política vigente dispone en su artículo 336,
integrando a este nivel normativo los monopolios de licores y de suerte y azar, lo
siguiente:
“Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio
rentístico, con una finalidad de interés público o social y en
virtud de la ley.
La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que
hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de
ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica
lícita.
La organización, administración, control y explotación de los
monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio,
fijado por la ley de iniciativa gubernamental.
Las rentas obtenidas en el ejercicio de los monopolios de suerte
y azar estarán destinadas exclusivamente a los servicios de
salud.
Las rentas obtenidas en el ejercicio del monopolio de licores, estarán
destinadas preferentemente a los servicios de salud y educación.
(. . .) (destaca la Sala con negrilla).
Este precepto mantiene la existencia de los monopolios, en particular el de
suerte y azar; su organización, administración, control y explotación se sujeta al
legislador, por iniciativa del Gobierno.
El monopolio tiene el efecto de excluir la iniciativa privada y la actividad
económica libres, garantizadas constitucionalmente para las demás actividades en
favor de los particulares (art. 333), de modo que no es posible su ejercicio por
éstos, en los casos en que el Estado se ha reservado su titularidad, sino cuando
el legislador, por conducto de la ley de régimen propio de suerte y azar, admite la
viabilidad de su realización, mediante concurrencia contractual, otorgamiento de
permisos, licencias o cualquier otro instrumento de autorización al particular para
el ejercicio de esta actividad económica.
Régimen legal y reglamentario
En primer término debe destacarse que monopolio como arbitrio rentístico
no puede existir, conforme a lo ordenado por el constituyente, si no es bajo un
marco jurídico previsto por el legislador. Existen distintas modalidades de juego en
Colombia
como
el de
las
loterías a
cargo
de
los
departamentos y
excepcionalmente de algunas ciudades e instituciones como la Cruz Roja todas
con regulación legal, además de rifas o apuestas permanentes que se rigen
también por disposiciones del mismo carácter.
En materia de “los demás juegos de suerte y azar”, el régimen legal de su
explotación como monopolio está previsto en el artículo 42 de la ley 10 de 1990,
inicialmente, y luego modificado por el artículo 285 de la ley 100 de 1993, donde
se dispone:
“Arbitrio rentístico de la Nación. Declárase como arbitrio rentístico
de la Nación la explotación monopólica, en beneficio del sector salud,
de las modalidades de juegos de suerte y azar diferentes de las
loterías y apuestas permanentes existentes y de las rifas menores
aquí previstas.
(......).”
Este precepto consigna la competencia legislativa para regular el monopolio
de suerte
y azar, tal como lo
ha expresado la
jurisprudencia constitucional
(Sentencias C- 475 y C-476 de 1994 de la Corte Constitucional).
Además, dispone el artículo 43 de la ley 10 de 1990, lo siguiente:
“Sociedad de capital público. Autorízase la constitución y
organización de una sociedad de capital público, de la cual, serán
socios la Nación y las entidades territoriales, o sus entidades
descentralizadas, titulares de los monopolios rentísticos de las
loterías existentes, y cuyo objeto sea la explotación y administración
del monopolio rentístico creado mediante el artículo 42 de la
presente ley.
Los costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y
publicidad no podrán ser superiores al 15% de las ventas netas.
El producto resultante de las ventas netas menos el valor de los
premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para costos
y gastos, más otras utilidades de la empresa, se distribuirá de la
siguiente forma: (. . .).”
Este precepto regula dos materias de especial relevancia para la consulta
formulada, a saber:
 la constitución y organización de una sociedad de capital público para la
organización y explotación del monopolio de suerte y azar y,
 el porcentaje máximo que puede destinarse de tal explotación a los costos y
gastos, aspectos que se analizan a continuación.
Mediante el decreto 2433 de 1991 se reglamentó parcialmente el artículo
43 de la ley 10 de 1990, en los siguientes términos:
“Artículo 1º. La Empresa Colombiana de Recursos para la Salud S.A.
Ecosalud S.A. podrá realizar todas las operaciones comerciales que
comporta la explotación económica del monopolio rentístico creado
por virtud del artículo 42 de la ley 10 de 1990 en forma directa o a
través de terceros.
Artículo 2º. Corresponde a la Empresa Colombiana de Recursos para
la Salud S.A. Ecosalud S.A. en relación con la administración del
monopolio rentístico constituido por la ley 10 de 1990:
a) Fijar la política general de explotación de juegos de suerte y
azar de que trata la ley 10 de 1990;
b) Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas para
que exploten alguna modalidad de juego o apuesta de suerte
y azar u otorgar a las mismas permiso para su explotación;
c) Regular su operación.”
Los numerales a) y c) del artículo 2º fueron demandados en acción de
nulidad ante esta Corporación, la que mediante sentencia del 22 de marzo de
1995 negó las súplicas de la demanda (exp. No 2957), con fundamento en
consideraciones
sobre el régimen de explotación de los
monopolios y
reconociendo a la ley 10 de 1990 la naturaleza de ley de régimen propio, mientras
no se dicte una más específica. Dijo así el Consejo de Estado:
“1.Si, como quedó dicho la ley 10 de 1990 en su artículo 43 no es
incompatible con el artículo 336 de la Constitución de 1991, por la
cual mientras no se dicte una ley más específica sobre la
organización, administración y explotación del monopolio a que
aquella se refiere, el régimen legal propio previsto en la
Constitución es el contenido en el citado artículo 43 de la ley
10 de 1990 y, si “como es natural a toda ley, con mayor razón
cuando apenas contiene normas muy generales como la ley
10 de 1990, su contenido es desarrollado a través de decretos
reglamentarios como es el caso de los decretos 271 y 2433 de
1991,. . .”
(. . . )
“5.Finalmente tampoco se viola el artículo 336 de la Constitución
pues, como quedó expresado, mientras se expide la ley especial
de iniciativa gubernamental prevista en esa norma, conservan
su vigencia y validez los artículos 42 y 43 de la ley 10 de 1990
como normas de categoría legal reguladoras del monopolio”
(la Sala destaca con negrilla).
El reglamento en su contexto constitucional y legal permite concluir la
competencia de ECOSALUD para celebrar contratos con personas naturales o
jurídicas que exploten alguna modalidad de juego de suerte y azar.
El decreto 2427 expedido el 2 de diciembre de 1999, invocando el
Gobierno Nacional la potestad reglamentaria, ordena lo siguiente:
Artículo 2º: Cuando la operación del monopolio rentístico creado por
el artículo 42 de la ley 10 de 1990 se efectúe a través de personas
jurídicas de derecho privado, los costos y gastos de inversión,
producción, administración, venta y publicidad, se rigen de
conformidad con las normas que a ellas las regulan” (destaca la
Sala).
