reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes
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EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: REPARAR DE MANERA INTEGRAL EL DESPOJO DE TIERRAS Y BIENES comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado proceso nacional de verificación EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: REPARAR DE MANERA INTEGRAL EL DESPOJO DE TIERRAS Y BIENES volumen 5 Preparado por: Luis Jorge Garay Salamanca director Fernando Barberi Gómez coordinador Rodrigo Uprimny Yepes, María Paula Saffon Sanin, Gladys C. Prada Pardo, Clara Ramírez Gómez, Jaime Forero Álvarez investigadores EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: REPARAR DE MANERA INTEGRAL EL DESPOJO DE TIERRAS Y BIENES Vol. 5 © Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado © Consultoría para los Derechos Humanos, Codhes ISBN Informes de la Comisión de seguimiento de la política pública sobre desplazamiento forzado: 978- 958- xx- xxxx- x ISBN este volumen: 978- 958- xx- xxxx- x Proceso Nacional de Verificación: Integrantes de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre desplazamiento forzado: Eduardo Cifuentes • Luis Jorge Garay • Monseñor Héctor Fabio Henao • Rodrigo Uprimny • Pedro Santana • Marco Romero • Jorge Rojas • José Fernando Isaza • Patricia Lara • Fanny Uribe • Luis Evelis Andrade • Orlando Fals Borda (q.e.p.d.) • Rigoberta Menchu Plan Internacional Organización Nacional Indígena de Colombia, Onic Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, DeJusticia Consultoría para los Derechos Humanos, Codhes Corporación Viva la Ciudadanía Pastoral Social Agradecimientos: Luis Jorge Garay Salamanca, Director El director del Proceso Nacional de Verificación, Luis Jorge Garay Fernando Barberi Gómez, Coordinador Salamanca, agradece la colaboración y los valiosos aportes que Investigadores: diferentes expertos y consultores en el tema prestaron para la Gladys C. Prada Pardo • Rodrigo Uprimny elaboración del presente informe. Muy especialmente se quiere Yepes, María Paula Saffon Sanin • Clara reconocer el aporte sustancial de Rodrigo Uprimny Yepes, María Ramírez Gómez • Jaime Forero Álvarez Paula Saffon Sanin y Jaime Forero Álvarez. Así mismo, se reconoce a la consultora y especialista en el Producción, diseño y asesoría editorial: Torre Gráfica Ltda. / Ricardo Alonso tema Yamile Salinas Abdala por las recomendaciones y aportes ofrecidos, asi como por la orientación de las discusiones Portada: Torre Gráfica planteadas. Igualmente, se agradece a los especialistas Carlos Ilustración: Claudia García Salgado, Absalón Machado, Darío Fajardo y Héctor Mondragón Paisaje bucólico por compartir sus impresiones y consideraciones en relación con de la serie: Un único paisaje, 2007 la problemática desde una perspectiva propositiva orientada a la búsqueda de soluciones en beneficio de la población desplazada Corrección editorial: Bibiana Castro por la violencia. Se agradece también el apoyo financiero brindado oportunamente Impresión: Industrias Gráficas Darbel con la producción de Torre Gráfica por la Embajada del Reino de los Países Bajos en Bogotá y la cooperación de la Embajada de Suecia y la Comunidad Europea. A los demás miembros de la Comisión de Seguimiento se agradece Impreso en Colombia Abril de 2009 la confianza depositada, así como los comentarios realizados sobre este informe. El contenido de esta publicación es responsabilidad de la Comisión de seguimiento a la política pública sobre deslazamiento forzado y no comprometen a la agencia cooperante. Se permite la reproducción de este texto, siempre y cuando se cite como fuente ÍNDICE Presentación 11 Prólogo 13 INTRODUCCIÓN 21 Estándares jurídicos: la restitución como mecanismo 25 preferente de la reparación de la población desplazada Conflicto, desplazamiento forzado y usurpación y abandono de tierras y bienes de la población desplazada 33 Conflicto, desplazamiento, presuntos autores y concentración de tierras Conflicto y desplazamiento 34 34 34 Concentración de la tierra y desplazamiento forzado La problemática de los bienes usurpados o abandonados forzosamente. Dimensión de las pérdidas ocasionadas 43 Presuntos autores del desplazamiento La usurpación o el abandono forzado de tierras, animales y cultivos 40 46 La usurpación y el abandono forzado de tierras Distribución de hectáreas perdidas por grupo familiar 58 Magnitud del área cultivada perdida por la población desplazada 59 Actividades económicas e ingresos antes del desplazamiento 62 Los cultivos 62 La generación de ingresos por actividades agrícolas y extractivas Formas de tenencia Estimación de la extensión de las tierras usurpadas forzadas a dejar en abandono Desplazamiento y pérdida de condiciones para la generación de ingresos 52 56 56 63 68 Indemnización de los perjuicios de orden material: reparación del daño emergente y el lucro cesante 72 La noción de daño. Discusiones en torno a la indemnización Una estimación del daño emergente y el lucro cesante 73 77 Políticas y acciones del Estado en materia de acceso a tierras, protección de bienes y reparación para las víctimas del desplazamiento 83 Sobre el carácter de las políticas de acceso a tierras para población desplazada 83 La acción del Estado en materia de acceso a tierras para población desplazada 90 Los recursos 91 Los beneficiarios 94 Los recursos frente a las necesidades 97 Políticas públicas de prevención del despojo y de protección de tierras forzadas a dejar en abandono Anotaciones sobre la política pública de reparación Principales obstáculos para la restitución de los bienes de las víctimas del desplazamiento forzado 105 Obstáculos de orden fáctico 105 Obstáculos de orden normativo 110 Obstáculos institucionales 128 98 100 Una propuesta: Fijación de estándares mínimos para una política pública de restitución de bienes de la población desplazada 137 Programa nacional de restitución de bienes 143 Reformas institucionales y normativas 150 Reformas institucionales 151 Reformas normativas 153 Conclusiones y recomendaciones 158 ÍNDICE DE CUADROS Cuadro 1. Colombia. Evolución de la estructura de la propiedad rural 1984 – 2003 40 Cuadro 2. Estimativos de hectáreas abandonadas 45 Cuadro 3. Promedio de animales abandonados por grupo familiar con el desplazamiento, para las cinco especies productivas que mayores porcentajes abandono (según grupos familiares) 52 Cuadro 4 Distribución porcentual de grupos familiares según inscripción en el RUPD que cuentan con escritura pública registrada o título colectivo de sus bienes abandonados 55 Cuadro 5. Dimensiones de la tierra despojada o forzada a dejar en abandono: promedio y total de hectáreas según inscripción al RUPD y por regiones 58 Cuadro 6. Grupos familiares que perdieron tierras según rangos de tamaño y por regiones 59 Cuadro 7. Dimensiones de los cultivos abandonado: promedio y total hectáreas por inscripción al RUPD 61 Cuadro 8. Dimensiones de los cultivos abandonados: promedio y total hectáreas por región 61 Cuadro 9. Principales productos cultivados por los grupos familiares antes del desplazamiento y promedio de hectáreas cultivadas 62 Cuadro 10. Principales productos cultivados adelantados por los grupos familiares antes del desplazamiento según regiones 63 Cuadro 11 Ingresos promedios percibidos por los grupos familiares antes de su desplazamiento según tipo de actividades y por regiones 64 Cuadro 12. Grupos familiares perceptores de ingresos e ingresos promedios percibidos por los grupos familiares antes de su desplazamiento según tipo de actividades y por inscripción al RUPD 69 Cuadro 13. Promedio de ingresos de los grupos familiares antes de su desplazamiento según percepción de ingresos agropecuarios 67 Cuadro 14. Porcentaje de grupos familiares que tenían acceso al autoconsumo antes del desplazamiento por regiones 68 Cuadro 15. Promedio del daño emergente ocasionado a los grupos familiares desplazados según tipo de bienes abandonados 79 Cuadro 16. Valor total del daño emergente de los grupos familiares causado por el desplazamiento a junio de 2008 79 Cuadro 17. Presupuesto y ejecución presupuestal 92 Cuadro 18. Adjudicación de tierra por tipo de beneficiario 96 Cuadro 19. Registro Único de Predios –RUP– Incoder 114 ÍNDICE DE GRÁFICOS Gráfico 1. Distribución porcentual de los desplazamientos, según actor armado del que se presume la autoría (1) 35 Gráfico 2. Distribución porcentual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye 35 Gráfico 3. Distribución porcentual de los grupos familiares incluidos en el RUPD, según el posible actor armado al que se atribuye el desplazamiento 36 Gráfico 4. Distribución porcentual anual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye (1) 38 Gráfico 5. Distribución porcentual anual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye (2) 38 Gráfico 6. Distribución porcentual de los grupos familiares incluidos en el RUPD, según año del primer o único desplazamiento 42 Gráfico 7. 47 Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron tierras y animales, por inscripción al RUPD Gráfico 8. Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron tierras y animales por regiones 49 Gráfico 9. Porcentaje de grupos familiares perdieron cultivos con el desplazamiento, por regiones 49 Gráfico 10. Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron animales por regiones 51 Gráfico 11. Distribución porcentual de los grupos familiares según inscripción en el RUPD de acuerdo con formas de tenencia de los bienes abandonados 53 Gráfico 12. Composición del ingreso de los grupos familiares antes del desplazamiento por actividades 67 Gráfico 13. Porcentaje de grupos familiares según líneas de pobreza e indigencia por inscripción al RUPD 69 Gráfico 14. Porcentaje de grupos familiares según líneas de pobreza e indigencia por regiones 70 Gráfico 15. Valor total del lucro cesante de los grupos familiares causado por el desplazamiento a junio de 2008 81 Gráfico 16. Consolidado adjudicación de tierras 2002 – 2007 95 PRESENTACIÓN Comprometida con los derechos humanos y la construcción social de la paz, la Embajada del Reino de los Países Bajos decidió en 2008 dar apoyo a la Comisión de Seguimiento en defensa de los intereses de los desplazados. Con el apoyo de la Embajada la Comisión ha podido responder a la solicitud de la Corte Constitucional de presentar informes independientes sobre el goce de los derechos constitucionales por parte de la población desplazada en el país. Nuestra decisión de apoyar la Comisión fue una apuesta por un diálogo crítico y constructivo entre el gobierno y la sociedad civil. Con base en los resultados podemos decir que en esta apuesta ganamos todos, gracias al trabajo altamente profesional realizado por el equipo técnico encabezado por el Dr. Luis Jorge Garay. Los informes de la Comisión de Seguimiento son una muestra de cooperación constructiva en el sentido que constata que el Gobierno ha hecho avances en la atención a la población desplazada en las áreas de educación y salud. A veces estos avances eran más importantes que los que el mismo gobierno reportó. A la vez indican con mucha precisión las falencias y los desafíos de la política pública en las áreas de, vivienda, generación de ingresos y reparación. Nos sentimos orgullosos de haber contribuido a este juego de cooperación y crítica, pues creemos que en ello reside parte de la esencia democrática. Esperamos que con la implementación de los autos de la Corte Constitucional, los cuales se basan en los informes del gobierno y de la Comisión, se dará un paso importante hacia la construcción de una paz justa y duradera. Por último, quiero felicitar a todos los participantes en este proceso, la Corte Constitucional, la Comisión de Seguimiento y el Gobierno, que ha demostrado que mediante la crítica constructiva se puede superar la polarización y transitar de la protesta a la propuesta. Marion Kappeyne van de Coppello Embajadora del Reino de los Países Bajos PRÓLOGO El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado, forma parte de una serie de publicaciones, a través de las cuales la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado pone en conocimiento de la opinión pública los resultados del Proceso Nacional de Verificación del goce efectivo de los derechos y de las condiciones de vida de la población en situación de desplazamiento forzado –PSD–. Estos documentos forman parte de un conjunto de informes que han sido presentados ante la Honorable Corte Constitucional, en respuesta a la solicitud formulada a través del Auto 109 de 2007. De otra parte, la Comisión de Seguimiento entiende esta publicación como un ejercicio de rendición social de cuentas sobre una actividad que, si bien se desarrolla por un grupo determinado de personas y organizaciones de la sociedad civil, tiene una finalidad pública, en la medida en que forma parte del proceso de seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional. La Comisión de Seguimiento es una iniciativa de organizaciones y personalidades de la sociedad civil que se ha propuesto hacer una contribución a la realización de los derechos de la población desplazada, sin afectar la participación autónoma de estas comunidades y sin ejercer ningún tipo de representación de sus intereses. De ella forman parte las siguientes personas e instituciones: Eduardo Cifuentes Muñoz, decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, ex defensor del Pueblo y ex presidente de la Corte Constitucional; Pedro Santana Rodríguez, presidente de la Corporación Viva la Ciudadanía; Luis Jorge Garay Salamanca, destacado economista e investigador social; Rodrigo Uprimny Yepes, director de la Organización De Justicia, ex magistrado de la Corte Constitucional y profesor de la Universidad Nacional de Colombia; Monseñor Héctor Fabio Henao, director nacional de Pastoral Social; Luis Evelis Andrade, presidente de la Organización Nacional Indígena de Colombia; José Fernando Isaza, rector de la Universidad Jorge Tadeo Lozano; Patricia Lara Salive, periodista y ex candidata a la Vicepresidencia de Colombia, Fanny Uribe, directora del área de desplazamiento de la organización Plan Internacional; Orlando Fals Borda (q.e.p.d), profesor de la EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Universidad Nacional de Colombia; Jorge Rojas Rodríguez, presidente de Codhes, y Marco Romero Silva, director de Codhes y profesor de la Universidad Nacional de Colombia. La Comisión de Seguimiento lamenta el fallecimiento del Maestro Orlando Fals Borda y le rinde un homenaje a su trayectoria incansable y a su lucha de toda la vida por garantizar la utilidad social de la investigación académica en un país sometido a profundas secuelas de violencia e inequidad. Del mismo modo, lamenta el fallecimiento del profesor de la Universidad Nacional Leonardo Bautista, y expresa su profundo agradecimiento por su invaluable aporte como estadístico en el diseño muestral de la Primera Encuesta Nacional de Verificación. Desde su creación en el año 2005, la Comisión de Seguimiento ha realizado una serie de actividades entre las cuales se destacan la elaboración de propuestas técnicas de indicadores de goce de derechos y documentos de diagnóstico y propuestas de política pública, el acompañamiento de las audiencias convocadas por la Corte Constitucional y de los autos emitidos, el desarrollo de procesos de capacitación de las y los líderes de población desplazada a nivel nacional y regional, actividades de incidencia a nivel nacional e internacional y la participación en procesos de diálogo técnico e interlocución con instituciones y organizaciones sociales y gubernamentales. A partir de la expedición del Auto No 109 de 2007, la Comisión de Seguimiento encomendó la conformación del equipo técnico y la dirección científica de los estudios de verificación, al comisionado Luis Jorge Garay Salamanca, en atención a su extensa y reconocida trayectoria en el campo de las políticas públicas y a su compromiso permanente con la paz, la democracia y los derechos sociales de los colombianos. Para dimensionar el significado de este proceso, conviene recordar que a través de la Sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional respondió las acciones de tutela interpuestas por miles de personas desplazadas en todo el país, declarando la existencia de un “Estado de Cosas Inconstitucional” (ECI), entendido como una situación de incumplimiento generalizado de los deberes gubernamentales, que se derivan de la carta de derechos especiales establecidos por la Ley 387 de 1997 y demás normas de protección. El ECI se definió como la existencia de falencias graves, en la disposición de recursos institucionales y financieros y la insuficiencia, si no falencia, de políticas públicas, que se traducen en una situación de negación fáctica del acceso efectivo a los derechos reconocidos por el mismo Estado. Por consiguiente, la Corte Constitucional produjo una serie de órdenes al gobierno nacional destinadas a proteger el Goce Efectivo de los Derechos –GED– de la población en situación de desplazamiento forzado (PSD), mediante el requerimiento de la adopción de políticas públicas integrales y adecuadas a las necesidades y derechos especiales de esta población. Ante los magros resultados demostrados observados Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes en las audiencias de seguimiento de 2005 y 2006 y ante la heterogeneidad de las informaciones presentadas en los informes gubernamentales, la Corte Constitucional tomó la decisión de adoptar un conjunto de indicadores técnicos de GED y de allí surgió la necesidad de hacer una verificación de su cumplimiento, a partir de informes gubernamentales e informes independientes. El reto ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado contiene buena parte de los 14 informes presentados hasta ahora a la Corte Constitucional por parte de la Comisión de Seguimiento. El primer volumen se publicó en el mes de enero de 2008 bajo el título “Verificando el cumplimiento de los derechos”, en el cual se analiza la situación de observancia de derechos de la PSD con base en los resultados de la Primera Encuesta Nacional de Verificación de 2007. La presente entrega contiene los siguientes cuatro volúmenes: Garantizar la observancia de los derechos de la población desplazada que incluye los resultados de la Segunda Encuesta Nacional de Verificación de 2008; Superar la exclusión social de la población desplazada que contiene, con base en los resultados de la Primera Encuesta de Verificación, un análisis comparativo del GED y las condiciones de vida entre la población desplazada incluida en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) y la población pobre vecina de referencia, así como la situación de observancia de derechos en los casos de mujeres, niños-as, pueblos indígenas y afrodescendientes en situación de desplazamiento forzado, con base en la Segunda Encuesta de Verificación; Aplicar políticas públicas idóneas y eficientes que presenta diagnósticos y propuestas de políticas públicas referidas a los derechos a la salud, la vivienda, la generación de ingresos y la participación; y Reparar de manera integral el despojo masivo de bienes y tierras que analiza y contextualiza para la situación específica colombiana tanto el sentido e importancia como el alcance de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición en el caso de la población desplazada, avanza hacia un diagnóstico sobre la institucionalidad y los problemas fácticos, normativos, financieros e institucionales que se interponen en el camino de la reparación integral en el país y se presenta una primera estimación rigurosa con suficiente representación estadística, a nivel nacional y de ciertas regiones, del despojo de tierras y bienes y de las pérdidas (daño emergente y lucro cesante) de que ha sido objeto la PSD en Colombia. El rigor científico de estos informes y la pertinencia de las temáticas abordadas han sido decisivos para determinar la importancia y validez de las conclusiones de la verificación adelantada por la Comisión, por parte tanto de la Corte Constitucional como de las demás instituciones y organizaciones participantes en el proceso de seguimiento. De hecho, las dos encuestas nacionales de verificación realizadas han establecido una línea de base sobre las características de la PSD en general y sus atributos EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado diferenciales entre grupos de esta población víctima, y sobre el estado del goce efectivo de sus derechos. Del mismo modo, han permitido valorar comparativamente los derechos de la población registrada en el RUPD con poblaciones vecinas de referencia y con poblaciones desplazadas no registradas. Otra innovación importante ha sido el ejercicio de comparación entre la situación anterior y posterior al desplazamiento y la estimación de los niveles de despojo de tierras y bienes de la PSD. La calificación del desplazamiento forzado como una tragedia humanitaria procede justamente de la conclusión más preocupante del proceso de verificación: Los desplazados son el grupo social más vulnerable entre los vulnerables. Han sido despojados de más de 5,5 millones de hectáreas, sus niveles de pobreza han pasado del 50% antes del desplazamiento al 97% después del mismo y lo propio ocurre con los índices de indigencia que se han incrementado del 23% al 80%. Sólo el 5% habita una vivienda digna. Más del 80% desconoce sus derechos en tanto victimas, sólo el 13% cuenta con ingresos superiores al salario mínimo legal y más del 50% han reportado hambre física. Por estas razones, la conclusión de la Comisión de Seguimiento es que aún persiste un Estado de Cosas Inconstitucional en esta materia. Pero el proceso de verificación también ha realizado un examen de las condiciones financieras e institucionales de la política pública, mostrando que en muchos casos la política no ha sido construida en función de garantizar el goce efectivo de los derechos, al punto en que en campos como vivienda, generación de ingresos y reparación integral, las políticas públicas actuales no tienen capacidad para ofrecer una solución efectiva y requieren un profundo replanteamiento, tal como lo ha solicitado la Corte Constitucional mediante el Auto 008 de 2009. En estos campos la Comisión ha formulado diversas propuestas, entre otras, la de transformar el actual sistema de subsidio parcial a la vivienda por un esquema de solución efectiva de vivienda subsidiada o la creación de una comisión de la verdad y la restitución de las tierras. Estos documentos constituyen el punto de partida para la participación de la Comisión de Seguimiento en la nueva etapa de diseño de construcción de políticas públicas que se inicia y para la realización en el primer semestre de 2010 de la Tercera Encuesta Nacional de Verificación solicitada por la Corte Constitucional. Ahora bien, los resultados del proceso de verificación confirman la necesidad, la utilidad y la trascendencia de la decisión tomada por la Corte Constitucional en el año 2004 y especialmente la adopción del principio del Goce Efectivo de los Derechos y el desarrollo de un proceso de seguimiento sistemático y participativo. Estos elementos merecen una reflexión especial porque constituyen la piedra angular de la sostenibilidad y el éxito del proceso en la coyuntura actual. En la práctica, la Corte ha creado un sistema para evaluar técnicamente las respuestas gubernamentales desde el criterio de acceso efectivo al derecho y lo ha hecho, entre otras Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes razones, a partir de escuchar las voces de los diferentes agentes institucionales y sociales que participan del proceso de seguimiento. El carácter sistemático del proceso de seguimiento se ha traducido en una serie de Autos de Seguimiento orientados a garantizar que las respuestas institucionales protejan efectivamente los diferentes subsistemas de derechos. En este sentido, la Corte ha dado cuatro pasos especialmente significativos: i. La adopción de un conjunto de indicadores construidos en función del contenido material básico de cada derecho protegido. ii. La solicitud al gobierno nacional de informes de cumplimiento y a la sociedad civil de estudios de verificación, basados en los indicadores de GED. iii. El desarrollo de diferentes audiencias especializadas con la presencia de autoridades públicas y de los grupos de PSD titulares de derechos especialmente protegidos por razones de género, edad, pertenencia étnica o situaciones de discapacidad. iv. La evaluación de la política pública a partir de los diferentes informes de seguimiento, y el requerimiento de adecuaciones y de nuevas políticas públicas capaces de superar las falencias identificadas en los procesos de verificación. El conjunto de autos expedido a finales de 2008 y comienzos de 2009 revela el estado actual de la Sentencia T-025 de 2004. El Auto 008 de 2009 declara la persistencia de un Estado de Cosas Inconstitucional y demanda nuevas acciones institucionales a partir de la jerarquización de los niveles de avance y cumplimiento. La Corte Constitucional identifica avances significativos en la cobertura de algunos servicios como salud y educación, pero reitera la persistencia de falencias en materia de calidad y acceso efectivo e integral a los derechos; confirma la continuidad de problemas graves en las políticas de prevención del desplazamiento y protección de los líderes de PSD, amenazados en muchas regiones del país por demandar sus derechos y plantea la reformulación total de la política pública en aquellos campos en los que se presentan las mayores falencias (vivienda, generación de ingresos, reparación integral). El conjunto de autos relativos a enfoques diferenciales (mujeres, niños, indígenas, afrodescendientes y personas discapacitadas en situación de desplazamiento) identifica en esta materia una de las principales ausencias de la respuesta estatal y ordena la adopción de una política integral diferencial. Finalmente, un tercer grupo de decisiones, busca resolver falencias crónicas como el subregistro de población desplazada, el requerimiento de un sistema de Habeas Data Social que permita demostrar el nivel de GED de cada persona desplazada, la divulgación masiva de los derechos de la población desplazada, la protección de los recursos presupuestales destinados a esta política, la cualificación del sistema de participación, la adopción de sistemas de certificación del cumplimiento de las diferentes instituciones vinculadas a la política pública y la coordinación de las tareas entre el gobierno nacional y los gobiernos territoriales, entre otros. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Pero, en esta oportunidad los autos de seguimiento establecen un cronograma de cumplimiento mucho más estricto, de corto y mediano plazo, lo cual es muy importante porque envía dos señales sobre la naturaleza del Estado de Cosas Inconstitucional. De una parte, no se puede declarar la superación de un ECI mientras exista una situación que reproduzca la negación del GED, y, de otra parte, tal ECI no puede diferirse indefinidamente en el tiempo, porque equivaldría a institucionalizar el incumplimiento y la negación sistemática de los derechos de la PSD y con ello a un mayor deterioro de sus garantías sociales. Es importante destacar el carácter democrático del proceso de seguimiento. En sí misma la sentencia T-025, representa el mayor resultado de las instituciones de la Constitución de 1991 en materia de derechos humanos y ciudadanía democrática, en especial de la Acción de Tutela y de la Corte Constitucional Independiente. En el proceso de seguimiento, la Corte ha mostrado un ejercicio de democratización de su función que resulta ejemplar y que debería extenderse a todas las instituciones del Estado colombiano. El mensaje es muy claro: No es posible trazar una política pública orientada por el criterio de garantizar el goce efectivo de los derechos fundamentales, sin atender la voz, la opinión y la realidad de los sujetos sociales titulares de estos derechos. En este contexto, la Corte Constitucional ha demandado la creación de espacios especiales de participación de la población desplazada en el diseño de las políticas públicas y adoptado un conjunto de indicadores para verificar el derecho a la participación, así como una política pública de apoyo y fortalecimiento de las organizaciones de PSD. Además, ha diseñado el proceso de seguimiento de la Sentencia T-025, a partir del criterio de legitimar la voz tanto de las agencias estatales de gobierno y de control, como de actores de sociedad civil, la comunidad internacional y la dirigencia de la PSD. A su vez, ha adelantado cinco audiencias diferenciales especiales y proferido nuevas órdenes a partir de las conclusiones de las audiencias, lo que equivale a dar un valor efectivo a la participación, y ha demandado al gobierno la consulta de las políticas públicas con las diferentes expresiones del movimiento social y las instituciones que han participado tanto en las audiencias como en el proceso de seguimiento. Por último, ha creado un sistema de verificación de los indicadores de GED, con una muy importante participación de sociedad civil (a través de la Comisión de Seguimiento) y ha establecido la participación de las organizaciones de PSD y de las instancias sociales de verificación en procesos de consulta de las nuevas políticas requeridas. Complementariamente, en otros procesos de su competencia, la Corte Constitucional ha tomado una serie de decisiones que fortalecen este marco de protección de los derechos de la PSD. A través del Auto No 116 de 2008, adoptó un conjunto Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes de indicadores sobre los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación que cobijan al universo de victimas del desplazamiento forzado y que señalan el camino que debe seguir un estatuto general de los derechos de las víctimas. En el mismo subsistema de derechos, se produjo el fallo relativo a la disposición de la Ley 975 de 2005, que reconocía la Atención Humanitaria de Emergencia como un componente básico de reparación, frente a lo cual la Corte procedió a distinguir el camino de acceso a los derechos sociales, que beneficia a todo ciudadano, del camino de reparación que tiene que ver con la determinación de la responsabilidad del victimario y la magnitud del daño causado. Con esta medida pierde fuerza constitucional el decreto de reparación administrativa que pretendía hacer valer un subsidio parcial de vivienda como componente principal de la reparación. Del mismo modo, en el campo de los derechos especiales de los grupos étnicos, la Corte ha declarado la inexequibilidad de la Ley Forestal (Ley 1021 de 2006) y del Estatuto de Desarrollo Rural (Ley 1152 de 2007), por no desarrollar los procesos de consulta, de conformidad con las normas del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y en el fallo relativo a la Ley del Plan Nacional de Desarrollo, estableció la obligatoriedad de consultar todas las políticas públicas dirigidas a los grupos étnicos colombianos. Los desarrollos mencionados reflejan la trascendencia del proceso adelantado hasta este momento por la Corte Constitucional. La Comisión de Seguimiento entiende que sólo en la medida en que se supere el Estado de Cosas Inconstitucional se puede afirmar un camino definitivo e irreversible para la construcción de una nueva sociedad y de una institucionalidad democrática en la que los derechos fundamentales no tengan un carácter formal y marginal, sino que se conviertan en el criterio fundamental para juzgar la acción de las autoridades y la calidad y pertinencia de las políticas públicas. Los estudios de verificación han demostrado que las personas desplazadas son en su conjunto las más vulnerables entre los vulnerables, tanto a nivel humanitario como a nivel socioeconómico, y no se puede olvidar que se trata de varios millones de colombianos y colombianas que debieron huir de sus territorios por la existencia de un conflicto armado en el que se verifican día a día arbitrariedades y crímenes cometidos por guerrillas, grupos paramilitares y agentes estatales, por no mencionar otros poderes oscuros que se benefician del despojo mediante alianzas con los que hacen la guerra o mediante la coptación ilegal de las instituciones. Tampoco se puede olvidar que el conflicto armado sigue expulsando a cientos de miles de personas cada año y que esta tozuda realidad demanda también ingentes esfuerzos en la búsqueda de soluciones democráticas y duraderas al conflicto armado que desangra a Colombia. La Comisión de Seguimiento quiere agradecer muy especialmente al Comisionado Luis Jorge Garay Salamanca y al equipo de verificación por su riguroso e incansable trabajo, su dedicación y su indeclinable compromiso con la causa, lo que ha permitido el desarrollo del proceso de verificación y la realización oportuna de los documentos que hoy se publican. En el equipo básico de verificación han participado los siguientes investigadores: Fernando Barberi Gómez, Gladys C. Prada Pardo, Clara Ramírez Gómez, Iván Cardona Landínez, Ana Carolina Ramírez Benavides y Juan Diego Misas Avella. También merece mención el trabajo del Centro de Investigaciones para el Desarrollo, CID, de la Universidad Nacional de Colombia, especialmente el de Patricia Martínez como directora del trabajo de campo y Roberto Lucio como estadístico encargado del diseño muestral de la Segunda Encuesta Nacional de Verificación. Del mismo modo, brinda su reconocimiento a todos los y las especialistas que han acompañado las mesas temáticas, los estudios de caso y los grupos focales, así como a todas las personas que han contribuido al desarrollo de este esfuerzo desde las organizaciones que forman parte de la Comisión de Seguimiento y de las mesas diferenciales de seguimiento.La Comisión de Seguimiento expresa su gratitud al oportuno apoyo de la Embajada del Reino de los Países Bajos a esta iniciativa de la sociedad civil. Agradece igualmente los aportes de las embajadas de Suecia y Canadá, la Comisión Europea, el Consejo Noruego de Refugiados y ACNUR. Finalmente, la Comisión de Seguimiento quiere hacer un reconocimiento público al gobierno nacional por su disponibilidad para el diálogo técnico y el acceso a documentos e informaciones útiles para el desarrollo del proceso de verificación. Marco Romero Silva Secretaría Técnica Comisión de Seguimiento Director Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES INTRODUCCIÓN El problema de las tierras se encuentra en el corazón del fenómeno del desplazamiento forzado en Colombia. En efecto, de acuerdo con la Encuesta Nacional de Verificación (ENV-2008), el 91,3% de los grupos familiares de población desplazada inscritos en el RUPD manifiesta haber dejado abandonado algún tipo de bien (tierras, bienes raíces no rurales, animales, muebles del hogar, etc.) en sus municipios de expulsión. Además, dicho fenómeno ha sido fundamentalmente de carácter rural, pues el 63% de los grupos familiares ha sido expulsado de zonas rurales y otro 21,4% de centros poblados. Por ello, puede afirmarse que un porcentaje significativo (52,2%) de los desplazados sufrió el despojo de sus tierras o fue forzado a dejarlas abandonadas en este contexto. Tal situación no sólo encarna una profunda violación de los derechos fundamentales de la población desplazada, sino que constituye un obstáculo de gran envergadura para que esta pueda acceder a soluciones duraderas que le permitan superar definitivamente la tragedia humanitaria en que se encuentra. La Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado considera que la problemática de las tierras debe ser abordada en el marco del Proceso Nacional de Verificación, PNV, que adelanta a solicitud de la Corte Constitucional, al menos por dos razones. De un lado, porque esta corporación ha expresado de manera explícita, en el marco de la sentencia T-025 de 2004, que el derecho a la reparación integral de la población desplazada forma parte de los derechos, cuyo goce efectivo debe ser garantizado por el Estado colombiano, y porque, de conformidad con los estándares jurídicos sobre la materia, el derecho a la restitución de tierras, viviendas y patrimonio, como uno de sus componentes, constituye el medio preferente de reparación de la población desplazada que ha sufrido despojos o ha abandonado sus bienes con motivo del desplazamiento, en la medida en que se configuren las condiciones que la hagan factible y deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y al marco de garantías de no repetición. Con fundamento en ellos, se debe asegu EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado rar, entre otros, y de manera particular, la realización de los derechos a la igualdad, a la igualdad en la diferencia, y a la protección contra discriminaciones basadas en criterios, razones o valoraciones social y éticamente reprochables, o de mera conveniencia política o económica. En todo caso, de no constituirse en factible y deseable la opción de la restitución, cualquiera que sea la solución que alternativamente se adopte, deberá responder sin restricciones a los mismos principios y garantías. De otro lado, una política pública adecuada de restitución de tierras es fundamental para la superación del Estado de Cosas Inconstitucional, ECI, declarado por la Corte en relación con la población desplazada, en la medida en que constituye una herramienta susceptible de generar soluciones duraderas para este grupo poblacional en materia de reubicación, retorno, vivienda, sostenimiento económico, acceso a servicios públicos, participación política, etc. Por las razones anteriores, en el presente documento la Comisión de Seguimiento analiza la problemática de las tierras de la población desplazada, ofreciendo un primer diagnóstico de la situación, cuantificando y valorando las pérdidas de los bienes de estas personas y formulando unas propuestas iniciales, tanto de carácter normativo como institucional, para superar los obstáculos de estos órdenes que se han detectado en el diagnóstico. Esta iniciativa se enmarca en el Proceso Nacional de Verificación, en la medida en que uno de los compromisos adquiridos por la Comisión de Seguimiento en relación con el mandato de verificación consiste en proponer desarrollos institucionales que permitan satisfacer el goce efectivo de los derechos de la población desplazada, entre los cuales se encuentra el derecho a la restitución como componente esencial del derecho a la reparación integral. Ahora bien, dada la inmensa complejidad del tema y las enormes dificultades de formular propuestas concretas que de allí se deriva, el documento debe ser comprendido como un primer esfuerzo analítico y propositivo que incluye un conjunto de lineamientos básicos y de principios rectores de la política, a fin de contribuir a enriquecer el debate público. El informe no contiene soluciones finales sino que busca iniciar la discusión sobre un tema tan crucial para la superación del estado de cosas inconstitucional. Este esfuerzo es el resultado del análisis cuidadoso de los estándares jurídicos aplicables al tema, del estudio de diversos documentos que analizan la problemática de la tierra en Colombia, y fruto de varias sesiones de discusión que la Comisión ha realizado con diversos expertos en la materia durante los últimos meses. El libro se divide en cinco partes. La primera hace referencia a los estándares jurídicos internacionales y nacionales que son aplicables a los temas de las tierras y el desplazamiento forzado, a la luz de los cuales se justifica la competencia de la Corte Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Constitucional en el marco del proceso de la sentencia T-025 de 2004, en la medida en que vinculan al Estado con el deber de garantizar la restitución de tierras como una opción preferente en el marco de la satisfacción del derecho a la reparación integral de la población desplazada, siempre y cuando se configuren las condiciones que en cada caso la hagan factible y deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. En la segunda parte se desarrolla un diagnóstico del problema de las tierras y su relación con el desplazamiento forzado, que busca, entre otros aspectos, mostrar la relación existente entre este fenómeno y el despojo y describir las acciones que el Estado ha desarrollado frente a la problemática, señalando sus limitaciones. Parte fundamental de este diagnóstico lo constituyen la cuantificación y la valoración de los bienes de la población desplazada que fueron usurpados o forzados a dejar en abandono, a través de los resultados de la II Encuesta Nacional de Verificación realizada durante los meses de julio y agosto de 2008. Cabe aclarar que, hasta donde se ha podido constatar en la literatura disponible, esta encuesta constituye el primero de los esfuerzos de esta naturaleza con población desplazada, que cumple con los requisitos necesarios para poder expandir los resultados de la muestra al conjunto de la población. En la tercera parte se identifican los obstáculos existentes para que pueda tener lugar la restitución efectiva y sustentable de tierras a la población desplazada; tales obstáculos son presentados a partir de su clasificación en tres importantes categorías. En la cuarta parte se formulan algunas propuestas sobre la manera como debería enfrentarse el problema analizado, las cuales se articulan en torno al derecho a la reparación y a su relación con la garantía de no repetición; en esa medida, se orientan no sólo a resarcir los daños causados con motivo del despojo o el abandono forzado de tierras, sino también a asegurar que dichas pérdidas no vuelvan a producirse en el futuro. Finalmente, en la última parte se presentan algunas conclusiones generales del análisis desarrollado. ESTÁNDARES JURÍDICOS: LA RESTITUCIÓN COMO MECANISMO PREFERENTE DE LA REPARACIÓN DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA En la sentencia T-025 de 2004, la Corte Constitucional declaró que los desplazados, en tanto que víctimas de un delito, tienen derecho a la reparación. Como tal, incluyó la garantía de satisfacción de este derecho dentro de las obligaciones que el Estado debe cumplir para superar el estado de cosas inconstitucional que implica el desplazamiento masivo de personas en Colombia. Dado que el desplazamiento forzado es, en sí mismo, un delito de acuerdo con la legislación nacional, este derecho a la reparación se predica para todos los desplazados. Pero, además, en los eventos en los cuales los desplazados han sido también víctimas de otros delitos, tal derecho es estrictamente aplicable por concepto de los mismos. Como lo señaló la Comisión de Seguimiento en la propuesta de indicadores de medición del goce efectivo del derecho a la reparación integral de las víctimas de crímenes atroces como el desplazamiento forzado, este derecho está conformado por una serie de componentes que son complementarios entre sí, por lo cual todos y cada uno de ellos deben ser satisfechos para que pueda considerarse como reparación integral. De acuerdo con los estándares internacionales1 1 Ver, entre otras: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Suárez Rosero. Reparaciones. Sentencia de enero 20 de 1999. Serie C No. 44; Caso Blake. Reparaciones. Sentencia de enero 22 de 1999. Serie C No. 48; Caso Caracazo. Reparaciones. Sentencia de agosto 29 de 2002. Serie C No. 95; Caso Myrna Mack Chang. Sentencia de noviembre 25 de 2003. Serie C No. 101. Ver también Joinet, L. [1997]. ONU, Comisión de Derechos Humanos, 49vo periodo de sesiones. Informe final revisado acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos) preparado por el Sr. L. Joinet de conformidad con la resolución 1996/119 de la Subcomisión. Doc. E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev. 1, anexo II, principios No. 33, 36; ONU. [2004]. Comisión de Derechos Humanos, 60vo periodo de sesiones. El derecho de las víctimas de violaciones de las normas internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Doc. E/CN.4/2004/57/Anexo/Apéndice 1, principios 16 a 25; Van Boven, T. [1993]. ONU, Comisión de Derechos Humanos, Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección de las Minorías, 45vo periodo de sesiones. Estudio relativo al derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe definitivo presentado por el Sr. Theo van EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado y nacionales2 de derechos humanos, esos componentes son: la restitución de los derechos afectados por el crimen, la indemnización de los daños y perjuicios sufridos con motivo del mismo, los mecanismos individuales de rehabilitación, las medidas de satisfacción de alcance general, y las garantías de no repetición de las atrocidades. En primer lugar, mediante la restitución se pretende devolver a la víctima a la situación en la que se encontraba con anterioridad a la violación, lo cual se logra a través de la devolución de sus bienes patrimoniales, así como del restablecimiento de sus derechos y de su situación personal, familiar, laboral y social. En segundo lugar, a través de la compensación o indemnización se busca reparar a las víctimas por concepto de los daños materiales, físicos, mentales, a la reputación y a la dignidad sufridos, los gastos generados, las pérdidas de ingreso y de oportunidades, y los costos de asistencia jurídica y servicios médicos, entre otros, cuando no sea posible la restitución a la situación anterior, o cuando las víctimas no la deseen. En tercer lugar, la rehabilitación busca reparar los daños físicos, psicológicos psicosociales de las víctimas, así como ofrecer mecanismos a través de los cuales éstas puedan reclamar sus derechos y restablecer su ciudadanía, por lo cual incluye las medidas de atención médica y psicológica, y los servicios jurídicos y sociales que requieran. En cuarto lugar, las medidas de satisfacción se orientan a reconocer públicamente el daño sufrido por las víctimas y a través de ello dignificarlas, para lo cual incluyen, entre otras, la investigación y sanción de los responsables de los crímenes, la difusión de la verdad, la búsqueda de los desaparecidos y de los restos de los muertos, la solicitud pública de disculpas, y la realización de conmemoraciones y homenajes a las víctimas. En quinto lugar, las garantías de no repetición consisten en reformas institucionales y en medidas de otra naturaleza que buscan evitar que las atrocidades vuelvan a cometerse. A través de estas reformas se promueve el Estado de derecho y Boven, Relator Especial. Doc. E/CN.4/Sub. 2/1993/8; Bassiouni, M.C. [2000]. ONU, Comisión de Derechos Humanos, 56vo periodo de sesiones. El derecho de restitución, indemnización y rehabilitación de las víctimas de violaciones graves de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Informe final del Relator Especial, Sr. M. Cherif Bassiouni, presentado en virtud de la resolución 1999/93 de la Comisión. Doc. E/CN.4/ 2000/62; Orentlicher, D. [2004]. ONU, Comisión de Derechos Humanos, 60vo periodo de sesiones. Estudio independiente, con inclusión de recomendaciones, sobre las mejores prácticas para ayudar a los Estados a reforzar su capacidad nacional con miras a combatir todos los aspectos de la impunidad. Doc. E/CN.4/ 2004/88. 