SOCIEDADES DE CAPITALIZACIÓN, SORTEOS EN LA CAPITALIZACIÓN
Concepto Nº 96011060-5. Abril 30 de 1996.
SÍNTESIS: Diferencias con los juegos de suerte y azar. Actividad capitalizadora frente
al monopolio de la Nación sobre juegos de suerte y azar.
[§ 0255] EXTRACTOS.-«Según lo dispuesto en el artículo 99 numeral 2°, del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, "todas las instituciones financieras y
aseguradoras pueden ofrecer directa o indirectamente y mediante su responsabilidad
premios por sorteo, establecer planes de seguros de vida a cargo de compañías de
seguros debidamente autorizadas u otros incentivos, con el fin de promover su imagen,
sus productos o servicios, de manera gratuita y exclusivamente entre sus clientes, en las
condiciones que señale el Gobierno Nacional".
(...).
La órbita de acción de la sociedad a su cargo no cubre los sorteos que las
capitalizadoras realizan en desarrollo de su objeto social y en ejecución de los contratos
de capitalización autorizados. Esta conclusión se funda en las consideraciones
siguientes:
a) El diccionario de la lengua española define juego como el ejercicio recreativo
sometido a reglas y en el cual se gana o se pierde.
La capitalización no constituye un juego de suerte y azar, pues no se orienta a fines
recreativos sino a la formación de un capital a base de ahorro, ni involucra la
contingencia de pérdida.
Las sociedades de capitalización tienen como objeto, según lo definido en el artículo
36 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el de "estimular el ahorro mediante la
constitución, en cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos
únicos o periódicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de
sorteos".
Por otra parte, de acuerdo con el artículo 178, numeral 1° del precitado estatuto, los
planes de capitalización deben someterse a la aprobación de la Superintendencia
Bancaria. En desarrollo de esta función se expidió la Resolución 1760 de 1993, la cual
establece los regímenes de aprobación de los títulos y fija los parámetros según los
cuales deben verificarse los sorteos que las capitalizadoras están habilitadas para
efectuar.
Los aludidos sorteos se efectúan en desarrollo de una estipulación contractual
autorizada por la ley y consignada en los respectivos títulos. El premio debe estar fijado
previamente en función del capital que se procura conformar a través del ahorro.
Los sorteos que realizan las capitalizadoras tienen por finalidad reembolsar
anticipadamente dicho capital. Es por ello que el artículo 179 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero, en el numeral 6° literal d), establece que el premio de cada sorteo
no puede ser superior al valor que correspondería al título a su vencimiento.
Según la sentencia del Consejo de Estado de marzo 13 de 1995, expediente 2906," al
haberse declarado por el artículo 42 de la Ley 10 de 1990 como arbitrio rentístico de la
nación la explotación de todas las modalidades de juegos de suerte y azar y al haberse
confiado su administración y explotación a una sociedad de capital público, hoy
denominada Ecosalud S.A., necesariamente debe entenderse que toda clase de juego en
que la ganancia o pérdida dependa de la casualidad y no de las capacidades de quienes
en él intervienen, queda inmersa dentro de esa noción y, por lo mismo, se convierte en
el sujeto pasivo del monopolio".
En los planes de capitalización no hay contingencia de pérdida, tan solo existe la
posibilidad, del todo ajena al azar o la suerte, de que al vencimiento del plazo el
suscriptor reciba una suma inferior a los abonos efectuados.
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3° del artículo 179 del Estatuto Orgánico
del Sistema Financiero, el capital que la sociedad se compromete a pagar al vencimiento
del plazo debe ser en todo caso superior al monto de las cuotas o aportes periódicos.
Así, si un suscriptor persiste en el plan, aunque no resulte favorecido en sorteo alguno,
en todo caso al final del período pactado tendrá derecho a la devolución de la integridad
de su capital.
