Recursos genéticos, conocimientos tradicionales y

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Recursos genéticos
conocimientos
y propiedad tradicionales
intelectual:
piezas clave en losTLC1
María Fernanda Espinosa2
Los procesos de institucionalización de las
agendas ambientales en los 90, sobre todo después de la Cumbre de Río sobre Ambiente y
Desarrollo, implicaron no sólo la creación de
instancias ambientales gubernamentales sino el
establecimiento de acuerdos multilaterales ambientales como el Convenio Marco de Cambio
Climático, el Convenio para Combatir la Desertificación, el Convenio de Diversidad Biológica, la Declaración de los Principios sobre los
Bosques, entre otros. Este fenómeno implicó
el establecimiento de instrumentos internacionales para normar, administrar y establecer políticas de manejo ambiental en el ámbito internacional; creó además un espacio de gobernanza internacional que ubicó al medio ambiente
y a los recursos naturales en un lugar central de
las negociaciones multilaterales. Progresivamente, estas negociaciones han ido ocupando
espacios extra-ambientales, como el ámbito de
los derechos humanos, los acuerdos comerciales, la seguridad.
Espinosa, María Fernanda, 2004, “Recursos genéticos,
conocimientos tradicionales y propiedad intelectual:
piezas clave en los TLC”, en ICONOS No.19, FlacsoEcuador, Quito, pp.13-20.
1
Los criterios emitidos en este artículo no reflejan las
posiciones de UICN, son responsabilidad de la autora.
2
Asesora en políticas sobre biodiversidad y pueblos indígenas de la Unión Mundial para La Naturaleza,
UICN. Profesora asociada de Flacso-Ecuador.
En la discusión específica sobre acceso a
recursos genéticos, conocimientos tradicionales y propiedad intelectual este proceso de
ampliación de la agenda ambiental es evidente. Las negociaciones en estos temas han superado ampliamente el ámbito ambiental y el
marco del Convenio de Diversidad Biológica,
para ubicarse en espacios como la CNUCD
(Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo), OMPI (Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual),
UNESCO (Organización de Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura), FAO (Organización de Naciones Unidas
para la Agricultura y Alimentación) y la
OMC (Organización Mundial del Comercio). A pesar de los múltiples ángulos bajo los
cuales se tratan estos temas, existe una matriz
central que es en síntesis normar el uso comercial de los recursos de la biodiversidad y el
conocimiento tradicional.
En este proceso de trans-sectorialización
de la agenda ambiental, en los últimos tres
años la OMPI se ha convertido en un foro
importante para la discusión internacional
sobre la protección del conocimiento tradicional y los recursos genéticos. Con estas consideraciones, el presente documento abordará
las interfaces y las implicaciones del trabajo
de la OMPI y las recientes decisiones de la
Séptima Conferencias de las Partes del Convenio de Diversidad Biológica (COP7) en los
procesos normativos sobre protección al conocimiento tradicional, la propiedad intelec-
ICONOS 13
Las decisiones de
la Séptima Conferencia de las Partes
del Convenio de Diversidad Biológica
Los tres objetivos que animan al Convenio de
Diversidad Biológica (CDB) son: la conservación, el uso sostenible y la distribución equitativa de los beneficios derivados de este uso.
En el preámbulo del Convenio se reconoce la
“conveniencia” de compartir equitativamente
los beneficios que se derivan de la utilización
de los conocimientos tradicionales, las innovaciones y las prácticas pertinentes para la
conservación de la diversidad biológica y la
utilización sostenible de sus componentes.
Las decisiones de la Séptima Conferencia
de la Partes del Convenio de Diversidad Biológica (COP7) que tuvo lugar del 9 al 20 febrero 2004 en Kuala Lumpur, Malasia, tienen implicaciones directas para el cumplimiento del Artículo 8(j) del Convenio sobre
conocimiento tradicional. Las Decisiones incluyen términos de referencia para el proceso
de negociación del Régimen Internacional de
Acceso a Recursos Genéticos y Distribución
de Beneficios (régimen internacional) de
acuerdo al mandato de la Cumbre de Johannesburgo y hacen referencia directa a las implicaciones del trabajo de la OMPI.