2 Ley 975 de 2005, artículo 8; Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes el respeto de los derechos humanos y de los procesos democráticos; se derogan leyes que contribuyan a o autoricen las violaciones; se garantiza el control de las fuerzas armadas, de seguridad y de inteligencia; se procura el desmantelamiento de las fuerzas armadas paraestatales, y la reintegración social de niños combatientes, entre otros objetivos3. Ahora bien, la manera como deben ser satisfechos los anteriores componentes del derecho a la reparación integral depende de las especificidades del crimen atroz del que se trate, para poder atender debidamente las violaciones de derechos humanos causadas por el mismo, así como los daños derivados de ellas4. En el caso concreto del desplazamiento forzado de personas, una de tales especificidades consiste en que ese crimen está caracterizado por forzar a las víctimas a salir de su sitio de asentamiento o de su lugar de residencia5, lo cual implica, en la mayoría de casos, la pérdida de tierras, viviendas y otros bienes y componentes del patrimonio, y la afectación de diversos derechos que se deriva de ello6. Esta característica hace que la restitución ocupe un lugar privilegiado en la reparación del desplazamiento forzado, en la medida en que, en buena parte de las situaciones7, y siempre que sea fácticamente posible y deseable, resulta ser una de las formas más 3 Uprimny, R. y Saffon, M. P. Plan Nacional de Desarrollo y Reparaciones. Propuesta de un programa nacional masivo de reparaciones administrativas para las víctimas de crímenes atroces en el marco del conflicto armado, Bogotá: Codhes, en prensa. En este sentido, ver Rincón, T., Consideraciones sobre una política pública específica de reparación orientada a las víctimas del desplazamiento forzado de personas, 2008, mimeo. 4 5 Ver, por ejemplo, la definición del delito contenida en el artículo 159 del Código Penal colombiano. 6 Como lo afirma Tatiana Rincón, entre dichos derechos se encuentran: “i) el derecho de no ser desplazado forzadamente; ii) el derecho de circular libremente en el territorio del Estado; iii) el derecho de escoger libremente el lugar de residencia; iv) el derecho de escoger dónde establecer las raíces familiares, culturales, sociales y económicas; v) el derecho al libre desarrollo de la persona; vi) el derecho a estar libre de temor de sufrir una violación del derecho a la vida o a la integridad personal; vii) el derecho a la propiedad; viii) el derecho al trabajo; y ix) el derecho a una vida digna. En el caso de los niños y niñas, derechos específicos son, además, el derecho a no ser separados de la familia y el derecho a una especial protección y cuidado. Y, en el caso de comunidades y pueblos indígenas y afrodescendientes, el derecho, entre otros, a sus tierras y territorios ancestrales y tradicionales, y el derecho a su cultura”. En Rincón, op. cit. Como se menciona más adelante, a éstos se suman los derechos a la vivienda digna, a la intimidad y a la unión familiar. La excepción se encontraría en aquellos casos en los cuales las víctimas no desean que sus bienes sean restituidos, o cuando la restitución resulta imposible. 7 EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado adecuadas de restablecimiento de los derechos conculcados por el crimen y de reparación de los daños resultantes del despojo o abandono en cuestión8. Lo anterior ha sido ampliamente reconocido por los estándares y la doctrina jurídica vigentes sobre la materia en el ámbito internacional. Así, según los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas –mejor conocidos como Principios Pinheiro, por el nombre del relator especial en la materia–, aprobados en 2005 por las Naciones Unidas y reconocidos por la Corte Constitucional como parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato9, la restitución constituye el “medio preferente de reparación en los casos de desplazamiento”10. Como lo señala Williams [2008]11, el privilegio de la restitución en estos casos se explica, de un lado, por la importancia esencial que tiene la restitución de estos bienes para motivar y consolidar el retorno de la población desplazada a sus lugares de origen; y, de otro lado, por la estrecha relación que existe entre la garantía de tal restitución y la protección, no sólo del derecho a la propiedad privada, sino especialmente del derecho a la vivienda digna. En cuanto a lo primero, los estándares internacionales han insistido en que, para ser idónea, la reparación de los desplazados debe dar “prioridad manifiesta”12 a la restitución de las tierras y viviendas abandonadas o despojadas con motivo del desplazamiento, con el fin de que tengan la posibilidad de regresar a ellas13. Posibi- 8 Lo que sigue se basa en Saffon, M. P. y Uprimny, R. El potencial transformador de las reparaciones Propuesta de una perspectiva alternativa de reparaciones para la población desplazada en Colombia, 2008, mimeo. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007. 10 Principio 2.2 de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, E/CN.4/ Sub.2/2005/17, 28 de junio de 2005. 11 Williams, R. “El derecho contemporáneo a la restitución de propiedades dentro del contexto de la justicia transicional”, en International Center of Transitional Justice, ICTJ, (ed.), Reparaciones a las víctimas de la violencia política. Bogotá: ICTJ, 2008. 12 Principio 2.2 de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, op. cit. 13 Ver el principio 29.2 de los Principios rectores de los desplazamientos internos de las Naciones Unidas, E/CN.4/1998/53/Add.2*, 11 de febrero de 1998. Estos principios forman parte del bloque de constitucionalidad colombiano, de conformidad con la Sentencia T-025 de 2004 de la Corte Constitucional. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes lidad que puede ser puesta en riesgo si a cambio de ésta, a priori se privilegiara la opción de la compensación o indemnización de los bienes perdidos. Ahora bien, el retorno no es una condición sine qua non para que la restitución tenga lugar, ya que, como lo indican los Principios Pinheiro: “el derecho a la restitución de las viviendas, las tierras y el patrimonio es un derecho en sí mismo y es independiente de que se haga o no efectivo el regreso de los refugiados y desplazados a quienes les asista ese derecho”14. En cuanto a lo segundo, el privilegio de la restitución como mecanismo de reparación de los bienes despojados a los desplazados internos también encuentra fundamento en el derecho a la vivienda digna15, que los desalojos forzados o arbitrarios constituyen una clara vulneración del mismo. Igualmente, corresponden a uno de los mecanismos fundamentales para llevar a cabo actos masivos de desplazamiento forzado16. Que el derecho a la vivienda digna se encuentre en la base del derecho a la restitución implica que éste se predica no sólo de las tierras y viviendas sobre las cuales los desplazados tenían derechos de propiedad, sino también sobre aquellas con respecto a las cuales éstos ejercían otro tipo de derechos, como la posesión, la ocupación, la mera tenencia, el arrendamiento, e incluso con relación a los que se denominan asentamientos informales o de emergencia. Además, el reconocimiento de que los abandonos y despojos resultantes del desplazamiento forzado generan una violación del derecho a la vivienda digna permite dar cuenta de otros derechos cuya satisfacción depende del mismo, tales como la intimidad y la unión familiar. En consonancia con lo anterior, el carácter preferente de la restitución como medio de reparación de la población desplazada que ha abandonado sus bienes, o ha sufrido su despojo, también ha sido reconocido por la Corte Constitucional, tal y como lo demuestra la Sentencia T-821 de 2007. En esta providencia, la Corte señaló que “la restitución de los bienes de los cuales las personas en situación de desplazamiento han sido despojadas, es también un derecho fundamental”. Y añadió que éste exige que “el Estado conserve su derecho a la propiedad o posesión y 14 Principio 2.2 de los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, op. cit. 15 Ver, entre otros, el artículo 25 de la Declaración universal de los derechos humanos; el artículo 11, numeral 1, del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales; el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. 16 Williams, R., op. cit. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado les restablezca el uso, goce y libre disposición de la misma en las condiciones establecidas por el derecho internacional en la materia”17. Como fundamento de ese razonamiento, la Corte hizo referencia a la importancia que tiene la restitución de los bienes de las víctimas de desplazamiento forzado para que éstas decidan retornar a su lugar de origen. Aclara, sin embargo, que “el derecho a la restitución y/o a la indemnización es independiente del retorno y del restablecimiento”18. Igualmente, señaló que, en los casos de despojos violentos de la tierra, “el derecho a la propiedad o a la posesión adquiere un carácter particularmente reforzado, que merece atención especial por parte del Estado”. Y especificó que, en los casos de despojos de tierras de agricultores de escasos recursos, “la violación del derecho a la propiedad o a la posesión se traduce en una violación del derecho fundamental a la subsistencia digna (al mínimo vital) y al trabajo”. De lo anterior se desprende que, de conformidad con los estándares jurídicos internacionales y nacionales, el derecho a la restitución de los bienes abandonados o despojados a las víctimas de desplazamiento forzado tiene un lugar privilegiado en la satisfacción del derecho a la reparación de estas personas. Dado que, en virtud de sus obligaciones internacionales19 y constitucionales20, el Estado colombiano tiene el deber de garantizar la satisfacción del derecho a la reparación de las víctimas de crímenes atroces, incluidas las víctimas de desplazamiento forzado, dicho deber implica la obligación de que las políticas públicas orientadas a la reparación de estas víctimas otorguen un lugar prioritario al derecho a la restitución y a su sostenibilidad, atendiendo al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. 17 La Corte Constitucional hace referencia especialmente a los Principios rectores de los desplazamientos internos (op. cit.) y a los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas (op. cit.). 18 Corte Constitucional, Sentencia T-821 de 2007. 19 Como lo señala el principio 31 del Conjunto de principios actualizado para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad, el derecho a obtener reparación “implica el deber del Estado de reparar y el derecho de dirigirse contra el autor”. 20 Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-370 de 2006, si bien es posible y deseable que se busque que las víctimas sean reparadas mediante la obligación de los perpetradores de crímenes atroces de entregar sus bienes para esos efectos, en caso de que los mismos resulten insuficientes o inadecuados para lograr la reparación en sus diferentes dimensiones, el Estado mantiene la responsabilidad de garantizar que ésta será satisfecha de manera integral en sus diferentes componentes. Corte Constitucional, Sentencia C-370 de 2006, fundamento 6.2.4.4.11. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Esto no significa que los desplazados no tengan derecho a los demás componentes de la reparación, cuya satisfacción resulta necesaria para complementar los esfuerzos de restitución de los bienes, en los casos en que éstos resulten insuficientes, así como para cubrir otras facetas de los daños producidos por el desplazamiento, entre los que se encuentran: los daños materiales distintos de la pérdida de los bienes; los daños morales, físicos y psicológicos; los daños asociados a las afectaciones a la reputación, la dignidad, al proyecto de vida y a las condiciones materiales de existencia, etc.21. No obstante, el lugar privilegiado del derecho a la restitución sí implica que estos componentes de la reparación no pueden reemplazar ni dejar de lado la restitución, en razón de su carácter de mecanismo preferente de la reparación de los daños sufridos por las pérdidas o despojos causados por el desplazamiento forzado. Pese a los múltiples obstáculos que se identifican, el Estado debe adelantar todas las gestiones a su alcance para garantizar la restitución, en la medida en que se configuren las condiciones que la permitan y la hagan deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. CONFLICTO, DESPLAZAMIENTO FORZADO, Y USURPACIÓN Y ABANDONO DE TIERRAS Y BIENES DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA En este capítulo se presenta un diagnóstico de la problemática de la tierra y de su relación con el desplazamiento, con el fin de identificar aspectos relevantes que deben ser tenidos en cuenta para el diseño de una política de restitución efectiva de tierras a la población desplazada. Se muestra el vínculo existente entre el conflicto y el desplazamiento, se identifican los presuntos autores de este fenómeno y se detecta un vacío significativo de información en esta materia, que ha venido incrementándose en los últimos años, lo cual resulta preocupante en la medida en que basado en las disposiciones de la Ley 975 de 2005 (Ley de Justicia y Paz), el Gobierno Nacional invoca principios de la adminsitración pública para asegurar que son los victimarios los responsables directos de las acciones de reparación, y el Estado sólo debe asumir dicha responsabilidad de manera subsidiaria. En este sentido, en una siguiente sección, se muestra la existencia de una relación entre el desplazamiento y la concentración de la tierra, la cual pone de relieve la importancia de acelerar los procesos de extinción de dominio, a fin de reducir los recursos estatales requeridos para implementar la política en referencia y evitar el pago de sobrecostos en el proceso de adquisición de tierra, dada la característica oligopólica del mercado de este factor de producción. De igual forma, y con base en los resultados de la II Encuesta Nacional de Verificación de 2008, se presentan estimativos rigurosos, desde el punto de vista estadístico, de la dimensión que alcanza el conjunto de los bienes usurpados o forzados a dejar en abandono por la población desplazada, no sólo en lo referente a tierras, sino también a cultivos, bienes raíces no rurales, animales, negocios y muebles del hogar. Además, se incluye una comparación entre los ingresos con que contaba la población desplazada con antelación a su desplazamiento y de los cuales dispone actualmente, estimando el daño emergente y el lucro cesante derivados de la pérdida del patrimonio y de los ingresos. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Conflicto, desplazamiento, presuntos autores y concentración de tierras Conflicto y desplazamiento La relación entre conflicto y desplazamiento ha sido estudiada tanto en Colombia como en el mundo. En el país, Ibáñez y Querubín [2004] sostienen que, a pesar de la heterogeneidad del fenómeno del desplazamiento forzado en las diversas regiones de Colombia y la multiplicidad de factores que pueden incidir sobre éste de manera simultánea, resulta indiscutible que la violencia política ocasionada por el conflicto armado se constituye en su causa principal22. En efecto, en su investigación se demuestra que entre los años de 1997 y 2001 ha existido una relación positiva entre el desplazamiento y la violencia, medida ésta a través del número de homicidios políticos y sociales. Por otra parte, en los informes primero y séptimo presentados por la Comisión de Seguimiento a la Honorable Corte Constitucional, con base en los resultados de las encuestas nacionales de verificación [ENV-2007 y ENV-2008], se señala que el periodo comprendido entre los años 2000 y 2002 ha quedado consignado en los registros oficiales como el más crítico en términos de expulsión y recepción de la población víctima del desplazamiento forzado23. Esta etapa coincide con la fase decisiva de expansión del proyecto paramilitar y la ruptura de los diálogos de paz con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), lo que refuerza la tesis sostenida por Ibáñez y Querubín24. Presuntos autores del desplazamiento Tanto las cifras del Sistema de Información de la Población Desplazada (Sipod) como los resultados de la Encuesta Nacional de Verificación [ENV-2007] indican que las organizaciones armadas ilegales se constituyen en el grupo principal de pre- 21 Para el análisis de varios de estos daños, véase Rincón, op. cit. 22 Ibáñez, A.M. y Querubín, P., Acceso a tierras y desplazamiento forzado en Colombia. Documento CEDE. Bogotá: Universidad de los Andes, 2004. 23 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, “Primer informe entregado a la Corte Constitucional”, enero 31 de 2007, p. 28; y “Séptimo informe entregado a la Corte Constitucional”, octubre 20 de 2008. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes suntos autores del desplazamiento forzado. En el primer caso, y para el periodo comprendido entre los años de 1997 y marzo 30 de 2008, éstos serían responsables del 34%-35% de los desplazamientos, según la clasificación de la información del Sipod que se utilice (gráficos 1 y 2). En el segundo caso, para los desplazados incluidos en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) a partir de 1999, lo serían del 69,8%, sin contar aquellos atribuibles a las bandas emergentes (Gráfico 3). Gráfico 1. Distribución porcentual de los desplazamientos, según actor armado del que se presume la autoría (1) 11% 37% 23% 15% 13% 1% 0% Autodefensas Guerrilla Fuerza pública No identifica Otros Más de un autor Información por autor no disponible Fuente. Este cálculo se realizó con base en el consolidado de presunto autor de la tabla de Sipod titulada “Autores (1)”, con corte a marzo 31 de 2008. Gráfico 2. Distribución porcentual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye 12% 39% 23% 14% 0% 12% 0% Autodefensas Guerrilla Fuerza pública No identifica Otros Más de un autor Información por autor no disponible Fuente. Este cálculo se realizó con base en los datos contenidos en cada uno de los registros de la tabla del Sipod titulada “Autores 4”, la cual contiene información de presunta autoría anualizada, de acuerdo con presunto autor y departamento de expulsión. Con corte a marzo 31 de 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Gráfico 3. Distribución porcentual de los grupos familiares incluidos en el RUPD, según el posible actor armado al que se atribuye el desplazamiento 37,0 % 29,8 % 22,5 % Paramilitares (AUC) Farc 3,0 % 1,0 % 1,6 % 2,8 % 2,3 % ELN Fuerza pública Bandas emergentes Otros Combates Ns./Nr. Fuente: Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, Julio-Agosto, 2007. Centro de Investigaciones para el Desarrollo (CID)–Universidad Nacional de Colombia. Es preciso señalar que la diferencia en la magnitud de estos porcentajes se puede deber al hecho de que el porcentaje de población desplazada para el que el sistema de información oficial de registro no cuenta con información disponible sobre el presunto autor del desplazamiento (38%), es sensiblemente superior al porcentaje de esta población que desconocía o se negó a responder a la pregunta sobre los actores presuntos del desplazamiento, según la Encuesta Nacional de Verificación ENV-2007 (23%). Al evaluar de manera aislada la presunta autoría de los grupos guerrilleros – FARC y Ejército de Liberación Nacional (ELN)– y de las autodefensas o grupos paramilitares, se observa una diferencia radical entre las dos fuentes de información, centrada fundamentalmente en las acciones de los grupos de autodefensas. En efecto, en el caso del Sipod los grupos guerrilleros son presuntamente responsables del 23% de los desplazamientos registrados, en comparación con el 32,9%, de acuerdo con los resultados de la ENV-2007. A su turno, los casos de desplazamiento atribuibles a las autodefensas que corresponden sólo al 11%-12%, según la clasificación de la información del Sipod, se elevan al 37,0% de acuerdo con la ENV-2007, sin contar las acciones de las bandas emergentes, y al 38,6% si se tienen en cuenta estos últimos grupos. En este caso, además de las razones que ya se anotaron, la diferencia puede atribuirse también al temor que genera en la población desplazada el hecho de tener que señalar a su agresor ante una autoridad pública, lo cual, a su vez, revela la desconfianza en las instituciones estatales y gubernamentales. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes De otra parte, al analizar las cifras del Sipod año por año, se observa que a partir del 200325, cuando se inició el proceso de desmovilización de las autodefensas, la proporción de los autores de los desplazamientos no identificados supera de manera sistemática la de aquellos presuntamente atribuibles a las autodefensas (gráficos 4 y 5). Este hecho puede obedecer, entre otros factores, a las dificultades surgidas con motivo de los procesos de declaración e inscripción en el registro de la población desplazada, suscitadas con ocasión del proceso de desmovilización de los grupos paramilitares y el acuerdo de cese de hostilidades contra la población civil. Como ha sido denunciado por varias organizaciones, organismos y entidades, algunas de las unidades territoriales (UT) de Acción Social comenzaron a negar sistemáticamente el registro de personas y hogares que en su declaración formal señalaban a los grupos paramilitares como los autores del desplazamiento26. De acuerdo con la situación denunciada, las UT partían de la presunción de que los grupos paramilitares, habiéndose desmovilizado, no podían señalarse como autores de desplazamiento. Además, es posible suponer que en alguna medida la variable denominada en el Sipod “no identifica” puede estar registrando una proporción de la autoría de las denominadas bandas emergentes (Bacrim), cuyo origen ha sido relacionado con los grupos paramilitares27. 24 Ibáñez y Querubín, op. cit., supra. 25 Según la información publicada por el Alto Comisionado para la Paz, los dos primeros procesos de desmovilización oficialmente conocidos se llevaron a cabo entre noviembre y diciembre de 2003. El primero involucró la desmovilización de 874 hombres del Bloque Cacique Nutibara y el segundo la de 168 hombres de las Autodefensas Campesinas de Ortega (Cauca). De allí en adelante se produjeron las desmovilizaciones de 452 hombres del Bloque Bananero (noviembre 25 de 2004), 46 de las Autodefensas del Sur del Magdalena e Isla de San Fernando (diciembre 4 de 2004), 148 de las Autodefensas de Cundinamarca (diciembre 9 de 2004), 1.425 del Bloque Catatumbo (diciembre 10 de 2004), y 557 del Bloque Calima (diciembre 18 de 2004). 26 Acnur, la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, la Procuraduría General de la Nación, y varias organizaciones de población desplazada, denunciaron estas circunstancias ante la Corte Constitucional colombiana en la audiencia de junio 29 de 2006, y ante el auditorio del Consejo Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada (CNAIPD), durante el segundo semestre del mismo año. 27 Un informe publicado por la revista Semana, en el que se recoge información de investigaciones adelantadas por la Defensoría del Pueblo y el Ministerio de Defensa, señala que: a) Seis reductos de antiguos grupos paramilitares reactivaron sus acciones en las zonas de Tierralta (Córdoba), San Onofre (Sucre), Córdoba (Bolívar, Montes de María), Guajira, Vichada, Norte de Santander y Cesar; b) Se reconocen cuatro estructuras de las denominadas Águilas Negras con operaciones en la región del suroeste antioqueño, Puerto Santander, Tibú y Sardinata (Norte de Santander), Leiva, el Rosario y Taminango (Nariño), y Ocaña (Norte de Santander); c) Han surgido entidades delictivas nuevas como las autodefensas de El Pájaro, las Autodefensas Campesinas Unidas del Valle (ACUN), EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Gráfico 4. Autodefensas Distribución porcentual anual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye (1) Guerrilla Fuerza pública No identifica Otros Más de un autor Información por autor no disponible Fuente: Esta gráfica de barras se realizó con base en la información contenida en cada uno de los registros de las tablas del Sipod bajo el título “Autores 4”, la cual contiene información de presunta autoría anualizada, de acuerdo con presunto autor y departamento de expulsión. No obstante, el denominador para cada año fue el consolidado de expulsión anualizado contenido en el resumen de expulsión por años publicado en el Sipod. Gráfico 5. Autodefensas Distribución porcentual anual de los desplazamientos, según el posible actor armado al que se atribuye (2) Guerrilla Fuerza pública No identifica Otros Más de un autor Información por autor no disponible Fuente: Esta gráfica de barras se realizó con base en la información contenida en cada uno de los registros de las tablas del Sipod bajo el título “Autores 4”, la cual contiene información de presunta autoría anualizada, de acuerdo con presunto autor y departamento de expulsión. El denominador para cada año corresponde a la suma efectiva de los registros por autor contabilizados en la misma tabla. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes A manera de conclusión de esta sección, debe afirmarse que la Comisión de Seguimiento considera como graves las fallas que se identifican en el proceso de registro, en relación con la presunta autoría del desplazamiento, dado que el sistema de información oficial está llamado a operar como una herramienta a favor de la protección de los derechos de la población desplazada –entre ellos, de manera fundamental, al de reparación–, y no a obstaculizar su realización. Además del problema señalado con respecto a la variable denominada “no identifica”, y tal y como lo ilustran los gráficos 1 y 2, no se encuentra disponible en el registro oficial la información relativa a los presuntos autores de cerca del 37% (o el 39% de los desplazamientos28). Esto indica que las entidades ante las cuales se rinde la declaración están fallando gravemente en el registro de esta variable; o bien que Acción Social presenta serios problemas en el procesamiento de las declaraciones, sin desconocer que se estén registrando errores en los dos procesos. A este respecto resulta preocupante la tendencia que se ha venido presentando en los últimos años, cuando se supondría que, por la mayor experiencia adquirida en las entidades encargadas del proceso de registro, el porcentaje de información no disponible debería mostrar una tendencia decreciente, no sólo en referencia a la presunta autoría, sino a cualquier otro tipo de variable. Por el contrario, para el caso en cuestión, de acuerdo con la información contenida en el Sipod bajo el título de “Autores 4”, la variable “no disponible” registra una tendencia creciente, comoquiera que pasa de representar el 17% del total de los desplazamientos en el 2004, al 32,2% en el 2005, al 75% en el 2006, al 77,8% en el 2007 y al 78,6% en los tres primeros meses del 2008. Si al porcentaje de registros no disponibles sobre la autoría del desplazamiento se agrega el correspondiente al de aquellos en los cuales la persona o el grupo familiar declarante manifestaron no identificar a sus agresores, se hace necesario reconocer que el país no cuenta con la información de cerca del 50% de los presuntos responsables del desplazamiento forzado en el país. las Autodefensas Unidas del Valle (AUV), antiguo grupo Los Machos, Rondas Campesinas Populares (RCP), antiguo grupo Los Rastrojos, grupo Nueva Generación, del desarticulado Bloque Libertadores del Sur (BLS), Frente Antiterrorista Único (Putumayo). Así mismo, el Informe Bacrim del Ministerio de Defensa presentado en la Cumbre de la Junta Nacional de Inteligencia en mayo de 2006, asegura que 21 nuevos grupos paramilitares se abren paso en los espacios dejados por los desmovilizados. Ver “Los nuevos paras. ¿Son nuevos? ¿Son paras?”, Semana, febrero 13 de 2007. 28 Dependiendo de si se usa la información del Sipod consolidada bajo el título de “Autores 1” o bajo el título de “Autores 4”. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Concentración de la tierra y desplazamiento forzado Aun cuando se ha señalado que las estadísticas sobre catastro rural en Colombia adolecen de imprecisiones y desactualizaciones, una vez analizadas en su conjunto es posible evidenciar claramente la dimensión del fenómeno de concentración de la propiedad sobre la tierra. Antes que haber logrado uno de los objetivos primordiales de la reforma agraria impulsada desde el año 1961, cual era el de propender por una redistribución de la propiedad rural para buscar una asignación equitativa de la misma, el fenómeno de concentración de la tierra en el país se ha acentuado. Como muestra Salgado [2008] en el documento Propuestas frente a las restricciones estructurales y políticas para la reparación efectiva de las tierras perdidas por la población desplazada, entre los años de 1984 y 2003 se incrementa la concentración de la tierra en pocos propietarios29. En efecto, de una parte, aumenta del 85,1 al 86,3% la proporción de propietarios que poseían predios con un tamaño inferior a 20 hectáreas, mientras que el porcentaje de la superficie de dichos predios con respecto al área total disminuye del 14,6% al 8,8%. En segundo lugar, el porcentaje de la superficie de predios de más de 500 hectáreas que pertenecían al 0,4% de los propietarios se eleva del 32,7% en 1984, al 62,6% en el 2003. Cabe señalar que este fenómeno de concentración se intensificó particularmente a partir del año 1996, cuando la proporción se incrementó en 18 puntos porcentuales (Cuadro 1). Cuadro 1. Hectáreas 0 – 20 20 – 100 100 – 500 > 500 Colombia. Evolución de la estructura de la propiedad rural 1984 – 2003 (Porcentajes) 1984 Predios 1996 86,2 10,7 2,7 0,4 86,8 10,6 2,3 0,3 2003 Propietarios 1984 1996 2003 Superficie 1984 1996 2003 87,0 10,4 2,2 0,4 85,1 11,3 3,0 0,55 14,9 24,7 27,5 32,7 86,2 10,8 2,6 0,35 86,3 10,7 2,6 0,40 13,0 21,5 20,8 44,6 8,8 14,6 14,0 62,6 Fuente: 1984-1996: Machado, A. La cuestión agraria en Colombia a fines del milenio, Bogotá: El Áncora Editores, Bogotá, 1998. Elaborado con base en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y el Centro de Estudios Ganaderos (CEGA). Estos dos años se comparan excluyendo los mismos departamentos: Antioquia, Chocó, San Andrés y Providencia, Guainía, Vichada, Putumayo, Amazonas, Vaupés y Guaviare. Para el 2003, IGAC, Estadísticas catastrales; no incluye Antioquia, Medellín, Bogotá y Cali. 29 Salgado, C., “Propuestas frente a las restricciones estructurales y políticas para la reparación efectiva de las tierras perdidas por la población desplazada”, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento Forzado, Codhes, 2008, p. 5. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes De otra parte, recientemente el IGAC presentó una caracterización de la tenencia de acuerdo con las extensiones de superficie poseídas, concluyendo que el 94% de los propietarios del país (3.346.445) es titular de sólo el 18,7% de la superficie (12.683.460 has), equivalente a 2.411.399 predios, cada uno con una extensión promedio inferior a 50 hectáreas. Mientras tanto, el 1,4 % de los propietarios (48.212) son titulares del 65,4% de la superficie (44.260.931 has), representada en 29.342 predios, cada uno con extensiones promedio superiores a las 200 hectáreas30. Es importante señalar cómo el proceso acentuado de la concentración de la tierra acaecido después de 1996 coincide con una de las épocas de intensificación del fenómeno del desplazamiento forzado en el país. Si se acude a los registros de población desplazada de Codhes, y se ajustan de acuerdo con el número promedio de desplazamientos por grupo familiar encontrado en la Encuesta Nacional de Verificación ENV-2007 (1,12 desplazamientos por grupo) –para evitar duplicaciones en el número de hogares desplazados–, se encuentra que, mientras en el periodo comprendido entre los años 1986 y 1994 se registraron cerca de 858.000 personas desplazadas, en el lapso de 1997 a 2003, lo hicieron cerca de 1.904.000, es decir, más del doble de los registrados en la etapa anterior31. Este mismo comportamiento se observa a la luz de los resultados de la Encuesta Nacional de Verificación ENV-2007 realizada a personas inscritas en el Registro Único de Población Desplazada (RUPD) a partir de 1999. En efecto, de ella se deduce que en el periodo 1995-2007 el fenómeno del desplazamiento forzado se concentró en los años 2000, 2001 y 2002, en los cuales se presentó el 47,8% de los desplazamientos registrados en dicho lapso, mientras que entre los años de 1995 y 1996 sólo se presentó el 0,8% de los mismos (Gráfico 6). Las relaciones existentes entre el conflicto armado, la concentración de la tierra y el desplazamiento forzado han sido estudiadas en Colombia desde hace varios años. Alejandro Reyes, en una investigación realizada en 1994, concluía que las regiones del país en las que se ha intensificado el conflicto armado presentan un grado elevado de violación de los derechos humanos, y un mercado dinámico de tierras impulsado por los narcotraficantes32. 30 Cifras expuestas por Giovanny Martínez M. (ingeniero catastral y subdirector del Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC. Cátedra Manuel Ancízar, Universidad Nacional de Colombia, 2007. 31 Cabe señalar que para este análisis no resulta posible utilizar las cifras del Sipod, ya que éstas están disponibles sólo a partir de 1997. 32 Reyes, A. “Territorios de la violencia en Colombia”, en: Machado, A. (ed.), El agro y la cuestión social. Bogotá: Ministerio de Agricultura / Tercer Mundo Editores, 1994. Citado por Ibañez y Querubín, op. cit., p. 58. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Gráfico 6. Distribución porcentual de los grupos familiares incluidos en el RUPD, según año del primer o único desplazamiento 14,9% 16,3% 16,6% 10,9% 8,0% 8,2% 7,0% 0,4% 0,4% 1995 6,6% 5,9% 2,1% 2,8% 1997 1999 2001 2003 2005 2007 Fuente: Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Noviembre 2007. CID - U.N. Así mismo, Ibáñez y Querubín [2004] indican que la ocupación territorial y el desalojo de población civil son estrategias de guerra adoptadas por los grupos armados para desocupar territorio, expandir sus áreas de control y apropiarse de manera violenta de las propiedades agrícolas33. De otra parte, las investigaciones realizadas apuntan a la existencia de una relación estrecha entre la concentración de tierra y el fenómeno del desplazamiento. Fajardo [2002] demuestra, según Ibáñez y Querubín, que el desplazamiento es más frecuente en los departamentos que registran mayores índices de concentración de tierra, medidos a través del coeficiente de Gini34. En este sentido, estos autores corroboran la tesis de Fajardo, al encontrar que durante los años 2000, 2001 y 2002, durante los cuales, como se ha anotado, se intensificó de manera significativa el fenómeno del desplazamiento forzado, los municipios que registran los mayores coeficientes Gini de concentración de tierra coinciden con aquellos en los cuales se presentaron importantes desplazamientos35. Por último, con base en las cifras del Sistema de Información del Secretariado Nacional de la Pastoral Social (RUT), estos autores realizaron unas estimaciones de carácter econométrico tendientes a determinar las causas del desplazamiento por 33 Ibáñez y Querubín, op. cit., p. 60. 34 Ibíd., p. 61. 35 Ibíd., p. 70. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes municipios, utilizando como una de las variables independientes la concentración de la tierra. Aunque en las conclusiones del estudio no se señalan la existencia de una relación de causalidad entre estas dos variables, sí se indican que las estimaciones confirmaron la existencia de un vínculo muy estrecho entre las mismas36. La relación entre la concentración de la tierra y el desplazamiento forzado tiene implicaciones importantes en el marco de restitución de tierras para la población que desee retornar, o de entrega de tierras en otras zonas para quienes quieren reubicarse, pues sólo en la medida en que se aceleren los procesos de extinción de dominio la restitución podrá realizarse a costos razonables. De lo contrario, el Estado podría verse en la obligación de adquirir un considerable número de hectáreas en un mercado caracterizado por un elevado grado de poder oligopólico, y posiblemente monopólico en algunas zonas del país. La problemática de los bienes usurpados o abandonados forzosamente. Dimensión de las pérdidas ocasionadas Como se señaló en líneas anteriores, en Colombia –al igual que en otros países que han experimentado conflictos internos–, la tierra ha sido un elemento determinante por ser un activo de alto valor, no solamente de orden económico sino también de carácter estratégico. La lucha por la tierra tiene como fin no sólo su apoderamiento per se, sino también la obtención del control estratégico del territorio y, con ello, del poder económico y político. El vínculo entre el desplazamiento y el despojo de tierras ha sido estudiado en Colombia por diversos autores, y en distintos periodos de tiempo se han realizado estimativos de las extensiones de terrenos que han perdido los desplazados a causa del conflicto armado. Según Ibáñez y Querubín, los trabajos de Reyes y Bejarano [1998] y de Erazo et al. [2000] coinciden en señalar la importancia de la tierra como causa del desplazamiento37. Los dos primeros autores han señalado que miles de hogares han sido expulsados de sus municipios por los grupos armados, ya que sus intereses económicos contemplan con inusitada frecuencia la apropiación violenta de la tierra, generando desplazamiento a través del despojo y privando a miles de familias de uno de sus principales medios de subsistencia. Otro ángulo del problema es tratado por Saffon [2006], en su disertación de grado, al afirmar 36 Ibíd., p. 71. 37 Ibíd., p. 11. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado que “hay una gran insuficiencia de miembros de la fuerza pública capaces (tanto en número como en fortaleza) de evitar que los pequeños y grandes propietarios se vean presionados para vender y desalojar sus tierras; pero también de funcionarios notariales y de registro capaces de verificar –sin riesgo de sufrir como consecuencia actos violentos en su contra– que los títulos de propiedad no provengan de compras a precios irrisorios o por la fuerza, no se lleven a cabo sobre bienes inajenables, etc., y que, en caso de verificarlo, se nieguen a autenticarlos o registrarlos”38. Esto corrobora la tesis de Duncan, según la cual la debilidad institucional es una de las causas que facilita la apropiación ilegal de tierras39. El despojo de tierras de la población desplazada ha sido objeto de diversos estudios que apuntan a estimar el número de hectáreas que estas personas se han visto forzadas a abandonar. En efecto, hasta el momento se han realizado, en diferentes periodos de tiempo, diversas investigaciones que intentan estimar el número de hectáreas abandonadas por la población en situación de desplazamiento forzoso. Los estimativos efectuados presentan una alta variabilidad que no puede ser explicada por el hecho de que hayan sido realizados en diferentes años, y en consecuencia hayan tomado como base distintas proyecciones del número de desplazados y, por ende, de bienes abandonados. En primer lugar, cabe señalar que las diferencias pueden surgir del porcentaje de hogares desplazados que han abandonado tierras, del tamaño promedio de los predios y de los supuestos que haya sido necesario introducir en los cálculos. Pero quizá más importante aún, tales divergencias pueden explicarse en función del tamaño de la muestra empleada para realizar los estimativos40. Los estimativos de hectáreas abandonadas oscilan entre 1,2 millones de hectáreas, según Ibáñez, Moya y Velásquez, y 10,0 millones, de acuerdo con el Movimiento Nacional de Víctimas (Cuadro 2). Es de destacar a este respecto que las hectáreas abandonadas según el Gobierno (Acción Social) resultan superiores en un 36% al promedio de los estimativos realizados. 38 Saffon, M.P., “Poder paramilitar y debilidad institucional. El paramilitarismo en Colombia: un caso complejo de incumplimiento de normas”, Tesis de grado, Universidad de los Andes, Bogotá, 2006, pp.19-21. 39 Duncan, G., Del campo a la ciudad en Colombia. La infiltración urbana de los señores de la guerra. Bogotá, Centro de Estudios sobre Desarrollo y Economía, CEDE, Universidad de los Andes, 2005, p. 38. 40 A este respecto debe señalarse que este tamaño no debe ser inferior a aquél requerido para que los estimativos de las variables a investigar presenten coeficientes de variación razonables, en lo posible inferiores al 5% y en todo caso inferiores o iguales al 10%. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Cuadro 2. Estimativos de hectáreas abandonadas Fuente Ibáñez, Moya y Velásquez41. Hectáreas estimadas (millones) 1.2 Contraloría General de la República (CGR). 42 2.9 Programa Mundial de Alimentos (PMA) . 4.0 Sindicato de Trabajadores del Instituto Colombiano de Reforma Agraria -INCORA-(SINTRADIN). 4.4 CODHES 4.8 Acción Social - Proyecto protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada - PPTP - (Consultoría contratada)43. 6.8 Catastro Alternativo (Movimiento Nacional de Víctimas)44. 