Si, por el contrario, el suscriptor decide no persistir en el plan y hacer uso de la
potestad de cancelar anticipadamente el contrato, eventualmente recibirá una suma
inferior a los abonos o cuotas efectuados, en este caso, el menor valor percibido obedece
al ejercicio de un derecho por parte del suscriptor y no al azar o a la suerte
b) La capitalización se encuentra sustraída del monopolio que administra Ecosalud,
pues es una actividad legalmente atribuida a entidades diferentes a dicha empresa,
sometidas al control y vigilancia de esta Superintendencia.
El monopolio declarado como arbitrio rentístico de la nación en beneficio del sector
salud, cuya explotación se encuentra en cabeza de Ecosalud en virtud de lo dispuesto
por el artículo 42 de la ley 10 de 1990, implica que sólo dicha institución, directamente
o mediante contratos con tercero" desarrolla la actividad de juegos de suerte y azar,
diferentes de las loterías y apuestas permanentes existentes.
En efecto, para el desarrollo del objeto de Ecosalud, consistente en la administración
y explotación del monopolio rentístico mencionado, el Decreto 271 de 1991, contentivo
de los estatutos de la entidad, en los literales a) y c) del artículo 5°, establece la
posibilidad que tiene dicha empresa de expedir los actos y celebrar todos los contratos y
convenios para el cumplimiento de 'u objeto y ejecutar directamente, o mediante
contrato con terceros, modalidades de juegos de suerte y azar diferentes a las loterías y
apuestas permanentes existentes en el país, dentro de los límite, previstos en el artículo
43 de la Ley 10 de 1990.
Refiriéndose a esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 28 de
septiembre de 1938, cuyo magistrado ponente fue el doctor Eleuterio Serna, se
pronunció en los siguientes términos, que encontramos procedente transcribir:
"Cuando el Estado por medio de la ley hace reservas para sí de una determinada
actividad, crea un monopolio, el cual no puede, según nuestra constitución,
establecerse sino como arbitrio rentístico, a fin de impedir que con él se trate
Únicamente de favorecer a Ciertas personas. El establecimiento real, o mejor, la
aplicación efectiva de un monopolio exige indemnización plena y previa en favor de
quienes dedicaron su capital, sus energías, sus desvelos, a una empresa, pues de otro
modo se violarían derechos adquiridos.
El monopolio implantado realmente en toda su significación es un verdadero arbitrio
rentístico, porque la administración puede recargar los precios de las cosas que
produce o explota, lo cual viene a constituir el beneficio de la medida financiera
impuesta por interés fiscal o a la vez por interés general de otra especie.
Una vez establecido o creado el monopolio en la ley, esta misma, lo organiza, bien
dictando las disposiciones justas para suprimir la competencia privada, bien
concediendo a un particular el ejercicio de la actividad monopolizada, para que actúe
compitiendo con la administración pública o reemplazándola. Esto se verifica de dos
maneras: por el contrato o por la licencia o autorización…"
Ahora bien, la actividad capitalizadora se encuentra definida en el artículo 36 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en los siguientes términos "las sociedades de
capitalización tienen por objeto estimular el ahorro mediante la constitución, en
cualquier forma, de capitales determinados, a cambio de desembolsos únicos o
paródicos, con posibilidad o sin ella de reembolsos anticipados por medio de sorteos"
De acuerdo con la definición transcrita, dicha actividad constituye el objeto de las
sociedades, de capitalización, entidades que en Virtud de lo dispuesto en el numeral 2°
del artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se encuentran sujetas a la
Inspección y Vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
Por lo anterior, resulta claro que la ley expresamente atribuyó la actividad
capitalizadora a ciertas entidades, sometidas al control de la Superintendencia Bancaria,
de manera que no pueden entenderse inmersas en el monopolio que como arbitrio
rentístico administra Ecosalud»
VÉASE ADEMÁS: Sobre funcionamiento de un Juego o apuesta de suerte o azar
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C. P.
Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Sentencia 4337 del 2 de octubre de 1997.
Sobre monopolio de los juegos de suerte y azar, Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil. C.P. Luis Camilo Osorio 1saza. Concepto 1059 del 19 de febrero de
1998.
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