El texto de esta norma, por la misma redacción, podría dar a entender que
cuando se celebren contratos con personas jurídicas de derecho privado para la
operación del monopolio rentístico previsto en la ley 10 de 1990, la normatividad
aplicable sería la prevista en el derecho privado, lo cual es parcialmente cierto,
además porque así está ordenado en la ley 80 de contratación (arts. 13,32 y 40),
en la ley 489 de 1998, artículo 93 y en el decreto 271 de 1991, artículo 39; la
normatividad citada conduce a anticipar que también le son aplicables las
disposiciones de este estatuto y las pertinentes de la ley 10 de 1990.
Por tanto, el decreto reglamentario no puede desconocer el principio
consignado en la ley, que no hace diferencia entre personas de derecho privado y
las de derecho público y, por ende, tiene aplicación prevalente.
La sociedad de capital público, ECOSALUD S.A.
En desarrollo de la
autorización legal atrás descrita, mediante escritura
pública 4379 del 23 de julio de 1990, otorgada en la Notaría Novena de Bogotá,
se creo la sociedad comercial de responsabilidad limitada Empresa Colombiana
de Juegos de Suerte y Azar Ltda, la cual fue transformada en sociedad anónima
denominada Empresa Colombiana de Recursos para la Salud, ECOSALUD S.A.
mediante escritura pública 1408 del 7 de diciembre de 1990 de la Notaría 28 de
Bogotá, y cuyos estatutos fueron aprobados por el Gobierno Nacional mediante
el decreto 271 de 1991.
El objeto de la sociedad es la administración y explotación del monopolio
rentístico creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990, en desarrollo del cual
“podrá realizar todos los actos directamente relacionados con éste” (art. 5º), al
igual que se precisan las competencias de la sociedad (art. 6º), conforme a las
normas legales, entre ellas:
- expedir actos y celebrar contratos y convenios para el cumplimiento de su objeto;
- ejecutar directamente o mediante contrato con terceros, modalidades de
juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y apuestas permanentes
existentes en el país, dentro de los límites establecidos por el artículo 43 de
la ley 10 de 1990 y demás normas concordantes.
Por tanto, la sociedad constituida para el manejo del monopolio, o sea
ECOSALUD, no sólo tiene competencia para adelantar directamente la
explotación de juegos de suerte y azar, sino que además puede contratar para
que terceros los ejecuten. Además debe destacarse que a la par de ser un
operador directo o por contratación de estos juegos,
competencias de regulación de los mismos.
está investido de las
Sus estatutos disponen (art. 38), en armonía con el artículo 43 de la ley 10
de 1990 que el producto resultante de las ventas netas menos el valor de los
premios pagados, menos el porcentaje máximo señalado para los costos y
gastos, más otras utilidades de la Sociedad, esto es, de ECOSALUD S.A., se
distribuye así:
“el 10% para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores de
la salud, durante los primeros 5 años de funcionamiento de la
Sociedad; el 40 % para distribuir entre los municipios, en proporción
directa a las ventas que se ejecuten en su territorio, que se elevará al
50% una vez transcurrido los cinco años previstos en el numeral
anterior; el 50% como mínimo para distribuir entre todos los
municipios del país en proporción directa a su población y en
proporción inversa a su desarrollo socioeconómico”.
Los pagos por concepto de participación en el producto de la Empresa no
serán nunca inferiores al 14 % de las ventas mensuales y se girarán a los fondos
locales de salud mensualmente.
Finalmente los estatutos reiteran que los costos y gastos de inversión,
producción, administración, ventas y publicidad no podrán ser superiores al
15% de las ventas netas.
Los estatutos de ECOSALUD fueron objeto de demanda contenciosa
administrativa; sin embargo se encuentran vigentes, en consideración a que la
sentencia que declaró su nulidad, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca el 19 de mayo de 1996 (exp. 94-D-9.962), fue apelada y se tramita
el recurso en la sección tercera de esta Corporación (exp. 12393). En todo caso la
capacidad para contratar de esta entidad está determinada según el artículo 6º de
la ley 80 de 1993. La materia que se consulta no tiene relación con la existencia
de ECOSALUD, y por tanto, la Sala no analiza los efectos eventuales de la
sentencia que se profiera.
En la actualidad se tramita un proyecto de ley que prevé la eliminación de
esta entidad y su reemplazo por otra de características similares (proyecto del ley
035C/99 y 214S/00 Cámara de Representantes y Senado respectivamente, art.
40).
Atribuciones de ECOSALUD
Según se describió, el legislador resolvió otorgarle autorización a
ECOSALUD, no solo para realizar directamente actividades en juegos de suerte y
azar, sino que le permite celebrar contratos en la explotación del monopolio, a fin
de que éste se opere por particulares, a cuyo efecto le fijó un marco jurídico,
cuyas reglas deben analizarse para verificar si su aplicación resulta obligatoria
únicamente cuando adelante directamente las actividades de explotación del
juego, o si ellas son de forzosa observancia, aun cuando opere por conducto de
terceros contratistas.
En efecto, se parte de la consideración de que el legislador en el artículo 43
de la ley 10, parcialmente transcrito, a la par que autoriza “la constitución y
organización de una sociedad de capital público”, y señala sus socios, en esta
misma disposición fija el marco legal para determinar materias como los costos y
gastos y la distribución del “producto resultante”. Por ello se analizará este
aspecto.
Costos y gastos. El inciso 2º del artículo 43 de la ley 10 de 1990 establece
que los “costos y gastos de inversión, producción, administración, venta y
publicidad no podrán ser superiores al 15% de las
ventas netas”, texto
idéntico al incluido en los estatutos de ECOSALUD, según se transcribió arriba.
Se pregunta si la limitación impuesta para incurrir en gastos y costos tiene
efecto no sólo cuando la explotación del monopolio se hace directamente por
ECOSALUD, o también si se realiza mediante contratos con terceros, como en el
caso consultado.
Sobre el particular esta Sala se pronunció en la Consulta 394 del 10 de
septiembre de 1991, para indicar la obligación de observar los límites establecidos
por el legislador aún en los eventos en que se contrate su explotación con otras
entidades o particulares, a cuyo efecto señala textualmente:
“Pero en todos estos casos es necesario conservar el límite del
15% establecido por el artículo 43 inciso 2º de la ley 10 de 1990
para todos los efectos legales” (destaca la Sala con negrilla).