10.0 Es posible afirmar la existencia de un claro reconocimiento del problema del despojo y abandono de tierras como núcleo causal del conflicto que por largo tiempo ha afectado al país. Sin embargo, hay que reconocer que la discusión viene cobrando cada vez más relevancia, fundamentalmente por el proceso de reparación en ciernes, el cual trae de la mano debates y desarrollos de orden político, social, económico y legislativo que involucran los derechos internacionalmente reconocidos a las víctimas de delitos y crímenes de lesa humanidad, las responsabilidades estatales principales y subsidiarias, los principios de solidaridad y humanidad, y el desarrollo de políticas sociales45. A partir de estas discusiones, su complejidad y el reto que plantean, la Comisión de Seguimiento decidió incluir en la II ENV-2008 un conjunto de preguntas 41 Ibáñez, A. M., Moya, A. y Velásquez, A.M., “Hacia una política para la población desplazada”, 2006, mimeo. 42 Programa Mundial de Alimentos, Estudio de caso de las necesidades alimentarias de la población desplazada en Colombia, 2001. 43 Acción Social - PPTP, Diseño de una metodología participativa para la recolección de información y protección de bienes muebles, 2005. 44 Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado, Catastro alternativo, estrategia contra la impunidad y herramienta para la reparación integral, julio de 2007. 45 Para una ilustración sobre las discusiones planteadas, ver: Uprimny, R. y Saffon, M.P., Reparación integral, atención humanitaria y política social, Bogotá: Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, julio de 2007. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado orientadas al examen de la pérdida de tierras y demás bienes constitutivos del patrimonio, asociada al desplazamiento forzado de los grupos familiares. Los resultados que se presentan a continuación recogen la evaluación de un conjunto de variables afines y de alta pertinencia con el tema. La usurpación o el abandono forzado de tierras, animales y cultivos Los datos en que se basan los estimativos de esta sección provienen fundamentalmente de la II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada (julio-agosto de 2008, II ENV-2008), y más concretamente del capítulo 0, dedicado a indagar sobre los bienes, los cultivos y las actividades económicas que llevaban a cabo los desplazados antes de ser obligados a dejar sus tierras. Debe advertirse que el ingreso agropecuario de la población desplazada se calculó por medio de un método indirecto, consistente a grandes rangos en imputar a cada grupo familiar los excedentes netos de las actividades agropecuarias a las que se encontraban dedicados con antelación a su desplazamiento forzado. Para el cálculo de estos excedentes se sistematizaron, procesaron y cruzaron varias fuentes de información sobre costos, rendimientos físicos y precios. Estas fuentes se seleccionaron con dos criterios: que fueran confiables y que provinieran preferiblemente de entidades oficiales46. Para analizar las particularidades derivadas de los lugares de procedencia de los desplazados, y donde desarrollaban sus actividades agropecuarias y extractivas, hubo que limitarse a definir tres grandes regiones para conservar la representatividad estadística de los datos. Así las cosas, para estos efectos, la información se agrupó de acuerdo con la siguiente regionalización: a) Costa Atlántica, b) Región Andina y c) Orinoquía, Amazonia y Chocó. Los datos derivados de la II ENV-2008 muestran con claridad que el abandono o el despojo de tierras y animales fue masivo. El 55,5% de los grupos familiares tenía tierras y el 94% de ellos se vio obligado a abandonarlas (Gráfico 7). Así mismo, la proporción de familias que tenían animales llegaba al 78,9%, y el 92,4% de ellas fue despojada de ellos, o los abandonó forzadamente como consecuencia del desplazamiento. De manera que la renuncia a sus animales tuvo unas proporciones aún más 46 Los pormenores de estos cálculos pueden verse en el punto 1.3, en el capítulo 3 y en los anexos digitales del informe “Metodología para el cálculo del valor de los bienes y de los ingresos agropecuarios” (citado en adelante como Metodología). Este documento se encuentra disponible en la página web de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (Codhes) y los anexos digitales en la Secretaría Técnica de la Comisión de Seguimiento que funciona en la sede de Codhes. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes graves que la pérdida de tierras causada por el desplazamiento. Puede verse en los gráficos 7 y 8 que estos porcentajes son menores para las familias actualmente inscritas en el Registro Único de Población desplazada (RUPD). Algunos datos que se presentarán más adelante muestran que los hogares no inscritos en el RUPD eran más pobres, al parecer por tener un menor acceso a la tierra. Gráfico 7. Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron tierras y animales, por inscripción al RUPD 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 Inscritos en el RUPD 94,0% 92,4% 78,9% 55,5% Porcentaje Porcentaje Total Tierra Animales 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 94,3% 93,1% 81,7% 59,0% Tierra Animales Porcentaje No inscritos en el RUPD 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 92,9% 90,1% 70,8% 45,6% Tierra Porcentaje de grupos familiares que poseían bienes antes del desplazamiento Porcentaje de grupos familiares que abandonaron bienes por el desplazamiento Animales Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, julio -agosto de 2008. Comisión de Seguimiento y CID -UN. Por otro lado, los grupos familiares provenientes de la Costa Atlántica, con relación a los de otras regiones, eran en menor proporción poseedores de tierras, aunque un mayor porcentaje de ellos tenía animales y, como se verá más adelante, las familias oriundas de esta región del país contaban con cultivos también en mayores proporciones (gráficos 8 y 9). Esta situación parece estar asociada al hecho EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado de que los campesinos provenientes de esta zona costera contaban con mayores restricciones para el acceso a la propiedad o posesión de la tierra, lo cual resulta consistente con los datos sobre ingresos que se presentan posteriormente, los cuales indican que las familias provenientes de estos departamentos presentaban relativamente un mayor nivel de pobreza antes del desplazamiento. En los gráficos 7, 8 y 9 puede observarse que las proporciones de los grupos familiares que abandonaron sus animales, tierras y cultivos son similares (siempre por encima del 90%), tanto para quienes actualmente están inscritos y no inscritos en el RUPD, como para quienes provienen de las tres diferentes regiones consideradas. Hay que destacar el mayor porcentaje de grupos familiares que tenían animales (78,9%), en comparación con quienes tenían tierras (55,5%), y la menor proporción de los que tenían cultivos (43,6%). En la Costa Atlántica, en contraste con los otros dos conjuntos regionales, una menor proporción de los grupos familiares tenían tierras (48,3%), al tiempo que se registran mayores porcentajes de los que poseían cultivos y animales (48,6% y 81,4%%) (gráficos 2 y 3). Estas circunstancias indican que, aunque el acceso a la propiedad o posesión de la tierra era menor para los desplazados de esta región, no por ello podría afirmarse que eran menos campesinos que los desplazados provenientes de las otras dos regiones en consideración. En la Región Andina una menor proporción de grupos familiares tenía menos animales que en las otras regiones, pero esta proporción era también considerablemente alta: 76,2% (Gráfico 8). La pérdida de animales es un hecho sobresaliente del desplazamiento, tanto por la alta proporción de hogares que los poseían y los perdieron, como por el número promedio de animales abandonados (Cuadro 2). Así mismo, es considerable la contribución de la posesión de animales al ingreso de los hogares, aunque bastante inferior a la de los ingresos agrícolas. Una muy alta proporción de los grupos familiares desplazados declaró haber tenido y abandonado aves (77,5% y 89,5%) (Gráfico 10), lo cual contribuyó a la pérdida de la seguridad alimentaria, dada la importancia de estos animales para la disponibilidad de proteína como componente alimentario de los hogares rurales. De otra parte, considerando el número de aves abandonadas por los grupos familiares (45,7 promedio por grupo familiar), se perdió al mismo tiempo una fuente nada despreciable de ingresos monetarios (Cuadro 2). El 87,6% y el 86,8% de los grupos familiares que poseían cerdos y ganado bovino los perdieron, lo que afectó no solamente sus ingresos monetarios por concepto de venta de carne y de leche, sino también sus ingresos en especie, puesto que los hogares rurales por lo regular aprovechan la leche y, en menor medida, sacrifican cerdos para su propio consumo. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Gráfico 8. Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron tierras y animales por regiones 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 Andina 92,9% 91,5% 81,4% Porcentaje Porcentaje Atlántica 48,3% Tierra Animales 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 94,3% 93,2% 76,2% 57,6% Tierra Animales Porcentaje Pacífica, Orinoquía, Amazonía 100 90 80 70 60 50 40 30 20 10 0 95,0% 92,8% Porcentaje de grupos familiares que poseían bienes antes del desplazamiento 79,1% 64,4% Porcentaje de grupos familiares que abandonaron bienes por el desplazamiento Tierra Animales Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, julio de 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Gráfico 9. Porcentaje de grupos familiares perdieron cultivos con el desplazamiento, por regiones 120 96,3% 100 98,1% 94,0% 98,0% 80 60 40 48,6% 43,6% 46.1% 37,1% 20 0 Total Región Atlántica Tenían Regíon Andina Pacífica, Orinoquía, Amazonía Perdieron Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, julio de 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado El abandono de equinos afectó a una porción importante de las familias desplazadas (36,7%), comoquiera que el 89,7% de estos grupos familiares se vieron forzados a abandonarlos (Gráfico 10), con un promedio de 2,7 semovientes (Cuadro 3). Debe recordarse que estos animales constituyen parte de los medios de producción abandonados por los hogares rurales. La usurpación o el abandono de tierras, cultivos y animales trajeron como consecuencia la pérdida de activos productivos con perjuicios evidentes sobre las posibilidades de generar ingresos. Para las familias que trabajaban en sus tierras (y con sus animales), esta pérdida se agrava al quedar ubicada en un medio urbano en donde no pueden ejercer las actividades agrícolas y pecuarias para las cuales han desarrollado sus capacidades y habilidades. La mayor parte de los hogares desplazados fueron entonces despojados, no sólo de su patrimonio, sino de la posibilidad de generar sus ingresos por medio de los trabajos que desempeñaban. El desplazamiento, de acuerdo con los datos de la II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada (julio-agosto de 2008) y con múltiples fuentes, afecta mayoritariamente a los hogares rurales, a grupos de personas o sectores de población que derivaban la mayor parte de sus ingresos de las actividades agropecuarias. Para ellos el acceso a la tierra para cultivar o criar animales era fundamental a fin de proveerse de medios de vida. Además, en la medida en que a través de la producción agropecuaria, y por medio de los intercambios locales, se procuraban directamente parte de los alimentos que consumían, los hogares desplazados se vieron afectados también en sus condiciones de seguridad alimentaria. El despojo del patrimonio significó, a la vez, pérdida del hábitat, destrucción de parte de los activos productivos y abandono del territorio al cual pertenecían los desplazados rurales. Éste es un fenómeno muy diferente al migratorio, por cuanto la migración significa un proceso de construcción paulatina de nuevas alternativas de trabajo y habitación, a través de múltiples estrategias en las cuales juegan un papel clave las relaciones de parentesco y de solidaridad interfamiliar en los antiguos y nuevos vecindarios. Estas estrategias están dirigidas a invertir los activos patrimoniales en alternativas que optimicen su rentabilidad y a emplear eficientemente las capacidades (el capital humano acumulado). Por el contrario, en el desplazamiento forzado se produce una pérdida repentina, y generalmente total, del patrimonio y una interrupción abrupta de la posibilidad de emplear la experticia laboral desarrollada, al pasar, de la noche a la mañana, de un ámbito rural a un ámbito urbano en donde quedan inhabilitadas la mayor parte de las capacidades para obtener ingresos. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Pacífica, Orinoquía, Amazonía Andina Atlántica Total Gráfico 10. Porcentaje de grupos familiares que poseían y abandonaron animales por regiones Porcentaje de grupos familiares que poseían animales antes del desplazamiento Porcentaje de grupos familiares que abandonaron animales por el desplazamiento Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, julio-Agosto de 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Cuadro 3. Promedio de animales abandonados por grupo familiar con el desplazamiento, para las cinco especies productivas que mayores porcentajes abandono (según grupos familiares) Tipo de animales Aves cve % Cerdos cve % Ganado bovino cve % Equinos cve % Ovejas, cabros y similares cve % Total Región atlántica Región andina Orinoquía - Amazonía Chocó 45,7 46,4 37,5 58,0 2,4 3,7 3,9 4,9 6,8 6,5 5,5 9,7 2,9 4,3 5,2 6,2 13,6 15,2 10,8 4,1 2,7 3,4 16,8 7,0 2,7 5,0 20,2 7,2 2,4 6,1 14,6 14,9 7,4 3,2 7,0 14,4 5,9 9,4 9,3 13,3 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada, julio - agosto de 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Ver porcentaje de grupos familiares que abandonaron animales en el Gráfico 10. Con la migración se da, generalmente, una interacción entre el espacio de origen y el espacio de asentamiento que permite, al menos por un tiempo, reconstruir relaciones sociales en uno y otro sitio. En marcado contraste, precisamente, otra dimensión del desplazamiento, tal como lo muestran diversos tratadistas, implica el desarraigo o la desterritorialización de las comunidades rurales desplazadas: la pérdida de su espacio material e inmaterial47. De acuerdo con lo anterior puede afirmarse que los desplazados que vivían y trabajaban en el campo han sufrido un triple proceso simultáneo de desarraigo (desterritorialización), de despojo (pérdida patrimonial) y de pérdida de las condiciones para la aplicación de las habilidades laborales que ha desarollado. Formas de tenencia En lo que se refiere a las formas de tenencia de los bienes abandonados, el 67,2 % del total de los grupos familiares entrevistados señala ser propietario, el 6,2% po47 El ámbito inmaterial del territorio corresponde a la identidad –construida socialmente– con el espacio físico y con la comunidad a los cuales se pertenece. Así mismo, incluye las instituciones formales y, sobre todo informales, mediante las cuales los individuos y los grupos sociales se apropian productiva y culturalmente del territorio mismo. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes seedor, el 5,2% usufructuario, el 3,5% ocupante de hecho, el 2,9% ocupante de baldíos, y un considerable 13% se circunscribe a otros tipos de tenencia (Gráfico 11). Gráfico 11. Distribución porcentual de los grupos familiares según inscripción en el RUPD de acuerdo con formas de tenencia de los bienes abandonados 67,2 68,2 Total RUPD No RUPD 63,4 6,2 6,1 6,8 Propietarios Poseedores 2,9 2,7 3,5 Ocupantes de baldíos 13 12,6 14,4 5,2 4,8 6,7 3,5 3,3 4,2 Usufructurarios Ocupantes de hecho Con otras formas de tenencia Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Se debe aclarar que la medición de aspectos tan sensibles como la tenencia demanda suma cautela, fundamentalmente en desarrollo del proceso de captura de la información y en la interpretación de los datos obtenidos. Para el caso, una primera mirada permite concluir que resulta ostensiblemente alta la proporción de grupos familiares que señalan ser propietarios del bien abandonado. En el ordenamiento jurídico colombiano la propiedad sobre bienes inmuebles está sujeta a registro, y su formalización se produce ante las oficinas de Registro e Instrumentos Públicos (ORIP)48. Es decir, que un bien se reputa como propio en tanto su escritura pública se encuentre registrada en la ORIP de la jurisdicción respectiva. Sin embargo, si algo caracteriza la propiedad sobre bienes raíces en el país es la informalidad. De acuerdo con información publicada en 2005 por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), de 12 millones de predios en el país poco más de 3 millones (28%) están ocupados sin título de propiedad49. 48 49 Así se consagra en el artículo 2 del Decreto 1250 de 1970: “Están sujetos a registro: 1. Todo acto, contrato, providencia judicial, administrativa o arbitral que implique constitución, declaración, aclaración, adjudicación, modificación, limitación, gravamen, medida cautelar, traslación o extinción del dominio u otro derecho real principal o accesorio sobre bienes raíces, salvo la cesión del crédito hipotecario o prendario” (el énfasis es nuestro). Instituto Geográfico Agustín Codazzi. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado El fenómeno de la informalidad de la propiedad en Colombia tiene origen en múltiples factores, como los costos asociados al registro de propiedades y transacciones, el marco tributario predial y los procesos de sucesión, las dificultades de acceso físico y económico a notarías y ORIP, un desconocimiento de los procedimientos e instancias, y, por las mismas razones, una marcada cultura de la oralidad que hace prevalecer el carácter privado de los documentos y transacciones sobre el proceso público que demandan para formalizarse50. Es precisamente este último elemento el que, en la práctica, lleva a que los titulares de diferentes derechos de tenencia sobre bienes raíces (especialmente en el ámbito rural) consideren suficiente, para acreditar y defender la propiedad sobre dichos bienes, asumir un presupuesto natural de posesión a través de acuerdos verbales o de documentos escritos que no han nacido a la vida pública, en tanto que por su no formalización han quedado circunscritos al ámbito de las partes contratantes. La formalización de los documentos de propiedad y de las transacciones sobre bienes ante las ORIP determina la posibilidad de contar con condiciones de seguridad jurídica en la tenencia, que se ha constituido en el marco internacional de los derechos humanos como uno de los criterios de realización de los derechos a la vivienda digna. En la práctica, en un contexto económico y político como el colombiano, al que subyace un conflicto armado de larga duración, la formalización de propiedad desestimula y, en el mejor de los casos, impide o dificulta acciones de despojo y usurpación. No es gratuito que tales hechos recaigan especialmente sobre bienes inmuebles cuya propiedad no ha sido registrada ante las ORIP, es decir, con respecto a los cuales son predicables formas precarias de tenencia. Tomando en cuenta estas consideraciones, a la pregunta inicial aplicada en la II ENV-2008 sobre la forma de tenencia del bien raíz rural abandonado, hubo de formularse una adicional que indaga sobre los documentos que respaldan dicha tenencia en el caso de los propietarios. Del 67,2% de los grupos familiares que señalaron ser propietarios de estos bienes, sólo el 20,2% cuenta con escritura pública registrada. Adicionalmente, el 7,6% ostenta título de adjudicación de territorios colectivos (Cuadro 4). Es decir, el porcentaje de propietarios con respaldo jurídico formal sobre su propiedad se reduce a apenas el 27,8% de los casos. Así, entonces, 50 Éstos y otros elementos se han reseñado en distintos documentos de trabajo del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Acción Social y Banco Mundial. Ver: Proyecto de protección de tierras y patrimonio de la población desplazada, “Medidas de protección y propuestas y desafíos en restitución, Seminario preparatorio de la primera consulta social sobre restitución de bienes”, Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Bogotá, agosto de 2008. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes es necesario concluir que sólo el 18,7% de la población desplazada total puede catalogarse como propietaria formal de la tierra. La proporción de propietarios formales de bienes raíces rurales despojados o abandonados es más alta para grupos familiares desplazados no registrados en el RUPD (22,6%) que para los registrados (19,6%). También hay que anotar que no se reporta, dentro de los grupos familiares no registrados, propietarios de títulos de adjudicación colectiva. Cuadro 4. Distribución porcentual de grupos familiares según inscripción en el RUPD que cuentan con escritura pública registrada o título colectivo de sus bienes raíces rurales abandonados Forma de tenencia y registro legal Grupos familiares propietarios que tienen escritura pública resgistrada Grupos familiares propietarios de tierras colectivas que tienen titulo colectivo Total grupos familiares de personas desplazadas Inscritos en el RUPD No inscritos en el RUPD 20,2 19,6 22,6 7,6 9,2 0,0 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. La II ENV-2008 indaga a los grupos familiares sobre la interposición de solicitudes de protección ante el Incoder que en principio, y antes de la aprobación de la Ley 1152 de 2007 o Estatuto de Desarrollo Rural (EDR), era la entidad encargada de su recepción y trámite. Apenas el 18,3% del total de grupos familiares que abandonaron bienes acudieron a este instituto con el objetivo de que éstos fueran protegidos. De los grupos familiares propietarios, el 20,5% acudió a la entidad, y se observa que los grupos familiares propietarios inscritos en el RUPD lo hicieron en una proporción más alta que los no registrados (22,1 % y 14,2%, respectivamente). Los resultados obtenidos tras la aplicación de la I ENV-2007 para la misma pregunta difieren significativamente de los actuales en la variable sobre protección. Esto puede explicarse principalmente porque, como lo ha señalado el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), en su momento, con la aprobación del EDR y la ampliación de la protección que este dispuso para tenedores y poseedores, “se dispararon las solicitudes de protección en todo el país, y el sistema que contaba en julio de 2007 con 9.280 solicitudes pasó a tener 23.106 en febrero de 2008”51. Es decir, se produjo un aumento del 248% en el registro único de predios a siete meses de la entrada en vigencia de la normativa. De esta manera se explicaría el aumento de más de 10 puntos porcentuales registrado entre la proporción general de solicitud reportada en la I ENV-2007 (7,6%) y la obtenida en la II ENV-2008 (18,3%). 51 Informe conjunto del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, Incoder, y la Procuraduría General de la Nación, sobre el Registro Único de Predios, RUP, julio 23 de 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado La usurpación y el abandono forzado de tierras A partir de la literatura disponible hasta el momento, es posible afirmar que no se habían realizado estudios que buscaran estimar la magnitud de la pérdida de tierras con el suficiente rigor estadístico, de manera tal que los resultados de los estimadores muestrales pudieran ser expandidos al total de la población desplazada. A pesar de que la II Encuesta Nacional de Verificación de 2008 no fue diseñada para estimar valores absolutos, sino proporciones y promedios en razón de que su fin principal es estimar los indicadores de observancia de los derechos de la población desplazada, sí permite realizar un estimativo riguroso de la magnitud de la tierra despojada o forzada a abandonar, por medio del porcentaje de grupos familiares que enfrentaron esta problemática y por el promedio de hectáreas despojadas o forzadas a abandonar por grupo familiar. Estimación de la extensión de las tierras usurpadas o forzadas a dejar en abandono El desarrollo de esta sección se basa en las respuestas de los grupos familiares encuestados que conocían la superficie de hectáreas de tierra despojadas o forzadas a dejar en abandono. Se excluyen de la base de datos aquellas formas colectivas de propiedad o tenencia que los grupos familiares manifestaron haber perdido, con el fin de evitar dobles contabilizaciones. Cabe advertir que este procedimiento trae consigo una subestimación de la magnitud de las tierras despojadas o forzadas a ser abandonadas. Dicha información fue también depurada al excluir del cálculo del promedio de hectáreas despojadas o forzadas a dejar en abandono por grupo familiar a aquellos grupos que reportaron haber sido afectados por la usurpación o el abandono de predios con extensiones superiores a 98 hectáreas. Con estos datos se construyeron los promedios y el área total de la tierra abandonada52. El cálculo de las tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono incluye no sólo las que los desplazados se vieron obligados a dejar desamparadas, sino también aquellas que tuvieron que ceder a terceros, bajo presión, por medio de ventas forzosas y, en general, las que fueron usurpadas por cualquier otro mecanismo. De manera tal que, en sentido estricto, bajo la categoría de tierras despojadas 52 A los informantes que reportaron usurpación o abandono de predios con extensiones superiores a 98 hectáreas, se les asignó el promedio de hectáreas usurpadas o abandonadas por grupo familiar, excluyendo estos predios. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes o forzadas a dejar en abandono se incluyen, tanto las tierras abandonadas por los desplazados, como las que les fueron usurpadas53. A partir de la superficie promedio de tierra perdida por grupo familiar de la población desplazada puede estimarse la magnitud del despojo y/o abandono de tierras ocasionado por el desplazamiento forzado. Para ello sólo es necesario proceder a multiplicar el número promedio de hectáreas de tierra perdida por grupo familiar de la población desplazada, por el número de grupos familiares, cuyas tierras fueron usurpadas o forzadas a dejar en abandono. A este respecto es preciso destacar los bajos niveles que registraron los coeficientes de variación, lo que indica el elevado grado de precisión de los estimadores del promedio del área de tierras usurpadas o forzadas a dejar en abandono por grupo familiar de la población desplazada, tanto inscrita en el RUPD como no inscrita. De esta forma, de acuerdo con los datos de la II ENV-2008, el total de hectáreas despojadas o forzadas a dejar en abandono sería del orden de 5,5 millones, que equivalen al 10,8% de la superficie agropecuaria del país54 (Cuadro 5). De manera que si el abandono de tierras fue masivo por la enorme cantidad de familias que involucró –cerca de 385.000–, su magnitud en términos de la superficie también alcanza una proporción sensiblemente elevada. Puede verse en el cuadro 5 que los grupos familiares que actualmente no están inscritos en el RUPD abandonaron predios que tenían en promedio 12,8 has, en comparación con 14,7 has para aquellos grupos familiares inscritos en el sistema oficial de registro. Esto tiende a confirmar lo afirmado anteriormente, en el sentido de que, en promedio, las familias que no están inscritas en el RUPD estaban antes del desplazamiento en condiciones más desfavorables que los grupos familiares inscritos. 53 En principio, se hacía referencia a las tierras abandonadas, pero, por las implicaciones de este término (no caben bajo su significado las tierras que se vendieron bajo presión), se decidió utilizar mejor el concepto de “tierras perdidas”. Pero este vocablo tiene dos implicaciones que lo hacen poco pertinente: se identifica, en algunos casos, con eventos distintos a los contemplados para los desplazados: la tierra se puede perder por problemas inherentes a la gestión del poseedor (“dejó perderla”), o por hechos fortuitos como una inundación; y, además, la pérdida supone irreversibilidad. Por consiguiente, la mejor opción es referirse a “tierras abandonadas y usurpadas”, teniendo en cuenta que la venta forzosa es una forma de usurpación. Por otra parte, es preciso señalar que desde el punto de vista jurídico estas tierras no fueron abandonadas, pues los desplazados continúan con el derecho a la recuperación de las mismas. 54 La superficie agropecuaria del país fue calculada para el año 2.006 en 51.169.651 hectáreas, y está constituida por 38.804.661 has de pastos y rastrojos (superficie pecuaria) y 3.579.929 has de cultivos (Ministerio de Agricultura, Anuario estadístico). En el año 2008, el Ministerio reporta una superficie agrícola de 4.336.596 has (Dirección de Política Sectorial.). Se desconoce la explicación de esta diferencia. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Cuadro 5. Dimensiones de la tierra despojada o forzada a dejar en abandono: promedio y total de hectáreas según inscripción al RUPD y por regiones Tamaño de hectáreas Promedio de hectáreas abandonadas cve % Total de hectáreas abandonadas Inscritos en el RUPD Total 14.3 14.7 12.8 3,2 3,5 7,3 5.504.517 4.410.333 1.094.184 Región Atlántica Promedio de hectáreas abandonadas cve % Total de hectáreas abandonadas No inscritos en el RUPD Región Andina Orinoquía - Amazonía Chocó 13.7 11.8 19.2 5,3 5,2 6,2 2.104.415 1.500.784 1.899.318 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. La mayor proporción de la tierra abandonada se encuentra en la región de la Costa Atlántica (38,2%), seguida por la compuesta por la Amazonia, la Orinoquía y el Chocó (34,5%) y finalmente por la Andina (27,3%). El conjunto regional Chocó-Orinoquía-Amazonia presenta un promedio de hectáreas de tierra despojadas o forzadas a dejar en abandono por grupo familiar muy superior al de las otras dos regiones (19,2 has versus 13,7 has y 11,8 has), lo cual resulta consistente con la mayor disponibilidad de tierras existente en estas zonas, en donde buena parte de la frontera corresponde a tierras de colonización reciente. Distribución de hectáreas perdidas por grupo familiar Como se aprecia en el Cuadro 6, que presenta la distribución de las hectáreas perdidas por grupo familiar de la población desplazada, el 38,6% de los grupos familiares inscritos perdieron predios con extensiones menores de cinco hectáreas, y Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes el 29,0% y el 32,4% se vieron forzados a abandonar tierras cuya superficie oscilaba entre 5 y 15 hectáreas, o era superior a 15 hectáreas, respectivamente. Por lo tanto, puede afirmarse que, en términos generales, la pérdida de tierras afectó mayormente a los pequeños propietarios, seguidamente a los propietarios de mayor tamaño y, en menor medida, a los propietarios medianos. Al analizar la distribución de las hectáreas perdidas por regiones, se observa que los pequeños propietarios resultaron ser los más afectados en la Región Andina y la Costa Atlántica, mientras que los propietarios de mayor tamaño fueron los más perjudicados en la Amazonia, Orinoquía y Chocó. Cuadro 6. Grupos familiares que perdieron tierras según rangos de tamaño y por regiones Extensión Menos de 5 hectáreas cve % Entre 5 y menos de 15 hectáreas cve % Entre 15 y más héctareas cve % Perdieron tierras Región Andina Orinoquía - Amazonía Total Región Atlántica 38,6 37,4 44,3 31,6 4,6 7,9 6,6 10,2 29,9 30,6 29,5 26,2 5,7 9,1 9,1 11,7 32,4 32,0 26,2 42,2 5,2 52,0 8,9 54,3 9,9 44,6 8,1 61,1 Chocó Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Los porcentajes para cada rango fueron calculados sobre el total de grupos familiares que abandonaron tierras, excluyendo de la base de datos los que declararon haber abandonado predios mayores de 98 has. El porcentaje de grupos familiares que perdieron tierras (última fila) equivale al cociente entre todos los grupos familiares que declararon haber abandonado tierras y el total de grupos familiares desplazados. Magnitud del área cultivada perdida por la población desplazada No sólo es importante contar con estimativos del área total perdida por la población desplazada por el efecto que trae consigo sobre el costo de la restitución de las tierras o la indemnización de las mismas –es decir, para estimar el daño emergente causado por el desplazamiento por la pérdida de tierras–. También es relevante contar con estimativos de la pérdida del área cultivada por los desplazados, a efectos de calcular el costo de oportunidad de los cultivos despojados o forzados a abandonar, y así poder estimar el lucro cesante que por este concepto sería preciso resarcir a la población desplazada. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado El desarrollo de esta sección se basa en las respuestas de los encuestados que conocían la superficie de hectáreas de tierra que cultivaban y que fueron despojadas o forzadas a dejar en abandono. Dicha información fue también depurada al excluir del cálculo del promedio de hectáreas totales cultivadas por grupo familiar a aquellos grupos familiares que reportaron haber contado en un mismo predio con cultivos con extensiones superiores a cinco (5) hectáreas. Así mismo, se excluyeron las áreas destinadas a cultivos ilícitos (coca), pastos y maderables, para hacer referencia exclusiva a la superficie agrícola de cultivos lícitos. Con estos datos se construyeron los promedios y el área total de tierra dejada de cultivar por la población desplazada55. A partir del área promedio dejada de cultivar por grupo familiar, puede entonces estimarse la superficie total dejada de cultivar. Para ello sólo es necesario proceder a multiplicar el número promedio de hectáreas de tierra dejadas de cultivar por grupo familiar de la población desplazada, por el número de grupos familiares que por una razón u otra se vieron forzados a abandonar sus cultivos. A este respecto es importante destacar los bajos niveles que registraron los coeficientes de variación, lo que indica el elevado grado de precisión de los estimadores del promedio por grupo familiar del área de tierras dejadas de cultivar, tanto por la población inscrita en el RUPD como por la no registrada. De acuerdo con los resultados de la II ENV-2008, el área total dejada de cultivar por la población desplazada ascendería a 1.118.401 hectáreas a lo largo de los once años de desplazamiento contemplados en este estudio, con un promedio de 101.673 hectáreas cultivadas despojadas o forzadas a dejar en abandono por año (Cuadro 7). La primera cifra representa cerca de un 25% del área cultivada del país, y la segunda aproximadamente el 2,3%. En la medida en que estas áreas dejadas de cultivar por la población desplazada no estén siendo aprovechadas eficientemente o se hayan destinado a ganadería extensiva, se habría producido una disminución de la producción agrícola del país, lo cual podría constituirse en uno de los factores que explican el menor dinamismo del producto interno bruto del sector en los últimos años56. 55 A los informantes que reportaron estar cultivando en un mismo predio superficies mayores a 5 has, se les asignó el promedio por grupo familiar de hectáreas cultivadas excluyendo estos predios. 56 Una investigación a profundidad de esta temática resultaría pertinente para estimar los costos económicos del delito del desplazamiento forzado. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Cuadro 7. Dimensiones de los cultivos abandonado: promedio y total hectáreas por inscripción al RUPD Total Inscritos en el RUPD No inscritos en el RUPD Promedio de hectáreas cultivadas abandonadas 2,7 2,8 2,4 cve % 3,1 3,5 7 1.118.401 218.684 899.717 Total de hectáreas cultivadas abandonadas Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Como se observa en el cuadro 7, los cultivos que la población no inscrita en el RUPD se vio forzada a abandonar contaban con una superficie promedio menor a la de aquellos incluidos en el registro oficial (2,4 has versus 2,8 has), lo cual refuerza la tesis sobre las condiciones más desfavorables en las que se encontraba la población no inscrita en el registro. Según se aprecia en el Cuadro 8, la población desplazada de la región de la Costa Atlántica, que se caracterizaba por tener el menor acceso a la tierra, fue la que se vio despojada o forzada a abandonar un área mayor de cultivos, al punto de ascender hasta las 425.031 hectáreas, que representaron el 38% del área total de cultivos usurpados o forzados a dejar en abandono. Cuadro 8. Dimensiones de los cultivos abandonados: promedio y total hectáreas por región Región Andina Orinoquía - Amazonía Chocó Total Región Atlántica Promedio de hectáreas cultivadas abandonadas 2,7 2,7 2,5 3,1 cve % 3,1 4,7 5,3 6,5 425.031 404.998 288.371 Total de hectáreas cultivadas abandonadas 1.118.401 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Actividades económicas e ingresos antes del desplazamiento Los cultivos En conjunto, los hogares desplazados cultivaban productos típicos de la economía campesina colombiana. En efecto, cinco de los nueve productos cultivados por la mayor parte de los grupos familiares desplazados son al mismo tiempo los cinco principales cultivos sembrados por los campesinos colombianos: yuca, plátano, maíz, café y caña panelera (Cuadro 9). El arroz, que era cultivado por el 13% de los grupos familiares desplazados, ha sido muy importante entre los pequeños productores de varias regiones del país, en donde es trabajado manualmente (especialmente en la Costa Atlántica y en la Región Pacífica). Pero igualmente, como es sabido, los pequeños productores cuentan con una participación importante en el arroz mecanizado en la Región Andina (Valle del Magdalena), en la Orinoquía y aun en la Costa Atlántica (Cuadro 10). Los otros productos que figuran entre los más cultivados por la población desplazada, como el ñame, el café, el fríjol y el cacao, son también típicos de la economía campesina. Cuadro 9. Principales productos cultivados por los grupos familiares antes del desplazamiento y promedio de hectáreas cultivadas Tipo de cultivo Yuca cve % Plátano cve % Maíz cve % Ñame cve % Café cve % Arroz cve % Fríjol cve % Caña cve % Cacao cve % Porcentaje de grupos familiares Promedio de hectáreas 61,8 2,4 50,0 3,1 44,9 3,4 15,4 7,2 15,2 7,2 13,0 7,9 10,8 8,8 7,5 10,7 5,7 12,4 1,1 4,0 1,3 4,6 1,5 4,9 1,2 7,6 1,4 8,8 1,3 9,9 1,3 9,7 1,4 10,4 2,0 13,6 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Porcentajes calculados sobre el total de grupos familiares que tenían cultivos antes del desplazamiento. Tener en cuenta que un grupo familiar generalmente dispone de más de un cultivo. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Cuadro 10. Principales productos cultivados adelantados por los grupos familiares antes del desplazamiento según regiones Tipo de cultivos Yuca cve % Plátano cve % Maíz cve % Ñame cve % Café cve % Arroz cve % Fríjol cve % Caña cve % Cacao cve % Tabaco cve % Total Región Andina 61,8 2,4 50 3,1 44,9 3,4 15,4 7,2 15,2 7,2 13 7,9 10,8 8,8 7,5 10,7 5,7 12,4 4,3 14,4 49,9 5,1 55,3 4,6 30,2 7,8 33 7,3 8,8 16,5 14,4 12,5 14,1 12,6 10,2 15,1 Orinoquía, Región Atlántica Pacífica, Amazonía 71,1 3 27,2 7,8 62 3,7 32,2 6,9 15,2 11,2 11,6 13,2 65 4,7 82,8 2,9 38,6 8 4,2 30,3 13,6 16,1 4,3 29,9 10,3 14 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Porcentajes calculados sobre el total de grupos familiares que tenían cultivos antes del desplazamiento. Los espacios en blanco indican la ausencia de cultivo en la región. La yuca, el plátano y el maíz resultaron ser, en todas las regiones, los productos que con mayor frecuencia cultivaban los grupos familiares desplazados (con la excepción del ñame, que en la Costa Atlántica ocupó el tercer puesto y que era cultivado por el 32,2% de los grupos familiares). Estos cultivos constituyen a la vez una fuente de autoconsumo alimentario y de ingresos monetarios, y son, por lo tanto, neurálgicos en la dinámica económica propia de la economía familiar rural. La generación de ingresos por actividades agrícolas y extractivas Las preguntas de la II ENV-2008 fueron formuladas de tal forma que, además de dimensionarse las tierras cultivadas y los animales abandonados, fuera posible EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado precisar la extensión de los cultivos y el número de animales que los grupos familiares poseían antes del desplazamiento, con miras a estimar los ingresos que percibían por sus actividades agropecuarias. Así mismo, la encuesta indagó por los ingresos derivados de otras actividades. El hecho más notorio consiste en que el ingreso familiar promedio de los grupos familiares con anterioridad a su desplazamiento se encontraba por encima de la línea de pobreza (a precios de 2008). Como se aprecia en el Cuadro 11, la remuneración mensual promedio de estos grupos familiares, que ascendió a $1.325.683 (en pesos equivalentes del año 2008), era superior en cerca del 45% a la línea de pobreza que se situaba en $917.42557. Cuadro 11. Ingresos promedios percibidos por los grupos familiares antes de su desplazamiento según tipo de actividades y por regiones. Pesos de 2008 Ingresos derivados de la actividad agrícola cve % Ingresos derivados de actividades pecuarias cve % Ingresos derivados de actividades agropecuarias cve % Ingresos derivados de actividades extractivas cve % Ingresos derivados de otros negocios cve % Ingeso laboral cve % Ingreso familiar cve % Línea de indigencia Línea de pobreza Total Región Atlántica Región Andina Pacífica, Orinoquía y Amazonia 1.051.528 3 285.418 2,5 987.762 2,5 688.668 6 840.295 7,3 279.409 2,2 1.325.683 2,3 440.069 917.425 991.467 4,8 293.792 3,9 934.215 3,9 493.279 11,7 745.823 12,9 230.076 3,6 1.188.887 3,8 457.689 954.157 993.524 5 224.793 4,2 903.275 4,1 823.852 9,7 781.418 12 289.287 3,6 1.255.539 3,8 440.898 919.152 1.251.220 6,3 371.926 5,2 1.225.300 5,2 713.922 10,2 1.023.695 12,9 348.274 4,7 1.680.497 4,8 413.024 861.042 Fuente: Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Promedios calculados sobre el total de grupos familiares que informaron que percibían cada tipo de ingresos antes del desplazamiento. 57 Las líneas de pobreza e indigencia se calcularon a partir del número de miembros que actualmente tienen los grupos familiares, porque no se consideró viable obtener por medio de la encuesta este dato para antes del primer desplazamiento. Hecho de esta manera, el cálculo pude introducir un sesgo. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Es conveniente destacar que la población desplazada inscrita en el RUPD presentaba una situación más holgada, puesto que su ingreso familiar promedio superaba en cerca de un 54,8% la línea de pobreza, mientras que en el caso de la población no registrada el ingreso familiar promedio se encontraba solamente un 14% por encima de la línea de pobreza (Cuadro 12). Cuadro 12. Grupos familiares perceptores de ingresos e ingresos promedios percibidos por los grupos familiares antes de su desplazamiento según tipo de actividades y por inscripción al RUPD. Pesos de 2008 Porcentaje de grupos familiares perceptores de ingresos (*) Ingreso Total Inscritos en No inscritos el RUPD en el RUPD Valor promedio de los ingresos (**) Inscritos en No inscritos el RUPD en el RUPD Total Ingresos derivados de la actividad agrícola 43,2 46,0 35,2 cve % 2,6 2,8 6,4 3,0 3,4 6,9 Ingresos derivados de actividades pecuarias 71,4 74,6 62,1 285417,5 297.577,8 243.673,3 cve % 1,5 1,5 3,7 Ingresos derivados de actividades agropecuarias 77,7 80,7 69,0 987.762,0 1.056.984,7 756.411,5 cve % 1,2 1,3 3,2 2,5 2,8 5,5 Ingresos derivados de actividades extractivas 13,9 14,5 12,0 688.668,0 689.691,0 685.141,0 cve % 5,7 6.4 12,8 6,0 6,7 13,4 Ingresos derivados de otros negocios 9,6 10.3 7,7 840.295,0 871.937,0 720.169,0 cve % 7,0 7,7 16,3 7,3 8,2 16,0 Ingeso laboral 96,7 96,9 95,7 279.409,2 269.277,4 308.683,0 cve % 0,4 0,5 1,0 2,2 2,6 4,6 Ingreso familiar 91,8 91,7 92,0 1.325.682,9 1.423.980,3 1.044.640,4 cve % 0,7 0,8 1,4 1.051.528,0 1.103.231,6 2,3 856.282,1 2,7 4,8 * Calculado sobre el total de grupos familiares. ** Calculado sobre el total de grupos familiares que informaron ingreso en cada rubro. Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Al observar el Cuadro 11 se nota que el ingreso promedio más alto aportado por un tipo de actividad ($1.051.528 del año 2008) provenía de la agricultura. Los negocios (diferentes a las explotaciones agropecuarias y extractivas) generaban un ingreso promedio también relativamente alto ($840.925), pero solamente el 9,6% de los grupos familiares contaba con esta fuente de ingresos. Igualmente, los ingresos generados por las actividades extractivas alcanzaban un nivel relativamente elevado ($688.668), al cual tenía acceso el 13,9% de los grupos familiares. En contraste, los ingresos provenientes de actividades laborales (como obreros, empleados, etc., incluyendo el jornalero agropecuario por fuera de sus propias explotaciones) eran, en promedio, relativamente bajos ($279.409). Éstas eran unas actividades masivamente recurrentes, comoquiera que el 96,6% de los hogares contaban con al menos una persona perceptora de este tipo de ingresos. La contribución al ingreso total de los grupos familiares, antes del desplazamiento, de las actividades relacionadas con la agricultura, la ganadería o la extracción de recursos naturales (por ejemplo la madera) derivados de sus explotaciones por cuenta propia era extremadamente importante (bajo diversas formas de tenencia). De un lado, el 77,7% percibía ingresos provenientes de las actividades agropecuarias en sus propias explotaciones, y un 13,9% de sus ingresos se derivaban de actividades extractivas (Cuadro 12). Para quienes están actualmente inscritos en el RUPD, estas proporciones eran un poco más altas: 80,7% y 14,5%, respectivamente, frente al 69,0% y el 12,0% para los no inscritos. De otro lado, los ingresos agropecuarios, junto con los derivados de las actividades extractivas, aportaban el 68% de las ganancias de los grupos familiares antes del desplazamiento Entre éstas, la contribución de las actividades agropecuarias era bastante más elevada (59%) que la derivada de la de la extracción de recursos naturales que constituían, en promedio, el 9% del ingreso total de las familias (Gráfico 12). Pero lo más trascendental, de acuerdo con los datos del Cuadro13, es el hecho de que los grupos familiares que percibían ingresos agropecuarios registraban un ingreso familiar promedio superior en 49% a la línea de pobreza. Aquellos grupos que no disponían de este tipo de recursos, no sólo contaban con un ingreso familiar promedio inferior en 54% a la línea de pobreza, sino que se encontraban también por debajo de la línea de indigencia58. 58 El ingreso agropecuario referido es el obtenido por el trabajo de la familia en tierras propias o ajenas, y no incluye el derivado del jornaleo agrícola. Es decir, corresponde al aportado por el sistema de producción agropecuario familiar (o si se quiere, por la unidad de explotación campesina). Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Gráfico 12. Composición del ingreso de los grupos familiares antes del desplazamiento por actividades Agricolas 41% Pecuarias 18% Laborales 24% Otros negocios 7% Actividades extractivas 9% Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Para calcular la participación de cada rubro se ponderó el ingreso promedio (de cada rubro) por el porcentaje de hogares perceptores de ingreso (de cada rubro). Cuadro 13. Promedio de ingresos de los grupos familiares antes de su desplazamiento según percepción de ingresos agropecuarios. Pesos de 2008 Percibían ingreso agropecuario cve % No percibían ingreso agrícola cve % No percibían ingreso agrícola ni pecuario cve % 1.369.710 2,4 478.434 2,3 372.834 5,4 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Calculado sobre el total de grupos familiares que informaron cada rubro. Es evidente, en conclusión, la importancia neurálgica que tenían los ingresos derivados de las actividades relacionadas con la agricultura y la ganadería (mayor o menor), de manera que puede afirmarse que, sin lugar a dudas, era gracias a la vinculación a este tipo de actividades que, en promedio, los grupos familiares podían estar por encima de la línea de pobreza. De otra parte, conviene señalar que en el balance de las actividades agrícolas se computa el ingreso en especie correspondiente al autoconsumo de bienes agropecuarios provenientes de las explotaciones de los grupos familiares (Cuadro 14). Estos bienes alimentarios se derivaban tanto de los cultivos que destinaban principalmente al mercado, como de ciertas actividades adelantadas con el fin exclusivo EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado de proveer al hogar. Como en casi todas las variables relacionadas con ingresos, resulta que los grupos familiares que están inscritos actualmente al RUPD gozaban de una situación un poco mejor. En este caso puede observarse que, mientras entre los inscritos el 73,9% tenían autoconsumo, solamente el 62% de los no inscritos disponían de esta fuente alimentaria. La pérdida del autoconsumo es otro factor que incide negativamente en la seguridad alimentaria, porque representa la pérdida de estabilidad en el acceso a parte de la dieta alimenticia y nutricional. Cuadro 14. Porcentaje de grupos familiares que tenían acceso al autoconsumo antes del desplazamiento por regiones Autoconsumo Porcentaje de grupos familiares que tenían acceso a autoconsumo de alimentos procedentes de su actividad agropecuaria cve % Porcentaje de grupos familiares que no tenían acceso a autoconsumo de alimentos procedentes de su actividad agropecuaria Total de grupos Total de grupos familiares Total de grupos familiares familiares de de personas desplazadas de personas desplazadas personas desplazadas inscritas en el RUPD no inscritas en el RUPD 70,8 73,9 62,0 1,5 1,6 3,7 29,2 26,1 38,0 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Para concluir, es preciso resaltar que una alta proporción de los grupos familiares desplazados tenían mayoritariamente una economía basada directamente en el trabajo de la tierra y la explotación de recursos naturales. En otras palabras, eran básicamente campesinos y su organización económica les garantizaba ingresos sustancialmente mayores a los que perciben actualmente. Desplazamiento y pérdida de condiciones para la generación de ingresos Como se observa en el Gráfico 13, el 49,0 % de los grupos familiares que componen la población desplazada registraban ingresos familiares mensuales por encima de la línea de pobreza con antelación a su desplazamiento, mientras que actualmente tan sólo el 3,4% de los mismos se encuentran en esta situación. Visto de otra forma, la pobreza habría pasado del 51,0% al 97,6%, y la indigencia del 31,5% al 80,7%. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Gráfico 13. Porcentaje de grupos familiares según líneas de pobreza e indigencia por inscripción al RUPD No pobres 70 60 50 51,3 49 42,5 40 30 20 3,4 10 0 Total 3,6 RUPD 2,9 No RUPD 70 Pobres 60 50 40 30 20 19,5 15,9 18,6 15,4 22,1 17,2 10 0 Total RUPD No RUPD 100 90 80,7 Indigentes 80 79,9 81,0 70 60 50 40 30 31,5 30,1 35,4 20 10 0 Antes del desplazamiento Después del desplazamiento Fuente: Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID–UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Gráfico 14. Porcentaje de grupos familiares según líneas de pobreza e indigencia por regiones 60.0 50.0 Pobres Porcentaje 40.0 30.0 20.0 19,5% 21,0% 15,9% 13,4% 20,1% 16,4% 16,3% 19,3% 10.0 0.0 Total Región Atlántica Región Andina Región Pacífica, Orinoquía, Amazonía 80.0 No pobres Porcentaje 70.0 60.0 50.0 61,4% 49,0% 46,1% 44,6% 40.0 30.0 20.0 10.0 0.0 3,4% Total Región Atlántica Región Andina 100.0 90.0 84,3% 80,7% 80.0 5,0% 3,6% 2,3% Región Pacífica, Orinoquía, Amazonía 80,0% 75,7% Porcentaje Indigentes 70.0 60.0 50.0 40.0 30.0 34,4% 31,5% 33,8% 22,3% 20.0 10.0 0.0 Total Región Atlántica Antes del desplazamiento Región Andina Región Pacífica, Orinoquía, Amazonía Después del desplazamiento Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Así, una de las consecuencias más relevantes del desplazamiento es haber deteriorado de forma radical los niveles de ingreso de los grupos familiares desplazados y, consecuentemente, haber postrado a un amplio sector de familias colombianas en la pobreza y en la indigencia. Las consecuencias sobre los niveles de pobreza y miseria actuales de la sociedad están por establecerse, pero es evidente que este impacto es de magnitudes significativas. Como se ha visto, una alta proporción de los grupos familiares desplazados estaban vinculados al campo y tenían actividades agropecuarias que les suministraban ingresos monetarios y en especie. Significa lo anterior que el desplazamiento, al tiempo que produjo un cambio drástico en su forma de vida, al pasar de un medio rural a un medio urbano, los privó de la posibilidad de ejercer parte de las actividades para las cuales habían desarrollado sus capacidades. En general, los agricultores adquieren un alto grado de destrezas y conocimientos para el manejo de actividades agropecuarias y extractivas por fuera de la educación formal. Estas capacidades se adquieren por medio de la comunicación intergeneracional y de la circulación de información y conocimientos entre los productores mismos (entre vecinos, la mayor parte de los casos), y entre los productores y los extensionistas, los promotores rurales y otros agentes que intervienen en los encadenamientos de los sistemas de producción-transformación-distribución de los bienes agropecuarios (forestales, pesqueros etc.). Forman parte también de tales interacciones los agentes que ofrecen insumos, créditos y otros servicios, así como las organizaciones públicas y privadas que intervienen directa o indirectamente en la economía agropecuaria y en el desarrollo rural. Con el desplazamiento del medio rural al urbano al que fueron sometidos, los grupos familiares perdieron la posibilidad de utilizar esas capacidades para generar ingresos suficientes. Esta dificultad radica en el hecho de que en el medio urbano la demanda de trabajo, una de cuyas variables fundamentales es el grado de educación formal, normalmente no es compatible con los perfiles del campesinado, y, ante todo, en las restricciones con que cuentan los desplazados en este medio para desarrollar actividades rentables por cuenta propia, que eran aquellas que les generaban los mayores niveles de ingreso en el ámbito rural. No debe perderse de vista, de una parte, que los ingresos laborales en el campo eran considerablemente inferiores al salario mínimo legal ($279.409,2 en pesos de 2008), y de otra, que las actividades por cuenta propia que realizan en el medio urbano generan ingresos sustancialmente inferiores a los que generaban dichas actividades en el campo ($332.897 versus $987.762 de las actividades agropecuarias, $688.688 de las extractivas y $840.295 de las derivadas de otros negocios)59. 59 El ingreso de los independientes por grupo familiar se estimó a partir de la II Encuesta Nacional de Verificación. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Indemnización de los perjuicios de orden material: reparación del daño emergente y el lucro cesante Uno de los elementos constitutivos y a tener en cuenta como criterio de realización del derecho a la reparación es la indemnización. Frente a los actos ilícitos ha sido reconocida la importancia de esta medida para subsanar el daño causado, ya sea por generación de perjuicios materiales o inmateriales. La indemnización permite compensar con un bien útil, universalmente apreciado –el dinero–, la pérdida o el menoscabo de un bien de la misma naturaleza, e incluso de una diferente que no es posible reponer o rescatar conforme a su propia naturaleza60. Varios instrumentos del sistema universal de derechos humanos disponen que las indemnizaciones han de concederse a la víctima en forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso. La indemnización bajo los parámetros universalmente reconocidos se refiere a la compensación por todo perjuicio sobreviniente a una violación, perjuicio susceptible de ser avaluado económicamente. Y comprende el lucro cesante o lucrum cessans, y el daño emergente damnum emergens. La indemnización debe conferirse en casos de daño físico o mental, frente a la pérdida de oportunidades y a la ocasión de daños materiales y pérdida o menoscabo de ingresos. Comprende tanto los daños a la reputación o a la dignidad, como los gastos en los que la víctima incurra, relacionados con necesidades de apoyo u orientación, como la asistencia jurídica o de otra experticia, la adquisición de medicinas u otro tipo de servicios o asistencia médica. Con respecto a la indemnización, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, CIDH, ha formulado dos importantes principios: i) debe proveerse en “términos suficientemente amplios para compensar, en la medida de lo posible, la pérdida sufrida”, y ii) tiene naturaleza compensatoria –dirigida a la víctima que ha sufrido lesión–, y no carácter punitivo. Por esta razón, se excluyen de ella los llamados punitive damages61, asociados más a la figura de una multa que a la de una reparación. 60 García R., S., “La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en Materia de Reparaciones”. En Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004, 2005. 61 Los punitive damages son una institución del Common Law de origen británico. Se trata de una pena privada que se impone en un proceso civil al causante doloso o gravemente negligente de un daño, por una suma muchas veces superior a la de la indemnización puramente compensatoria. Ver: Coderch, P.S., “Punitive Damages”, Indret. Revista para el Análisis del Derecho, Barcelona, 2000. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Para preservar el carácter integral de la indemnización, la CIDH ha establecido criterios para su cubrimiento, como, por ejemplo, la estandarización de equivalencia en una moneda dura, la exención de cargas tributarias o el establecimiento de pago de sumas líquidas o netas, la provisión de condiciones y recursos que permitan un acceso efectivo a la justicia, y un acompañamiento y asistencia legal reales durante el proceso y hasta su culminación62. La noción de daño. Discusiones en torno a la indemnización El daño es el elemento primordial adscrito a cualquier proceso de responsabilidad. Si no existe daño, aun cuando se configure una falla en el servicio, el estudio de la responsabilidad se torna inoficioso. También sucede que existiendo daño no exista responsabilidad atribuible o imputable a una persona jurídica o natural. En otras palabras, el daño es el elemento primordial para la determinación de la responsabilidad, pero no el único. En suma, el daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Se plantea además en el ámbito jurídico una distinción entre los conceptos de daño y perjuicio. El daño es definido como un hecho, como toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o de una situación. El perjuicio, por su parte, está constituido por el conjunto de elementos que se generan para la víctima como consecuencia del daño ocasionado. Mientras el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada63. Pese a que los términos se utilizan de manera indistinta, de acuerdo con algunos autores la diferenciación entre daño y perjuicio se hace importante en la medida en que vuelve visibles dos consecuencias relevantes. La primera es que el patrimonio individual no sufre el daño sino el perjuicio proveniente del daño ocasionado, y en tal sentido lo que se indemniza es el perjuicio recibido. La segunda es que existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien demanda resarcimiento. Es decir, que la posibilidad de recibir dicho resarcimiento no radica sólo en cabeza del propietario, sino también del ser humano como titular de derechos colectivos. 62 Ver, entre otros, García R., op. cit. 63 Bénoit, F.P., Essai sur les conditions de la responsabilité en droit public et privé (Problemes de casualité et dímputabilité), FCP, 1957, I, p. 1351, citado por: Henao, J.C., El daño. Análisis comparado de la responsabilidad extracontractual del Estado de derecho colombiano y francés, Buenos Aires: Editorial Universidad Externado de Colombia, 1998. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado A su vez, una clasificación racional de los diversos rubros del perjuicio reconocidos por la jurisprudencia permite señalar que existen dos tipos de perjuicios: los materiales y los no materiales o inmateriales64. Contrario a los inmateriales, los perjuicios materiales son aquellos que atentan contra bienes o intereses de naturaleza económica, es decir, bienes medibles o mesurables en dinero. En el derecho colombiano se clasifican dentro de los perjuicios materiales tanto el daño emergente como el lucro cesante. El daño emergente es entendido como las consecuencias patrimoniales que derivan de la violación, en forma directa: un detrimento y/o una erogación más o menos inmediatos, y en todo caso cuantificables65. Se configura el daño emergente cuando un bien económico sale o saldrá del patrimonio de la víctima; y el lucro cesante se produce cuando un bien económico que debía ingresar a dicho patrimonio en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará [Henao, 1998]. Así definido, el lucro cesante corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida. Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser presentes o futuros, dependiendo del momento en que se adelante la apreciación del daño. Así mismo, estas dos expresiones del perjuicio material se subdividen en daño a la persona y daño a los bienes. Aun cuando los dos casos son de la mayor importancia tratándose del análisis de condiciones y criterios para la reparación de las víctimas del desplazamiento forzado, es objetivo y pertinente adelantar un análisis sobre el daño emergente y el lucro cesante cristalizados en la lesión a bienes. La reparación del daño que se produce sobre bienes comporta una indemnización de todos los rubros que sean consecuencia del hecho dañino, y cuyo restablecimiento permita volver a la situación que antecedía al daño, o por lo menos a la que más se le parezca. Indemnizar tiene el propósito de permitir a la víctima reemplazar el bien, repararlo o volver a estar en posesión de los recursos que hubo de invertir para recuperarlo. En todo caso, la reparación del daño emergente se determina por el nivel de afectación del bien. Cuando la destrucción del bien es total, se debe reconocer su valor equivalente en dinero o “el valor de reemplazo”, como lo ha denominado el Consejo de Estado. Genera la misma consecuencia de pérdida total el que el bien haya sufrido una 64 Esta clasificación resulta más comprehensiva y clara que la distinción establecida entre perjuicios morales y perjuicios materiales, por cuanto la jurisprudencia reciente ha incorporado el resarcimiento sobre perjuicios que no son de orden material, pero que tampoco encajan en la clasificación de perjuicios morales, por ejemplo: perjuicios fisiológicos o a la vida de relación. Ibíd. 65 Corte Interamericana de Derechos Humanos, citado supra. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes inundación, el que haya sido ocupado por un trabajo público o el que haya sido objeto de una invasión, pues en tales circunstancias los efectos se asimilan a los de una expropiación. Si, por el contrario, la destrucción es parcial, el juez debe reconocer como daño emergente el valor en dinero de las reparaciones necesarias para que el bien cumpla de nuevo las funciones que cumplía en la situación anterior. En este caso, el valor de la reparación equivale al valor de la reconstrucción para que el bien afectado recupere su estado anterior y su funcionalidad. En términos procesales, quien acude a imputar responsabilidad por un daño sufrido debe probarlo. No obstante, en algunas ocasiones el juez colombiano ha hecho uso de algunas presunciones que determinan un alivio en la carga de la prueba que recae sobre el afectado. Por ejemplo, ha presumido un lucro cesante en los casos de lesión o fallecimiento de una persona. La definición de daño emergente y lucro cesante en el ordenamiento civil colombiano se encuentra contenida en el artículo 1614 del Código Civil: Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente, o retardado su cumplimiento. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido en su jurisprudencia que: El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho. Y la pretensión indemnizatoria ha de conformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión66. Para la Corte Suprema de Justicia, la imposibilidad de empleo de un bien útil, con el que se han venido satisfaciendo ciertas necesidades, permite conjeturar la presencia de un daño, que se establecerá, probando, además de ese antecedente, la cesación de ganancias por la suspensión o la merma de la 66 Ver, entre otras: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia CSJ 22656. 2005. M.P. Isaura Vargas Díaz; Sentencia CSJ 22868. 2005. Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado actividad productiva, o el desembolso que hubo de hacerse para procurar un medio sustitutivo del perdido temporal o definitivamente. En el primer caso se trata de lucro cesante, mientras que en el segundo, de daño emergente. Por esta razón, es importante distinguir entre la determinación del valor del daño emergente y aquel que se origina como lucro cesante. En el primer caso, la pérdida de elementos patrimoniales, los desembolsos que se hayan requerido, o que en el futuro se determinen como necesarios, y la generación de un pasivo, como consecuencia de los hechos de los que se imputa responsabilidad, son determinables a través de un análisis que utiliza las técnicas contables y financieras. Para determinar el valor de la indemnización total por lucro cesante deben analizarse circunstancias especialísimas del caso concreto. No sólo debe tenerse en cuenta la entidad de los daños o afectaciones sufridas, sino las propias circunstancias sociales, económicas y personales que rodean a la víctima, lo cual, de por sí, determina una gran complejidad a la hora de establecer los montos correspondientes. En sentencia de casación civil del 4 de marzo de 1998, la Corte Suprema señaló: Sea lo primero advertir que salvo contados eventos de verdadera excepción en que legislaciones especiales, acudiendo a criterios de cálculo abstracto de ordinario justificados por la existencia de un tráfico de bienes y servicios que lleva a cabo el empresario damnificado, establecen alternativas indemnizatorias fundadas en la presunción de las condiciones que deben concurrir para que pueda tenerse por configurada la pérdida de una ganancia esperada, nunca ha sido tarea fácil demostrar detrimentos económicos de esta naturaleza y su real extensión, pues a diferencia de lo que sucede con el “daño emergente” que por definición, en tanto referido siempre a hechos pasados, tiene una base firme de comprobación, el lucro cesante, al decir de los expositores, “[...] participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios [...]”, toda vez que “[...] el único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia, de no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de si, a no ser esa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente. Mas, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización más exageradas y desmedidas tienen su asiento en ese concepto imaginario de las ganancias no realizadas. Incumbe, entonces, al derecho separar cuidadosamente estos sueños de ganancia [...] de la verdadera idea de daño. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes La complejidad de la determinación del lucro cesante se funda en la imposibilidad de asegurar con absoluta claridad cómo habrían transcurrido los acontecimientos si no hubiera ocurrido el hecho generador de daño. Debido a ello, no ha quedado alternativa distinta a la de acudir a “juicios de probabilidad objetiva elaborados hipotéticamente tomando como referencia procesos causales en actividades análogas, juicios que en consecuencia, no deben confundirse con la existencia de simples posibilidades más o menos remotas de realizar ganancias puesto que, para los fines de la indemnización del daño en la forma de lucro frustrado, el ordenamiento jurídico no tiene en cuenta quiméricas conjeturas en cuanto tales acompañadas de resultados inseguros y desprovistos de un mínimo de razonable certidumbre”67. Una estimación del daño emergente y el lucro cesante ocasionados por la usurpación o el abandono forzado de los bienes de la población desplazada En esta sección se realiza la estimación del daño emergente y del lucro cesante derivados de la usurpación o el abandono forzado de los bienes de la población desplazada. Por daño emergente se entiende el valor que tendrían dichos bienes a precios de 2008, y por lucro cesante la suma del ingreso dejado de percibir por los grupos familiares que abandonaron sus fuentes de ingreso en el periodo comprendido entre la fecha de su primer desplazamiento y el año 2008, es decir, bajo el entendido de que el resarcimiento se produciría en 2008. Daño emergente Como se explica en el Anexo metodológico, la estimación del daño emergente comprende los rubros de: (i) tierra; (ii) otros bienes raíces distintos de tierra, tales como casas casa-lotes, lotes, bodegas, locales etc.; (iii) animales, comprendiendo sólo a vacas y equinos por considerarse que el resto de especies forman parte del capital de trabajo de las actividades agropecuarias; y (iv) bienes muebles, entre los que se encuentran no sólo los muebles del hogar, sino también la maquinaria, las herramientas y los medios de transporte. Es pertinente señalar que los estimativos de valoración de los bienes tuvieron un carácter “conservador”, con el fin de evitar una sobreestimación de la pérdida patrimonial a precios actuales. 67 Centro Interamericano Jurídico Financiero, concepto OFCTCP/070, Bogotá, 2005, en www.cijuf. org.co EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En el caso de la tierra, la valoración partió de la información del IGAC para el conjunto del país, con excepción de Antioquia, caso en el cual la información fue suministrada por la Gobernación de dicho departamento. Los valores catastrales fueron indexados a precios de 2008, con base en el índice de precios al consumidor de vivienda para ingresos bajos, y luego fueron ajustados bajo la hipótesis de que el valor catastral de cada predio equivalía al 60% de su valor comercial. La información sobre precios de los otros bienes raíces que se preguntó directamente a los encuestados fue depurada para excluir de la base de datos a aquellos informantes que manifestaron contar con propiedades con extensiones mayores a una hectárea, o que valoraron su propiedad en una cifra superior a los $100 millones. Para actualizar los precios a 2008 se empleó igualmente el índice de precios al consumidor de vivienda para ingresos bajos68. En el caso del ganado bovino, la valoración de los animales se realizó con base en el cruce de información de Fedegán con reportes de personas que conocen sobre precios del ganado, a fin de ajustarla a las “condiciones campesinas” y evitar sobreestimaciones. Para equinos se hizo una consulta con expertos que informaron sobre el valor de estos animales en condiciones de economía campesina. Finalmente, para los muebles de hogar se estimó el costo de reposición para una familia estándar de cinco personas con base en un sondeo adelantado en el municipio de Barbosa (Santander). Como se aprecia en el Cuadro 15, la pérdida de la tierra configura un daño emergente que se ha calculado en un poco más de $7,4 millones (pesos del año 2008) en promedio para cada grupo familiar que efectivamente abandonó tierras como consecuencia del desplazamiento forzado. Cuando se considera además de la tierra el conjunto de bienes abandonados, esta cuantía sube a cerca de $13,6 millones en promedio para los grupos familiares que abandonaron algún bien. El valor promedio de los muebles perdidos puede parecer aparentemente alto ($4,4 millones del año 2008), pero debe considerarse, de una parte, que este valor debe corresponder al costo de reposición de los enseres domésticos perdidos y no a su valor comercial en el momento del desplazamiento, que podría ser mucho más bajo si se piensa que estos objetos estaban depreciados por el uso, y, de otra parte, que incluyen bienes de mayor valor, como maquinaria y medios de transporte. 68 A estos grupos se les asignó el valor promedio de los bienes raíces distintos de los rurales, estimado sin tener en cuenta aquellos cuyo valor reportado fue superior a $100 millones o su área mayor a una hectárea. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Cuadro 15. Promedio del daño emergente ocasionado a los grupos familiares desplazados según tipo de bienes abandonados. Pesos 2008 Tipo de bien Tierras cve % Otros bienes raíces cve % Animales cve % Bienes muebles cve % Total bienes abandonados cve % Total Inscritos en el RUPD No inscritos en el RUPD 7.409.883.0 3,2 13.598.727.0 5,6 6.748.665,0 3,5 4.443.171.0 2,4 7.712.274.0 3,5 14.218.572.0 6,5 6.847.855,0 3,9 4.666.284.0 2,7 6.276.478.0 7,2 11.733.952.0 11,5 6.330.018.0 9,0 3.781.381.0 4,9 13.591.174.0 14.625.906.0 10.546.153.0 2,3 2,7 4,9 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Nota: Calculado sobre el total de grupos familiares que informaron cada uno de los rubros. El daño emergente total promedio para cada grupo familiar por concepto de pérdida de bienes se estimó en cerca de $8,4 billones (pesos del año 2008), de los cuales el 67% corresponden a la población desplazada inscrita en el RUPD (Cuadro 16). Esta suma equivale al 1,96% del producto interno bruto, a precios corrientes del 2007. El valor precisa el monto de la pérdida patrimonial de las familias desplazadas, que significa a la vez una precarización de la calidad de vida y un deterioro extremo de sus posibilidades de generar ingresos. Cuadro 16. Valor total del daño emergente de los grupos familiares causado por el desplazamiento a junio de 2008 (Billones $ de 2008) Tipo de bien Tierras Otros bienes raíces rurales Animales Bienes muebles Total bienes abandonados Total Población RUPD Población no RUPD 2,5 1,6 1,8 2,8 8,4 1,9 1,1 1,4 1,9 5,6 0,7 0,5 0,4 0,9 2,8 Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado De otra parte, el Cuadro 16 pone de presente la precaria indemnización que se pretende otorgar a la población desplazada, de aprobarse el proyecto de ley de víctimas que iba a someterse a debate en la última legislatura del 2008. El proyecto sólo contempla la indemnización por concepto de tierras y otros bienes raíces, dejando de lado aquella relativa a los bienes muebles y a los animales, que en conjunto representan cerca del 55% de la pérdida patrimonial de la población desplazada. Lucro cesante La estimación del lucro cesante también se realizó de manera conservadora, al haber considerado para tal efecto solamente los ingresos dejados de percibir por concepto de las tierras y los otros bienes raíces no rurales usurpados o forzados a dejar en abandono por parte de la población desplazada. Debe tenerse en cuenta, además, que no se tuvo en cuenta el ingreso neto procedente de los cultivos de frutas y hortalizas, con excepción de los de banano y plátano, por considerar que la información correspondiente a estos cultivos está basada en explotaciones comerciales con tecnologías avanzadas, que dista mucho de la estructura de la producción campesina de estos bienes. A estos cultivos se les asignó el promedio del ingreso neto del total de los cultivos reportados en la encuesta. Este factor puede en alguna medida tender a subestimar el lucro cesante, en el caso en que algunos de los cultivos de estos productos se hubieran estado desarrollando con tecnologías avanzadas. La tierra, además de activo patrimonial, constituye un medio de producción (o activos fijos productivos), que con el desplazamiento dejó de generar ingresos a los grupos familiares. En consecuencia, para calcular el lucro cesante de la tierra abandonada (o usurpada) se proyectaron los ingresos agropecuarios dejados de recibir por cada grupo a partir del momento en que abandonó sus tierras hasta el año 2008, lo cual ascendería a una suma cercana a los $42,4 billones (del año 2008) (Gráfico 15). De otra parte, el lucro cesante correspondiente a los demás bienes raíces rurales se estimó de acuerdo con el ingreso potencial que se hubiera generado por su hipotético arrendamiento. El valor de este arrendamiento se calculó a partir de los parámetros del mercado de vivienda, que en general sostienen que el canon de arrendamiento de un bien raíz diferente de la tierra es del orden del 1% mensual de su valor comercial. Si al lucro cesante por concepto de la tierra se adiciona el correspondiente a los demás bienes raíces, se obtiene que los grupos familiares desplazados dejaron de percibir ingresos por un monto equivalente a $44,6 billones (del año 2008) (Gráfico 15). De esta cifra, el 81,8% corresponde a la población desplazada inscrita en el RUPD y el 19,2% a la no inscrita. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Gráfico 15. Valor total del lucro cesante de los grupos familiares causado por el desplazamiento a junio de 2008 (Billones $ de 2008) Total 49.72 Total 44.61 Billones de pesos 60 30 0 1.60 1.38 47.48 42.43 Lucro cesante Lucro cesante con DTF Tierra Otros bienes raíces Fuente: II Encuesta Nacional de Verificación de los Derechos de la Población Desplazada. Julio-agosto 2008. Comisión de Seguimiento y CID-UN. Conviene anotar, sin embargo, que este valor no considera el costo de oportunidad del dinero dejado de percibir a través del tiempo, razón por la cual es preciso ajustarlo utilizando el rendimiento de los depósitos a término fijo (tasa efectiva anual de los DTF a 90 días reportada por el Banco de la República). De esta forma, tal como se muestra en el Gráfico 15, el lucro cesante ajustado por el rendimiento de los depósitos en consideración ascendería a la suma de $49,72 billones (del año 2008), cifra que equivale al 11,6% del producto interno bruto a precios corrientes del 2007. POLÍTICAS Y ACCIONES DEL ESTADO EN MATERIA DE ACCESO A TIERRAS, PROTECCIÓN DE BIENES Y REPARACIÓN PARA LAS VÍCTIMAS DEL DESPLAZAMIENTO El desarrollo de este capítulo responde a cuatro propósitos básicos. El primero es el de examinar el desarrollo normativo y el carácter de la política de acceso a tierras para la población desplazada, e identificar si se ha orientado o no hacia un enfoque de reparación. El segundo es exponer los avances alcanzados en términos del esfuerzo presupuestal, la ejecución y el impacto con la aplicación de dicha política. En tercer lugar, exponer de manera breve los resultados alcanzados con la aplicación de la política pública de protección de bienes de la población desplazada. Y, en cuarto lugar, esbozar los desarrollos normativos y de política pública hasta ahora alcanzados en materia de reparación de los derechos de la población desplazada como víctimas de un delito. Sobre el carácter de las políticas de acceso a tierras para la población desplazada Durante los últimos once años el Estado colombiano ha formulado y aplicado un conjunto de políticas dirigidas de manera específica a la atención de la población víctima del desplazamiento forzado. Las políticas de acceso a tierras y a medios productivos no han quedado fuera de dicho marco, y en este transcurso la población desplazada ha pasado de acceder por vía de analogía a beneficios dirigidos a población vulnerable en general, a contar con titularidad específica, gracias a las normas y políticas particularmente creadas en su beneficio. No obstante, y pese al carácter de víctima de crímenes atroces que tiene la población desplazada, estas políticas no se articulan al marco de la justicia transicional y de los derechos a la verdad, la justicia y la reparación. De acuerdo con Uprimny y Saffon [2008], EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado a pesar de que las políticas públicas en materia de desplazamiento forzado y de justicia transicional tienen tantos puntos en común y por ende parecerían tender a complementarse y a estar estrechamente vinculadas, lo que ha sucedido es justamente lo contrario. Tanto en su formulación como en su implementación, cada una de dichas políticas ha invisibilizado a la otra, hasta el punto de desarrollarse con total independencia y sin tener en cuenta las categorías conceptuales y especialmente los derechos consagrados por la otra69. El acceso a tierras para la población campesina desplazada en Colombia, en el marco de una política social para la población vulnerable en esta materia, fue definido a través del Decreto 2217 de 1996. La norma determinó la creación de un programa especial de adquisición de tierras en beneficio de población campesina desplazada por la violencia, de la que tuviera la condición de deportada de países limítrofes y de aquella que se hubiera visto afectada por calamidades públicas naturales. El decreto respondía al mismo espíritu con el que procedían otros tipos de atención a población desplazada (por ejemplo, atención humanitaria, salud, albergue), y no era otro que su reconocimiento como víctima de eventos catastróficos, mas no de una violación a los derechos humanos generadora del deber de reparar. Para el caso, entre otras normas, se encontraban vigentes la Ley 104 de 1993, las resoluciones 1591 y 1602 de mayo de 1995, y el Conpes 2804, expedido en septiembre de 1995. Posteriormente, la Ley 387 de 1997, estatuto sobre el desplazamiento forzado, consagró en su artículo 19.1 que el Instituto Colombiano para la Reforma Agraria (Incora; hoy Incoder), “debía adoptar programas y procedimientos especiales para la enajenación, adjudicación y titulación de tierras, y líneas especiales de crédito, dando prelación a la población desplazada”. Señaló, además, que el Incora “llevaría un registro de los predios rurales abandonados por los desplazados por la violencia e informaría a las autoridades competentes para que procedieran a impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de estos bienes, cuando tal acción se adelante contra la voluntad de los titulares de los derechos respectivos”. Adicionalmente, consagró la obligación del Incora de formular programas para que, a cambio de dejar en manos del Estado las tierras abandonadas, los desplazados por la violencia pudieran obtener predios de características similares en otros lugares del país. Con estas disposiciones, la Ley 387 de 1997 respondía a las normas y principios constitucionales que consagran el deber del Estado de promover el acceso progresi69 Uprimny y Saffon, Reparación integral, atención humanitaria y política social…, op. cit. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes vo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra, así como al carácter social que la Constitución otorgó a la función de la propiedad. Propendía además por la seguridad en la tenencia, y por la protección y la restitución de los bienes de los desplazados, sin que la perspectiva fuera la de reparar. Como reglamentario de la Ley 387, en el año 2000 fue expedido el Decreto 2569, el cual, en su artículo 26, incluía entre los componentes de los programas de estabilización socioeconómica, el acceso a tierras con fines productivos, señalando al respecto que, en procura de satisfacer los derechos vulnerados en tal materia, serían beneficiarias de carácter preferencial las personas que al momento del desplazamiento, previa verificación de la Red de Solidaridad Social, contaran con derecho de propiedad o posesión sobre un lote de terreno o una vivienda. Sin embargo, lo que inicialmente se planteaba en la Ley 387 como una medida con un propósito más amplio y especial, se traduce en el decreto como una oferta de auxilios o apoyos limitados y focalizados, propios de una política social general, especialmente cuando en su artículo 27, al referirse a los conceptos con base en los que se distribuirán los montos de la ayuda en materia de estabilización socioeconómica, la norma incluye el subsidio para tierra en lugar de adjudicaciones de tierra, tal y como lo planteara la ley. Luego, en el año 2001, los artículos 7, 17 y 19 de la Ley 387 de 1997 son reglamentados a través del Decreto 2007, en referencia particular a la protección de los bienes patrimoniales de la población desplazada y a la prevención del desplazamiento. Si bien en la actualidad las actividades y gestiones de la estructura institucional desarrollada para salvaguardar la vigencia del decreto y su eficacia vienen articulándose de manera paulatina al debate y al marco de acción para la reparación, ello se produce básicamente como respuesta a la dinámica político-administrativa del tema y al impulso jurídico y social que ha tenido el mismo proceso. Efectivamente, la reparación no constituía, por lo menos no de manera expresa, un objetivo principal dentro de los planteamientos iniciales que dieron origen al Proyecto Acción Social - Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada (PPTP). Tal y como lo ha señalado Acción Social, el proyecto se planteó como objetivo general en su primera fase (2003-2005), “el diseño y la validación de metodologías, procedimientos, rutas operativas e instrumentos técnicos, legales, institucionales y comunitarios, necesarios para proteger los derechos patrimoniales de la población rural desplazada o en riesgo, con el fin de mitigar los impactos del desplazamiento, disminuir la vulnerabilidad de la población afectada, facilitar su estabilización socioeconómica y lograr el fortalecimiento del tejido social” (el énfasis es nuestro). Sin embargo, en su informe de 2005, el proyecto señaló como fundamentos para el desarrollo de su segunda fase, los nuevos retos que planteaba el contexto EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado de políticas públicas de atención al desplazamiento forzado, y aquel definido por la aplicación de la Ley de Justicia y Paz, especialmente en lo que se relacionaba con el marco de reparación de las víctimas y la restitución de sus bienes abandonados por la violencia70. Las medidas dispuestas en el Decreto 2007 de 2001, se dirigen, en primer lugar, a evitar los desplazamientos en aquellos casos en los que la pretensión principal es despojar; y, en segundo lugar, a impedir, a través de medidas legales y administrativas, la enajenación a cualquier título de los bienes objeto de abandono a causa del desplazamiento. No obstante que estas medidas tienen como uno de sus objetivos la protección de los bienes y la garantía de seguridad jurídica de la tenencia, no contemplan procedimientos específicos de restitución como un objetivo central. Tras su incorporación en el EDR, –recientemente declarado inexequible por ausencia de oportunidad para surtir la consulta previa– el alcance de las disposiciones del Decreto 2007 iba más allá de la propiedad extendiendo su protección a otros derechos sobre los bienes abandonados a causa de la violencia (posesión, ocupación y mera tenencia). Sin embargo, excepto por la posibilidad de permutar, nada se incluía sobre los procedimientos y medidas para que, una vez protegido el bien, fuera efectivamente restituido, garantizando a su titular su plena disposición y goce. De acuerdo con el PPTP, del cruce realizado entre el Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (Rupta) y el Sistema de Información sobre Población Desplazada (Sipod), a marzo 31 de 2008, 23.259 declaraciones en el Sipod –que representa 24.746 personas desplazadas– se relacionan con 23.251 registros de predios ante el Rupta. En datos consolidados, la población desplazada que ha utilizado las rutas de protección para resguardar sus bienes representa el 32% del total de personas que han solicitado dicha protección, y los predios a los que se refieren representan el 28% del total de predios relacionados en el Rupta71. Si se tiene en cuenta que a marzo 31 de 2008 se encontraban registrados en el Sipod más de 549.006 hogares desplazados, y que cerca del 55.6% de ellos, según la ENV del 2008, dejó tierras abandonadas, podría decirse que los procesos de protección sólo habrían dado cobertura a un 7,6% de la población desplazada oficialmente registrada. 70 71 Este proyecto se inició en el año 2003 y es auspiciado por Acción Social (antes Red de Solidaridad Social), el Fondo Posconflicto del Banco Mundial, la Agencia Sueca de Cooperación Internacional, ASDI, la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional, USAID, la Organización Internacional para las Migraciones, OIM y la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Acnur. Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. Informe primera fase, Bogotá, junio de 2005, p. 28. Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. “Informe final segunda fase”, Bogotá, marzo de 2008, capítulo 2, pp. 17-35. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Estos resultados de la aplicación del decreto permiten concluir que el país requiere superar, a la mayor brevedad, los obstáculos fácticos, normativos e institucionales –cuyo análisis será objeto de desarrollo en líneas posteriores–, para dar inicio de manera efectiva al proceso de restitución de tierras a las víctimas del desplazamiento forzado en la medida en que se configuren las condiciones que en cada caso lo permitan y lo hagan deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. Por su parte, el Plan Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia (PNAIPD) (Decreto 250 de 2005), formulado con posterioridad a la expedición de la sentencia T-025 de 2004, sí señala dentro de sus principios rectores la necesidad de que las acciones que se adelanten frente a la población desplazada tengan un enfoque restitutivo, entendido como “la reposición equitativa de las pérdidas o daños materiales acaecidos por el desplazamiento, con el fin de que las personas y los hogares puedan volver a disfrutar de la situación en que se encontraban antes del mismo” (el énfasis es nuestro). El acceso a tierras es definido ampliamente en el PNAIPD, e involucra titulación, predios de paso, adjudicación de predios (leyes 160 de 1994 y 812 de 2003), constitución, ampliación y saneamiento de territorios étnicos, y promoción de la culminación de procesos de titulación de territorios colectivos de comunidades negras, transferencia a título gratuito de predios rurales por parte de las entidades de derecho público del orden nacional y transferencia de los bienes inmuebles rurales que se encuentren en administración por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, de conformidad con las leyes 785 y 793 de 2002. El acceso a tierras en el PNAIPD (Decreto 250 de 2005) también se liga a la promoción de programas de generación de ingresos, y para este efecto se define que en el ámbito rural se promoverá “la adquisición, enajenación y adjudicación de tierras para otorgar el subsidio integral a la población desplazada, con el objetivo de contribuir al restablecimiento de una base económica familiar, a través del acompañamiento en la implementación de proyectos productivos integrales sostenibles”. No obstante, el PNAIPD no va más allá. Otorga fuerza a la idea de la restitución como un fin, pero no se refleja en las medidas que adopta. Simplemente desarrolla un ejercicio de compilación de las herramientas que venían siendo aplicadas por las entidades encargadas de la política de tierras para la superación de la pobreza y la inequidad, medidas que implican el acceso a tierras, pero en ningún caso la recuperación y posterior restitución a las víctimas de desplazamiento forzado de los bienes perdidos como consecuencia de ese crimen. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En el año 2005 se aprobó el documento Conpes 3400 sobre “metas y priorización de recursos presupuestales para atender a la población desplazada”. De acuerdo con el Consejo Nacional de Política Económica y Social, para que la población desplazada alcance la estabilización y el restablecimiento de sus derechos, es indispensable la priorización, de manera más efectiva, “de los esfuerzos relacionados con el acceso a soluciones de vivienda, acceso a la tierra para la población retornada y reubicada y a programas de capacitación ocupacional, de manera tal que le permita ampliar sus oportunidades para generar ingresos”. En cuanto al programa de adquisición y adjudicación de predios desarrollado a través del Incoder, se señaló en dicho documento Conpes que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, MADR, “priorizará, en 2006, hasta un 100% el valor total de la inversión en aquellas entidades territoriales con mayor concentración de población desplazado, teniendo en cuenta las necesidades de constitución, ampliación y saneamiento de los resguardos indígenas y territorios colectivos de comunidades negras”. También se consignó en el Conpes la necesidad de priorizar a la población desplazada en el acceso a la adjudicación de los predios producto de los procesos de extinción de dominio, y hasta en un 50% del área de estos predios. El Conpes no contempló, sin embargo, un enfoque restitutivo de la política de tierras y, por tanto, tampoco se orientó a la reparación. No obstante, reforzó la figura de la adjudicación frente a la de subsidios e identificó como sujetos de especial atención a los integrantes de grupos poblacionales que en el interior de la población desplazada resulten más vulnerables. Frente a la adjudicación directa de predios, el Gobierno nacional ha fortalecido en los últimos dos años la opción alternativa del subsidio integral para la compra de tierras (SIT)72. Éste es definido como un aporte estatal que se otorga a favor de los pequeños productores y trabajadores del sector rural para facilitar su acceso a la tierra como un factor productivo, siempre que cumplan con las condiciones legalmente establecidas y con las demás disposiciones que emitan el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural o el Consejo Directivo del Incoder sobre la materia. No obstante, debe señalarse que las disposiciones del Decreto 4984 de 2007, que reglamentaba la adjudicación del SIT, también perdió su vigencia con la declaratoria de inexequibilidad del EDR, en tanto constituía uno de sus decretos reglamentarios. Pero en gracia de discusión, si la interpretación que se hacía sobre los efectos de esta medida se orientaba a que debía ser concebida como reparación, entonces se corría el riesgo de que fuera asumida como reparación deducible, según los términos del Decreto 1290 de 2008 sobre reparación por vía administrativa. 72 Decreto 4984 de 2007 Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Como puede observarse, el desarrollo de la política de acceso a tierras para la población desplazada ha oscilado entre responder a un enfoque de mera política social general, responder con acciones afirmativas a la especial situación de la población desplazada, o incluir tímidamente disposiciones que eventualmente tengan la potencialidad de ser orientadas como política de reparación, sin que esto último se integre necesariamente a un ejercicio sistemático de desarrollo de una normatividad autónoma y específica en el marco de la justicia transicional, y particularmente del derecho a la reparación integral. Citando a Uprimny y Saffon [2007], la Comisión de Seguimiento señaló a la Corte Constitucional que: la reparación integral se distingue de las políticas general y especial de protección de Derechos Económicos Sociales y Culturales DESC, en tanto que busca saldar una deuda específica por violencias directas que fueron ejercidas contra ciertas víctimas. Por ello, si bien las políticas de reparación integral deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, igualmente deben poseer una inevitable dimensión simbólica, ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables. Esa dimensión simbólica es además una forma de reconocimiento al sufrimiento específico que fue ocasionado a unas personas determinadas, un reconocimiento que debería rehabilitar a las víctimas a su condición de ciudadanos activos, de la cual habían sido excluidas por los procesos de victimización73. La dimensión simbólica de la reparación guarda una substancial diferencia con los efectos que generan las políticas sociales, pues evidencia la existencia de una violación que ha permanecido invisibilizada, marcando con ello un proceso de reconciliación entre el Estado y sus ciudadanos. No obstante los indudables vínculos entre las políticas estatales de reparación y las políticas sociales de protección de los DESC –tanto generales como especiales–, resulta de la mayor importancia no confundirlas, a fin de evitar que una termine diluida en la otra. En particular, es fundamental considerar la reparación integral de las víctimas como un objetivo autónomo y específico de la política estatal, sin perjuicio de articular en un diseño sistémico éste y otros objetivos74. Cabe recordar, que tomando en cuenta éstas y otras consideraciones, la Corte Constitucional rechazó los indicadores propuestos por el Gobierno nacional para evaluar el goce efectivo del derecho a la reparación, y señaló: 73 Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, Informe a la Corte Constitucional, Bogotá, julio 19 de 2007. 74 Uprimny y Saffon, Plan nacional de desarrollo y reparaciones…, op. cit. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado que no resultan adecuados, pertinentes ni suficientes para medir el derecho a la reparación integral que tiene la población desplazada como víctimas de un delito, pues se refieren sólo al acceso a la justicia por los delitos que dieron origen al desplazamiento y no por el desplazamiento mismo, porque no incluyen el derecho a la verdad como elemento esencial de este mismo, porque reduce la reparación a la provisión de atención por parte del estado y no tiene en cuenta elementos esenciales de la reparación integral tales como la restitución al estado anterior, o la indemnización cuando no es posible volver al estado anterior o la garantía de no repetición75. La acción del Estado en materia de acceso a tierras para la población desplazada La respuesta a la población desplazada en materia de acceso a tierras se ha originado en todo momento en la presión de sectores y grupos sociales y de la comunidad internacional, y ha consistido en el desarrollo de acciones remediales y reactivas antes que institucionalizadas. En el Auto 178 de 2005, la Corte Constitucional hizo un llamado de atención al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) como la entidad que más bajo nivel de logros había reportado en materia de atención a la población desplazada, específicamente en el tema del restablecimiento económico. Para el momento, el Ministerio de Agricultura mostraba como resultado de cuatro años de administración (2002-2005) un total de 1.486 familias desplazadas beneficiadas con la adjudicación de 13.463 hectáreas de tierra, y sólo 132 proyectos productivos con recursos desembolsados para 198 beneficiarios. Frente a dichos resultados, además, el MADR no presentaba información que permitiera conocer las dimensiones reales de la demanda. Sin embargo, era claro que se trataba de unos alcances totalmente marginales en términos de política de atención, si se tiene en cuenta que a 2005 se encontraban registradas en el Sistema Únco de Registro, SUR, poco más de 1,6 millones de personas, es decir, cerca de 356.000 hogares. En términos generales, puede afirmarse que las acciones del Estado en materia de tierras en Colombia están centradas en dos campos fundamentales. El primero de ellos está constituido por las acciones que se adelantan en el marco de Acción Social - PPTP, y el segundo por las acciones que se desarrollan a través del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder). 75 Corte Constitucional. Sala segunda de revisión. Auto 233 de 2007. Seguimiento a la Sentencia T025 de 2004, Bogotá, septiembre de 2007, p. 27. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes En este acápite se estudiarán, entonces, los recursos que se han destinado hacia los programas de tierras de la población desplazada, las familias que han sido beneficiadas de estos programas y el número de hectáreas que les han sido entregadas. Así mismo, se comparan los esfuerzos realizados en esta materia frente a las necesidades existentes, para concluir que el esfuerzo realizado ha sido de carácter eminentemente marginal. La estrategia de atención al desplazamiento forzado en lo que a tierras se refiere y desde la misión y funciones del Ministerio de Agricultura, se concentra alrededor de las siguientes líneas básicas: adquisición y adjudicación de tierras para entregar a la población desplazada, apoyo a proyectos productivos que implican recursos presupuestales, asignación de tierras incautadas por la Dirección Nacional de Estupefacientes y la titulación de baldíos que no conllevan erogación de recursos del presupuesto76. Los recursos De acuerdo con el Incoder, en el periodo 2004-2008, el Gobierno nacional dispuso un aumento considerable de recursos destinados al componente de atención en tierras de la población desplazada. Pasó de un promedio anual de $11.728 millones en el periodo 2004-2005, a un promedio anual de $42.385 millones para el periodo 2006-2008. De este modo se acumuló un esfuerzo presupuestal de $142.706 millones de pesos en el periodo 2004-2008 (Cuadro 17)77. El porcentaje de ejecución presupuestal de estos recursos fue altamente satisfactorio, comoquiera que ascendió a niveles del 99,91%, el 98,56%, 99,84% y el 99,71% durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, respectivamente. 76 La denominación del proyecto presupuestal para acceso a tierras de la población desplazada ha venido cambiando. En el 2004 se denominaba “Subsidio para la conformación de empresas básicas agropecuarias - Intervención directa”; en 2005, “Subsidio integral para la conformación de empresas básicas agropecuarias - Nivel nacional”; en 2006, “Subsidio integral para la conformación de empresas básicas agropecuarias - Atención población desplazada”; en 2007, “Subsidio integral para la conformación de empresas básicas agropecuarias - Nivel nacional - Atención población desplazada”. En el caso de proyectos productivos, se presupuestan recursos específicos a partir de 2006, bajo la denominación “Implementación de proyectos de desarrollo rural – Atención población desplazada”. 77 Los datos presentados por el Incoder difieren de los remitidos por el Departamento Nacional de Planeación, DNP, para los años 2004 ($9.867 millones versus $13.856 millones), 2005 ($8.500 millones versus $5.760 millones) y 2008 ($40.000 millones versus 44.000 millones). 73,02 99,33 6.754 6.800 149.506 109.173 Fuente: Incoder * La denominación de proyecto presupuestal se aclaró en el texto ** De conformidad con lo establecido en la Ley 812 de 2003, art. 24, el monto del subsidio integral incluye el valor de la tierra y las inversiones complementarias Nota: El presupusto 2008 está en ejecución 40.000 98,86 99,71 43.872 3.954 4.000 44.000 99,84 100,00 2.800 43.080 2.800 43.150 98,56 8.378 8.500 13.843 13.856 99,91 71,77 142.706 102.419 40.000 99,80 39.918 40.000 99,83 40.280 40.350 98,56 8500,00 8378,00 99,91 13.843 13.856 Acceso a tierras Apoyo a proyectos productivos Total 2005 Ejec. % Ejec. Aprop. % Ejec. 2004 Ejec. Aprop. Concepto* Cuadro 17. Presupuesto y ejecución presupuestal Aprop. 2006 Ejec. % Ejec. Aprop. 2007 Ejec. % Ejec. 2008 Aprop. Ejec. % Ejec. Aprop. TOTAL Ejec. % Ejec. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Con todo, es preciso señalar que en 2006, de los $40.000 millones presupuestados para compra y adjudicación de tierras, sólo se pudieron adquirir predios por $27.852,4 millones, debido a problemas presentados en los procesos de compra y adjudicación. Los $12.447,6 millones restantes se usaron para celebrar convenios de adquisición con las gobernaciones, el IGAC y Fedelonjas, y se preveía que fueran ejecutados en el 2007. Esta reserva presupuestal fue efectivamente ejecutada en un 98,1%, a través de las gobernaciones. Adicionalmente, en lo que atañe a los $2.800 millones presupuestados para proyectos productivos en 2006, $700 millones se ejecutaron mediante la celebración del convenio con la fundación Colombia Mejor, con destino a la prestación de labores de asesoría y acompañamiento a 1.404 familias desplazadas, beneficiarias de programas de reforma agraria en 58 municipios de 21 departamentos, mediante la formulación participativa de proyectos productivos agropecuarios, trámite de créditos, seguimiento y control a las inversiones y aplicación de capital semilla para la implementación del proyecto. Los $2.100 millones restantes se ejecutaron a través de un convenio con Corpoica, mediante la aplicación de capital semilla para Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes apalancar los proyectos formulados en la fase anterior. Su ejecución presupuestal se culminó al 100% en el 200778. En materia de la ejecución del presupuesto para el año 2008, la información disponible a la fecha permite pensar, bajo la hipótesis de que se concreten los proyectos elegibles, que si bien es factible contar también con un elevado nivel de ejecución presupuestal, la participación de la población desplazada no será muy elevada, a juzgar por los resultados de la primera convocatoria para adquisición de tierras bajo el modelo de demanda que se cerró en marzo. En efecto, del informe presentado por el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural a la Corte Constitucional en agosto de 2008, puede inferirse que del total de los proyectos que resultaron elegibles (212 de los 1.254 presentados), sólo 91 beneficiarán a esta población, y particularmente a 717 familias que podrían adquirir 6.319 hectáreas con un subsidio de $19.966 millones. De esta suma, el 80% cubrirá el valor del predio y el 20% restante constituirá capital semilla para financiar el 30% del valor de los proyectos productivos. A este respecto, sin embargo, conviene señalar que el Gobierno nacional abrió una segunda convocatoria en el segundo semestre del año, exclusivamente para población desplazada por la violencia, por un valor de $10.000 millones, lo cual podría elevar de manera importante la participación de la población en referencia en el proceso de adjudicación de tierras79. En este punto conviene destacar de nuevo las dificultades, que al menos para la población desplazada, en su momento se presentaron para cumplir con los requisitos del decreto 4984 de 2007, reglamentario de la Ley 1152, hoy declarada inexequible. De una parte, debe tenerse en cuenta que de los proyectos presentados a la primera convocatoria sólo el 38% correspondió a familias desplazadas, y que los proyectos elegibles de esta población sólo representaron el 7,3% de los presentados. Otra forma de observar el mayor énfasis reciente en la atención a la población desplazada en materia de tierras resulta de la comparación de los recursos destinados a esta finalidad en el periodo comprendido entre 1995 y octubre de 2004, los cuales fueron estimados por el Departamento Nacional de Planeación en $0,87 78 Esta información difiere de la presentada anteriormente por el DNP, según la cual sólo se habían ejecutado recursos por $1.485 millones, habiéndose constituido una reserva presupuestal por la suma restante, es decir, por $1.315 millones. 79 Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Gestión pública y política de tierras para la población desplazada por la violencia. Balance, Informe presentado a la Honorable Corte Constitucional de Colombia, agosto de 2008, pp. 21, 25 y 55. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado billones (a pesos de 2005), frente a las previsiones de recursos para el lapso comprendido entre los años de 2007 y 2011, que ascenderían a cerca de $1,0 billones (a pesos del 2005)80. En este sentido, el promedio anual de recursos se eleva de cerca de $0,086 billones a una cifra del orden de $0,20 billones, entre los dos periodos en referencia. Los beneficiarios El Departamento Nacional de Planeación, con base en las cifras de Incoder, sostiene que entre enero de 2002 y enero de 2007 se beneficiaron del programa de adjudicación de tierras 2.797 familias de población desplazada, que recibieron 38.411 hectáreas. Estas cifras representan el 52,3% y el 48,3% del total de beneficiarios y hectáreas adjudicadas en este lapso, respectivamente. De igual forma, indica que como producto de la extinción de dominio entre el 2004 y enero de 2007 se entregaron 15.229 hectáreas a 732 familias desplazadas, lo que indica que, como consecuencia de esta política, la población en situación de desplazamiento forzoso se benefició en este lapso del 39,6% de las hectáreas entregadas. Finalmente, el Instituto señala que a enero de 2007 existían 77 proyectos productivos en 17.975 hectáreas81. Por su parte, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de acuerdo con las estadísticas agropecuarias de mayo de 2008, señala que, sin incluir la titulación de baldíos, en el periodo comprendido entre agosto de 2002 y diciembre de 2007, 5.216 familias desplazadas se han beneficiado del programa de adjudicación de tierras, las cuales han recibido un total de 60.405 hectáreas por un valor de $89.504 millones. De esta forma, la participación de la población desplazada en el total de adjudicaciones adelantadas por el Gobierno nacional en esta etapa ascendió al 57%, en términos de familias beneficiadas, al 49% de las hectáreas entregadas y al 65% del valor de dichas hectáreas. Las cifras del Ministerio revelan también la tendencia ascendente que se ha venido presentando en la adjudicación de tierras a los desplazados, comoquiera que en los años 2006 y 2007 se concentró el 78,3% del área entregada a esta población durante el periodo en referencia (Gráfico 16). 80 Ibíd., pp. 14 y 17. 81 Respuesta del DNP al requerimiento de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre el Desplazamiento Forzado, Numeral 12, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, 2007. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Gráfico 16. Consolidado adjudicación de tierras 2002 - 2007 60,000 48.159 50,000 40,000 30,000 20,000 10,000 0 24.914 20.868 18.403 11.052 9.524 372 14 105 1.721 119 857 591 7.332 6.603 554 1.498 2.460 2002 2003 2004 2005 2006 2007 Valor Familias Hectáreas Fuente: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Estadísticas Agropecuarias, Mayo 2008. Nota: No incluye titulación de baldíos. En materia de titulación de baldíos, el Incoder sostiene que, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 387 de 1997, los decretos 2007 de 2001 y el 250 de 2005, de los 24.055 títulos expedidos a colonos a nivel nacional entre agosto de 2002 y diciembre de 2007, se han legalizado 1.415 a igual número de familias, con un área de 42.368 hectáreas, en zonas con declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento, y que se han titulado un total de 17.523 hectáreas a personas que solicitaron protección al Incoder (ruta de protección individual). En este sentido, se considera que la legalización de títulos en zonas con declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento, si bien constituye una labor encomiable, al garantizar a los colonos la seguridad jurídica de sus tierras, no puede considerarse como una titulación a favor de la población desplazada. Por el contrario, la titulación de baldíos a personas que solicitaron protección de sus tierras al Incoder, en el marco de la ruta de protección individual, sí constituye una acción que claramente beneficia a la población en situación de desplazamiento forzado. En consecuencia, las cifras del Cuadro 18 del Ministerio de Agricultura deberían ser corregidas para reflejar este hecho, de manera tal que las hectáreas adjudicadas o tituladas a la población desplazada fueran 77.829 y no 60.405. En estas circunstancias, la participación de la población desplazada en el total de hectáreas adjudicadas o tituladas en el periodo en referencia sería del 3,4% y no del 2,6%. 5.216 40.178 22.825 n.d. 1 483 68.703 Es importante recalcar que buena parte de las adjudicaciones de tierras no ha contemplado en su proceso la observancia de los principios de dignidad –aptitud de los predios e infraestructura para su habitabilidad y establecimiento de proyectos– , voluntariedad –decisión autónoma sobre el lugar en donde reubicarse, sobre los proyectos y sobre los demás beneficiarios conjuntos–, asociatividad y seguridad –física y jurídica–82. Para el caso de los predios obtenidos a través de procesos de extinción de dominio, las adjudicaciones a las que no les antecede una sentencia 340 15.488 15.458 82 Fuente: Ministerio de Agricultura. 2008. 9458 395.578 296.314 7.977 305.503 11.463 538.750 3.935 607.113 939 150.869 143 8.859 60.405 955.019 1.251.897 21.924 9 4.874 2.294.128 2.460 5.616 640 n.d. 24.914 86.576 33.183 5.257 1.498 10.898 2.752 n.d. 18.403 489.307 89.568 5.882 534 7.891 7.032 n.d. 1 6.603 163.686 361.330 7.123 9 591 9.861 1.011 n.d. 9.524 188.445 105.309 2.225 119 4.436 3.422 n.d 857 19.800 275.211 447 14 1.476 7.968 n.d 105 7.205 387.278 990 Desplazados Campesinos Afrocolombianos Indígenas Profesionales Reincorporados Acceso a tierras Familias Familias Familias Familias Familias Familias Has. Familias Has. 2003 Ag - Dic 2002 Tipo de beneficiario Cuadro 18. Adjudicación de tierra por tipo de beneficiario Has. 2004 Has. 2005 Has. 2006 Has. 2007 Has. Total EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Al respecto, se puede consultar el fallo del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de febrero 13 de 2007, que se encuentra en revisión ante la Corte Constitucional. Éste se origina en una tutela interpuesta por algunos beneficiarios de la adjudicación del predio Cristalina, en Jerusalén (Cundinamarca), el cual no reunía las condiciones de dignidad, razón por la cual se les impuso la decisión de que se reubicarán en el predio Sanandra y Samaria en el Valle, el cual se había adjudicado conjuntamente a población desplazada y población reinsertada, sin que se hubiesen adelantado los correspondientes estudios de seguridad que garantizaran la vida e integridad de los destinatarios. Tomado de Salinas, Y. Derecho a la propiedad y posesiones de las víctimas. Retos para la reparación de las víctimas del delito de desplazamiento forzado. Informe final Mesa de Expertos, Codhes, Bogotá, mayo de 2008, p. 11. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes en firme son contrarias al principio de seguridad jurídica y material de la tenencia del bien, por cuanto se constituyen en escenarios generadores potenciales de circunstancias de re-victimización, agudizadas en aquellos casos en los que no se adoptan medidas para la reubicación83. Estos puntos han sido compartidos por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que adoptó modificaciones de orden legislativo tendientes a subsanar dichos hechos. Los recursos frente a las necesidades Si bien es cierto que el Gobierno nacional ha realizado un esfuerzo presupuestal importante, particularmente durante los años 2006 y 2007, y planea aumentar de manera considerable el presupuesto para el periodo 2007-2011, no lo es menos que los recursos ejecutados y los presupuestados para el futuro constituyen un aporte eminentemente marginal a la solución de la problemática de tierras de la población desplazada. Y muy especialmente frente al derecho a la restitución que ésta tiene con respecto a los bienes que le fueron despojados o que tuvo que abandonar de manera forzada. Con base en la adjudicación de tierras realizada entre los años 2002 y 2007, y haciendo uso de algunos supuestos, podría afirmarse que, entre los años 1994 y 2007, se pudieron haber beneficiado del programa de adjudicación de tierras una cifra ligeramente superior a las 13.000 familias (se desconoce el número de beneficiarios de la titulación de baldíos) que habrían recibido un total de 180.275 hectáreas84. Esta cifra indica que el esfuerzo del Gobierno en esta materia ha sido 83 Es el caso de los predios Guasimal, Ayapel, Córdoba y la Uribia, en el Cesar, los cuales fueron relacionados a la Corte como parte de las adjudicaciones de tierras. Además, en varios casos se presentan enfrentamientos entre los administradores y los destinatarios de dichos predios, con las familias desplazadas a las que se les adjudica –predio La Jagua y las Catas, Ayapel, Córdoba–, Ibíd., p. 12. 84 Estas cifras parten del supuesto de que los promedios anuales de familias desplazadas beneficiadas con adjudicación de tierras y de hectáreas anuales entregadas en el periodo 2002-2007 hubieran sido idénticos a los registrados entre los años 1994 y 2001, sin considerar aquéllos correspondientes a la titulación de baldíos y la extinción de dominio. Estos promedios anuales fueron de 876 familias y 10.554 hectáreas. Los promedios se calcularon con base, de una parte, en la información del Incoder para el periodo comprendido entre enero de 2002 y enero de 2007; y de otra, con las cifras de este Instituto para el periodo que va de agosto de 2002 a diciembre de 2007. Para determinar el promedio del periodo se supuso, en primer lugar, que durante el mes de enero de 2007 no se hubieran entregado tierras a la población desplazada, con lo cual –con base en la información del Incoder incluida en la respuesta de Planeación Nacional al requerimiento de información de la Comisión de Seguimiento– se tendrían las cifras correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2002 y diciembre de 2006 (2.797 familias y 38.411 hectáreas). A estas cifras se agregaron EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado eminentemente de carácter marginal, puesto que, de acuerdo con los resultados de la II Encuesta Nacional de Verificación adelantada por la Comisión de Seguimiento, el delito del desplazamiento forzado trajo como consecuencia el despojo o el abandono forzado de cerca de 5,5 millones de hectáreas, como se señaló anteriormente. Políticas públicas de prevención del despojo y de protección de tierras forzadas a dejar en abandono Las políticas públicas vigentes para la prevención del despojo y para la protección de las tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono, que ha desarrollado el Estado colombiano, son básicamente las originadas con la implementación del Decreto 2007 de 2001, cuyas normas relativas a protección habían adquirido fuerza de ley al ser incorporadas al Estatuto de Desarrollo Rural85. El propósito de las estrategias y mecanismos consagrados en esta normatividad es, en primera instancia, establecer medidas que permitan evitar que se produzca el despojo o la apropiación por medios violentos e ilegales de las tierras y bienes de la población desplazada o en riesgo de desplazamiento. Este procedimiento se define principalmente en la aplicación de acciones cautelares por parte de las autoridades las correspondientes a las familias de población desplazada beneficiadas y las hectáreas entregadas durante el año 2007, de acuerdo con las estadísticas agropecuarias (2.460 familias y 24.914 hectáreas). De esta forma, se tiene que durante los años 2002 a 2007 el número de familias beneficiadas ascendió a 5.257 y el de hectáreas entregadas a 63.325. En estas circunstancias, el promedio anual de familias beneficiadas con la adjudicación de tierras y el del número de hectáreas entregadas ascienden a 876 familias y 10.554 hectáreas. Así, en un lapso de 14 años se beneficiaron 12.264 familias que recibieron 147.756 hectáreas. Si a estas cifras se agregan las de las familias beneficiadas en desarrollo de los programas de extinción de dominio y titulación de baldíos, se encontraría que la población en situación de desplazamiento forzado se ha beneficiado con 180.275 hectáreas, que han sido entregadas a un número de familias ligeramente superior a 13.000. Cabe señalar que el haber supuesto que durante el periodo 1994-2001 los promedios anuales de familias beneficiadas y hectáreas entregadas fueran idénticos a los del lapso 2002-2007 sobrestima las realizaciones del programa de adjudicación de tierras, pues, como se ha mostrado, en los últimos años se ha aumentado de manera significativa el presupuesto destinado a este fin. 85 Es necesario anotar que, como parte de estas tareas, el Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada desarrolló e impulsó un importante proceso de capacitación a funcionarios del sistema de Notariado y Registro, y demás funcionarios de las entidades involucradas en los procedimientos de las rutas de protección. Adicionalmente, hasta el momento ha venido llevando a cabo investigaciones a profundidad en relación con patrones de pérdida de bienes patrimoniales, y proyectando e identificando estrategias y el diseño de herramientas jurídicas y administrativas orientadas a la protección de estos bienes, de cara a eventuales procesos de reparación y restitución. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes locales, orientadas a impedir la realización de cualquier tipo de acto jurídico de orden contractual o donativo sobre las tierras y los bienes que las personas u hogares desplazados o pobladores en riesgo de desplazamiento tengan a título de propiedad, posesión, ocupación o mera tenencia. A su vez, la certeza de que se produzca la aplicación de estas medidas opera como un desestímulo a las acciones que generan el desplazamiento, pues al hacer inviable la posibilidad de que terceros accedan a las tierras y a los bienes, el desplazamiento se constituye en un mecanismo poco útil para los actores armados ilegales. A más de cuatro años del inicio del Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, el Gobierno nacional señala que se ha alcanzado una cifra de protección de tierras del orden de 2.997.661 hectáreas. Esta cifra corresponde a 91.701 predios con medidas de protección aplicadas, 25.637 de los cuales se relacionan con derechos de propiedad, posesión, ocupación o mera tenencia de personas u hogares que individualmente solicitaron su protección; y 66.334 con solicitudes bajo la ruta de la protección colectiva. De acuerdo con la información que se reporta, la protección de dichos inmuebles beneficia a 83.891 personas, 21.449 asociadas a solicitudes a través de la ruta individual, y 62.442 a través de la ruta colectiva86. Ahora bien, como lo ha anotado la Comisión de Seguimiento en anteriores informes, debe aclararse que, dentro de la cifra consolidada de protección presentada por el Gobierno nacional, son incluidas no sólo aquellas acciones de protección originadas en solicitudes de población desplazada, sino que también –y en un porcentaje significativo– están relacionadas con medidas de protección de tierras en propiedad, posesión, ocupación o mera tenencia de personas y hogares en riesgo de desplazamiento. En este sentido, podría afirmarse que se han producido importantes acciones en el ámbito de la prevención, pero que aún es amplia la brecha con las acciones de protección que se requieren, a juzgar por las que demandaría una cifra de tierras despojadas o forzadas a dejar en abandono por población desplazada, como la que se estima con base en la II ENV-2008, la cual, en todo caso, supera los 5,5 millones de hectáreas. Adicionalmente, durante la vigencia del EDR se identificaron dificultades y obstáculos al momento de hacer efectivas las disposiciones del Decreto 2007 de 2001 acogidas enla normativa, especialmente por cuanto el diseño institucional que sostiene el sistema de catastro y registro no se adecúa a los requerimientos defini86 Ésta es la información contenida en el informe presentado por el Gobierno nacional a la Corte Constitucional en respuesta a las disposiciones del Auto 1337 de 2008. Ver documento: Política pública, octubre de 2008, pp. 13-16. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado dos con la extensión de la protección a las calidades jurídicas de posesión, ocupación y mera tenencia, antes no contempladas dentro de lo formal administrativo para efectos del registro. Efectivamente, si bien con la expedición del Decreto 768 de 2008, el Gobierno nacional reglamentó el procedimiento a seguir para la protección de los bienes y los territorios abandonados a causa de la violencia, relacionada con la medida de protección individual incorporada en la Ley 1152 de 2007, se presentaron dificultades de orden operativo y administrativo en aspectos relacionados con la gestión y aceptación de las solicitudes de protección. Estos problemas se asocian principalmente a la ausencia de sistemas de información fiables y al desarrollo de estrategias y mecanismos de coordinación interinstitucional. De otra parte, también es importante reiterar que no se conocen registros oficiales sobre acciones efectivas o plenamente consolidadas sobre restitución de los bienes objeto de protección. A decir verdad, tal y como lo señaló la Comisión de Seguimiento en su sexto informe a la Corte Constitucional, constituir acciones o procesos de restitución de los bienes protegidos o con vocación de serlo no se consagra como propósito de la política pública vigente. Anotaciones sobre la política pública de reparación En el país las discusiones sobre la reparación de las víctimas del conflicto armado interno, así como las disposiciones y acciones estatales que en un marco de justicia transicional se han orientado en esta dirección, han apuntado a la naturaleza y al contenido de las reparaciones que se proponen, a su tasación y a los procedimientos que a través de la legislación se determinen para llevarlas a cabo. La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) señaló la necesidad de diseñar y poner en marcha un Plan Nacional de Reparaciones (PNR) de carácter administrativo, atendiendo, entre otros aspectos, a las experiencias internacionales en la materia. La CNRR fundamentó su propuesta en la idea de que un plan de esta naturaleza tendría la vocación de garantizar la integralidad de la reparación, y podría ser formulado con la participación activa de las víctimas, y que su ejecución se realizaría de manera gradual y progresiva teniendo en consideración el patrón de violaciones a los derechos humanos y la gravedad de las mismas, el perfil socioeconómico y cultural de las víctimas que serían reparadas, la capacidad institucional y la disponibilidad de recursos financieros87. 87 Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Plan Nacional de reparaciones. Justificación y marco conceptual. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Uno de los elementos de la iniciativa del PNR lo constituye el Decreto 1290 de 2008, mediante el cual se creó el Programa de Reparación Individual por vía administrativa para las víctimas de los grupos armados organizados al margen de la ley. Desde su formulación la normativa ha generado controversias, especialmente en relación con la exclusión de cierta tipología de víctimas y con los procedimientos y la naturaleza de las reparaciones que se plantearon. De manera específica, de acuerdo con el decreto, la indemnización solidaria definida para la reparación de las personas y hogares víctimas del delito de desplazamiento consiste en un subsidio de vivienda, entregado de manera progresiva al conjunto de hogares registrados. Es decir, mientras para los otros tipos de afectaciones se generan indemnizaciones de carácter individual, la unidad que considera el decreto para indemnizar en el caso de la población desplazada son los hogares, en el entendido de que un subsidio de la índole planteada beneficia a todo el grupo familiar. Frente a estas circunstancias, y con origen en una demanda de inconstitucionalidad formulada frente a algunos artículos de la Ley 975 de 2005, entre ellos el 47, cuyo inciso segundo dicta que “los servicios sociales brindados por el gobierno a las víctimas, de conformidad con las normas y leyes vigentes, hacen parte de la reparación y de la rehabilitación”, la Corte Constitucional definió en jurisprudencia reciente que dicha disposición “resulta contraria al goce efectivo del derecho fundamental de las víctimas a la reparación integral por los delitos cometidos por los destinatarios de la Ley 975 de 2005”. Consideró la Corte que: no puede confundirse la prestación de los servicios sociales que el Estado debe brindar de manera permanente a todos los ciudadanos sin atender a su condición y la atención humanitaria que se presta en forma temporal a las víctimas en situaciones calamitosas, con la reparación debida a las víctimas de tales delitos, que comprende tanto el deber de procurar que sean los victimarios quienes en primera instancia reparen a las víctimas, como de manera subsidiaria sea el Estado quien deba asumir esa reparación en caso de renuencia de los victimarios o insuficiencia de la reparación brindada por éstos88. La Corte considera evidente que los servicios sociales que se prestan a las víctimas no guardan correspondencia con los contenidos de la reparación integral, enunciados en la misma Ley 975 de 2005, a saber: la restitución que propende por regresar a la víctima a la situación anterior a la comisión del delito; la indemnización, que compensa los perjuicios causados por el mismo; la rehabilitación, tendiente a la recuperación de las víctimas que sufren traumas físicos y sicológicos 88 Corte Constitucional. Comunicado de prensa No. 53, del 4 de diciembre de 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado como consecuencia del delito, y la satisfacción o compensación moral, que busca restablecer la dignidad de la víctima y difundir la verdad sobre lo sucedido”. Por estas razones no es posible, según la Corte, entrar a establecer que los servicios sociales a los que hace referencia el inciso 2 del artículo 47 de la Ley de Justicia y Paz hacen parte de la reparación y rehabilitación debidas a los afectados por la comisión de los delitos llevados a cabo por los destinatarios de dicha ley, ni recortar o excluir ninguno de sus componentes. En este caso se desconocería su derecho a la reparación integral, a la que aluden los numerales 6 y 7 del artículo 250 de la Constitución Política de Colombia. La decisión adoptada por el alto tribunal es coherente con los razonamientos y conceptos aportados al respecto por la Comisión de Seguimiento en varios de sus informes. La Comisión ha señalado que es equivocado catalogar como reparación per se la entrega de un subsidio de vivienda a la población desplazada. Ello básicamente por dos razones. La primera es que la entrega de subsidios de vivienda representa una acción específica asociada al desarrollo de políticas sociales por parte del Gobierno nacional, que tienen su título en las responsabilidades que éste asume con la población de más escasos recursos y la superación de sus condiciones de vulnerabilidad, mas no en la reparación por el daño infligido. De este modo, el Gobierno no estaría haciendo cosa distinta a utilizar recursos proyectados para cumplir con sus obligaciones de política social en vivienda, para satisfacer las que ha llamado sus obligaciones “subsidiarias” en la reparación de las víctimas. Tan claro es que estos subsidios son, en esencia, un componente de la política social, que el Gobierno nacional, según el Decreto 1290, no le brindaría “indemnización solidaria” consistente en subsidio de vivienda a aquellos hogares desplazados que ya la hayan recibido vía política social. Un segundo razonamiento expuesto por la Comisión se relaciona con el carácter realmente restitutivo de la acción en situaciones concretas. Es decir, si bien en algunos casos se presentó pérdida de vivienda propia, en gran parte se trata de una población postergada en sus derechos, e incluso afectada en ellos desde antes del desplazamiento, lo cual determina que en cada circunstancia la medida tendrá un efecto diferente. A esto debe agregarse que, ni siquiera en aquellos casos en los que hubo pérdida de la vivienda por parte del hogar desplazado, se trataría de restitución y con ello de reparación, en particular porque , al menos en lo que refiere a la política de vivienda vigente, la medida no entrega el valor de una solución integral de vivienda, sino que además depende de la adquisición de un crédito que genera endeudamiento para la víctima. Tampoco atiende a la calidad y dimensiones de lo perdido, sino que responde a un valor estándar. Adicionalmente, a diferencia del Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes resto de víctimas cobijadas por la medida, los desplazados no recibirán un monto o un recurso que puedan destinar libremente, sino que se ven supeditados a orientarlo a la adquisición de vivienda. Así las cosas, en el mejor de los casos se podría hablar de una medida con carácter compensatorio que no restitutivo. De cualquier manera, es importante anotar que las consideraciones y la interpretación expuestas por la Corte, coincidentes con las formuladas por la Comisión en relación con el carácter de los servicios sociales otorgados por el Gobierno a las víctimas del conflicto, pueden ser aplicadas al análisis de otro tipo de políticas y beneficios, especialmente cuando se trata de identificar el carácter reparativo o no de las medidas adoptadas. Para el caso de la política de acceso a tierras, muchos serían los elementos a tener en cuenta a la hora de evaluar su carácter reparativo, incluyendo aquellas condiciones objetivas de la situación particular, y aquellas que sobrevienen como efectos adversos previsibles de las medidas de acceso. Recientemente la Corte Constitucional ordenó al Incoder, a través de una decisión en sede de tutela, que en un plazo no superior a cuatro meses reubicara a 17 familias desplazadas que habían sido beneficiadas con la adjudicación de tierras en una finca en el departamento de Cundinamarca, por considerar que dicho predio no ofrecía a los desplazados condiciones de subsistencia digna ni aseguraba su estabilización socioeconómica89. Lo anterior para recalcar que, pese a que en términos generales el concepto de restitución que se acoge, desde el marco internacional de los derechos humanos y del derecho a la reparación, consiste en devolver al afectado a la situación anterior, la Comisión ha sido enfática en introducir al debate una perspectiva más amplia, acorde con los derechos y los principios democráticos, que atiende al carácter transformador del estado de cosas, que pueden adoptar las medidas de reparación en su aplicación. En lo relativo a la reparación desde el marco internacional de los derechos humanos, se ha avanzado en una perspectiva más amplia en la que se incorpora –además de elementos ampliamente reconocidos como la restitución, la rehabilitación, la indemnización, la satisfacción, y las garantías de no repetición– el reconocimiento de otras afectaciones, como el daño a lo que se denomina “proyecto de vida”, el daño a las condiciones de existencia y el daño fisiológico. De este modo se consolida cada vez una dimensión integral de la reparación como derecho. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha ampliado el horizonte del campo de la reparación al introducir el concepto de daño al proyecto de vida, y diferenciarlo del daño emergente y el lucro cesante propios de la indemnización. Ha dicho la CIDH que el daño al proyecto de vida no corres89 Ver “Desplazados sin tierras útiles”, El Espectador, sección judicial, 7 de enero de 2009. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado ponde a la afectación patrimonial directa e inmediatamente derivada de los hechos –elemento característico del daño emergente–. Tampoco se puede confundir con el lucro cesante, pues “mientras éste se refiere en forma exclusiva a la pérdida de ingresos económicos futuros, que es posible cuantificar a partir de ciertos indicadores mesurables y objetivos”, resarcir el daño al proyecto de vida “atiende a la realización integral de la persona afectada, considerando su vocación, aptitudes, circunstancias, potencialidades y aspiraciones, que le permiten fijarse razonablemente determinadas expectativas y acceder a ellas”90. La noción del daño al proyecto de vida, ha dicho la CIDH, se edifica “en torno a la idea de realización personal y tiene como referencias diversos datos de la personalidad y el desarrollo individual, que sustentan las expectativas del individuo y su capacidad para acceder a ellas”. En las circunstancias de calificación del daño al proyecto de vida, la racionalidad o razonabilidad de esas expectativas opera como límite. El concepto de realización personal, al que se asocia el concepto de proyecto de vida, “se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”91. A su vez, estas opciones son la expresión y garantía de la libertad. El proyecto de vida “sólo implica una situación probable –no meramente posible– dentro del natural y previsible desenvolvimiento del sujeto, que resulta interrumpida y contrariada por hechos violatorios de sus derechos humanos”92, que transformaron drásticamente el curso de su vida, variando ostensiblemente las circunstancias bajo las cuales se desarrollaba. En este sentido, el daño al proyecto de vida debe entenderse como una “expectativa razonable y accesible que implica la pérdida o el grave menoscabo de oportunidades de desarrollo personal, en forma irreparable o muy difícilmente reparable”. Como sustento al deber de reparación por daño al proyecto de vida, la Corte resaltó que en estos casos “la alteración de la vida ocurre en forma injusta y arbitraria, con violación de las normas vigentes y de la confianza que (la víctima, en su calidad de persona sujeta a determinada jurisdicción nacional, ciudadano de un Estado o miembro de una comunidad nacional) pudo depositar en órganos del poder público obligados a protegerla y a brindarle seguridad para el ejercicio de sus derechos y la satisfacción de sus legítimos intereses”93. 90 Corte Interamericana de Derechos Humanos. “Caso Loayza Tamayo”. Reparaciones. 91 Ibíd. 92 Ibíd. 93 Ibíd. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Advierte la CIDH que si bien la reparación por el daño ocasionado al proyecto de vida implica una indemnización, no se reduce a ella. Según su concepto, esta reparación puede aparejar otras prestaciones o compensaciones, como beneficios de carácter académico, laboral, etcétera, orientadas a restablecer el proyecto arruinado por las violaciones perpetradas desde una perspectiva de aproximación a la reparación en el ideal de la restitutio in integrum. Con todo, en otros casos la Corte ha considerado que la “pérdida de chance” de mejorar los futuros ingresos, debe estimarse a partir de un perjuicio cierto con suficiente fundamento para determinar la probable realización de dicho perjuicio94. Principales obstáculos para la restitución de los bienes de las víctimas del desplazamiento forzado El análisis de las circunstancias y condiciones hasta ahora descritas permite identificar serios obstáculos para la restitución y la protección de las tierras, las viviendas y el patrimonio abandonados por o despojados a la población desplazada. A juicio de la Comisión, es posible clasificar estos obstáculos en tres grandes grupos: de orden fáctico, de orden legal y normativo, y de orden institucional. Esta sección está dedicada a la identificación y análisis de dichos obstáculos, partiendo del presupuesto de que es preciso superarlos para emprender con éxito una verdadera política de restitución de tierras a la población víctima del desplazamiento forzado, y para protegerla del despojo de tierras en el futuro. Obstáculos de orden fáctico Como obstáculos de orden fáctico deben entenderse aquellas situaciones de hecho, adversas a las posibilidades efectivas de restitución, como: i. la ausencia de condiciones de seguridad para los desplazados en los lugares de expulsión en donde se encuentran ubicadas las propiedades objeto de despojo o abandono, y ii. los diferentes conflictos sobre la propiedad que pueden generarse entre las víctimas y otras víctimas, o entre las víctimas y terceros poseedores, como resultado de la falta de seguridad jurídica y de protección de los derechos ejercidos sobre las tierras. 94 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia “Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri”, y “Caso Cantoral Benavides”. Reparaciones (art. 63.1, Convención Americana sobre Derechos Humanos), 3 de septiembre de 2001, serie C, No. 88. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En cuanto a lo primero, de acuerdo con los resultados de la Encuesta Nacional de Verificación ENV-2007 adelantada por la Comisión de Seguimiento, sólo el 3,1% de los grupos familiares desplazados desearía regresar a su sitio de origen, mientras que el 76,4% desearía permanecer en su lugar de asentamiento actual, el 6,7% reubicarse en otro municipio, el 2,7% salir del país y un considerable 11% no habría decidido qué hacer. En total, un 86% de los hogares familiares no retornaría, al menos por ahora y hasta que no hubiera garantías de seguridad y de estabilización económica, a sus lugares de origen. La falta de disposición para regresar se fundamenta, en un 69,2% de los casos, en la creencia o la convicción de que se mantienen las causas que originaron su desplazamiento, en un 6,3% obedece a las condiciones de vida con las que contaría en el lugar de expulsión, en un 2,2% a la falta de un lugar al cual llegar, y en un 2,3% a la imposibilidad de encontrar oportunidades de empleo. Como se observa, las condiciones de inseguridad determinan en un 69% de los casos la renuencia al retorno de los grupos familiares desplazados. Esta percepción no es infundada, así como tampoco lo son las razones adicionales que justifican la ausencia de intención de retorno. Sólo a manera de ejemplo, puede traerse a colación el caso del retorno de la comunidad de El Salado (Bolívar). En febrero del año 2000, cerca de 400 personas se desplazaron de este corregimiento y sus veredas aledañas, tras una incursión de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), que culminó con la tortura y muerte de aproximadamente 100 personas. Dos años después se produjo el retorno, el cual contó incluso con la emisión de una resolución defensorial95. Actualmente, el incumplimiento de los compromisos estatales es patente, y el acompañamiento permanente de la fuerza pública, pese a constituirse en el alivio para algunas necesidades de la población, ha generado ataques de la guerrilla de las FARC contra miembros de la comunidad (asesinatos y desapariciones), y con ello nuevos desplazamientos. Aun cuando el retorno se contemple como una opción, como es el caso manifiesto de las comunidades afrocolombianas, la amarga experiencia de los retornos ha creado una gran desconfianza en la población desplazada. Hasta el momento no puede asegurarse la existencia de garantías de seguridad para la población desplazada que retorna, y no son pocos los casos en los que el retorno se ha producido de manera espontánea, movido por la necesidad que tiene la población de acceder a insumos básicos como alimentación, agua y albergue, y a costa de poner en riesgo la vida y la seguridad personal y la del grupo familiar. 95 Defensoría del Pueblo, Resolución defensorial 008, “Sobre el proceso de retorno de la población desplazada del corregimiento El Salado - Bolívar”, Bogotá, noviembre de 2002. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes En cuanto a lo segundo, tampoco son claras las alternativas para que la población desplazada pueda efectivamente disponer de sus bienes, ya sea en el retorno o en la reubicación. La complejidad de las circunstancias y la ausencia de condiciones para la restitución se encuentran estrechamente ligadas a la manera como se produjo el despojo o el abandono forzado de los bienes. El recaudo de información en torno al tema, adelantado entre otros por Acción Social - PPTP, han permitido identificar un conjunto de tipologías asociadas al despojo, o a la manera y medios a través de los cuales éste se produce, que pueden resumirse en las siguientes modalidades96: a) Transferencia de derechos de los legítimos titulares viciadas por la fuerza o celebradas bajo intimidación. Por ejemplo: actor armado que obliga a la celebración de escritura pública de compraventa, sin que se pague ningún valor por el inmueble comprado. b) Transferencia de derechos de los legítimos titulares que hayan tenido origen en la presión directa ejercida sobre las partes o en el aprovechamiento de las circunstancias del entorno, y en las cuales se haya pagado un precio, pero éste sea inicuo o irrisorio, o se evidencie una desproporción en las prestaciones. c) Negociaciones celebradas entre particulares encaminadas a la transferencia de derechos reales sobre inmuebles sin el otorgamiento de escritura pública, en la medida en que dichas negociaciones están viciadas por la fuerza o se evidencia una desproporción en las prestaciones que tiene origen en el aprovechamiento de la violencia. Por ejemplo: negociaciones amparadas por la informalidad, venta de posesión a través de cartas que si bien jurídicamente no surten efectos, de facto configuraron la pérdida del derecho. d) Constitución de cualquier tipo de garantías reales o personales mediante intimidación o fuerza. e) Legitimación de derechos a través de instancias administrativas en las que la decisión haya creado, modificado, extinguido o consolidado derechos que tengan origen en conductas de intimidación o violencia. Por ejemplo: titulación a personas diferentes de sus legítimos ocupantes. f) Apropiación de territorios étnicos de facto o a través de títulos con apariencia de legalidad. Por ejemplo: Apropiaciones en los casos de Jiguamiandó y Curvaradó. 96 Acción Social - Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. “Aportes desde la protección de tierras y territorios para la formulación del programa nacional de restitución de bienes a cargo de la comisión nacional de reparación y reconciliación y las comisiones regionales de restitución de bienes”. Documento presentado a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Bogotá, abril de 2008 EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado g) Legitimación de derechos a través de instancia judicial. Por ejemplo: procesos de prescripción adquisitiva de dominio. Así las cosas, la víctima de desplazamiento, al intentar recuperar los bienes despojados o forzados a dejar en abandono, puede verse inmersa en distintas y difíciles situaciones. A continuación se presenta una síntesis de las que pueden ser consideradas como principales: a) El bien abandonado no ha sido objeto de posesión o usurpación por parte de terceros, pero, a juzgar por la forma en que se produjo el desplazamiento y por las circunstancias actuales, no existen garantías de seguridad para que la persona desplazada regrese al lugar de expulsión. En este caso puede suceder que: i. La persona desplazada tenga plena propiedad sobre el bien (escritura pública registrada), su predio tenga vocación silvoagrícola, constituya una o más unidades agrícolas familiares (UAF), y habiendo participado de las convocatorias, no haya sido hasta el momento beneficiaria del subsidio integral de tierras (SIT). De acuerdo con la normatividad vigente, esta persona podría acceder a un proceso de permuta de su predio. ii. La persona desplazada tenga plena propiedad sobre el bien (escritura pública registrada), su predio tenga vocación silvoagrícola, sea inferior a una UAF y no haya sido hasta el momento beneficiaria de un SIT. De acuerdo con la normatividad vigente, esta persona no cumple los requisitos para acceder a un proceso de permuta, y debe participar de las convocatorias para aspirar a un SIT97. iii. La persona no tenga propiedad plena sobre el bien –es decir, que sea un poseedor, un ocupante o un tenedor–. En tal caso, no es candidato a beneficiarse de un proceso de permuta, y deberá aspirar a la adjudicación de un SIT, en caso de que no haya accedido. b) El bien abandonado sí ha sido objeto de posesión por parte de un tercero, y se mantienen las condiciones de inseguridad para la persona desplazada primera poseedora, o para la persona desplazada propietaria plena. Entre las opciones que se presentan son de destacar que: 97 De acuerdo con las disposiciones del Decreto 4984 de 2007, sólo podrán acceder a procesos de permuta aquellas personas titulares de bienes abandonados cuya extensión sea igual o superior a una UAF, que sean de comprobada vocación silvoagrícola. En caso contrario, deberán participar en las convocatorias para acceder a subsidio de tierras. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes i.El bien haya sido objeto de posesión por parte de un tercero, la persona desplazada de ese bien ostente la propiedad plena, pero su propiedad nunca haya sido registrada ante el Incoder o la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), para ser protegida de enajenaciones. Cuenta en este caso el propietario con la acción reivindicatoria o acción de dominio para que el bien le sea restituido, demanda que debe ser interpuesta a través de un abogado y ante el juez civil del circuito que corresponda a la jurisdicción donde se ubique el bien, y que surtirá un proceso de larga duración. ii.El bien haya sido objeto de posesión por parte de un tercero, la persona desplazada de ese bien ostentara una mera posesión, y dicha propiedad nunca haya sido registrada ante el Incoder o la SNR para ser protegida de enajenaciones. Cuenta en este caso el primer poseedor, dependiendo del tiempo que haya transcurrido y del carácter de su posesión (regular o irregular), con la acción de reintegración (que prescribe a los seis meses de iniciada la posesión del tercero), o con la acción posesoria. Ésta se interpone ante los jueces promiscuos municipales; no obstante, si la posesión ha transcurrido por más de un año sin que se establezcan acciones por parte del primer poseedor, no procede la acción posesoria. De otro lado, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 1182, si han transcurrido cinco o más años de posesión, no habiendo títulos anteriores inscritos sobre el bien, ni inclusión del predio dentro de zonas declaradas como de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento consumado, el tercer poseedor puede iniciar, una vez inscrita la falsa tradición, el correspondiente saneamiento y obtener la titularidad. El EDR contemplaba en su artículo 127 que: “en cualquier caso, la prescripción ordinaria, la prescripción extraordinaria, los procesos de saneamiento de la propiedad y los de jurisdicción coactiva, se suspenden en beneficio de los desplazados por la violencia y mientras dure el desplazamiento forzado, y que los notarios y registradores de instrumentos públicos, so pena de incurrir en causal de mala conducta sancionable con la destitución, se abstendrán respectivamente, de autorizar e inscribir escrituras públicas que contengan la transmisión del dominio de dichos predios”. Hoy, las normas del EDR han perdido vigencia. Sin embargo, hay que señalar que la protección a que se alude se hacía factible, siempre y cuando el propietario, poseedor, ocupante o tenedor del predio o territorio, o el Ministerio Público hubieran solicitado la inclusión del mismo en el Rupta, y en tanto que dicha solicitud hubiera sido inicialmente aceptada y el procedimiento siguiera su ruta regular, de manera que lograra establecerse un impedimento para la enajenación por parte de terceros. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado iii.El bien haya sido objeto de posesión por parte de un tercero, la persona desplazada de ese bien ostentara una mera posesión, pero la propiedad haya sido reportada ante el Incoder o la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) para ser protegida de enajenaciones. En este caso, tal y como lo prevé el Decreto 2007, no debería proceder ningún tipo de enajenación sobre el bien. No obstante, la gran dificultad se encuentra en que la infraestructura en la que reposa este nuevo procedimiento ha permitido una cobertura mínima hasta el momento. Se conoce, de acuerdo con los resultados presentados por Acción Social – PPTP, que a la fecha sólo existen 1.200 inscripciones de prohibición de la enajenación98. c) Un tercer grupo de situaciones, como bien se señala, está constituido por aquellos casos en los que los bienes fueron despojados a través de ventas forzadas que pudieron devenir en estafas y/o configurar lesión enorme, así como también de simulaciones en las que se constituyeron escrituras falsas, o se determinaron a través de ventas de cosa ajena, etc. En muchos de estos casos es posible que los bienes hayan sido vendidos nuevamente sin que en estos nuevos negocios haya mediado la coacción. Por ende, para que las personas afectadas puedan obtener la restitución de sus bienes, se requieren complejos y largos procesos judiciales en los cuales habría de probarse el carácter ilegal de los negocios, y deshacerse las sofisticadas cadenas de testaferrato realizadas sobre los bienes. En todo caso, es importante anotar que cualquiera que sea la vía a través de la cual el Estado colombiano garantice la restitución de los bienes de la población desplazada víctima del despojo o el abandono forzado, ésta debe determinarse como la oportunidad para que las víctimas obtengan, en los casos de no haberla ostentado, una titularidad plena de los bienes, y con ello la protección sobre su tenencia. Obstáculos de orden normativo99 En el ordenamiento jurídico colombiano guardan vigencia normas y disposiciones cuya aplicación sería comprensible y aceptable bajo condiciones normales 98 “Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Octavo informe trimestral fase III”, febrero de 2008. 99 En este acápite se retoman las consideraciones y comentarios anotados por Yamile Salinas en torno a los principales obstáculos legales y procedimentales para la restitución de los bienes de las víctimas del desplazamiento en Colombia. Ver, Salinas, op. cit. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes de mercado y seguridad, pero que en un contexto de conflicto de larga duración generan vulneraciones y propician escenarios de impunidad frente al despojo y la usurpación. En efecto, pese a las circunstancias de conflicto armado interno que enfrenta Colombia desde hace más de cuatro décadas, a la permanencia y expansión del narcotráfico, y al surgimiento de nuevas expresiones delincuenciales, en el orden jurídico se mantiene con plena vigencia la aplicación de disposiciones del derecho civil especialmente referidas a la propiedad y los modos de adquirirla, que lejos de constituirse en protectoras y preservadoras de este derecho, representan no sólo condiciones limitantes a su goce legítimo, sino factores que lo vulneran de manera autónoma. Dichas normas han formado y siguen hoy formando parte del conjunto de estrategias y herramientas de las que hacen uso los actores armados, y también narcotraficantes y otros grupos y estructuras delincuenciales para apoderarse de la tierra y los territorios más ricos o de uso promisorio. Así, existe por ejemplo la posibilidad de adquirir el dominio de un bien aun en aquellos casos en los que la posesión sea derivada de la fuerza, el dolo o la violencia (posesión irregular)100, vía la prescripción extraordinaria101. Como explicación de la admisión de este tipo de conductas en un marco de legalidad, algunos autores han expuesto que en este caso “la Ley no protege la mala fe, sino la conducta del poseedor que, con su diligencia, incorpora un bien al proceso productivo, es decir, lo vuelve útil ante la negligencia de su propietario”102. Dicho de otra forma, de acuerdo con la doctrina, la admisión de este tipo de conductas es coherente con la garantía de la función social de la propiedad, por cuanto las “cosas de la naturaleza o que existen en el mundo moderno, a raíz de la intervención humana, tienen que cumplir la función social, que consiste en que esas cosas deben satisfacer las necesidades de quien lo necesite, y si el dueño no las ejerce durante el tiempo que la ley permite, es porque no las necesita y entonces debe suplir la necesidad de otro 100 101 Se entiende por posesión irregular aquélla a la que le falta el justo título o la buena fe, o los dos (art. 770, Código Civil). Son vicios de la posesión: 1) la violencia entendida como una coacción injusta que se ejerce sobre una persona (art. 772, Código Civil), la cual puede ser actual –cuando se arrebata el bien–, inminente –si existe de por medio una amenaza–, o persistente –la cual se ejerce cuando el propietario está ausente y a su regreso es repelido–; y 2) la clandestinidad ante quien tiene derecho a oponerse a ella. Mediante la Ley 791 de 2002 se redujo el término de la prescripción de la acción de 20 a 10 años, al igual que el término para adquirir por posesión irregular. Para la regular se bajó de 10 a 5 años, salvo que se trate de una vivienda de interés social para la cual el término es de 3 años. 102 Velásquez, L.G., Bienes, Bogotá: Temis, 1996, pp. 350-351. Citado en “Conductas aparentemente conflictivas en lo civil y en lo penal”. Tesis de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 2007. Disponible en http://www.javeriana.edu.co/biblos /tesis/derecho/dere4/Tesis-48.pdf EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado sujeto”103. Así mismo, según la doctrina, la posesión irregular se funda también en el hecho de que mientras otra persona no justifique ser el dueño del bien objeto de posesión, la Ley ha de proteger al poseedor (Código Civil, art. 762)104. En todo caso, la posesión como mera relación de hecho “es tan útil para el usurpador como para el propietario”105, y es precisamente esta brecha la que ha sido aprovechada por los usurpadores a lo largo de años de conflicto armado, especialmente en aquellos territorios donde la institucionalidad estatal es precaria y débil. El proceso ordinario que se lleva a cabo en el marco de la jurisdicción civil, y al que debe acudirse para dirimir conflictos de pertenencia, engendra grandes desventajas para las víctimas del despojo violento o el abandono forzado. En primer lugar, porque en todas estas circunstancias juega un papel determinante la ignorancia o el desconocimiento de las víctimas, no sólo con respecto de la estructura legal y judicial que rodea un procedimiento como el aludido, sino en relación con las herramientas jurídicas de las que podría hacer uso. En segundo lugar, porque para las víctimas usualmente existen y persisten serias limitaciones de seguridad y de riesgo sobre su vida e integridad personal, que impiden la comparecencia e intervención cabal en un eventual proceso. De este modo, las condiciones regulares que comporta un proceso ordinario civil para resolver conflictos de esta naturaleza son utilizadas por el usurpador como la más eficaz herramienta de disuasión frente a las víctimas. De otro lado, también se reputa como válida en el ordenamiento la venta de cosa ajena. El artículo 1871 del Código Civil consagra que la venta de cosa ajena vale, “sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida mientras no se extingan por el lapso del tiempo”. Para fines relacionados con este tipo de contrato, es indiferente que el vendedor sea dueño o no del bien, y se reputa válido pues 103 Ibíd., p. 55. 104 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en su sentencia de septiembre 9 de 1999, señaló que “la posesión es la más elocuente manifestación del derecho de dominio, pues mediante ella además de exteriorizarse sus atributos, ordinariamente lo reflejan por cuanto normalmente cada cual posee lo que le pertenece, es decir, el poseedor de una cosa es también su propietario. Por tal razón, la ley le prodiga amparo, como una complementación de la tutela que brinda el derecho de dominio, presumiendo que quien se halla en esa relación de conexidad con las cosas es su dueño, hasta tanto otra persona no justifique serlo”. Por su parte, la Corte Constitucional, en su Sentencia T-494 de 1992, señaló que “la posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo para la adquisición de la propiedad y como tal guarda con este último derecho una conexidad de efectos sociales muy saludables, especialmente en el ámbito del estado social de derecho”. 105 Conductas aparentemente conflictivas en lo civil y en lo penal, op. cit., p. 70. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes apenas constituye el título del cual nace la obligación del vendedor de transferir efectivamente la propiedad dada en venta. Así, tampoco es relevante para la validez del contrato que en dicha transacción se haya obrado de mala fe. En síntesis, según la doctrina, nada impide que una persona venda un bien o una cosa que no le pertenece, en la medida en que posteriormente puede el vendedor adquirirla formalmente de su propio dueño. Para el caso, la justificación de esta figura se asienta en argumentos de orden económico: la “finalidad de dar mayor agilidad al devenir económico en el interior de una sociedad” (la circulación de los bienes)106. Ahora bien, no obstante que con la venta de cosa ajena el vendedor no tenga la capacidad de transferir la propiedad al comprador (nadie transfiere más derechos que los que tiene sobre la cosa entregada), sí puede este último adquirirla a través de la usucapión o prescripción adquisitiva del dominio. También se encuentra la posibilidad de acudir a la denominada acción oblicua de prescripción, la cual permite que un tercero, que aduzca ser acreedor del poseedor o que tenga interés en el bien, acuda a la justicia para alegar la excepción de prescripción o para adelantar la declaratoria de pertenencia107. Es decir, que ejerza derechos del deudor a efectos de que los bienes de éste vuelvan al activo patrimonial y se destinen a satisfacer el pasivo108. Una vez más se está hablando de circunstancias adversas para la protección de los derechos de las víctimas del despojo violento o el abandono forzado de tierras. Es claro que el transcurso del tiempo se constituye para éstas en el riesgo inminente de perder de manera definitiva la propiedad sobre dichos bienes, en la medida en que el mantenimiento de las condiciones de conflicto e inseguridad en las zonas de expulsión y la amenaza que se cierne sobre la vida de cada persona u hogar desplazado van en detrimento de las posibilidades de retorno, y con ello, del desarrollo de acciones formales de recuperación o litigio sobre el bien. Además, tales acciones conducen a procesos largos y difíciles desde el punto de vista probatorio. Similares efectos se atribuyen a la figura de la simulación. Ésta se relaciona con la existencia de contraescrituras públicas en las que “no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz”, y escrituras privadas que alteren lo pactado en las públicas, con fines como ocultar la verdadera naturaleza y las condiciones del negocio, o el precio y/o la identidad de los verdaderos participantes –testaferrato109–. Es importante señalar que en el derecho sustantivo colombiano el 106 Ibíd., p. 10. 107 Ley 791 de 2002. 108 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia de casación del 18 de julio de 1997. 109 Salinas, op. cit., p. 16. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado fenómeno jurídico de la simulación no es tratado en parte alguna, y sólo se hace referencia al mismo en el inciso 2 del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, para determinar la resolución sobre excepciones presentadas en un juicio. Pese a que varias de las conductas relacionadas con la simulación están tipificadas penalmente110, la jurisprudencia la ha admitido como una manifestación de la autonomía de la voluntad privada y de la libertad contractual111, bajo la consideración de que “no es dable pensar que el ocultamiento del genuino fin implica de por sí ilicitud”112. En otras palabras, para la jurisprudencia la simulación de contratos no necesariamente se lleva a cabo por mala fe de las partes contratantes. Algunos tratadistas, sin embargo, han revaluado esa tesis frente a la validez que en todo caso se quiere otorgar a los contratos simulados. Sin rebatir que la generalidad de los contratos tiene el carácter de consensual, el argumento que se trae a colación es que, por excepción, ciertos contratos exigen además del consentimiento, ya una formalidad (contrato solemne), ya una prestación (contrato real). En tal caso, y atendiendo a la doctrina francesa, no se debería admitir, pues, siquiera la posibilidad de la simulación, ni aun la que se denomina lícita en los contratos solemnes, y es que, en efecto, en tales contratos no se puede tener en cuenta la intención oculta de quienes lo celebran, sino la expresión del consentimiento manifestada con arreglo a las fórmulas solemnes o litúrgicas establecidas como una institución de orden público113. Más allá de esta discusión, para las víctimas del despojo violento siguen siendo el proceso probatorio y la imposibilidad de controvertir los factores que se constituyen en obstáculos fundamentales para la restitución. En efecto, es sabido que probar el dolo, el error, o la simulación requiere no sólo de una gran destreza probatoria, sino con mucha frecuencia de abundancia de pruebas114, elementos o 110 Sólo a manera de ejemplo, para algunos autores existe una delgada línea entre la simulación y el tipo penal de estafa. La estafa se tipifica como la obtención de provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error por medio de artificios, lo cual puede hacerse a través de la simulación en los casos en los cuales una de las partes no conoce la escritura privada. Los bienes jurídicos protegidos por este delito son el patrimonio y la buena fe. 111 Corte Suprema de Justicia. Casación de mayo 21 de 1969. 112 Corte suprema de Justicia. Casación civil de mayo 16 de 1968. 113 Rodriguez, E. De la simulación en los contratos solemnes, Academia Colombiana de Jurisprudencia, Documentos. Disponible en http://www.acj.org.co/index.php?mod=eduardo_rodriguez 114 Parra Q. J., Derecho procesal civil. Parte especial, Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, Capítulo II, p. 11. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes medios con los que en la gran mayoría de los casos no cuentan las víctimas del desplazamiento. Las imposibilidades a las que se alude se fortalecen hoy con el efecto previsible de algunas normas expedidas en el marco de la Ley de Justicia y Paz. La jurisprudencia de la Corte Suprema ha diferenciado la simulación lícita de la ilícita (testaferrato)115. En tal sentido ha determinado que “dicho delito continúa perfeccionándose mientras subsista la condición de testaferrato, puesto que el bien jurídico protegido por la norma continúa vulnerándose mientras dure la ilícita simulación”116. Pese a ello, el Decreto 4760 de 2005, reglamentario de la Ley de Justicia y Paz, señala en su artículo 13: Respecto del tercero ajeno al grupo armado organizado al margen de la ley que exclusivamente haya participado en las conductas relacionadas con la adquisición, posesión, tenencia, transferencia y en general con la titularidad de los bienes ilícitos que sean entregados para la reparación de las víctimas, la Fiscalía General de la Nación podrá aplicar el principio de oportunidad. Aun cuando el principio de oportunidad se encuentra consagrado en el artículo 323 del Código de Procedimiento Penal, la disposición no deja de configurar un grave riesgo de impunidad frente a los delitos de despojo de los que han sido víctimas miles de colombianos. La aplicación del principio de oportunidad en un contexto más amplio de beneficiarios fue propuesta por la Fiscalía en 2006, posteriormente retirada, y todo parece indicar que será puesta nuevamente a consideración del Congreso de la República, esta vez intentando abarcar casos de terrorismo117. No siendo suficiente, al testaferrato o simulación ilícita se articula la aplicación de otras herramientas jurídicas del derecho civil, como el pacto de retroventa (el acuerdo mediante el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa, previo pago al comprador de la suma que se determine o del valor)118. 115 116 El segundo caso se configura en el momento en que por medio de contrato, escritura o cualquier otro medio ilegal, un bien pasa a figurar como propiedad de quien realmente no lo es, pues se trata simplemente de una persona que presta su nombre para que figuren en su cabeza bienes que en realidad pertenecen a terceras personas. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de febrero 21 de 2002, Rad. 16867. Magistrado ponente: Herman Galán Castellanos. 117 Ver “Propondrán aplicar el principio de oportunidad en casos de narcotráfico y terrorismo”, Caracol Radio, marzo 26 de 2008. Disponible en http://www.caracol.com.co/nota.aspx?id=568167 118 Salinas, op. cit. p. 16. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Para el caso en consideración, se trata entonces del desarrollo o la activación de las más sofisticadas e indetectables cadenas de transmisión ilícita o fraudulenta de posesiones y de evasión de la justicia, orientadas a la acumulación de riqueza. Estas circunstancias han sido reconocidas por el Gobierno nacional y por la Corte Constitucional. En la Sentencia C-370 de 2006, sobre la constitucionalidad de la Ley de Justicia y Paz, la Corte se refirió al tema afirmando: Como lo señala el Ministerio del Interior y de la Justicia, los grupos armados al margen de la ley y sus cabecillas han acumulado inmensas fortunas o “grandes recursos económicos”. Adicionalmente, como también lo señala el Ministerio, hacen partes de complejas estructuras y organizaciones. En estos casos, como bien lo señalan algunos de los intervinientes, resulta verdaderamente difícil distinguir todos los bienes que han sido fruto de la actividad legal, de aquellos frutos de la actividad ilegal. Usualmente los bienes obtenidos ilícitamente han sido escondidos o trasladados a testaferros o incluso a terceros de buena fe a través de los cuales “lavan” los correspondientes activos119. Pero quizá dentro de este conjunto de normas la más controversial y la que en opinión de los autores de este informe ha adquirido una enorme importancia en el contexto actual, es aquélla que otorga validez a la falsa tradición. Ésta consiste en la inscripción que se hace en el folio de matrícula inmobiliaria de un bien a favor de una persona a quien otra, que carece de dominio sobre el bien o el derecho vendido, le ha hecho acto de transferencia120. En síntesis, se admite la existencia simultánea de un poseedor inscrito y de un poseedor material. En virtud de la reciente Ley 1182 de 2008, el Congreso colombiano ha facultado el saneamiento de la falsa tradición de inmuebles121 a favor de quienes hubiesen inscrito la posesión en los últimos cinco años, a través de un proceso abreviado ante los jueces municipales, en el que, entre otros aspectos, se excluye la presencia de la Procuraduría Agraria122. 119 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-370 de 2006. Magistrados ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis, y Clara Inés Vargas Hernández. 120 Como actos de transferencia se consideran: a) La enajenación de cosa ajena (venta de cosa ajena), y b) la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio (venta de derechos de herencia o derechos y acciones en sucesión, y la posesión inscrita). 121 En el sector urbano para inmuebles que no superen la media hectárea y en el sector rural las diez (10) hectáreas. 122 El Ministerio Público en materia agraria se adelanta ante los jueces del circuito y los agrarios que solamente operan en Cundinamarca y en Antioquia, no obstante el Decreto extraordinario 2309 que creó la jurisdicción agraria en todo el país. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes La Ley 1182 de 2008 es producto de cuatro años de reiterados intentos de un sector del Congreso de la República por aprobar una normativa dirigida de manera específica a sanear la propiedad de bienes adquiridos bajo falsa tradición123. Entre otros aspectos problemáticos del estatuto, pueden señalarse: a) La potestad y la responsabilidad de llevar adelante los procedimientos de saneamiento se deposita en los ya saturados despachos de los jueces promiscuos municipales y civiles del circuito. Esto es preocupante desde todo punto de vista, y muy especialmente en términos de la seguridad de dichos funcionarios locales, expuestos a ser influenciados y/o coaccionados por los grupos armados ilegales u otras estructuras delincuenciales. 123 La primera propuesta fue presentada en 2004, pero no logró ser aprobada. En 2005 los mismos sectores políticos insistieron en la propuesta a través del Proyecto de ley 319, presentado a la Cámara de Representantes. Entre las cuestiones más relevantes, el nuevo proyecto desconocía los principios de contradicción y transparencia, al instituir un procedimiento especial y expedito para sanear la falsa tradición de los bienes; así mismo, otorgaba facultades expresas a los registradores públicos (y no sólo a los jueces) para que adelantaran tal procedimiento, sacrificando un verdadero debate jurídico y probatorio. De igual manera, el proyecto no contemplaba medidas efectivas para impedir que los bienes patrimoniales rurales abandonados por la población desplazada fueran titulados a los actores armados o a sus testaferros. Otro aspecto preocupante del proyecto era que se sustentaba en el sistema de registro y protección de bienes de la población desplazada, a todas luces insuficiente para dar cuenta de la magnitud del despojo y abandono de tierras y otros bienes patrimoniales. En tal sentido, establecía condiciones irrisorias al demandante, como un juramento bajo gravedad sobre el origen, calidad y naturaleza del predio. Pero, de otro lado, imponía trámites que se erigían en grandes obstáculos para la interposición de recursos por parte del oponente, como, por ejemplo, el tener que estar presente en la diligencia de inspección del predio, lo que constituía un riesgo en la medida que obligaba a los desplazados a regresar a las zonas de las que fueron expulsados, y en muchas de las cuales hoy día se mantiene la intimidación armada. La iniciativa contemplaba, además, que los títulos sobre bienes frente a los que previamente se hubieran iniciado procesos administrativos de titulación, extinción, clarificación o deslinde, no fueran susceptibles de ser saneados bajo este procedimiento. Con esta prescripción estarían en riesgo gran parte de los predios habitados por comunidades afrodescendientes que no se encuentran necesariamente englobados en títulos de propiedad colectiva, o aquéllos cuyos procesos de titulación han sido suspendidos. Igual suerte correrían las tierras en las que se han asentado desde hace mucho tiempo grupos de población indígena, las cuales no han sido entregadas bajo procedimientos administrativos, como los que indicaba el proyecto de Ley. La potestad y la responsabilidad de llevar adelante dichos procedimientos se depositaban en los ya saturados despachos de los jueces promiscuos y civiles del circuito, pero también en los registradores públicos, quienes a la postre asumirían la mayor demanda, dada la brevedad y celeridad que el proceso requiere. Esto resulta preocupante desde todo punto de vista, y muy especialmente en términos de la seguridad de dichos funcionarios locales, expuestos a ser influenciados y/o coaccionados por los grupos armados. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado b) Entre los requisitos para que el procedimiento opere, se establece que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco años y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición. Sobre estas dos condiciones, es importante señalar que: a) Si a la fecha se toma en cuenta el término mínimo de cinco años como periodo de inscripción del título, los procesos de saneamiento podrían versar sobre posesiones inscritas de predios despojados del año 2003 hacia atrás. Sólo a manera de ejemplo hay que señalar que los registros oficiales de los años 2001 y 2002 son los que reportan los más altos niveles de desplazamiento en la última década, alcanzando las 343.698 y 392.920 víctimas, respectivamente; es decir, el 28% del total de víctimas de desplazamiento registradas a marzo 31 de 2008. Este porcentaje aumenta ostensiblemente si se toma como corte el periodo 1999-2003124. Para reforzar esta afirmación, basta con revisar la información aportada por Acción Social – PPTP en relación con la proporción anual de eventos de abandono, derivada de los datos de solicitud de protección: el 51,6% del total de predios frente a los que se ha solicitado protección fue abandonado en el periodo 2000-2003125. b)No es de la cultura del poseedor rural tradicional adelantar trámites ante las autoridades encargadas del registro de instrumentos públicos. En la mayoría de los casos, las sucesiones no se tramitan y los inmuebles pasan de generación en generación. De otro lado, lo engorroso y costoso de los trámites ha desestimulado la inscripción, logrando que la mayoría de los poseedores rurales consideren suficiente la elaboración de un contrato, o cualquier otro tipo de documento privado, o la realización de un acuerdo verbal sin formalidades. Estas condiciones son favorables al registro de títulos por parte de los usurpadores o de sus testaferros, y se suman a la imposibilidad que tienen las personas desplazadas de volver y hacer posesión material del bien, debido a los riesgos que naturalmente corren, marcados por el origen violento de su salida. En tal sentido, como ya se señaló, los términos y las condiciones que dispone la Ley de saneamiento favorecen la legalización del despojo que en forma masiva se ha producido en la última década. 