La Decisión VII/19 sobre el régimen internacional de acceso a los recursos genéticos,
14 ICONOS
define el proceso para
la negociación estableciendo términos de
referencia para el
Grupo de Trabajo Especial sobre acceso y
distribución de beneficios. Este Grupo de
Trabajo tiene el mandato de definir la naturaleza y el ámbito
del régimen internacional. La mencionada Decisión hace referencia a otros procesos internacionales
que incluyen el trabajo de la OMPI3.
En la misma Decisión se hace referencia al
Estudio Técnico de la OMPI sobre los requisitos de divulgación relativos a los recursos
genéticos y los conocimientos tradicionales
como herramienta útil para aclarar algunos
aspectos de las medidas de los usuarios relacionadas con la propiedad intelectual4. De
igual modo, la Decisión invita
Margarita Escribano
coyuntura
tual y el acceso a los
recursos genéticos.
Esta
comparación
servirá para explorar
las implicaciones de
estas discusiones internacionales en los
acuerdos comerciales
bilaterales, concretamente, en el Tratado
de Libre Comercio
(TLC) que el Ecuador negociará próximamente con los Estados Unidos.
“al Grupo de Trabajo Especial sobre acceso y
distribución de beneficios que identifique
cuestiones relacionadas con la divulgación
del origen de los recursos genéticos y conocimientos tradicionales asociados, en solicitudes de derechos de propiedad intelectual”5.
Por otra parte, la Decisión
“invita a la OMPI que examine y, si procede,
atienda, tomando en consideración la necesidad de garantizar que este trabajo respalde y
no contravenga los objetivos del Convenio
sobre la Diversidad Biológica, las cuestiones
de la relación entre el acceso a los recursos
genéticos y los requisitos de divulgación de
las solicitudes de derechos de propiedad intelectual”6.
3
Conferencia de las Partes del Convenio sobre la Diversidad Biológica (2004b).
4
Ibíd., pág. 11.
5
Ibíd., pág. 12.
6
Ibíd., pág. 12.
La referencia a la necesidad de que el trabajo
de OMPI no contravenga los objetivos del
Convenio surge de un largo debate entre el
Grupo de América Latina y el Caribe (Grulac), el Grupo de países africanos y la Unión
Europea sobre la importancia de que los sistemas de propiedad intelectual existentes o en
desarrollo no se constituyan en obstáculos para la conservación y el uso sostenible de la
biodiversidad y sobre todo que los esquemas
de distribución de beneficios sean justos y
equitativos bajo términos mutuamente acordados7.
El Comité Intergubernamental
de la OMPI
El Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folklore (CIG) fue
creado por la Asamblea General de la OMPI
en el 2000 como resultado de las dificultades
políticas para discutir asuntos relativos a los
recursos genéticos y el conocimiento tradicional en el contexto del Tratado de Patentes.
Entre 2000 y 2003 el CIG mantuvo 5
reuniones en las que desarrolló una serie de
estudios técnicos, sistematizó estudios de caso y realizó misiones de consulta a varios países con el fin de proponer políticas y opciones
para la protección de los recursos genéticos y
su conocimiento asociado.
Sin embargo, en su quinta reunión en julio de 2003, las posiciones divergentes entre
los países desarrollados y los países del Sur se
agudizaron y tomaron un tinte marcadamente político. Por una parte, el grupo de delegados africanos, apoyado por el grupo de Latinoamérica y el Caribe, estableció que la continuación de los trabajos del CIG no tenía
sentido si no abordaba la tarea del establecimiento de normas internacionales de protección e hizo un llamado para no continuar con
un trabajo de mero análisis y discusión.
7
Para mayores detalles sobre las Decisiones de COP7
relativas a estos temas ver Vivas-Eugui, et al., (2004).