Esta
interpretación
guarda
correspondencia
con
la
finalidad
del
establecimiento de los monopolios, esto es, arbitrar recursos para el sector salud
en el caso de
los de suerte y azar, tal como lo ha señalado la Corte
Constitucional:
“Cuando la ley crea un monopolio, debe hacerlo, por expreso
mandato constitucional (artículo 336 C.P.), como arbitrio rentístico,
es decir, con la finalidad única de obtener recursos para el fisco,
lo cual excluye de plano toda posibilidad de que se repartan
utilidades a particulares, así sea parcialmente . . .
(. . .)
Así las cosas, los dineros obtenidos en desarrollo del objeto propio de
un monopolio estatal no pueden distraerse en la función de ofrecer
utilidades a favor de sujetos diferentes del propio Estado.” (sentencia
C-587/95) (destaca la sala con negrilla).
El argumento adicional que hace la Sala es un razonamiento
ad
absúrdum, en el sentido que es ilógico precaver que la entidad estatal pueda
desbordarse en exceso de costos y gastos, y no hacerlo respecto de los
particulares, dándose entonces la situación paradójica de que, si es el Estado el
que explota directamente, debe restringirse, pero si son los particulares, no
tendrían límite en dichos items, con la obvia consecuencia de afectar directamente
los recursos financieros previstos para cubrir los servicios de salud.
La Sala, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, reitera en esta
ocasión el alcance general del
límite del 15% de los
costos y gastos en la
explotación del monopolio creado por el artículo 42 de la ley 10 de 1990, con
independencia de si se cumple directamente por ECOSALUD o por un tercero
contratado por ésta.
Ventas Netas. La aplicación del 15% para señalar el monto máximo de los
costos y gastos, plantea la cuestión de las ventas brutas o simplemente ventas,
frente a las ventas netas, a fin de determinar si se trata de conceptos equivalentes
en estos casos o debe hacerse distinción entre uno y otro y en qué consiste.
En materia de “ingresos”, por ejemplo la legislación tributaria distingue
entre “ingresos brutos” e “ingresos netos”, al restar de los primeros los
“descuentos, rebajas y devoluciones”, que pague el comerciante. También la
Contaduría General de la Nación tiene una definición de ingreso bruto: “valor total
recibido antes de efectuar deducciones
por devoluciones, descuentos o
rebajas”1 .
En la actividad comercial se entiende que las “ventas netas” se calculan
restando de las ventas brutas “ las devoluciones y rebajas en ventas” y algunos
contadores acostumbran a sustraer también los descuentos para determinar
“las ventas netas”2 .
La Contaduría General de la Nación emitió concepto acerca del tema, en
los siguientes términos, donde precisa:
“La comisión sobre ventas no es un determinante del valor de la
venta en sí, por cuanto debe entenderse como una retribución a su
realización. Es por ello que, mientras el concepto de descuento en
ventas se presenta como un menor valor de los ingresos, la comisión
sobre ventas corresponde a un componente de los gastos o costos
de operación del negocio”1 .
Lo anterior para establecer que la comisión de ventas al ser componente de
los gastos o costos no podría deducirse a fin de determinar las ventas netas. Sin
embargo, al advertir la diferencia con la expresión “descuento de ventas”, ésta sí
tiene en criterio de la Contaduría General alcance conceptual diferente y
conducente, por tanto, a la “venta neta”.
El diccionario de la real Academia Española al definir la expresión “neto o
neta” como adjetivo, le da el significado de: “limpio y puro”; agrega en la segunda
acepción: “que resulta líquido en cuenta, después de comparar el cargo con la
data; o en el precio, después de deducir los gastos”.
Especialistas en materias económicas conceptualizan los términos de la
siguiente forma:
“Ventas Brutas: (gross - sales). Total de ventas antes de deducirle
las devoluciones y bonificaciones; pero después de haber deducido
las correcciones y los descuentos comerciales, los impuestos sobre
las ventas, los descuentos indirectos basados en las ventas, y
algunas veces los descuentos por pronto pago.
1
Diccionario de términos de contabilidad pública. Imprenta Nacional, 1998, pág. 87.
CARRILLO DE R, Gladys, Contabilidad para profesionales no contadores, 1993, pags. 162 y 163.
1
Consulta 310 en contabilidad pública. Exp. 20008-29135 del 29 de agosto de 2000, suscrita por el Subcontador General
a solicitud de ECOSALUD.
2
Ventas netas (net-sales): ventas brutas menos las devoluciones y
bonificaciones, fletes de salida y frecuentemente los descuentos por
pronto pago concedidos. En años recientes, la tendencia ha sido
contabilizar como venta neta la cantidad neta finalmente recibida del
cliente”2
Por otro lado, resulta pertinente indagar en los demás juegos de suerte y
azar, distintos al grupo “otros juegos de suerte y azar”, como son las loterías,
apuestas permanentes y rifas menores, si existe algún tratamiento jurídico
relacionado con la utilización de las expresiones descuentos o comisiones por
ventas. El resultado es que los conceptos utilizados son distintos y por ello, por
ejemplo, en las apuestas permanentes, se advierte que los ingresos
provenientes del juego, “previa deducción de los gastos de administración” se
destinarán exclusivamente a los programas de salud (art. 59, decreto 33/84), de
tal forma que no distingue cuáles son éstos; más aún, agrega la norma que “el
Ministerio de Salud determinará los conceptos que pueden
ser incluidos como
gastos de administración para efecto de la deducción señalada en el artículo
anterior”(art. 60, ibídem). Sobre la misma materia se dispone que las cantidades
autorizadas para explotar el monopolio del juego de apuestas permanentes
denominado
“chance”,
“deberán
diferenciar
presupuestal,
financiera
y
contablemente los ingresos aforados y percibidos, de los gastos de administración
y costos de operación, . . .” (art. 7º, decreto 824/97).
En las loterías tampoco existe referencia al término “ventas netas”, sin
embargo, la propia Contaduría General en el concepto atrás citado, señala:
“cosa distinta, es el descuento que las loterías otorgan a los
distribuidores en las ventas de billetería, el cual por constituir una
operación que afecta directamente el precio de venta, que altera
de entrada el flujo de caja y el ingreso económico de la
enajenación, haciendo posible su realización, se configura en un
descuento en venta, y el reconocimiento en la contabilidad del
respectivo ingreso se hará por tanto, por su valor neto”.