124 Cifras tomadas de la página web de Acción Social, www.accionsocial.gov.co con corte a marzo 31 de 2008. 125 “Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. Informe final segunda fase”, Bogotá, marzo de 2008, p. 31. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes c) A juzgar por los requisitos, la población desplazada, despojada violentamente de sus bienes o que se ha visto obligada a abandonarlos, no será amparada en modo alguno por los beneficios de esta ley, principalmente porque uno de los requisitos para el procedimiento es que el solicitante demuestre sobre el bien la “posesión material de manera pacífica y continua”. Como bien se anotó en líneas anteriores, para la gran mayoría de los desplazados son nulas las posibilidades de volver al lugar de expulsión sin que ello represente un riesgo para su vida e integridad personal y la de su grupo familiar. Así mismo, pese a que el EDR contempla la no interrupción de la posesión en los casos en los que se certifique la condición de desplazado del poseedor, las dificultades que se ciernen tienen que ver con el proceso probatorio, el desarrollo regular de la ruta de protección a la que se acoge el poseedor en defensa de su bien, y con la interposición de acciones legales en el sitio de expulsión. Si bien el procedimiento ante las autoridades es gratuito, la demanda para obtener el saneamiento debe interponerse por escrito y mediante abogado inscrito, lo cual genera el pago de honorarios respectivo. Por todos son conocidas las condiciones económicas precarias de la población desplazada. d) De manera infructuosa la ley pretendió sanear parte de los vicios del proyecto que le dio origen, incluyendo esta disposición en su artículo 7: Condiciones de procedibilidad: (…) Que el inmueble no se encuentre ubicado en las zonas declaradas de inminente riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado, en los términos de la Ley 387 de 1997 y sus reglamentos y demás normas que la adicionen o modifiquen o en similares zonas urbanas. Al respecto, es importante señalar: i. Las declaratorias de riesgo de desplazamiento y las de desplazamiento a que hace alusión el Decreto 2007 de 2001, y que con su respectiva inscripción en registro llevan a la prohibición de enajenación de los predios, sólo empezaron a producirse a partir del año 2004. ii. Pese a los importantes avances alcanzados por Acción Social – PPTP, es necesario anotar que hasta el momento sólo se han emitido en el país 84 declaratorias con cobertura en 76 municipios (7%)126. 126 “Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Informe”, 2007. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Lo anterior se traduce en que la estrategia de condicionar la procedibilidad de la medida sólo a predios ubicados en zonas diferentes a las declaradas como de riesgo o de desplazamiento no permite ejercer protección sobre predios y personas afectados antes de que las declaratorias se propusieran como una medida de obligatorio cumplimiento. Tampoco resultan beneficiadas aquellas personas cuyo desplazamiento o riesgo no ha sido cubierto, pese a encontrarse institucionalizadas, y que son la gran mayoría. e) Igualmente se plantean serias limitaciones a quienes quieran constituirse como oponentes de las pretensiones del demandante, las cuales se hacen patentes en el caso de las víctimas del desplazamiento que a su vez han sido despojadas violentamente de sus tierras, o se han visto forzadas a abandonarlas por causa de la violencia. En primer lugar, tal y como se dispone en el texto del artículo 10, la oposición debe formularse de forma oral o escrita en la diligencia de inspección del bien. Si así sucediera, el juez oirá a las partes en litigio y fomentará una conciliación, y si ésta se logra el proceso de saneamiento continúa; si no, se archiva. Se señala adicionalmente que si por razones “justificadas” quien se opone no pudo asistir a la diligencia de inspección, el juez convocará a audiencia especial dentro de los cinco días siguientes a la inspección, valorará pruebas y llamará a conciliar. No obstante, a renglón seguido, en su artículo 11, la ley consagra: Si en la diligencia de inspección al inmueble se determina su identificación plena y no hubiere oposición, se dejará constancia en el acta, con base en la cual el Juez proferirá inmediatamente providencia de saneamiento del título o títulos de propiedad, la cual se notificará en estrados. Total, al oponente no le queda opción diferente a la de interponer contra dicha providencia un recurso de apelación ante el juez civil del circuito, con competencia, obviamente, en el lugar de ubicación del inmueble. En general, el procedimiento de oposición o contradicción de las pretensiones debe desarrollarse en el lugar de ubicación del inmueble, que para el caso de la población desplazada se identifica generalmente con el sitio del que fue expulsado de manera violenta, y al que por las mismas razones le es imposible retornar. En suma, la Ley 1182 de 2008 es: i. contraria a los Principios básicos sobre el derecho de las víctimas de interponer recursos y obtener reparaciones; ii. vulnera el derecho a la restitución reconocido en dicho documento y en los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas, hoy con carácter vinculante al ser Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes incorporados dentro del bloque de constitucionalidad colombiano; iii. desconoce la preocupación del representante especial del secretario general de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos de las personas internamente desplazadas de “tratar con rigor la cuestión de la apropiación de las tierras por terceros durante el desplazamiento de la población original”, así como su recomendación específica de declarar inválidos todos los títulos de propiedad de las tierras adquiridas bajo coacción e impedir las transacciones sobre las mismas. Igualmente, de exigir a quienes aspiran a los beneficios de la Ley 975 de 2005 que declaren “toda la verdad, incluida la información sobre los desplazamientos que han ocasionado y las tierras y las propiedades que confiscaron durante sus actividades, así como los nombres de las personas a quienes las transfirieron en caso de que no las hayan adquirido para sí mismos”127. Por otra parte, es importante anotar que ciertamente la legislación ha previsto acciones en relación con las consecuencias generadas por la aplicación y vigencia de las normas que aquí se han señalado, y frente a afectaciones como la usurpación, la ocupación y la apropiación de bienes. En efecto, el Código de Procedimiento Civil consagra varias acciones para la protección de la propiedad y para resguardar la posesión. De un lado, se encuentra la acción reivindicatoria a favor del propietario o acción publiciana a favor del poseedor regular (de veinte años o más de posesión). Según el artículo 946 del Código Civil, la acción reivindicatoria (acción de dominio) es la que tiene el dueño de una cosa singular de la que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirla. El proceso reivindicatorio se encuentra regulado en el Código de Procedimiento Civil, y debe interponerse frente al poseedor y no frente al mero tenedor de la cosa. Así mismo, debe tramitarse ante la jurisdicción ordinaria, es decir, ante el juez civil con competencia en el lugar en donde se encuentra ubicado el bien. También se encuentra la acción posesoria –que puede ser instaurada por el propietario, el poseedor o el tenedor–. Tal y como lo dispone el Código Civil en su artículo 972, las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos. “La demanda en los procesos posesorios no se funda en un derecho reconocido por la Ley o por un acto equivalente, sino en la posesión o en una situación de hecho”128. 127 Comisión Colombiana de Juristas. “Aprobada ley que legaliza la usurpación armada de tierras”, marzo 18 de 2008. Disponible en www.coljuristas.org 128 Parra, op. cit., p. 64. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Las acciones posesorias están sujetas a trámites breves y, por esta razón, contemplan el amparo policivo y el amparo jurisdiccional. Tiene la potestad para instaurarla quien haya estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo, y se vea frente a una perturbación de su posesión (C.C., art. 974). Si transcurrido un año completo de haberse iniciado la perturbación, no se interpone tal acción, ésta prescribe. Activar el amparo policivo o el jurisdiccional (juez municipal o del circuito) implica para el demandante el desarrollo de acciones in situ, pues la competencia en ambos casos se relaciona con factores de orden territorial, es decir, se vincula al lugar de ubicación del bien. “El objeto en un proceso policivo por perturbación de la posesión radica en la verificación por parte de la autoridad administrativa de los supuestos de hecho –posesión y su perturbación ilegítima– en los que el demandante sustente su pretensión de amparo. No se pretende en este proceso determinar quién tiene derecho a la posesión del predio, tampoco es su finalidad la de recuperar la posesión perdida, sino proteger la paz pública”129. El amparo policivo puede darse a través de la acción de perturbación o de la acción de despojo. La primera puede recaer sobre cualquier inmueble, procede cuando el poseedor o tenedor está siendo perturbado en su ejercicio, y prescribe a los seis meses de iniciada la perturbación. La segunda exige que el inmueble se esté explotando económicamente. Si el inmueble no es agrario, se hace a través de la acción policiva y se denomina lanzamiento por ocupación de hecho. De esta acción tienen conocimiento el alcalde y los inspectores de policía, y prescribe a los 30 días de iniciada la ocupación. El amparo jurisdiccional se otorga a través de dos tipos de interdictos: los de conservación y amparo, y los de recuperación. Los primeros están relacionados con los simples actos de molestia. Los segundos tienen lugar cuando hay un acto de despojo. Unos y otros prescriben en un término de un año, tal y como se indica en el art. 976 del Código Civil. De otro lado, está la acción de rescisión por lesión enorme. “La lesión enorme ocurre cuando en una compraventa existe una desproporción considerable entre el precio convenido y el precio “justo” de una mercancía, que perjudica a alguna de las partes, y permite entonces que ésta solicite la rescisión del contrato”130. En este sentido, “existe lesión enorme cuando en la venta de un inmueble, el precio que recibe el vendedor es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; o, para el comprador, cuando el justo precio de la cosa que adquiere es inferior a la 129 Corte Constitucional. Sentencia T-109 de 1993. Magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 130 Corte Constitucional. Sentencia C-491 de 2000. Magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes mitad del precio que paga por ella”131. Así mismo, y dado que la lesión enorme es considerada un vicio objetivo, la buena fe se presume. Por esta razón, los frutos se deben solamente desde el momento en que se interpone la demanda. El trámite que requiere la acción de rescisión por lesión enorme es el del proceso ordinario, y debe realizarse ante la competencia del juez civil del lugar donde se encuentra el bien. Se encuentran también las acciones de nulidad absoluta y de nulidad relativa de los contratos. La Corte Constitucional ha señalado que la nulidad, según la doctrina prevalente, constituye un castigo o sanción civil que se impone por la omisión de los requisitos que la ley considera indispensables para la validez de los actos o contratos. La nulidad se identifica con la invalidez del acto o contrato, y puede ser absoluta o relativa. La primera se dirige a proteger el interés público o general de la sociedad, pues está destinada a castigar lo ilícito, es decir, lo contrario a la ley, las buenas costumbres y el orden público. La segunda protege el interés privado o particular132. Son características de la nulidad absoluta de un contrato: 1) se orienta a proteger un interés público; 2) puede ser interpuesta por cualquier persona interesada para que un contrato se declare afectado; 3) puede ser alegada en cualquier estado del juicio; 4) no se subsana por la ratificación. Mientras que la nulidad relativa: 1) no afecta el contrato desde su inicio y éste existe desde su celebración; por tanto, produce sus efectos hasta tanto no sea declarado nulo por la autoridad judicial; 2) la acción para obtener la declaración de nulidad sólo puede ser ejercida por la persona en cuyo favor o protección se establece la nulidad; y, 3) es subsanable. La competencia para dirimir las acciones de nulidad la tienen los jueces civiles del circuito. Finalmente, están la acción pauliana y la acción de simulación133. Ambas corresponden a los llamados medios de reintegración de los que puede hacer uso el acreedor como efecto de la obligación que adquiere el deudor. “La acción pauliana se orienta a obtener la revocación de actos reales o verdaderos de empobrecimiento ejecutados por el deudor en fraude y en perjuicio de los derechos del acreedor. La acción de simulación, por otra parte, se dirige a atacar ante la justicia los actos de aparente empobrecimiento ejecutados por el deudor en perjuicio de los derechos del acreedor”134. La competencia para estas acciones está en cabeza de los jueces civiles del circuito (o de los jueces agrarios en el caso en que existan para el territorio en particular y dependiendo de la naturaleza del asunto en litigio). 131 Ibíd. 132 Corte Constitucional. Sentencia C-597 de 1998. Magistrado ponente: Carlos Gaviria Díaz. 133 Salinas, op. cit., p. 17. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En materia penal se encuentran tipificadas conductas como la perturbación de la posesión de un bien inmueble, la usurpación de inmuebles, la invasión de tierras o edificaciones, la destrucción y apropiación de bienes protegidos, la ocupación e invasión de áreas de especial importancia ecológica y cultural y los daños en los recursos naturales. Igualmente se contemplan la estafa, el abuso de confianza, el ocultamiento, la enajenación y otros medios para presumirse en estado de insolvencia en perjuicio del acreedor, el lavado de activos, el enriquecimiento ilícito y el testaferrato. En materia agraria, el Estatuto de Desarrollo Rural (EDR), que devino en inexequible, apartándose de las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, consagraba la presunción de ausencia de voluntad y consentimiento en los casos de desplazamiento; establecía la prohibición a los jueces de adelantar procesos de pertenencia “sobre inmuebles cuando la tenencia o posesión del demandante tenga origen en conductas de intimidación o violencia”, e imponía el inicio de “procedimientos para restablecer y proteger los derechos de los afectados por la violencia” (art. 137, EDR)135. Complementariamente, en materia de bienes agrarios, el citado estatuto contemplaba mecanismos con destino a la población desplazada y a las víctimas que fueran certificadas por la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación. Dentro de éstos se encuentran los dirigidos a la acumulación de tiempos y la no interrupción de la ocupación o la posesión para efectos de los procesos de titulación y pertenencia, en tanto dure la situación de desplazamiento; y la titulación de “manera preferente e inmediata” a quienes deciden retornar (arts. 128, 129 y 130, EDR). Adicionalmente, consagraba la procedencia del recurso de revisión contra los fallos ejecutoriados de prescripción adquisitiva de la propiedad, cuando se “lograre demostrar por el interesado su condición de desplazado por la violencia o los actos o conductas de intimidación o violencia que le hicieron imposible el disfrute de su propiedad” (arts. 132 y 137, EDR). Es importante advertir que con la declaratoria de inexequibilidad del EDR existe un riesgo cierto e inminente frente a la pérdida de fuerza vinculante de las normas de protección de bienes que en él habían sido incorporadas. En tal sentido, se hace necesaria la pronta expedición de 134 Parra, op. cit., p. 24. 135 De esta manera se recoge la presunción de fuerza en situaciones de violencia generalizada a la que hizo referencia la Corte Suprema de Justicia (CSJ), al señalar que “se tendrá como fuerza que vicia el consentimiento cualquier aprovechamiento que del estado de anormalidad se haga en la celebración de un acto o contrato que se traduzca en condiciones tan desfavorables que logren presumir que en circunstancias de libertad no se hubiere celebrado”. CSJ, Sentencia de mayo 3 de 1984. Magistrado ponente: Alberto Ospina Bayona, citado por Salinas, op. cit., p. 18. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes medidas transitorias y la proyección de medidas permanentes de orden administrativo, institucional y legal, dirigidas a evitar el retroceso de los logros alcanzados y el estancamiento de los procesos enrutados en materia de protección. Pese a las disposiciones y los órdenes de política que se refieren, en la práctica se identifica la tradicional prevalencia de condiciones de protección y garantía, particularmente ventajosas cuando de propietarios se trata, en contraposición a las posibilidades de amparo con las que pueden contar los poseedores. Así mismo, lo que se hace evidente es que el marco jurisdiccional dentro del cual operan los procedimientos en desarrollo de las normas desconoce las circunstancias de especial afectación que caracterizan a las víctimas del desplazamiento y del despojo o el abandono forzado de bienes. Efectivamente, salvo los mecanismos del EDR –aún no aplicados–, las citadas acciones no tienen en cuenta la situación de las víctimas y sus condiciones de especial vulnerabilidad.136 Para ejercitar dichas acciones, la población desplazada debe sortear, entre otros obstáculos, los altos costos de los procesos ordinarios y su extensa duración137 –en promedio diez años–, la localización de los operadores judiciales138 y la ausencia de una jurisdicción agraria comprehensiva139, la persistencia de la violencia y la mínima judicialización del delito de desplazamiento en el país140. Sólo a manera de ejemplo, puede citarse que del cruce entre los datos del Rupta y la base de datos de las declaraciones de las víctimas registradas ante la 136 Ibíd. 137 Excepto para interponer la acción de nulidad, en los demás casos los procesos requieren de los oficios profesionales de un abogado. 138 Para los pobladores rurales el problema es que los operadores de justicia tienen su ubicación principal en los centros urbanos. No obstante, para la población desplazada el problema está en la imposibilidad de volver al lugar de expulsión para comparecer y ejercer contradicción en cualquier proceso judicial en el que estén en juego sus derechos de propiedad. 139 Tal y como lo han señalado diferentes documentos, pese a que la existencia y funcionamiento de los jueces agrarios en el país fueron establecidos en 1989 en virtud de la Ley 1023, se conoce que sólo operan en la actualidad en los departamentos de Antioquia y Cundinamarca. 140 Efectivamente, es casi inexistente la judicialización, investigación y sanción a los responsables del delito de desplazamiento. Según Acnur, “Mientras entre el 2004 y el 2006 fueron registradas 619.000 personas desplazadas, tan sólo se inició la investigación de 6.500 casos. Para ese mismo periodo, llegaron a juzgados penales 32 procesos y tan sólo 13 casos fueron fallados sancionando por este delito a 15 personas”. Ver: Acnur, Balance de la Política Pública para la Atención Integral al Desplazamiento Forzado en Colombia, enero 24 de 2004-abril de 2007, agosto de 2007. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Unidad de Justicia y Paz de la Fiscalía, Acción Social – PPTP encontró una coincidencia de sólo 2.691 personas relacionadas con un total de 3.309 predios141. Estas condiciones también se hacen evidentes en procesos como el que hoy debe adelantar la SNR con respecto a la inscripción de la prohibición de enajenación de aquellos predios ubicados en zonas de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento consumado. En tanto que el diseño institucional y la disposición de infraestructura nacional de registro y administración de tierras hasta ahora no contemplaban la posibilidad de registro de formas de tenencia diferentes a la propiedad mediante escritura, las condiciones de poseedores, ocupantes o meros tenedores son considerablemente desventajosas en términos de las posibilidades de protección. Indudablemente, ésta constituye una situación preocupante si se tiene en cuenta que alrededor del 30% de los inmuebles del país son objeto de posesión. De acuerdo con un informe publicado en 2004 por la SNR y el IGAC, efectivamente, de los 12 millones de predios inscritos en catastro, unos 3,3 millones son ocupados sin que exista título de propiedad registrado142. Desafortunadamente, a todo esto se suma, como lo ha expresado Acción Social – PPTP, el hecho de que el impulso de acciones para el fortalecimiento del marco de protección de los derechos patrimoniales de las víctimas ha ocasionado que las formas y los procedimientos utilizados por el despojo estén casi siempre ligados a negocios con apariencia de legalidad que esconden vicios del consentimiento. Es decir, la privación violenta o clandestina por medio de la cual se apropian, desconocen o quitan los derechos sobre la tierra y el territorio, es ocultada mediante el uso de formas avanzadas, complejas y cada vez más perfeccionadas. Dadas las circunstancias, es claro que las políticas que se diseñen e implementen a efecto de contrarrestar y reversar, tanto las dinámicas de despojo como los despojos consumados, deben atender la búsqueda de mecanismos que faciliten la reversión, no sólo en situaciones aisladas o individuales, sino que adicionalmente deben responder de manera eficiente frente a despojos masivos, en zonas donde se ha evidenciado la presencia e influencia directa e indirecta de actores armados, y donde, bajo el imperio de la fuerza y la coacción, han propiciado la concentración de la tierra. Uno de los criterios de acción orientados hacia este objetivo se relaciona con la delimitación clara de las áreas que coincidan con la división política territorial, y con relación a 141 “Proyecto Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada. Informe final segunda fase”, Bogotá, marzo de 2008, p. 27. 142 Superintendencia de Notariado y Registro e Instituto Geográfico Agustín Codazzi, IGAC, Proyecto de interrelación entre catastro y registro, 2004. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes periodos de tiempo durante los cuales un actor armado haya ejercido coacción o influencia bajo fuerza en todos los asuntos de la vida de quienes habitaron o habitan en dicha circunscripción geográfica. Es decir, debe recurrirse a la aplicación de la figura de la presunción legal, que ampare y facilite la recuperación de los derechos de la población víctima en relación con sus tierras, tal como lo recomiendan los Principios Rectores sobre la Restitución de Vivienda y Patrimonio de la Población Desplazada, de manera que se traslade la carga probatoria a los presuntos usurpadores y sus testaferros, con respecto a los negocios realizados en el periodo que se delimite. Así mismo, para la reversión o invalidez jurídica de los efectos que se generan tras los escenarios de despojo descritos en el acápite de Obstáculos de orden fáctico, puede disponerse la aplicación de mecanismos como los que se proponen a continuación. i. Cancelación de título y del registro del mismo. Un título traslaticio de dominio respectivamente registrado, originado en acciones de presión o amenaza de la que fue víctima una de las partes, podría ser cancelado al demostrarse la mediación de fuerza. Esta medida es eficaz y apropiada para lograr el restablecimiento de los derechos, y es el ente judicial en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales quien podrá aplicarla, siempre que exista certeza suficiente sobre el carácter forzoso e ilegal de los títulos143. Podrá hacerlo sin que exista necesariamente una sentencia judicial que declare dicho hecho. ii. Extinción del derecho de dominio. A través de esta medida de carácter jurisdiccional, se busca poner fuera del patrimonio de los victimarios los bienes obtenidos de manera ilícita y dejarlos a disposición del Estado. Para este efecto es importante que dicha medida recaiga sobre los bienes que se encuentren en situaciones como las que a continuación se describen: a. Bienes usurpados o despojados, incluso los que sean identificados con posterioridad a que el Estado haya compensado a la víctima por dichos bienes. b. Predios que hayan sido utilizados como escenario para la realización de homicidios, masacres, retención ilegal de personas, refugio de grupos armados al margen de la ley y otros actos violatorios de los derechos humanos, siempre que esos actos ilegales hayan sido cometidos con la anuencia del propietario y que esto sea demostrado. c. Bienes sobre los cuales existan reclamaciones de víctimas y los propietarios no demuestren el origen lícito de los recursos utilizados para adquirirlos. 143 Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado d. Bienes de propiedad de personas pertenecientes a grupos armados organizados al margen de la ley, adquiridos durante o con ocasión de su pertenencia a dichos grupos. iii. Revocatoria de actos administrativos y cancelación de los respectivos registros inmobiliarios. Ha sido frecuente encontrar actos administrativos mediante los cuales se titulan tierras a personas que no tienen las calidades jurídicas que se requieren, en detrimento de los derechos reales de los campesinos propietarios, ocupantes, poseedores o tenedores que ostentan una relación jurídica con dichos predios. En casos como el que inicialmente se señala, se configura una irregularidad denominada “desviación de poder”. Los actos administrativos afectados por este vicio pueden ser atacados tanto en vía gubernativa como en vía judicial. Sin embargo, es importante aclarar que los procedimientos legales establecidos para tal fin son dispendiosos, costosos y dilatados en el tiempo. Por esta razón, se requiere el establecimiento de procedimientos que en primer lugar garanticen el acceso a mecanismos e instancias de justicia a quienes han sido víctimas, y que en segundo lugar protejan de una manera rápida y efectiva dichos derechos. iv. Nulidad y rescisión. Cuando un negocio jurídico fue realizado porque hubo mediación de fuerza, se entiende que el mismo puede estar viciado y es posible demandar su rescisión. Sin embargo, según el Código Civil colombiano, los vicios del consentimiento, dentro de los cuales se encuentra la fuerza, pueden afectar al negocio jurídico con nulidad relativa, la cual puede sanearse por acuerdos entre las partes (ratificación) o por el paso del tiempo. Como se ha observado, las circunstancias en las que se encuentran las víctimas que han sido obligadas a vender o salir de sus propiedades corren un inminente riesgo de constituirse en condiciones para declaratorias de nulidad relativa, lo que permitiría que la nulidad pueda ser saneada. En este sentido, es importante un desarrollo normativo que otorgue el efecto de nulidad absoluta a este vicio del consentimiento. Obstáculos institucionales Bajo esta clasificación se identifican dos inconvenientes principales, cuyo efecto se materializa en un impedimento claro para reconstruir el pasado, y con ello para la restitución de las tierras a la población desplazada: la ausencia de información suficiente, actualizada, y homologable en relación con el sistema de administración de tierras en el país; y la falta de coordinación interinstitucional de las entidades afines al mismo sistema. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes En su estudio sobre Antecedentes y perspectivas del narcotráfico en Colombia, Rocha [2001] señala que la penetración de los narcotraficantes en el sector de la construcción no fue tan alta debido a la estructura de financiamiento institucional al que este renglón económico responde, pero que no ocurrió lo mismo “con las inversiones de los narcotraficantes en el sector rural y en la economía informal, donde la deficiente titulación de la propiedad rural y los atrasados sistemas de registro, junto a la extorsión de los propietarios tradicionales por parte de los grupos de extrema ideología, facilitaron compras de tierras en lo que se ha denominado como una contrarreforma agraria”144 (el énfasis es nuestro). En efecto, uno de los principales vacíos del diseño institucional y de la política pública para el acceso y la protección de la propiedad en Colombia lo constituyen la ausencia de sistemas de registro y bases de datos actualizados y eficientes, y la débil infraestructura estatal y judicial –especialmente en zonas rurales– para el registro e inscripción de las propiedades, de la transmisión sucesiva de su titularidad y de todos aquellos actos que la afectan jurídicamente. En junio de 2004, el PPTP señalaba la importancia de contar con una cartografía y un sistema de información catastral actualizados para el ejercicio y protección de los derechos de todos los ciudadanos en Colombia, así como con un sistema de administración de tierras nacional. También concluía el Proyecto en su informe que el panorama de la administración de tierras en Colombia estaba marcado por la baja coordinación e intercambio de información entre el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), el sistema de Notariado y Registro, el sistema catastral, el Ministerio de Vivienda y Medio Ambiente y los municipios del país, lo cual derivaba en: “La no identificación única de los predios dentro del sistema de información de tierras; la concepción de Notariado y Registro de sólo registrar los derechos de los propietarios, y la del Sistema de Catastro de sólo inventariar los derechos de los propietarios y poseedores, excluyendo a ocupantes y tenedores; la baja disponibilidad de cartografía rural básica a gran escala; y la desactualización de la información catastral rural145”. Según el IGAC, la información catastral rural se encuentra actualizada en un 52,8%, y todo el país, zona urbana y rural, cuenta con cartografía a escala 1:500.000 144 Rocha, R., Antecedentes y perspectivas del narcotráfico en Colombia: una mirada a las políticas. Instituto de Investigaciones Económicas, IIEC, Universidad Nacional Autónoma de México, 2001, p. 59. 145 Ibíd., p. 9. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado y 1:100.000146 . Sin embargo, estas condiciones y circunstancias han afectado severamente el ejercicio y la protección de los derechos de propiedad en el país. Por ejemplo, en 2004 la SNR señalaba que el 35,8% del total de folios de matrícula existentes en 76 de las ORIP sistematizadas147 en el país, presentaba anotaciones sobre transacciones no válidas de la propiedad, las cuales se traducían en la existencia de 3.381.120 predios (entre rurales y urbanos) en la informalidad a nivel nacional. Lo anterior, por supuesto, sin entrar a hacer referencia al ejercicio de otros derechos sobre la tierra (posesión, ocupación y mera tenencia), cuya protección es aún más limitada, a juzgar por la ausencia de inventarios, sistemas de información y procedimientos adecuados para su registro. De otra parte, al primer semestre de 2007, la SNR reportaba que de sus 190 ORIP en todo el país, 88 aún se encontraban bajo registro manual, 55 estaban sistematizadas en medio magnético y 41 se encontraban ya articuladas al Sistema de Información Registral (SIR)148. En total, de 13 millones de matrículas inmobiliarias existentes en el país, se habrían unificado 8.128.131 (64%). La migración al SIR, plataforma que permite una consulta digital desde cualquier parte del país, abarca hasta ahora 3,7 millones de registros, lo cual equivale al 27% de la información registral nacional. Por su parte, el IGAC anota que a enero 31 de 2009 se habían actualizado los registros catastrales de 8.837.414 de predios (64,8%), en tanto que 4.699.386 (34,4%) se encuentran desactualizados y 106.410 en formación149. De la cifra de registros actualizados de predios, 6.902.865 (78,1%) corresponde a predios urbanos, mientras que 1.934.549 a predios rurales (21,8%). Del total de registros desactualizados de predios, 3.074.957 son urbanos (65,4%) y 1.624.429 rurales (34,5%). En términos de la cobertura geográfica de la gestión predial se afirma que para la vigencia actual de 2009, el 50,8% de los municipios del país (560) cuenta con formación catastral rural actualizada (de menos de 5 años). No existe una descripción legal clara y única sobre la propiedad en el país. Mientras que el sistema de registro identifica los predios por sus linderos históri- 146 Instituto Geográfico Agustín Codazzi. Subdirección de Catastro. Comunicación a Comisión de Seguimiento. Marzo de 2009. 147 Cuando se habla de matrículas sistematizadas se hace referencia a las que se encuentran bajo folio magnético o bajo el Sistema de Información Registral, es decir, aquéllas cuyos registros ya no están en formato de diligenciamiento manual. 148 149 Sobre las seis restantes no se reporta información en términos de su sistema de registro. Instituto Geográfico Agustín Codazzi, Informe al Congreso de la República, 2006-2007. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes cos formalmente declarados, los predios son identificados por sus linderos físicos a través del sistema de catastro. En virtud de los decretos 1250 de 1970 y 1711 de 1984, la interrelación y el intercambio entre los sistemas de catastro y registro son acciones de obligatorio cumplimiento para la SNR y el IGAC. El proceso de modernización de catastro y registro iniciado en 2005 tiene como objetivo para 2010 la compatibilización total en 707 municipios del país y la operación permanente en línea en las 10 principales ciudades. Hasta el momento, el proyecto Catastro–Registro ejecutado entre el IGAC y la SNR (Sistema de Integración Catastro Registro– Icare)150 ha interrelacionado 228 municipios a nivel nacional, con una cobertura aproximada de 2.854303 predios; es decir un 22% del total de predios inscritos en todo el país151. De otro lado, se encuentra el sistema de Interrelación Permanente (IPER), encargado de mantener las interrelaciones inicialmente establecidas y depurar las inconsistencias para establecer nuevas interrelaciones. La fase correspondiente al 2006 fue dedicada al diseño y definición de las especificaciones técnicas de las modificaciones de los sistemas existentes en las entidades, es decir, del sistema catastral del IGAC y del sistema de registro de la SNR. Se preveía que dichas modificaciones debían quedar ajustadas en 2007. El horizonte inicial de aplicación del IPER es de 46 municipios. En términos generales, pese a los avances se evidencia un rezago considerable de los registros, de sus posibilidadesde su comparabilidad (habida cuenta de las necesidades de actualización del registro versus catastro) y de sus coberturas. Ahora bien, el desarrollo normativo y jurisprudencial producido frente al desplazamiento forzado, sus causas y consecuencias, ha generado nuevas y diferentes 150 151 El Sistema de Interrelación Catastro-Registro, Icare es una herramienta de carácter transitorio, que permitirá la interrelación inicial de los datos y su clasificación para su posterior incorporación a los sistemas. Es el paso inicial para la interrelación de un municipio; recibe datos tales como número predial, matrícula inmobiliaria, número de identificación, nombre del propietario y dirección de los sistemas de Catastro y del Registro, para luego normalizarlos con el fin de establecer el vínculo (interrelación) entre los datos y las posibles inconsistencias que puedan presentarse en su comparación. Ibíd., p. 35. De acuerdo con el Instituto Geográfico en esta materia se ha dado cumplimiento a lo establecido en las metas del Plan Nacional de Desarrollo de tener interrelacionado 46 municipios en el 2007 y 182 en el 2008. Según las metas del Plan Nacional de Desarrollo para el 2009, concertadas con DNP, se deben interrelacionar inicialmente 250 municipios. Con el fin de agilizar los procesos de intercambio y cruce de la información entre las dos instituciones, se ha viabilizado técnica y económicamente la interrelación de 428 municipios. Así se superará la meta acordada para el cuatrienio en materia de interrelación. Ver: Informe de Resultados - Proyecto Interrelación Catastro Registro – IGAC – SNR. 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado obligaciones para las entidades encargadas del Sistema de Administración de la Propiedad en Colombia, específicamente relacionadas con la adecuación de sus sistemas de información a las realidades que hoy se enfrentan en los temas de acceso y seguridad de la propiedad. De un lado, como se anotó, la Ley 387 de 1997 (Estatuto sobre desplazamiento forzado) consagró en su artículo 19 que el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora) –hoy Incoder– llevaría “un registro de los predios rurales abandonados por los desplazados por la violencia e informaría a las autoridades competentes para que procedan a impedir cualquier acción de enajenación o transferencia de títulos de propiedad de estos bienes, cuando tal acción se adelantare contra la voluntad de los titulares de los derechos respectivos”. Dicha disposición se materializó en el año 2001 en el Decreto reglamentario 2007. Para la aplicación de la normativa del Decreto 2007, en 2003 se dio inicio al PPTP152. Entre los aspectos más importantes que el decreto contempla, se encuentra el carácter obligatorio (so pena de sanciones disciplinarias) que adquieren las declaratorias de la inminencia de riesgo de desplazamiento o de desplazamiento forzado en una zona, así como las limitaciones que se producen a la enajenación o a la transferencia de bienes rurales a cualquier título, luego de llevar a cabo los procedimientos que señala el decreto. En este proceso la normativa involucra, entre otras entidades, a la SNR, al Incora (hoy Incoder) y a los Comités Locales de Atención Integral a la Población Desplazada. Hasta ahora, un reto fundamental lo representa la adecuación de sistemas de información e infraestructura de funcionamiento, pensados de manera exclusiva para atender el registro de transacciones sobre bienes sujetos a propiedad, que hoy deben incorporar actividades sobre bienes objeto de cualquier tipo de tenencia. Para tal efecto, las tareas de registro estuvieron, tal y como lo señaló la Ley 387, en cabeza del Incora. Sin embargo, con la expedición del EDR en 2007, estas funciones han pasado a formar parte de las obligaciones de la SNR. Como se anotó anteriormente, a la fecha el PPTP registra una cifra de protección de tierras del orden de 2.997.661 hectáreas correspondientes a 91.701 predios con medidas de protección aplicadas, 25.637 bajo ruta individual de protección y 66.334 bajo ruta colectiva. 152 El proyecto está orientado, en su primera fase, al diseño y la validación de metodologías, procedimientos, rutas operativas e instrumentos técnicos, legales, institucionales y comunitarios, necesarios para proteger los derechos patrimoniales de la población rural desplazada o en riesgo. Todo ello con el fin de mitigar los impactos del desplazamiento, disminuir la vulnerabilidad de la población afectada, facilitar su estabilización socioeconómica y lograr el fortalecimiento del tejido social. Ver: Proyecto “Protección de bienes patrimoniales de la población rural desplazada y fortalecimiento del tejido social. Perfil del proyecto, Caja de Herramientas”, 2006. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Las proporciones por departamento de ubicación de los bienes varían en relación con los derechos que ostentan sobre éstos, bien las personas que han acudido a solicitar protección (ruta individual), o bien aquellas que han sido protegidas grupalmente a través de la ruta colectiva. No obstante, a excepción de lo que se reporta para Norte de Santander, las formas distintas a la propiedad tienen carácter predominante en el resto de departamentos en los que se han aplicado las rutas de protección. Es importante reconocer los esfuerzos y avances adelantados por las entidades estatales y gubernamentales a través del PPTP, pero también resulta necesario analizar e interpretar los resultados obtenidos y la dimensión real de sus alcances. Es claro que frente a un registro oficial de 549.006 hogares desplazados a marzo 31 de 2008, la cifra de 76.844 personas (aprox. 15.000 hogares) beneficiadas por acciones jurídicas y administrativas de protección constituye una proporción mínima de la población desplazada registrada en el RUPD, que no alcanzaría siquiera al 3% de la misma153. Adicionalmente, es de señalar que son personas protegidas por estas medidas tanto aquellas que siendo desplazadas han recurrido posteriormente a la protección de sus bienes, como las que se encuentran en riesgo inminente de desplazamiento (prevención). Registros anteriores al PPTP permiten concluir que las declaratorias adelantadas en la ruta colectiva de protección154 constituyen el 48% del total de solicitudes de medidas de protección. De este grupo, las declaratorias de riesgo participan con un 49%, mientras las declaratorias de desplazamiento y las de riesgo y desplazamiento comprenden el 51%. Entretanto, más de la mitad de acciones de protección jurídica o administrativa se han desarrollado a través de la ruta de protección individual, que corresponde efectivamente a población desplazada. Lo anterior significa que la composición en términos de personas, predios y hectáreas protegidas a través del PPTP responde en una proporción significativa a gestiones jurídicas o administrativas realizadas frente a la población en riesgo de desplazamiento. Así, sin el propósito de demeritar los efectos de la prevención como mecanismo propio de la protección, no se puede obviar que la afectación de los derechos de tenencia y propiedad se registra de manera patente en aquellos casos en los que el desplazamiento ha sido consumado. 153 De acuerdo con la Encuesta Nacional de Verificación (ENV-2007), el promedio de personas por hogar desplazado fue de 5,1. 154 La ruta de protección colectiva reviste especial importancia ya que se ocupa de aquellas comunidades que, por problemas de orden público, se ven obligadas a desplazarse masivamente o están en riesgo de desplazamiento. Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Caja de herramientas, 2005. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Debe tenerse en cuenta, además, que la efectiva protección de los predios se produce sí: i. se da lugar a la inscripción de los predios o bienes en los correspondientes folios de matrícula que llevan las oficinas de registro de instrumentos oúblicos (ORIP) de la anotación mediante la cual se prohíbe enajenar o trasladar el bien; ii. se remite la copia de dicha inscripción al Registro Único de Predios (RUP); y iii. se adelanta la posterior inscripción en dicho registro. A enero de 2008, el RUPIncoder reportaba que dicha anotación se había producido hasta ese momento para apenas 1.200 titulares de bienes, los cuales representan el 12% de los trámites de solicitud y el 25% de las solicitudes de protección efectivamente aprobadas155 (Cuadro 19). No obstante es importante precisar que la protección no se agota en la prohibición de enajenación que se anota en el folio, pues el ingreso al Rupta constituye por sí mismo un instrumento orientado al desarrollo de procesos de restitución, y en este sentido abre la posibilidad de que la protección opere aun cuando se trate de derechos atribuibles a poseedores y ocupantes. Cuadro 19. Registro Único de Predios –RUP– Incoder Estado No. % Anotación 1.200 12,3 Por iniciar proceso 3.154 32,3 496 5,1 28 0,3 Solicitud aprobada 4.718 48,3 Solicitud rechazada 171 1,8 9.767 100 Proyecto decisión aprobación Proyecto decisión rechazo Total Fuente: INCODER, 2008. Corte a enero 8 de 2008. Elaboración: Comisión de Seguimiento. En su más reciente informe, el PPTP señaló algunas consideraciones que merecen una importante atención, a fin de identificar las deficiencias de la estructura general del sistema de protección. Buena parte de las dificultades que se señalan a continuación se originan, entre otros factores, en la conducta pasiva o negligente de algunas de las entidades que forman parte del sistema de protección, pero también en el desconocimiento de los protocolos de atención y del orden de las responsabilidades compartidas o individuales. 