A pesar de la falta de acuerdo sobre la necesidad de continuar con los trabajos del
CIG, la última Asamblea General de OMPI
de septiembre de 2003, renovó el mandato
del CIG en los siguientes términos:
i) Que el CIG de la OMPI sobre Propiedad
Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (CIG)
continúe -durante el ejercicio presupuestario correspondiente al bienio siguientela labor sobre las cuestiones incluidas en
su mandato anterior,
ii) la nueva labor del CIG se centrará, en
particular, en considerar la dimensión internacional de esas cuestiones, sin perjuicio de la labor que se lleve a cabo en otros
foros, y
iii) no se excluye ningún resultado de esa labor, incluida la posible elaboración de un
instrumento o instrumentos internacionales.
Asimismo, la Asamblea General instó al CIG
a acelerar su labor y a presentar un informe
sobre la marcha de sus trabajos a la Asamblea
General en su período de sesiones de septiembre de 20048.
En síntesis vemos que existe un claro vínculo entre el nuevo mandato del CIG y el
proceso de negociación del régimen internacional en el marco del CDB. Si bien se menciona la necesidad de colaboración entre las
dos instancias, parecería no existir claridad en
los roles, competencias definidas, ni mecanismos de operación y decisiones entre el CDB
y el trabajo de la OMPI en el marco del CIG.
Lo cierto es que los asuntos sobre el rol del
conocimiento tradicional y la propiedad intelectual serán piezas claves en el diseño del régimen internacional.
Más allá de las decisiones formales, la discusión se mantiene polarizada entre los países
que abogaban por la necesidad de facilitar el
acceso a los recursos genéticos, como la
Unión Europea y aquellos, como los países
8
World Intellectual Property Organization (2003).
ICONOS 15
coyuntura
megadiversos, que insisten en la necesidad de
garantizar la distribución equitativa de beneficios a través de un instrumento vinculante.
Sin embargo, las prolongadas negociaciones tanto en el CIG de la OMPI como en el
CDB han omitido temas de fondo como el
propósito del régimen internacional y su vinculación con los objetivos del CBD relativos
a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, así como a la distribución justa y
equitativa de beneficios derivados de su uso;
las relaciones del régimen internacional con el
cumplimiento de la meta adoptada en la
Cumbre Mundial de Desarrollo Sostenible de
Johannesburgo sobre la reducción sustantiva
de la pérdida de la biodiversidad para el año
2010, y otros compromisos internacionales
como las Metas del Desarrollo del Milenio.
Además, habrá que considerar las posiciones
diversas de los pueblos indígenas relativos al
rol de la propiedad intelectual y la protección
de sus conocimientos.
Asimismo, mientras se negocia el régimen
internacional es urgente y necesario que los
países, tanto los países de origen, como los
proveedores y los usuarios, adopten medidas
interinas en base, por ejemplo, a las experiencias de aplicación de los Lineamientos de
Bonn y a los marcos jurídicos normativos
existentes. Esta tarea es básica sobre todo si
vemos la rapidez con la que está avanzando la
negociación de los acuerdos comerciales bilaterales con los Estados Unidos.
Más allá de los resultados de las negociaciones internacionales y de la complejidad de
estos asuntos, parecería que uno de los problemas centrales es la racionalidad contradictoria entre las bases de funcionamiento de los
recursos genéticos, los conocimientos tradicionales y la propiedad intelectual.
Problemas centrales
Como se señaló, existen problemas con los
procesos normativos y las decisiones que ubican a los recursos genéticos y a los conocimientos ancestrales en el campo del libre mercado.
16 ICONOS
¿Cómo opera la propiedad intelectual?
En términos simples, la propiedad intelectual
está constituida por una serie de leyes que
pretenden dar protección legal al control de
ideas, creaciones y conocimientos. Esto nos
conduce a una pregunta central: ¿cómo atribuir propiedad, calidad inventiva, a la existencia misma de los recursos genéticos? ¿Cómo hacer que el conocimiento tradicional sea
reconocido como innovación y no necesariamente considerado de dominio público?
Por otra parte, la Propiedad Intelectual
opera de manera excluyente, es decir, que
otorga derechos exclusivos. Esto plantea dificultades si consideramos el carácter colectivo
del conocimiento tradicional y la existencia
de las mismas formas de conocimiento e innovación entre distintos pueblos indígenas y
comunidades locales. Existe una dificultad
práctica de otorgar derechos exclusivos sobre
el conocimiento a una determinada persona.