Con anterioridad la misma Contaduría General resolvió con destino a la
Superintendencia Nacional de Salud la consulta 2612 del 19 de febrero de 1998,
donde puede leerse sobre esta materia:
“En el caso de las loterías que pagan o reconocen un porcentaje
sobre la venta de billetería a sus distribuidores, consideramos que
2
KOHLER, Eric, Diccionario para contadores. Edit. Unión Tipográfica Hispanoamericana, 1982, pag. 548.
puede interpretarse conceptualmente como un descuento no
condicionado, porque se relacionan directamente con la operación de
venta, no sujeta por efecto, a ningún tipo de condicionamiento, de
suerte que no es preciso su reconocimiento en la contabilidad. Lo
expuesto significa, que estos gastos deben ser reconocidos desde la
perspectiva del presupuesto de rentas de las entidades, como un
menor valor de los ingresos nominales, es decir desde el punto de
vista de los recaudos efectivos”.
Y sobre esta misma materia de loterías, se afirma por varias de ellas que
efectivamente las entidades estatales responsables de su manejo por una práctica
generalizada convertida en “costumbre mercantil” entregan a los distribuidores los
billetes de loterías que tienen un precio al público superior en 25% con lo cual
solamente les corresponde reembolsar el 75% restante por concepto de las
ventas realizadas constituyendo el primer porcentaje un “descuento por ventas”
(en general el 5% para el distribuidor y el 20% restante en favor del lotero).
En respaldo de lo anterior, el decreto 1977 de 1989 determina un valor
nominal para el billete que resulta de tener en cuenta costos administrativos y
operacionales, el margen previsto de utilidades y el margen de transferencias para
advertir que dicho valor no debe ser inferior “al 75% del precio de venta al
público”. Esta práctica también ha sido aplicada por ECOSALUD como en el caso
de la resolución 716 del 18 de junio 1996 que reglamentó el funcionamiento de
otro juego, con el siguiente texto:
“Artículo 7º: La distribución de los formularios podrá ser realizada
directamente por el operador a través de terceros, ya sea por medio
de la utilización de la red tradicional de apuestas permanentes y
loterías del país y/o aquéllas que el operador considere apropiadas. .
. parágrafo primero: el operador podrá descontar para
distribuidores y vendedores como máximo el veinticinco por
ciento (25%) de la venta bruta. Este porcentaje se descompone
en máximo veinte por ciento (20%) para el vendedor minorista y
hasta un cinco por ciento (5%) para el distribuidor. Para todos
los efectos este porcentaje se considera como un descuento en
ventas”.
Lo anterior conduce a que si no existe una definición de estos conceptos en
la ley y siendo diversos los entendimientos, de acuerdo con la materia y quienes
los interpretan, se debe acudir a los principios de la hermenéutica, conforme a los
cuales, las palabras de la ley “se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas” (art. 28 C.C.), en concordancia con otro principio
aplicable respecto de las palabras técnicas de toda ciencia o arte, las cuales “se
tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte. . .”
(art. 29, ibídem); lo anterior conduce a concluir que la expresión “ventas netas” en
materia de juegos de suerte y azar deben interpretarse como lo hacen quienes
están en esta actividad, como es el caso de las entidades que administran
loterías, y las propias entidades ECOSALUD y Superintendencia de Salud con el
auxilio de la entidad especializada en materia de contabilidad pública, la
Contaduría General.
Por tanto, el concepto de ventas netas hace referencia a la diferencia de
restar a las ventas brutas los descuentos, entendiéndose como tales las
comisiones o descuentos en las ventas.
Sin embargo, la Sala no puede dejar de observar que el monto de los
descuentos por ventas, tratándose de un contrato que desarrolla tecnología de
punta con operación de terminales de idéntica forma automatizados, demanda la
limitación de estos rubros a los estándares internacionales, que tienen costos
menores a los observados en el resto de los juegos que operan en Colombia, los
cuales resultan efectivamente más altos.
La observación se formula en el contexto de la incidencia directa que tiene
el mayor desembolso por este concepto sobre las ventas netas de donde se
desprenderán las transferencias para el servicio de salud.
Contrato ECOSALUD S.A. Y GTECH FOREING HOLDINGS C.
Invocando las competencias que la ley y los estatutos confieren a
ECOSALUD, esta sociedad celebró con la empresa GTECH FOREING
HOLDINGS
el contrato 177-99 del 22 de diciembre de 1999, objeto de esta
consulta.
Con el propósito de regular la actividad
contractual del Estado, el
constituyente atribuyó al legislador la función de expedir el estatuto general de
contratación de la administración pública y en especial de la
administración
nacional (art. 150 in fine). En dicho estatuto o ley 80 de 1993 se señalan las
entidades estatales sometidas a sus disposiciones, entre ellas
las empresas
industriales y comerciales del Estado (art. 2º, a), y se establece tanto el régimen
aplicable a los contratos como algunas de las distintas clases o tipologías de
éstos que pueden celebrarse.
Allí se definen los contratos estatales como todo acto jurídico generador de
obligaciones que celebren las entidades estatales, los cuales pueden tener las
siguientes fuentes: el derecho privado, disposiciones especiales, el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y regulación expresa en la ley 80 de 1993 (art. 32).
Esto significa que los contratos celebrados por las entidades estatales
pueden tener origen en cualquiera o varias de las anteriores previsiones; también
darse el caso de un contrato parcialmente regulado por la ley 80 de 1993, al que
se le incluyan cláusulas producto de la autonomía de la voluntad adicionalmente a
las disposiciones que se integran por mandato legislativo especial.
Por tanto, los contratos estatales, salvo algunos explícitamente referidos en
la propia legislación administrativa, artículo 32 de la ley 80 de 1993, corresponden
a los tipos previstos en el derecho privado, de carácter civil o comercial y a
modalidades atípicas fruto de participar de las características de más de uno de
los referidos, debido en general a la complejidad de las actuaciones que debe
cumplir el Estado.
La Constitución de 1991 elevó a precepto constitucional la explotación
monopólica del Estado en beneficio del sector salud, prevista por la ley 10 de
1990; por tanto, el régimen constitucional establece como arbitrio rentístico la
explotación de los juegos de suerte y azar, por ende, es la norma superior la que
excluye la libre competencia de los particulares y de la empresa privada en el
ejercicio de dicha actividad, para que las rentas obtenidas de esa explotación
constituyan bien fiscal que sirva de instrumento material para la adecuada
prestación del servicio de salud, razón por la cual el Estado es el único titular de
su explotación. Sin embargo, considera la Sala que esta actividad para su
explotación la puede adelantar directamente su titular, o por conducto de
terceros, en este último caso, debe analizarse cual es la naturaleza de la relación
contractual para su prestación.