Finalmente, la propiedad intelectual otorga derechos de monopolio temporal sobre el
uso de una creación, innovación o forma de
conocimiento, en base a la propiedad privada. Ni los derechos monopólicos ni la propiedad privada corresponden a las formas de conocimiento tradicional y al uso de los recursos de la biodiversidad.
El acceso a los recursos genéticos
La expresión “acceso” no necesariamente presupone “uso” y tampoco presupone “uso comercial”. Existe un debate complicado sobre
estas diferencias y sobre los criterios que se
deben emplear para diferenciar usos con fines
de investigación y usos con fines comerciales.
Esto es clave en el momento de establecer
normas de acceso basadas en el consentimiento informado previo, la certificación de origen y la distribución de beneficios.
Por otra parte, existe una negociación
complicada -entre el norte y el sur- sobre la
necesidad de establecer la diferencia entre
países de origen y países proveedores. Este
asunto es clave ya que no siempre los países
que proveen los recursos genéticos y los conocimientos asociados son los países de origen
de esos recursos. Existe un problema no resuelto con las colecciones ex-situ, (jardines
botánicos, zoológicos, bancos de germoplasma) que -en su mayoría- se encuentran en los
países del norte. Los Estados Unidos, por
ejemplo, sostienen que ese país es el mayor
proveedor del mundo. Esto, por supuesto,
afecta los intereses y derechos de los países de
origen, es decir de los países de donde originalmente se han extraído los recursos y el conocimiento, los países tropicales del sur.
Otro asunto complejo es cómo separar el
conocimiento tradicional asociado de los recursos genéticos en el proceso de acceso. De
manera creciente, las compañías farmacéuticas y agroindustriales señalan estar interesadas en la información genética y no en los conocimientos asociados. Sin embargo, los pueblos indígenas sostienen que la mera existencia de los recursos genéticos es el resultado de
miles de años de interacción de los indígenas
y las comunidades locales con su entorno.
Además, en su gran mayoría, los usos comerciales de estos recursos se derivan de información previa otorgada por las comunidades locales durante el acceso.
La relación entre derechos y propiedad
Como se señaló anteriormente, dentro de las
lógicas de la propiedad intelectual, los recursos genéticos y el conocimiento tradicional
pasan de ser bienes comunes, con valores intrínsecos y polifuncionales, a ser mercancías
con un único valor de uso y de cambio.
Por otra parte, existe un desencuentro en
las formas de propiedad entre los recursos genéticos y el conocimiento tradicional. Los
primeros son propiedad soberana del Estado,
y los segundos propiedad colectiva de los
pueblos indígenas y las comunidades locales.
Como se señaló anteriormente, existe una dificultad práctica y ética de disociar recursos
genéticos y conocimiento tradicional. Los regímenes de propiedad intelectual así lo requieren para fines normativos y de reconoci-
miento de derechos. Por su parte los indígenas están buscando mecanismos para fortalecer el control sobre su conocimiento como
por ejemplo a través de una propuesta de
mantener los conocimientos tradicionales como secretos colectivos con el fin de frenar la
apropiación ilícita y de evitar que estos conocimientos sean considerados de dominio público y, por La discusión se mantiene
ende, no sujetos a polarizada entre los países
regalías ni al reco- que abogaban por la
nocimiento de denecesidad de facilitar el
rechos de propiedad intelectual de acceso a los recursos genéticos,
parte de sus deten- como la Unión Europea, y
tores.
aquellos, como los países
La distribución de
beneficios
megadiversos, que insisten
en la necesidad de garantizar
la distribución equitativa de
beneficios a través de un
instrumento vinculante.
El texto del CDB y
otros documentos
relevantes como la
Estrategia Regional
Andina sobre Biodiversidad señalan
la necesidad de que
la distribución de
los beneficios generados por el uso de
los recursos genéticos debe ser justa y equitativa, y que el acceso debe hacerse de acuerdo a criterios de consentimiento informado previo (CIP) y en términos mutuamente acordados (TMA). Las
dificultades que se presentan para definir entre quiénes y cómo se distribuyen los beneficios son: los conflictos en las formas de propiedad de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales y la imposibilidad de
disociar ambos; la falta de claridad entre países de origen y países proveedores; las complicaciones en la aplicación de procedimientos
para el CIP; y finalmente, los problemas en la
definición de los conceptos mismos de justicia y equidad.