La Sala analiza los elementos esenciales de las figuras contractuales más
próximas a su contenido, esto es, el contrato de concesión y el de prestación de
servicios, para efecto de identificar el régimen aplicable.
Contratos de prestación de servicios y de concesión
En las preguntas el consultante indaga si se trata
de uno de estos
contratos, a lo que habría que agregar, si es de otra especie distinta, atípica. El
legislador mediante la ley 80 de 1993, a título enunciativo incluye ambos contratos
y les señala sus características.
El contrato de prestación de servicios, se describe como el celebrado
por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad, pueden serlo con personas
naturales cuando no es posible realizar dichas actividades con personal de planta
o se requieran conocimientos especializados. En ningún caso generan relación
laboral ni prestaciones sociales (art. 32.3). Las responsabilidades frente a terceros
recaen sobre el contratante quien obtiene de su contratista la ejecución de una o
varias tareas que se cumplen por cuenta y riesgo del contratante ya que aquél se
limita a realizar la tarea mediante un pago o remuneración, sin importar el
resultado de la operación, negocio o asunto.
La finalidad de este contrato no es el cumplimiento propiamente dicho de
las funciones administrativas o públicas a cargo de la entidad contratante, sino
valerse de un apoyo o colaboración en su cumplimiento, tal como lo ha sostenido
esta Sala anteriormente (consultas 921 y 951).
El contrato de concesión, es celebrado por las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación,
explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; o la
construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien
destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad
concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos,
tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general,
en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, sin
perjuicio de que algunos de ellos tengan reglamentos a los cuales deben limitar
dichos acuerdos (art. 32. 4).
Los contratos de prestación de servicios y de concesión, tienen
características comunes como: ser contratos estatales; principales o autónomos;
típicos o nominados, conforme a la ley de contratación estatal; requieren para su
perfeccionamiento forma escrita; bilaterales, una de las partes es una entidad
estatal; onerosos, conmutativos, y son intuito personae conforme al artículo 41 de
la ley 80 de 1993.
Algunos doctrinantes definen la concesión en los siguientes términos,
delimitando su alcance en relación con la acción de los particulares:
“La concesión (Verleihung) es un acto administrativo por el cual se da
poder a un individuo sobre una parte de administración pública.
En la concesión de empresa pública no se trata de constituir un
derecho real sobre una cosa corporal en el sentido del párrafo al cual
acabamos de remitir; se trata, como en una función delegada (comp.
supra), del poder de ejercer una cierta actividad. Esta actividad no
debe ejercerse, como en la función, en nombre y representación del
Estado sino como el goce especial concedido sobre una cosa
pública, en nombre y por propia cuenta del concesionario.
(. . .)
Del mismo modo, ciertas empresas por su naturaleza están fuera del
alcance de los individuos, ya que solo pueden realizarse mediante
cargas a imponer libremente a otros; solo la concesión las hace
posibles al reconocer que forman parte de la administración pública,
aún en manos de esta persona privada, y al investirlas, por tanto, de
la fuerza del poder público. . .
Los particulares podrían instalar, por propia iniciativa, otras empresas
similares a las que dirige el Estado; no habría entonces una
verdadera empresa pública, pero el efecto material podría ser casi el
mismo: la concesión solo tendrá, pues, aquí, una esfera reservada en
el caso en que la libertad de acción de los particulares se excluyera
en favor de un monopolio del poder público 1 .
1
MAYER, Otto. Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, parte especial. Edi. Depalma, Buenos Aires, 1982. Pgs.
149, 151 y 152.
En los contratos de concesión suele responsabilizarse al concesionario de
la totalidad de las actividades, que incluyen la financiación, adquisición de
equipos, puesta en funcionamiento y explotación de determinados servicios o
actividades, donde precisamente, la obligación del contratista, consiste en
producir unos resultados económicos de los cuales pueda derivar su
remuneración consistente en una parte o porcentaje del resultado económico
obtenido en favor del titular de la concesión, en este caso, del monopolio.
Adicionalmente, algunos otros autores le dan al contrato de concesión el
carácter de un “modo de gestión” de un servicio el cual se opera durante un cierto
tiempo y asumiendo las cargas mediante el derecho de obtener la remuneración
de los usuarios1 .
La jurisprudencia ha analizado las características de los citados contratos,
así :
El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en
aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser
suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial
contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para
lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación
de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución
de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación
profesional de una persona en determinada materia, con la cual se
acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e
independencia del contratista desde el punto de vista técnico y
científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La
vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe
ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto
contractual convenido.
(...)
en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente
desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no
existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia
consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la
labor contratada. Sus elementos son bien diferentes, de manera que
cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se
hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la
naturaleza y objeto de los mismos (Corte Constitucional C-154/97).
Por tanto, es un contrato con el Estado para vincular de forma excepcional
a personas que deben suplir actividades o labores relacionadas con la
1
RIVERO, Jean. Derecho Administrativo. Universidad Central Caracas. 9ª edición. pag. 495.
administración o funcionamiento de la entidad, o para cumplir otras especializadas
que no puede asumir el personal de planta; no admite el elemento subordinación
de parte del contratista quien actúa en forma autónoma e independiente sujeto a
los términos de la ley y del contrato y demanda control sobre sus calidades y
condiciones (en el mismo sentido se pronunció misma la Corte, sentencia C326/97).
También la jurisprudencia ha hecho precisiones sobre el contrato de
concesión en los siguientes términos:
El contrato de concesión es un contrato del Estado cuya finalidad
es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que
en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde
prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto,
con el interés general, el cual está representado en una eficiente y
continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva
explotación de los bienes estatales (...).
De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las
siguientes características: a)implica una convención entre un ente
estatal -concedente- y otra persona -concesionario-; b)se refiere a un
servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público;
c) puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación
total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) en
dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo
cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o
construir o explotar un bien de uso público. Según la ley, se actúa
bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre
existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la
forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es
de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta,
el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios
públicos. Esto implica que en el contrato de concesión, deben
distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del
acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que
corresponden siempre a la entidad pública); e) el concesionario
debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o
fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo. Al
respecto, v.g., la ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la
inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o
valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra
dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta
tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el
retorno del capital invertido. f)En los contratos de concesión, deben
pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como
son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g)Dada la
naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas
cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de
reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben
entenderse íncitas en el mismo contrato. (Corte Constitucional C250/96).
El contrato entre ECOSALUD y GTEACH tiene características que podrían
encajar tanto en la modalidad de “prestación de servicios” como en el de la
“concesión”, y algunas de ellas podrían corresponder a otro tipo de contrato como
el de consultoría o el de suministro, ya que incluye en su objeto el desarrollo y
ejecución de actividades, consistentes en: diseñar el sistema de apuestas en
línea para el juego denominado loto para todo el territorio nacional; hacer el
montaje de todos los equipos y elementos; instalar e implementar todos los
equipos, servicios de tecnología y comunicaciones en los lugares ubicados
inicialmente en las algunas ciudades; y operar el juego posteriormente en el
territorio nacional”.
Sin embargo, las anteriores actividades de diseño, montaje y operación
pueden cumplirse por un contratista mediante las modalidades de consultoría, la
primera y ejecución de obra o construcción, las restantes; adicionalmente puede
coincidir con el de suministro, la instalación e implementación de equipos y
elementos para operar el sistema.
Adicionalmente en el contrato se estipula en detalle que el contratista
tendrá obligaciones y responsabilidades, así:
Haberse ampliado “con la instalación de terminales para los años
subsiguientes (cláusula. 1ª), “ejecutar y desarrollar todos y cada uno
de los programas administrativos, técnicos y comerciales para operar
el sistema en forma permanente y continua”; “garantizar el correcto
funcionamiento de todos y cada uno de los componentes del
sistema”; evaluar constantemente el sistema. . .” (cláusula. 1ª, parág.
3º); hacerse “responsable por las sumas no transferidas o no
depositadas por sus agentes” (cláusula 5ª, c); constituir pólizas de
cumplimiento que aseguren el pago de salarios y prestaciones del
personal utilizado, que garantice la calidad de los servicios y de los
equipos, de responsabilidad civil extracontractual (cláusula 7ª);
obtener las licencias y autorizaciones para la operación del sistema;
suministrar el personal idóneo y capacitado necesario para la
ejecución del contrato; operar bajo su única y exclusiva
responsabilidad el sistema y todos los juegos que a través de ella se
realicen con la autorización expresa de Ecosalud , juegos que se
contratarán de acuerdo a lo preceptuado por la ley 80 de 1993, sus
decretos reglamentarios y las normas que regulan Ecosalud; pagar
por conducto de sus agentes, los premios autorizados por el mismo;
validar bajo su responsabilidad los boletos o títulos documentarios
del juego que resulten ganadores de premios de conformidad con lo
establecido en el reglamento del juego denominado loto en línea;
revisar y reponer a su cargo, periódicamente, cuando las
circunstancias técnicas y comerciales lo requieran, los equipos,
servicios y la tecnología del sistema sujeto en cualquier caso a las
condiciones establecidas en la propuesta y en la cláusula primera del
contrato; ubicar convenientemente los lugares donde funcionarán los
terminales del sistema, reubicarlos cuando sea necesario y cerrarlos
cuando no sean lo suficientemente rentables; abstenerse de operar
en el sistema juegos o servicios que no hayan sido autorizados
previamente; atender oportunamente todos los requerimientos que el
interventor delegado por Ecosalud haga, relacionados con aspectos
contables, técnicos, comerciales y de sistemas, tendientes a obtener
mejores los mejores resultados económicos del sistema de acuerdo a
lo establecido en la ley 80 de 1993: realizar todos los actos de los
sorteos del juego, procurando que se utilicen adecuadamente los
instrumentos que se requieran para este menester y especialmente,
cumpliendo el horario preestablecido, utilizando los medios definidos
y la asistencia de las autoridades competentes, a quienes se les
deberá facilitar lo necesario para su efectiva labor de control y
vigilancia; cumplir estrictamente el reglamento del juego, el cual se
considera incorporado al contrato; cumplir debidamente las normas
reglamentarias de imagen corporativa, en todos los actos comerciales
y publicitarios que requiera el juego, como señal de contar con la
autorización de Ecosalud.
Las detalladas obligaciones del contratista, todas bajo su responsabilidad y
riesgo demuestran que el contrato no se limita a la prestación de servicios para
cumplir funciones administrativas de ECOSALUD, sino que constituyen una
verdadera concesión para el manejo total del arbitrio rentístico de juegos que debe
operar la firma GTECH FOREING HOLDINGS.
A este respecto, la sección 3ª del Consejo de Estado ha señalado que los
contratos celebrados para la explotación del monopolio de los juegos suerte y
azar, se enmarcan en la definición de contratos de concesión prevista por la ley 80
de 1993, así :
La concesión es un procedimiento por medio del cual una entidad de
derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural
o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los
siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la
construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal.
Le asiste razón al actor cuando afirma que el contrato de concesión
para la explotación de los juegos de suerte y azar es de los
mismos a que se refiere la ley de contratación administrativa, así
el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de
servicio público que trae la ley (art.2o. ordinal 3 ley 80 de 1993),
toda vez que de la definición legal puede extraerse un concepto
genérico, debido a que en nuestra legislación la concesión supera el
encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede
acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de
bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias
para la prestación de un servicio. En efecto, si bien es cierto la ley
80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de
1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades
propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de
servicios públicos como lo son las referentes a las
telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no
significa que las concesiones de otra especie como la
explotación de bienes o actividades que le son propias a una
entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio
público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es
en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y
azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.
CONTRATO DE CONCESION - Finalidad, El contrato de concesión
no sólo se celebra para la prestación de servicios públicos sino
también para la explotación de bienes o actividades que
constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera
de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea
su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público. Es el
caso de la explotación de los juegos de suerte y azar y de los licores,
que la ley reservó a los departamentos en calidad de monopolio y
que permite su explotación como arbitrio rentístico y fuente de
financiación de servicios públicos que le son inherentes a la función
social del Estado, como lo son la salud y la educación
respectivamente. (Sentencia del 19 de junio de 1998. Consejero
Ponente: Doctor Ricardo Hoyos Duque. Expediente No. 10.217).
Además, la ley 1ª de 1982 y el decreto ley 1222 de 1986, o código de
régimen departamental, prevén que los juegos de apuestas permanentes “podrán
ser realizados por las mismas entidades o mediante contrato de concesión con
particulares” (arts. 1º y 199, respectivamente).