ICONOS 17
coyuntura
Una diferencia de tiempos
Como hemos señalado, estos temas tienen una
gran complejidad y múltiples aristas que incluyen desde aspectos jurídicos y políticos hasta aspectos éticos y filosóficos. Sin embargo, la
velocidad de los procesos de negociación de estos acuerdos supera
Dentro de las lógicas el tiempo que requieren los países
de la propiedad intelectual, de origen y los puelos recursos genéticos y el blos indígenas y las
conocimiento tradicional pasan comunidades locales para procesar las
de ser bienes comunes, con implicaciones de esvalores intrínsecos y tas negociaciones,
polifuncionales, a ser mercancías crear capacidades y
con un único valor de uso definir posiciones.
Adicionalmente,
y de cambio. ¿Cómo atribuir existe un desfase
propiedad, calidad inventiva, entre los procesos
a la existencia misma de los de negociación internacional y los
recursos genéticos?. acuerdos bilaterales.
Estos últimos más
rápidos y con menos posibilidades de
acordar agendas y
posiciones regionales comunes.
Algunos efectos de la mercantilización
de los recursos genéticos y del
conocimiento tradicional
Simplificación
El hecho de convertir a los recursos genéticos
y al conocimiento tradicional en mercancías
hace que los procesos de negociación y los esfuerzos normativos, en lugar de considerar
sistemas complejos de conocimiento tradicional que incluyen diferentes ámbitos, formas
de transmisión, usos, valores, se limiten al conocimiento tradicional asociado a los recursos genéticos, como si en la práctica se podría
aislar, discriminar, normar y adjudicar dere-
18 ICONOS
chos sobre una porción del conocimiento.
Adicionalmente, en lugar de ubicar la discusión y las negociaciones en el marco de los derechos colectivos y de formas de herencia cultural, se habla de normas de legislación restrictiva de protección de conocimiento tradicional y formas de control monopólico del
mismo. Y, por último, en lugar de articular las
discusiones sobre recursos genéticos y conocimiento tradicional al contexto general de la
diversidad biológica y de las múltiples funciones y valores, con relación a la vitalidad de los
ecosistemas, los servicios ambientales y la relación de estos con la calidad de vida y la continuidad cultural de los pueblos indígenas y
las comunidades locales, se las restringe a una
pequeña parte de esta relación que es el uso
comercial de los recursos y el conocimiento
asociado.
Desconexión
La mercantilización genera una serie de desconexiones y contradicciones no resueltas, lo
que complica la definición de políticas y sistemas normativos en aspectos como -por
ejemplo- los regímenes de control y propiedad del conocimiento tradicional y de los recursos genéticos a los que hemos hecho alusión anteriormente. Se trata de una desconexión entre tradición y modernidad a través de
procesos dinámicos de adaptación/resistencia
de los pueblos indígenas debido, entre otras
cosas, a la rapidez en los cambios de valores,
códigos, intereses, nomenclaturas.
Finalmente, existe una falta de articulación entre las escalas locales y globales de
agendas, intereses, espacios de negociación y
participación. Definitivamente no han existido mecanismos para que los procesos internacionales se alimenten de las agendas y posiciones regionales, nacionales y locales. Tampoco estas discusiones han logrado permear
las esferas diplomáticas oficiales y las restringidas representaciones de la sociedad civil, el
sector privado y las propias organizaciones indígenas. Estos temas continúan siendo patrimonio de especialistas a pesar de que las deci-
siones que se tomen
tendrán efectos decisivos a nivel local.