Y finalmente, aunque no resulta vinculante para el caso bajo estudio, no
deja de ser ilustrativo que en el proyecto de ley que cursa en el Congreso, el
criterio de los ponentes respecto del tipo de contratos cuando “la operación de
los juegos de suerte y azar se realice a través de terceros, debe mediar
siempre el contrato de concesión”.
Regresando al análisis del contrato ECOSALUD GTECH FOREING
HOLDINGS, el cálculo de liquidación de la contraprestación está más ligado con
la naturaleza del contrato de concesión, donde básicamente se establecen
montos porcentuales determinados para el contratante, otros de la misma índole
destinados a premios de ganadores, siendo la diferencia el monto donde se
incluyen los costos y gastos, llámese comisión de ventas o lo que se denomina
para equipararlo
“descuento por ventas”, y los demás administrativos, de
inversión en equipos, tecnología y publicidad, propios del contrato celebrado.
Lo anterior es válido porque precisamente es característico de los contratos
de concesión que el desarrollo y explotación de la actividad, en este caso el
monopolio del juego, esté a cargo del contratista quien al suministrar los equipos
y proveer la tecnología, además de adelantar toda la operación logística y las
ventas, del resultado final de dichas operaciones, provee los recursos que van a
amortizar la inversión realizada, a la par de cubrir los gastos en que incurre el
contratista y el margen de remuneración que le corresponde como operador.
Para la Sala en este caso, la tipificación de contrato de prestación de
servicios, no resulta pertinente, no sólo por la presencia de la cláusula de la
reversión que aunque no es del todo extraña a esta clase de contratos (art. 14.2,
inciso 2º, ley 80/93), si es de la esencia de los de concesión y así está previsto en
la misma ley (art. 19).
En el contrato de prestación de servicios el objeto se ejecuta con
obligaciones de hacer, es decir, son prestaciones de actividad con exclusión de
las de suministrar bienes, y la actividad es proporcionada temporalmente a la
administración en forma independiente. Contrario sensu en la concesión el objeto
incluye obligaciones de hacer y de dar bienes, de operar completo un sistema, el
suministro e instalación de equipos y elementos, cuya prestación no es temporal
sino por el contrario esencialmente continua, por referirse a la satisfacción de
servicios públicos, o explotación de obras, o como en este caso, la operación de
un monopolio rentístico cuya generación de ingresos resulta inaplazable para el
servicio de salud y la actividad contractual no es proporcionada para la
administración o funcionamiento de la entidad estatal, sino dirigida a los
particulares que opten por participar en el juego de suerte y azar.
La
remuneración en el contrato de servicios es pagada con recursos presupuestales
de la entidad; en el contrato de concesión el producto de la explotación del
monopolio provee lo que la entidad contratante paga como contraprestación.
El desarrollo en la prestación del servicio es autónomo o independiente.
Por el contrario, en el contrato de concesión es de la esencia que exista un
conjunto de cláusulas de naturaleza reglamentaria donde la entidad contratante
fija la organización y el funcionamiento de la actividad que constituye el monopolio
y permite su desarrollo por particulares. En relación con esta característica del
dirigismo contractual por la entidad contratante, la ley 80 de 1993, en la definición
del contrato de concesión, señala que las actividades necesarias para la
adecuada explotación del bien se efectúan bajo la vigilancia y el control de la
entidad concedente, lo cual para el caso bajo análisis se manifiesta con la
inclusión del reglamento de ECOSALUD para el juego objeto del contrato como
parte integrante de éste (cláusula trigésima segunda).
Puede advertirse que el cálculo de liquidación de la contraprestación está
más ligado con la naturaleza del contrato de concesión, donde básicamente se
establecen cargos determinados para el contratante y los destinados a premios
de ganadores, correspondiendo al contratista la remuneración pactada, de donde
se incluyen los costos y gastos, llámese comisión de ventas o lo que se denomina
para equipararlo, “descuento por ventas”, los demás administrativos, los de
inversión en equipos, tecnología y de publicidad, propios del contrato celebrado.
El contrato suscrito por ECOSALUD para explotación del juego de suerte y
azar denominado “loto en línea”, es un contrato de concesión pues, contiene
cláusulas que son de la esencia y definen el arquetipo jurídico de este contrato
como es la de que su objeto sea el otorgamiento al concesionario de la
explotación del monopolio rentístico, bajo la responsabilidad y riesgo del
contratista; la remuneración proviene de su explotación; existe una actividad
reglada y bajo la vigilancia del Estado; la reversión, prevista en todo contrato
de esta naturaleza y la incorporación imperativa de cláusulas excepcionales,
que en el de prestación de servicios son potestativas.
También la naturaleza del mismo que resulta similar a los eventos
analizados por esta corporación en la Sala Contenciosa, se destaca además, que
tanto la legislación como la jurisprudencia
y aún el proyecto de ley sobre
monopolios de juego, apuntan a señalar que el contrato para adelantar estas
actividades relacionadas con el arbitrio rentístico en materia de juegos de suerte y
azar, es el de concesión.
Finalmente, respecto al concepto de la DIAN (consulta 44225 de 18 de
abril de 2000), sobre la clasificación del contrato, bajo el criterio de que “toda
obligación
de
hacer”
es
considerada
como
“servicio”
si
genera
una
contraprestación en dinero o en especie, constituye una interpretación parcial,
cuando de la clasificación del contrato se trate, en consideración a que no se
analizan aspectos de su naturaleza.
Liquidación del 15% de los costos y gastos
Se pregunta finalmente si los costos y gastos deben determinarse por
anualidades y conservar los límites máximos año por año durante la ejecución del
contrato, o si se trata de un contrato a término fijo cuyo tope del 15% para
determinar sus costos y gastos debe estar señalado por el monto total resultante
de la ejecución del mismo.
La naturaleza del contrato es determinante para dar una respuesta y por
tanto, tratándose de uno de concesión, éste tiene la particularidad de mostrar
desempeños irregulares durante su vigencia, tanto en los ingresos como en los
costos y gastos que ocasione la operación a lo largo de su cumplimiento.
Particularmente ello es cierto en contratos como el de construcción de vías y
cobro de peaje, o los de exploración y explotación de petróleos.
En el caso presente, o sea el de la administración de monopolios de juegos
de suerte y azar también se hace evidente, por cuanto el contratista está obligado
inicialmente a diseñar un sistema, hacer el montaje de todos los equipos y
elementos, instalarlos e implementarlos y operar el denominado loto en línea, lo
cual significa que la adquisición de los equipos, la puesta en funcionamiento de
las redes , la instalación de los puntos de venta, la inicial propaganda y publicidad
(de un producto no conocido como en este caso), anticipan costos y gastos muy
altos al principio, frente a unas ventas iniciales, que deben empezar bajas.