Recomendaciones para
plataforma
mínima en el
contexto del TLC
Descontextualización
Margarita Escribano
La urgencia de establecer medidas que normen el acceso y el uso
ha limitado los temas
del conocimiento tradicional, los recursos
genéticos y la propiedad intelectual a un
tema legal. Se ha perdido la perspectiva de
las implicaciones que
estos temas tienen para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, las nociones de equidad y justicia,
los dilemas éticos, el tema de derechos, solo
por citar algunos ejemplos.
La insistencia, sobre todo de los países del
norte, en la propiedad intelectual como forma privilegiada de evitar la apropiación ilícita de los recursos genéticos y el conocimiento
tradicional ha excluido del debate otras formas de protección no basadas en la propiedad
intelectual. Ese es caso, por ejemplo, de los
derechos que constan en instrumentos internacionales como la OIT y su Convenio 169,
o las políticas y responsabilidades nacionales
sobre la importancia de fortalecer la educación bilingüe intercultural, el control y la
propiedad de tierras y territorios, la soberanía
alimentaria, entre otros.
Es claro que estos temas serán claves para
los procesos de negociación de los tratados de
libre comercio con los Estados Unidos. En el
caso del Ecuador, como país megadiverso y
pluricultural, los asuntos sobre propiedad intelectual vinculada a los recursos genéticos y al
conocimiento tradicional serán de importancia central. Sólo para citar una cifra, el mercado mundial de plantas medicinales y sus derivados químicos, es de 800 billones de dólares
al año. Los intereses de las empresas biotecnológicas y farmacéuticas están en juego.
Es en este contexto
internacional en el
que Ecuador deberá
negociar el TLC. Cabe señalar que como
los Estados Unidos
no son parte signataria del Convenio de
Diversidad Biológica,
se entiende que las
disposiciones en materia de acceso a recursos genéticos y de protección del conocimiento tradicional serán más flexibles y responderán a las agendas, todavía poco claras,
de la OMC y la OMPI.
Por esta razón, y más allá de los reparos
éticos, económicos y políticos sobre el TLC,
que requerirían de otro artículo, se podría
pensar en una suerte de plataforma mínima
del Ecuador en la negociación de estos temas.
Tal plataforma podría incluir, entre otros, los
siguientes puntos:
1. Que se incluyan cláusulas que exijan la
certificación legal del acceso y el consentimiento informado previo como requisitos
básicos para la concesión de derechos de
Propiedad Intelectual. Por ejemplo, a través de la emisión de un certificado de legal
procedencia.
2. Que se reafirmen los derechos de las comunidades indígenas y locales a disponer
sobre sus conocimientos, innovaciones y
prácticas.
3. Que se incorporen en las normas de propiedad intelectual medidas para condicionar el otorgamiento de derechos de Propiedad Intelectual al cumplimiento de las
normas de acceso y protección de conocimientos tradicionales.
ICONOS 19
coyuntura
4. Que se establezca un régimen sui generis9
para proteger los conocimientos, innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que involucren formas alternativas de propiedad intelectual como
la propiedad colectiva de los conocimientos, el derecho a mantener los conocimientos tradicionales como secretos comerciales, marcas colectivas, indicaciones
geográficas, etc.
5. Que se establezcan medidas adicionales
de protección y control del conocimiento
tradicional que no se basen en la Propiedad Intelectual.
Esta agenda mínima deberá estar acompañada de medidas nacionales y locales como por
ejemplo:
1. Campañas de información a los pueblos
indígenas y los campesinos para evitar la
apropiación ilícita de biodiversidad y conocimiento tradicional.
2. Estrategias para garantizar que el acceso a
los recursos genéticos se base en el consentimiento informado previo de las comunidades y que la distribución de beneficios
sea justa y equitativa.
3. La realización de registros comunitarios de
conocimiento tradicional asociado a la
biodiversidad, controlados, mantenidos y
administrados por las comunidades.
Para que esta plataforma mínima sea viable, la
participación crítica y activa de los actores y
movimientos sociales en el proceso de negociación del TLC es una pieza clave.
9
20 ICONOS
Un régimen sui géneris se refiere al establecimiento de
un sistema especial de propiedad intelectual, que se
adapte a las condiciones únicas y particulares del conocimiento tradicional relativo a la biodiversidad y
que, por ejemplo, redefina la idea.
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