La doctrina así lo ha concebido al advertir el carácter temporal de todo
contrato de concesión por su misma naturaleza. En el caso como el que ocupa a
la Sala, debe ser cumplido en un tiempo determinado de 10 años.
Sobre esta materia el tratadista Gabino Fraga1 expresa lo siguiente:
1
FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo, Edit. Porrúa S.A. México, 1981, pag. 252 y 253
“El principio fundamental que domina la fijación de un término de
duración de las concesiones,. . . es el de que durante su vigencia
pueda el concesionario no solo obtener una utilidad razonable sobre
sus inversiones, sino también recuperar el importe de éstas por
medio de las cuotas que los usuarios paguen por los servicios”.
Lo anterior significa que existe una relación entre la recuperación del capital
invertido y la duración del contrato, y auncuando en el caso anterior se refiere a
unas utilidades y a cuotas de usuarios, en el caso presente debe hablarse de
venta del producto y remuneración por las actividades cumplidas.
En todo caso el plazo señalado para la duración de la concesión, es fijado
entre otras cuestiones, para que el concesionario recupere sus inversiones, para
que inicialmente pueda proyectar el negocio a determinado tiempo, con el fin de
que genere unos volúmenes de operaciones -en este caso la venta del sistema de
apuestas- que le permitan dicha recuperación, porque debe tenerse en cuenta
que a la expiración de dicho plazo, el Estado, en este caso ECOSALUD pasa a
ser propietario de instalaciones y equipos en virtud del llamado derecho de
reversión.
Además, en el contrato bajo estudio, desde la misma propuesta
ECOSALUD exigió en los pliegos que el proponente debía “desglosar los rubros
de inversión inicial y las inversiones durante el tiempo destinado a la operación de
los juegos en línea” y agregó que dichos rubros debían presentarse “como un
porcentaje del total de la inversión”, con lo cual se indica que había la
consideración de que estos costos y gastos tendrían una estructura variable
durante la operación del contrato.
Lo anterior significa que el tope del 15% señalado para los gastos y costos
en la operación del juego, debe ser un límite que se aplique al contrato en su
totalidad sin discriminar fracción alguna, pero con la consideración de que tanto
los ingresos que recibe el titular del monopolio como la atención a los gastos
mayores iniciales, deben tener un apalancamiento financiero por parte del
contratista que permita atender ambos rubros simultáneamente desde el inicio del
contrato, a la par que se garantice la entrega de los premios. Por tanto, debe
operar de tal forma que el déficit eventual en los primeros años del contrato,
pueda ser posteriormente compensado cuando los costos sean menores y el flujo
de ingresos resulte mayor.
La Sala entiende el límite del 15% correspondiente a los costos y gastos de
la operación como un promedio durante todo el contrato, siempre y cuando se
aseguren para el contratante, como está pactado en el contrato, y además
previsto en la ley 10 de 1990, artículo 43, parágrafo 1º, los pagos por concepto
de participación en el producto de la empresa con el objeto de garantizar el
fin último del arbitrio rentístico, cual es el acopio de fondos para el servicio
de la salud en forma regular y continua.
La Sala responde:
1.El contrato celebrado entre ECOSALUD y GTECH FOREING HOLDINGS C., es
un contrato de concesión que participa de los elementos definidos en la ley 80
de 1993, artículo 32.4, y según la jurisprudencia de esta Corporación su régimen
le es aplicable, en lo pertinente, a la explotación del monopolio de juegos de
suerte y azar, por estar destinado a la financiación del servicio de salud.
2.La regulación legal del contrato de concesión admite diversas formas de
remuneración consistentes en la participación de la explotación del bien,
actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o porcentual, o en
cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, en virtud
de la autonomía de la voluntad.
En el caso bajo análisis, la remuneración como porcentaje de las ventas netas,
debe fijarse con arreglo a los límites previstos por la ley 10 de 1990 (art. 43).
3.Los costos y gastos durante la ejecución del contrato deben observar el límite
del 15% sobre las ventas netas, establecido por el artículo 43 de la ley 10 de
1990, considerando el plazo total de vigencia del contrato, de tal manera que en
los primeros años de ejecución es posible que los gastos y costos resulten
superiores a dicho límite, para ir decreciendo hasta alcanzar el promedio que
debe ser igual o inferior al dispuesto en la ley.
La Sala reitera que los pagos mínimos periódicos previstos en la ley y pactados
en el contrato, que corresponden a los recursos del servicio de salud, deben ser
girados desde el inicio del contrato.
Transcríbase a los señores Ministros de Salud y Hacienda y Crédito
Público, Drs. Sara Ordóñez Noriega y Juan Manuel Santos Calderón,
respectivamente. Igualmente envíese copia a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
SALAZAR
Presidente de la Sala
LUIS CAMILO OSORIO ISAZA
JARAMILLO
ELIZABETH CASTRO REYES
Secretaria de la Sala
ACLARACION DE VOTO
Referencia: Juegos de suerte y azar
Consulta Radiación número 1299
Consejero Ponente: Luis Camilo Osorio Isaza
CESAR HOYOS
AUGUSTO TREJOS
Aunque compartimos las conclusiones consignadas en las respuestas del
concepto, estimamos que en las consideraciones, al reseñar eN proceso de
nulidad que se sigue respecto de los actos administrativos que dieron vida jurídica
a ECOSALUD, proceso dentro del cual se dictó sentencia de nulidad en primera
instancia y ahora se encuentra pendiente de fallo de segunda instancia en la
Sección Tercera de esta Corporación, esta Sala como órgano consultivo del
gobierno nacional y obrando con la prudencia que tan delicada función impone,
debe señalar que la decisión que se adopte en el mencionado proceso puede
tener efectos sobre el contrato entre ECOSALUD Y GTECH FOREING
HOLDINGS CORPORATION, de acuerdo con lo estatuido en los artículos 44 y 45
de la ley 80 de 1993. Lo anterior debió expresarse, aunque es cierto que las
preguntas no se refieran a dicho tema y por ende puede argumentarse que el
estudio debe circunscribirse, como se hizo, al estricto marco de las preguntas.
Por tanto, los eventuales efectos de la sentencia definitiva en el proceso,
corresponderá evaluarlos a las autoridades administrativas con funciones respecto
de dicho contrato.
AUGUSTO TREJOS JARAMILLO
CESAR HOYOS SALAZAR