155 “Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Informe”, 2007. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes • En referencia al proceso de transición que se inició para la migración de la información del Registro Único de Predios que adelantaba Incoder al Registro Único de Predios y Territorios Abandonados (Rupta), ahora a cargo de la SNR, se señala la necesidad de incorporar el módulo de protección colectiva, por cuanto el Incoder no diseñó los mecanismos de recepción, tal y como lo solicitó el PPTP156. • Sobre las tareas desarrolladas por el Incoder en relación con el RUP, se anota que si bien se logró superar el rezago en las solicitudes interpuestas en 2006 en buena parte del país, las nuevas solicitudes de protección no habían sido diligenciadas. Para el caso de departamentos como el Meta o el Distrito Capital, la respuesta frente al requerimiento es que no existen funcionarios encargados o responsables de las labores, básicamente porque se están haciendo tareas de reestructuración y se ha prescindido de los servicios de más del 50% del personal en el país al finalizar el 2007. En total, de 17.085 solicitudes adelantadas frente al Incoder, 11.136 (66%) no han sido resueltas. El mayor número de solicitudes no resueltas se concentra en Cartagena, con 2.423 de las 2.774 presentadas en esa jurisdicción; y en Cundinamarca, con 2.393 de las 2.675 presentadas. • Se reclama el acompañamiento decidido del Ministerio Público. A su juicio, pese a que personerías como la del Distrito Capital han alcanzado un nivel de autonomía suficiente para recibir y tramitar solicitudes de protección, otras no muestran un compromiso y una iniciativa constantes. • Sobre los comités territoriales de Atención Integral a la Población Desplazada (CTAIPD), se considera que en general tienen un grado aceptable de comprensión del tema de protección, aunque no están en capacidad de asumir todas las tareas, dada la rotación del personal y el nivel decisorio de las personas encargadas en algunas regiones. • El análisis in situ de la labor de las notarías permitió evidenciar, salvo escasas excepciones, el desconocimiento generalizado de los temas relacionados con la protección, lo cual se hace patente en la autorización de escrituras públicas que contienen negocios o actos de transferencia de derechos que se ejercen sobre predios protegidos. Esto determina la necesidad de volcar las acciones a procesos más intensivos de capacitación con amplia cobertura. 156 “Proyecto de Protección de Tierras y Patrimonio de la Población Desplazada, Octavo informe trimestral fase III”, febrero de 2008. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado • Existe la necesidad urgente de acudir a altos niveles de flexibilidad en materia probatoria, de manera que por esta vía se logre garantizar a las víctimas la posibilidad de acceder a la aplicación de los mecanismos de restitución de bienes y a favorecerse de la protección que implican. • Debe flexibilizarse el marco legal. Ante la dificultad para identificar derechos informales, obtiene una relevancia fundamental la consulta a las comunidades, y la aceptación de múltiples alternativas sobre cómo probar los derechos, más aún si se actúa dentro de un enfoque de justicia transicional. • La propuesta de una ruta étnica, a nivel institucional, sólo ha sido parcialmente conocida por los funcionarios de la SNR y algunos registradores que participaron en el proceso de construcción del decreto reglamentario de la Ley 1152 de 2007 sobre los mecanismos de protección. Esto se debe a que, hasta la fecha, la Dirección de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia no ha atendido las convocatorias del PPTP para estos efectos, pese al papel protagónico que esta entidad debe desempeñar en el desarrollo y aplicación de los mecanismos de protección, acceso y seguridad jurídica de los territorios étnicos. UNA PROPUESTA: FIJACIÓN DE ESTÁNDARES MÍNIMOS PARA UNA POLÍTICA PÚBLICA DE RESTITUCIÓN DE BIENES DE LA POBLACIÓN DESPLAZADA Ante un panorama tan complejo como el descrito previamente, resulta muy difícil plantear propuestas concretas de políticas de restitución de los bienes abandonados por o despojados a los desplazados que sean viables y a un mismo tiempo logren protegerlos adecuadamente. Por ello, existe la tentación de concluir que la restitución es un imposible en el contexto colombiano actual, y que, por ende, ésta debe ser reemplazada por otros mecanismos, o al menos postergada indefinidamente en el tiempo, pues se subordina en todo caso a la existencia futura de condiciones normativas, institucionales y políticas favorables. Sin embargo, la Comisión de Seguimiento considera que no es dado renunciar a esta tarea o posponerla, pues la restitución constituye un derecho fundamental de las víctimas de desplazamiento forzado, cuya satisfacción resulta indispensable, no sólo para que el Estado colombiano cumpla sus deberes internacionales y nacionales en materia de derechos humanos, sino también para superar el estado de cosas inconstitucional que representa el fenómeno de desplazamiento masivo de personas en Colombia, y para garantizar la no repetición del mismo en el futuro. En primer lugar, como se señaló en la primera parte de este libro, la restitución constituye un componente del derecho a la reparación integral que cobra una importancia esencial en el caso de las víctimas de desplazamiento forzado. De hecho, reconocida por los estándares internacionales como el mecanismo preferente de reparación de estas víctimas, y por los estándares constitucionales como un derecho fundamental. La efectiva restitución de los bienes abandonados o usurpados resulta ser uno de los medios más idóneo para garantizar que los desplazados que así lo deseen puedan retornar a sus hogares, así como para reparar los daños tanto materiales como inmateriales resultantes de la vulneración de su derecho a la vivienda digna157. 157 Saffon y Uprimny [2008]. El potencial transformador de las reparaciones…, op. cit. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En esa medida, el cumplimiento de la obligación estatal de garantizar la satisfacción adecuada y efectiva de la reparación de los desplazados depende en buena parte de que se implemente una política pública de restitución de los bienes abandonados por o despojados a la población desplazada, acorde con las exigencias impuestas por los estándares internacionales y nacionales vigentes sobre la materia. El Estado debe adelantar todas las gestiones a su alcance para garantizar la restitución, en la medida en que se configuren las condiciones que en cada caso la permitan y la hagan deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. En segundo lugar, como lo ha señalado sugestivamente Rincón, la satisfacción del derecho a la reparación integral de los desplazados puede contribuir activamente a la superación del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte Constitucional en relación con la situación de la población desplazada en Colombia158. En efecto, según Rincón [2008], de acuerdo con los estándares internacionales y particularmente interamericanos en materia del derecho a la reparación, ésta tiene una doble finalidad: lograr el restablecimiento de los derechos violados y garantizar su goce pleno en el futuro159. La segunda de estas finalidades exige, siguiendo a la autora, la reafirmación de la condición de sujetos plenos de derechos de las víctimas, pues sólo de esa manera se logra que pasen de una situación de violación de derechos a una de ejercicio de los mismos que garantice su ciudadanía plena. Dado que el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado fue declarado por la Corte Constitucional en razón de la violación masiva de los derechos de la población desplazada, de acuerdo con Rincón: si las víctimas del desplazamiento forzado de personas no logran ver realizado su derecho a la reparación integral […] es muy difícil que el ECI sea realmente superado. Y esto no sólo porque quede pendiente el logro de uno de los derechos de las víctimas reconocido por la Corte Constitucional, sino porque la no satisfacción plena y adecuada del derecho a la reparación implica la no satisfacción de otros derechos, esto es, aquellos derechos cuya reparación conforma el contenido mismo del derecho a la reparación160. 158 Ver Rincón, op. cit. 159 Por esa razón, la autora considera que el derecho a la reparación mira tanto al pasado (para superar las consecuencias de las violaciones), como al futuro (para garantizar el goce de los derechos violados). 160 Ibíd. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que, como se demostró en la sección anterior de este informe, el desplazamiento forzado en Colombia ha implicado en la mayoría de casos el abandono o despojo de tierras ocupadas por sus víctimas, la garantía del goce pleno de los derechos violados como resultado de ello –esencial para lograr la reparación– exige que dichas tierras sean restituidas, de forma tal que se asegure que las víctimas puedan volver a ejercer los derechos que tenían sobre ellas. Y, dado que la violación de derechos que han producido los abandonos y despojos de tierras forma parte del estado de cosas inconstitucional declarado por la Corte, el goce pleno de esos derechos constituye una condición necesaria para su superación. En tercer lugar, la restitución no sólo es importante por su naturaleza de componente prioritario de la reparación de los desplazados y por su importancia para la superación del estado de cosas inconstitucional. También lo es porque consiste en un mecanismoefectivo para el objetivo de garantizar la no repetición del crimen de desplazamiento forzado de personas, en la medida en que es susceptible de transformar democráticamente las condiciones de exclusión de las víctimas que permitieron, e incluso promovieron, la comisión masiva y sistemática de ese delito en el marco del conflicto armado. Como lo han señalado Saffon y Uprimny [2008], una transformación democrática de esa naturaleza resulta necesaria en una sociedad que, como la colombiana, aun antes del conflicto era excluyente y desigual, y cuyas estructuras de exclusión son consideradas un factor esencial del conflicto, que en buena medida explica la victimización de ciertos sectores sociales particularmente vulnerables161. En efecto, en contextos como ése, una perspectiva de las reparaciones que busque exclusivamente devolver a las víctimas a la situación en la que se encontraban con anterioridad a la violación de sus derechos resulta limitada, ya que pretendería que retornaran a una situación de vulnerabilidad y carencias, y dejaría intactos los factores que permitieron su victimización. En esa medida, las reparaciones deben ser comprendidas como una oportunidad, no sólo para enfrentar los daños ocasionados por los crímenes atroces, sino también para superar las condiciones de exclusión de las víctimas del desplazamiento forzado, de lo contrario, difícilmente podrían prevenirse crímenes similares en el futuro. Ante tal situación, en el caso de las víctimas del desplazamiento forzado, la transformación democrática de las condiciones de exclusión que permitieron que ese crimen fuera cometido en su contra resulta particularmente importante, tanto 161 Saffon y Uprimny, El potencial transformador de las reparaciones, op. cit. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado por la vulnerabilidad que ostentaba la población antes de su deplazamiento, como por los factores económicos, políticos, normativos e institucionales que permitieron e incluso facilitaron su victimización. Como se desarrolla en esta publicación, en el marco del conflicto armado el desplazamiento forzado de personas ha constituído una estrategia sistemática de apropiación ilegal de tierras ocupadas por sectores vulnerables de la sociedad, con fines económicos, políticos y bélicos. Además, dicha estrategia ha sido posibilitada y aún facilitada por la existencia de ciertas normas, por el impulso precario de ciertas políticas y por la debilidad de algunas instituciones. La restitución de las tierras abandonadas por o usurpadas a la población desplazada constituye un mecanismo vital para transformar las condiciones de exclusión que permitieron o facilitaron su victimización. En efecto, a través de una política pública de restitución de bienes adecuadamente diseñada e implementada, sería posible recuperar los bienes obtenidos por los actores armados, narcotraficantes y sus cómplices a través de la fuerza y la ilegalidad y, por esa vía, desmontar las estructuras económicas y políticas de poder que hicieron posible los abandonos y despojos y que, de permanecer intactas, no garantizarían la no repetición del desplazamiento forzado. Igualmente, por medio de una política de esa naturaleza sería posible garantizar una recomposición del mapa de la distribución de la tierra del país, en la medida en que los bienes recuperados podrían ser devueltos a las víctimas despojadas en condiciones de seguridad fáctica, jurídica y económica, de forma tal que se combatiera su situación de vulnerabilidad. Finalmente, a través de una política pública de tales características, los esfuerzos de restitución podrían complementarse con reformas normativas e institucionales tendientes a erradicar los factores que permitieron el desplazamiento forzado, y el abandono o despojo de bienes resultantes del mismo. Por las razones previamente esgrimidas, para la Comisión de Seguimiento la creación de una política pública integral de restitución de bienes, en los términos señalados, para las víctimas de desplazamiento forzado, que sufrieron abandonos o despojos de sus tierras con motivo de ese crimen, es de esencial importancia para garantizar el derecho a la reparación integral de esa población, para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y para garantizar la no repetición del desplazamiento forzado en Colombia. La importancia de la creación de una política pública de esa naturaleza ha sido reconocida explícitamente por la Corte Constitucional, que en su reciente Sentencia T-821 de 2007, en la cual estudió una acción de tutela elevada por una mujer desplazada y sus hijas, resolvió, entre otras cosas: Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Decimoprimero.- EXHORTAR tanto a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional (Acción Social) como a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación para que, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias, cumplan con la obligación de establecer las políticas, los planes y procedimientos destinados a lograr la satisfacción efectiva del derecho a la restitución de los bienes de los cuales han sido despojadas durante años gran parte de las personas que actualmente se encuentran en situación de desplazamiento forzado. En este sentido no sobra recordar que cualquier política que se adopte debe tener en cuenta las directrices contenidas en el bloque de constitucionalidad. En particular las que surgen de los principios Rectores de los Desplazamientos Internos (los llamados principios Deng), y los Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las Personas desplazadas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (Los énfasis son nuestros) […]. Decimocuarto.- ORDENAR a la Secretaria General de la Corte Constitucional que remita copia del expediente completo a la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación para que, en cumplimiento de las funciones de que trata la Ley 975 de 2005 […] (3) coordine la actividad de las Comisiones Regionales para la Restitución de Bienes que tengan competencia en la vereda de El Limoncito, Sur del Cesar, para garantizar el derecho a la propiedad de la actora. En este sentido deberá diseñar, si aún no lo ha hecho, el Programa de Restitución de Bienes al cual esta obligada, con el concurso de las Comisiones de Restitución de Bienes”. De las anteriores órdenes de la Corte se desprende que el Gobierno y la Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) tienen una obligación clara de diseñar una política pública de restitución de bienes para la población desplazada, la cual debe ajustarse a los estándares internacionales y constitucionales sobre la materia. Para la Comisión de Seguimiento, es evidente que el seguimiento y control del diseño y la implementación de esa política pública de restitución de bienes deben tener lugar en el marco del proceso de verificación, y en cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004 que lidera la Corte Constitucional. En efecto, una política pública de esa naturaleza resulta esencial para garantizar el goce efectivo del derecho a la reparación integral de las víctimas de desplazamiento forzado, que forma parte de los derechos cuyo goce efectivo ha exigido la Corte en ese proceso de verificación y que, como se argumentó anteriormente, es determinante para la superación del estado de cosas inconstitucional y para garantizar la no repetición del crimen de desplazamiento forzado de personas. Además, como lo señaló la Comisión de Seguimiento en la propuesta de indicadores del derecho a la reparación integral de la población desplazada que sometió a la consideración de la Corte, el Gobierno nacional es el principal responsable de EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado garantizar el goce efectivo de ese derecho en cumplimiento de la Sentencia T-025. De hecho, si bien la CNRR tiene ciertas competencias en materia de reparaciones de las víctimas de crímenes atroces como el desplazamiento, en virtud de la Ley 975 de 2005 (art. 52), se trata esencialmente de competencias de recomendación y seguimiento, por lo cual la responsabilidad de que existan políticas de reparación y de que se implementen adecuadamente recae en cabeza del Gobierno. Por ende, la facultad otorgada por el Decreto 4760 de 2005 (art. 21, num. 4) a la CNRR de diseñar un programa de restitución de bienes no libera al Gobierno de la responsabilidad de garantizar su creación, y de que el mismo se ajuste a los estándares internacionales y constitucionales sobre la materia. Esto significa que el control y seguimiento de su diseño e implementación se enmarcan estrictamente en el proceso de verificación al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004. De manera similar, en el evento de que el Congreso de la República formulara un programa de restitución de bienes –como al parecer lo pretende el Proyecto de ley 157 de 2007–, el Gobierno nacional mantendría la responsabilidad de garantizar su implementación de acuerdo con los estándares internacionales y constitucionales, y, por ende, la misma sería objeto del proceso de verificación. Así las cosas, la propuesta fundamental de la Comisión de Seguimiento en esta materia consiste en que, dentro del proceso de verificación al cumplimiento de la Sentencia T-025 de 2004, la Honorable Corte Constitucional fije unos parámetros mínimos y exigibles al Gobierno nacional en relación con el diseño y la implementación de una política pública de restitución de bienes. Para la Comisión de Seguimiento, tales parámetros deben buscar que ésta se ajuste a los estándares internacionales y constitucionales en materia del derecho a la restitución, y propenda simultáneamente por el goce efectivo del derecho a la reparación integral de los desplazados, por contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional, y por garantizar la no repetición del desplazamiento forzado de personas en el país. Para lograr esos objetivos generales, una política pública de restitución de bienes debería incluir como objetivo primario medidas destinadas al logro de la restitución efectiva, pronta y segura de los bienes abandonados o despojados en el marco del conflicto armado; pero también medidas orientadas al cumplimiento goce pleno de los derechos violados por los abandonos y despojos. Igualmente, la garantía de que los mismos no serán vulnerados en el futuro ni a las víctimas actuales ni a ninguna otra persona Por consiguiente, para la Comisión de Seguimiento, una política pública de esa naturaleza debería tener dos componentes o ejes fundamentales. De un lado, un programa de restitución de bienes tendiente a esclarecer la verdad sobre los abandonos y despojos de tierras, viviendas y patrimonio en el marco del conflicto ar Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes mado en Colombia, con el fin de lograr una restitución de esos bienes en el corto plazo, que permita el ejercicio de los derechos violados en condiciones de seguridad y evite que los mismos vuelvan a ser vulnerados en el futuro. De otro lado, una serie de reformas normativas e institucionales orientadas tanto a hacer posibles los objetivos del programa de restitución de bienes, como a garantizar la no repetición del desplazamiento forzado y de los abandonos y despojos a él asociados. A continuación se formulan unas propuestas concretas sobre los parámetros mínimos que, en concepto de la Comisión de Seguimiento, deberían cumplir estos dos componentes de la política pública de restitución de bienes para las víctimas de desplazamiento forzado en Colombia. Programa nacional de restitución de bienes Para conformarse a los estándares internacionales y constitucionales en materia del derecho fundamental a la restitución, como componente preferente del derecho a la reparación de las víctimas de desplazamiento forzado que han perdido bienes, y para contribuir a la superación del estado de cosas inconstitucional y a la garantía de no repetición del desplazamiento forzado, un programa nacional de restitución de bienes debería tener el objetivo primordial de garantizar la restitución como una opción privilegiada y real para las víctimas de desplazamiento forzado162, en la medida en que se configuren las condiciones que en cada caso la permitan y la hagan deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio representa una solución duradera que atiende al desarrollo de principios democráticos y de garantías de no repetición. La Comisión de Seguimiento considera que la materialización de este objetivo requiere que se cumplan dos condiciones sustantivas mínimas. De un lado, que la restitución de los bienes perdidos por la población desplazada constituya una “solución durable”163 a su situación de desplazamiento, y de otro que las opciones de reparación de las víctimas de desplazamiento forzado privilegien la restitución como mecanismo primordial y, en su defecto, ofrezcan mecanismos de reparación que garanticen el acceso a tierras de estas víctimas. 162 Las ideas que siguen se basan en Saffon y Uprimny, El potencial transformador de las reparaciones…, op. cit. 163 Este término fue extraído de Williams, op. cit. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En cuanto a lo primero, el carácter de “solución durable” de la restitución de bienes a la población desplazada exige que la misma se acompañe de garantías de seguridad jurídica, fáctica y económica, tendientes a evitar nuevos despojos, a lograr la inclusión social y la dignificación de las víctimas, y a garantizar que quienes deseen retornar a los bienes restituidos puedan hacerlo. Las garantías de seguridad jurídica consisten en los derechos que deberían adquirir las víctimas sobre los bienes restituidos, a fin de lograr el ejercicio pleno de los derechos violados e impedir el riesgo de nuevos desalojos. Tales derechos deberían ser ciertos y no disputados, y contar con todos los recursos necesarios de protección en la legislación nacional, lo cual puede implicar en ciertos casos el acceso a la propiedad sobre bienes que antes eran objeto de posesión, ocupación, tenencia, uso, etc. Por su parte, las garantías fácticas y económicas se relacionan con la importancia que tiene que las víctimas que accedan a la restitución puedan retornar a los bienes restituidos si así lo desean y, en caso de hacerlo, sean protegidas contra violaciones a sus derechos que deriven en nuevos desplazamientos y despojos. Así, las garantías fácticas consisten en la implementación de medidas adecuadas para que existan condiciones de seguridad en los territorios de retorno, tales que las víctimas decidan libremente si quieren regresar o no164, y que, en el evento de volver, se ofrezcan medidas específicas de protección contra nuevas violaciones a sus derechos. De otro lado, las garantías económicas consisten en la implementación de medidas tendientes a permitir que al retorno sea efectivo el uso de la tierra restituida como medio de supervivencia, y el acceso especial a los servicios sociales suministrados por el Estado. En cuanto a lo segundo, para que la restitución se plantee como el mecanismo primordial de reparación de la pérdida de bienes por abandono o despojo, es preciso que no esté condicionada al retorno inmediato o incluso futuro de las víctimas a los bienes restituidos, sino que les permita disponer de éstos en igualdad de condiciones en el mercado de tierras. Este requisito se deriva de los estándares internacionales y constitucionales sobre la materia, que identifican el derecho a la restitución como un derecho fundamental autónomo del retorno. Pero además, en 164 Como lo muestra la ENV-2007, en la actualidad solo un 3,1% de los grupos familiares desplazados registrados en el RUPD desea retornar a su lugar de origen. Sin embargo, es necesario analizar este dato con cautela, pues la bajísima intención de retorno puede obedecer, en muchos casos, justamente a la inexistencia de condiciones de seguridad básicas para que las víctimas consideren que pueden regresar sin sufrir nuevas violaciones, y en particular nuevos desplazamientos. Esto especialmente si se tiene en cuenta que, como también lo indica la ENV-2007, el 9,4% de los grupos familiares desplazados ha sufrido dos desplazamientos forzados, y el 1,2% más de dos. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes los eventos en los cuales las víctimas no quieran que los bienes perdidos les sean restituidos, es necesario que las medidas de reparación alternativas que se ofrezcan privilegien en todo caso el acceso a las tierras, a través de mecanismos como la permuta de los bienes perdidos por otros de naturaleza semejante en otros lugares, si desean la reubicación, o en los lugares en donde actualmente se encuentran, si desean permanecer allí. Ahora bien, para que las anteriores condiciones mínimas puedan realizarse a través de un programa de restitución de bienes, es preciso que éste busque explícitamente enfrentar y superar los obstáculos derivados de la falta de información sobre la titularidad de las tierras y de la precariedad y desprotección de derechos sobre los bienes perdidos por la población desplazada, reseñados en la segunda sección de este informe. Para ello, la Comisión de Seguimiento propone el desarrollo de un diseño institucional que incorpore, por una parte, la creación y funcionamiento de una Comisión de la Verdad, de carácter extrajudicial, que tenga entre sus principales propósitos el esclarecimiento de la verdad en materia de despojo de tierras y bienes, y de las causas del desplazamiento forzado. Y, por otra parte, el establecimiento de una instancia de carácter judicial que funja como principal ejecutora de los procesos de restitución de bienes165. La Comisión de la Verdad tendrá dentro de sus funciones la de proveer elementos de juicio básicos a partir de los insumos que constituya, para la toma de decisiones en la instancia judicial; insumos a los cuales deberá otorgárseles el carácter de prueba sumaria. El propósito es el de articular el objetivo de la restitución de bienes con el esclarecimiento de la verdad sobre los abandonos y despojos de tierras, de manera que pueda garantizarse que la restitución de bienes sea realizable en el corto plazo. En efecto, la conexión del objetivo de la restitución de tierras con el esclarecimiento de la verdad permitiría superar los obstáculos de información que en la actualidad enfrenta el proceso. De este modo, se incorporaría, como mecanismo necesario para el cumplimiento de sus objetivos, un ejercicio de esclarecimiento de la verdad de los abandonos y los despojos de tierras sufridos por las víctimas del conflicto armado en Colombia. 165 La propuesta de diseño institucional que ahora se presenta constituye una versión reformulada en el contenido y definiciones inicialmente presentadas por la Comisión de Seguimiento en el Sexto Informe a la Corte Constitucional en junio de 2008. Esta reformulación se explica no sólo en la naturaleza de los temas que se abordan, sino también, y muy especialmente, en la dinámica sui generis y de constante aprendizaje y debate en la que procede el advenimiento del marco de justicia de transición en un país como Colombia y en las circunstancias particulares generadas por el conflicto armado. De tal manera que la propuesta aquí contenida es producto del debate y el enriquecimiento mutuo en los distintos escenarios dispuestos social y políticamente para ello. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado La estructura o diseño institucional propuesto estaría dirigido a desarrollar una doble función. Por una parte, esclarecer la verdad de la magnitud, las modalidades y efectos de los abandonos y despojos de tierras ocurridos en el marco del conflicto armado. Poe otra, recibir, tramitar y resolver las reclamaciones de restitución de tierras de las víctimas de abandonos o despojos. De esa manera, ambas funciones se retroalimentarían, pues la función de esclarecimiento contribuiría a suministrar las bases probatorias de las reclamaciones de restitución, a la vez que las declaraciones de las víctimas solicitantes complementarían los hallazgos de dicho ejercicio. Igualmente, definir como una función específica de la Comisión de la Verdad, el examen y esclarecimiento de los patrones y causas del despojo violento y del desplazamiento permitiría que la restitución fuese emprendida como una tarea prioritaria y ejecutable en el corto plazo, en la medida en que se llevaría a cabo de manera autónoma –aunque articulada y complementaria– de los demás esfuerzos dedicados a la satisfacción de los derechos de las víctimas. Además, su implementación estaría a cargo de una institución distinta de aquellas encargadas de ejecutar estos programas. Así, por una parte, se garantizaría que el programa de restitución de bienes no se diluya en, confunda con o sea reemplazado por los demás programas de reparación de las víctimas de crímenes atroces –como, por ejemplo, en un programa de reparaciones administrativas. Por otra parte, se evitaría que la ejecución del programa de restitución de bienes dependiera de los resultados logrados por otros esfuerzos de satisfacción de los derechos de las víctimas, como las decisiones judiciales de condena penal a los victimarios. Finalmente, se impediría que la difícil tarea de esclarecimiento y restitución de las tierras recayera en una institución que, como aquellas encargadas de la implementación de las políticas de satisfacción de los derechos de las víctimas, ya se encuentran sobrecargadas de labores, y no podrían por tanto dedicarse exclusivamente a esa labor. Los anteriores objetivos resultan importantes para la satisfacción de los estándares internacionales y constitucionales en materia del derecho a la restitución y de los derechos de las víctimas de crímenes atroces en general, por varias razones. Una, que la restitución de bienes sea garantizada de manera prioritaria y en el corto plazo, atendiendo al carácter de derecho de aplicación inmediata del derecho a la reparación integral, y al estrecho vínculo que existe entre la satisfacción del mismo y la superación del estado de cosas inconstitucional. Otra, que la restitución de bienes se lleve a cabo a través de un programa específico y de una institución exclusivamente dedicada a su implementación, respondiendo al carácter autónomo de la restitución como derecho fundamental. Finalmente, que la restitución de bienes incorpore como estrategia el esclarecimiento de la verdad sobre los abandonos Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes y despojos en el programa de restitución de bienes contribuyendo a otros objetivos esenciales de la protección de los derechos de las víctimas de desplazamiento, tales como: el esclarecimiento de la verdad de lo ocurrido; el reconocimiento de las violaciones y daños sufridos por las víctimas, como parte del componente de satisfacción o reparación simbólica de la reparación integral; la contribución a la estigmatización de los despojos de tierras, al desmonte de las estructuras de poder económico creadas a través de la apropiación ilegal de tierras y a la superación de la situación de vulnerabilidad y marginalidad de las víctimas, todas ellas importantes para garantizar la no repetición. Ahora bien, para que una estructura como la propuesta pueda cumplir con esos cometidos, así como con las condiciones sustantivas mínimas previamente referidas, existen algunas condiciones procedimentales básicas que deberían ser satisfechas. Éstas se refieren a su composición ejecutiva, a la definición de los beneficiarios del programa de restitución de bienes, a los estándares probatorios aplicables para lograr la restitución, al tipo de decisiones relacionadas con este proceso que podrían adoptarse, y a otras cuestiones tendientes a garantizar la independencia de funciones y el adecuado funcionamiento. En cuanto hace referencia a la Comisión de la Verdad, es necesario que sea plural y garantice la representación efectiva de los diversos grupos de víctimas, implementando mecanismos que aseguren la representación de los sectores particularmente marginados. Este requisito se justifica porque tradicionalmente la voz de las víctimas ha sido ignorada o excluida en la toma de decisiones sobre asuntos que las afectan, por lo cual asegurar su representación efectiva constituye un mecanismo importante de reconocimiento del valor de sus puntos de vista y de ejercicio de su ciudadanía. Como tal, es a la vez una forma de reparación simbólica y de garantía de no repetición a través de la transformación democrática. Respecto a los beneficiarios del programa de restitución, es preciso que apunte a garantizar el acceso de las víctimas que ostentaban diversos derechos sobre los bienes perdidos, y no sólo el derecho a la propiedad, entre los cuales se incluyen la posesión, la ocupación, la mera tenencia, el arrendamiento y el uso. Esto se justifica si se tiene en cuenta que, en todos los casos, el abandono o despojo de las tierras ha afectado el derecho a la vivienda digna de las víctimas, así como otros derechos que se derivan de la violación de éste, y, por ende, se justifica que todas resulten cubiertas por este mecanismo de reparación, sin discriminación. Pero además, de conformidad con lo desarrollado en el cuarto capítulo de este informe, es posible afirmar que la falta de protección adecuada de los derechos distintos de la propiedad sobre las tierras ha puesto a las víctimas en una situación de vulnerabilidad que ha permitido o facilitado su victimización, por lo cual el reconocimiento de estos derechos EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado como susceptibles de protección contribuye a la garantía del ejercicio pleno de los derechos conculcados y a la transformación democrática. En cuanto a los estándares probatorios necesarios para decidir sobre las reclamaciones de restitución, es necesario que sean especiales y distintos de los estándares civiles que aplican ordinariamente para la prueba de derechos sobre bienes. La particularidad de estos estándares se justifica, de un lado, porque, como se mostró en el cuarto capítulo,, la falta de información y pruebas sobre la titularidad de la tierra ha facilitado los despojos e incluso ha permitido su legalización, por lo cual acudir a los estándares probatorios ordinarios terminaría contribuyendo a reproducir legalmente esta situación. De otro lado, la especificidad de los estándares probatorios se justifica por el carácter masivo y sistemático de las violaciones a los derechos humanos sufridos por las víctimas y por la existencia de patrones de despojo de bienes, que indican que aquéllas y éste han constituido la regla y no la excepción en el conflicto armado, y que permiten, por ende, presumir la condición de víctimas de los reclamantes. La especificidad de los estándares probatorios debería consistir, entonces, en una inversión de la carga de la prueba en favor de las víctimas, que permita presumir su condición de tales con la mera declaración del abandono o despojo de bienes, y acudir a pruebas como los testimonios y los informes oficiales y no oficiales sobre patrones de despojo para cuestionar las pruebas documentales que acreditan derechos de terceros sobre los bienes reclamados, garantizando no obstante el derecho al debido proceso de éstos. Para tener una base clara y evitar arbitrariedades, esta inversión de la carga de la prueba debería fundarse en un régimen civil especial excepcional, creado para hacer posible la restitución. La creación de dicho régimen será propuesta en el siguiente acápite. En cuanto a las decisiones relativas a la restitución de tierras que podrían adoptarse, de conformidad con la condición sustantiva mínima de la existencia de garantías de seguridad jurídica antes mencionada, deberían propender por otorgar a las víctimas derechos ciertos y no disputados sobre los bienes restituidos. Esto implica que se pueda otorgar a las víctimas derechos distintos y menos precarios de aquellos que ostentaban con anterioridad al abandono y el despojo, así como sanear los títulos de propiedad de esos bienes para garantizar alcanzar su seguridad jurídica. Tales decisiones contribuirían a que la restitución de bienes se asuma como un proyecto que dé soluciones durables a las víctimas de abandonos y despojos, las cuales aporten a la superación del estado de cosas inconstitucional y a la transformación democrática de las condiciones de vulnerabilidad que permitieron la victimización. En todo caso, se trataría de resolver reclamaciones de restitución de bienes a través de un proceso expedito que culminaría en decisiones vinculantes sobre el Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes tipo de derecho de la víctima reclamante, cuyo derecho a la restitución fuese reconocido, así como sobre la suerte de los derechos ostentados sobre el bien restituido por parte de terceros. Estas determinaciones serían independientes de los procesos judiciales tendientes a establecer la responsabilidad penal de los victimarios de desplazamientos forzados y despojos arbitrarios de bienes, aunque podrían ayudar a utilizar los hallazgos de tales procesos judiciales. Esto posibilitaría que el procedimiento de restitución de bienes complementara esos procesos, contribuyendo a la superación de los obstáculos que en la actualidad enfrentan las víctimas de abandonos y despojos para recuperar sus bienes, consistentes, entre otros, en las dificultades para acceder y participar en los procesos judiciales, así como para probar la responsabilidad de sus victimarios. Procedimientos de este tipo se justifican por la importancia de que la restitución se realice a través de un programa especial que la haga posible en el corto plazo y que atienda a los obstáculos existentes para lograrla, derivada del carácter de derecho fundamental de la restitución y por la importancia que tiene para la superación del estado de cosas inconstitucional y la garantía de no repetición. Ahora bien, la estructura misma, su tiempo y su funcionamiento son de carácter transitorio y tienen sustento en un marco excepcional, por lo cual es necesario que se fije un término definido a su mandato. La Comisión de la Verdad aquí propuesta debería producir, entre otros, un informe sobre la verdad de los abandonos y despojos de tierras en el marco del conflicto armado colombiano. Este informe tendría como fuentes las declaraciones de las víctimas reclamantes, los testimonios y otras pruebas utilizadas para reconocer sus derechos, así como documentos oficiales y no oficiales sobre la apropiación ilegal de tierras. El uso de informes no oficiales y de declaraciones y testimonios de las víctimas como fuente del esclarecimiento de la verdad es de fundamental importancia, no sólo para llenar los vacíos dejados por la falta de información oficial, sino también por la contribución a la transformación democrática que implica el que sean reconocidas y valoradas las versiones de los hechos tradicionalmente excluidas. En este punto es muy importante acudir a procesos de esclarecimiento de la verdad llevados a cabo por la sociedad civil, tales como el proyecto de Catastro Alternativo liderado por el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado. Si bien es muy posible que el ejercicio de elucidación histórica de la verdad en esta materia tome más tiempo que la resolución de las reclamaciones de restitución, es importante que estos dos procesos se lleven a cabo de manera paralela y coordinada. De tal forma, los hallazgos en materia de la verdad pueden alimentar el proceso de decisión en materia de restitución. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Por último, existen otras cuestiones que deberían ser tomadas en cuenta a la hora de fijar los parámetros mínimos de funcionamiento de una comisión como la propuesta, tendientes a garantizar su independencia y adecuado funcionamiento. Es el caso de la importancia de asignar recursos suficientes para el desarrollo de su mandato, de proveerla de autonomía presupuestal para su independencia, y de prever mecanismos de control y vigilancia de su labor que hagan posible la participación activa de la sociedad civil y de las organizaciones de víctimas, así como el acompañamiento de la comunidad internacional, entre otros. Reformas institucionales y normativas Para que un programa de restitución de bienes como el previamente propuesto pueda cumplir sus objetivos, es preciso que, además de las consideraciones antes mencionadas, se desarrollen reformas tanto institucionales como normativas orientadas a superar los obstáculos que actualmente enfrenta la restitución, y a hacer de ésta un proyecto efectivamente realizable y que ofrezca soluciones reales y duraderas para sus víctimas. Como es evidente, el logro de estos dos propósitos resulta indispensable para el cumplimiento de los estándares internacionales y constitucionales que consagran la restitución como derecho fundamental y como mecanismo preferente de reparación para las víctimas de desplazamiento forzado de personas, así como para que la restitución contribuya a la superación del estado de cosas inconstitucional que presenta el fenómeno de desplazamiento forzado de personas. Por ello, las reformas institucionales y normativas destinadas a cumplirlos deberían llevarse a cabo con independencia de cuál sea el diseño institucional concreto adoptado para efectuar la restitución, esto es, incluso si fuese distinto del diseño institucional propuesto en el acápite anterior. Ahora bien, por las razones esgrimidas al comienzo de esta sección, los mecanismos de reforma institucional y normativa relacionados con el tema de las tierras no deberían limitarse a hacer de la restitución una posibilidad real y una solución duradera para sus víctimas, sino también a garantizar la no repetición de las violaciones a los derechos humanos cuya reparación se busca a través de la restitución. En esa medida, las reformas institucionales y normativas en esta materia deberían apuntar tanto al pasado como al futuro, posibilitando la restitución de los bienes abandonados o despojados y erradicando los factores que permitieron o facilitaron que tales abandonos y despojos tuvieran lugar. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes A continuación se formulan algunas propuestas sobre la orientación y los parámetros mínimos que deberían cumplir las reformas en cuestión a fin de lograr esos cometidos, para lo cual se considerarán primero las reformas institucionales y luego las normativas. Reformas institucionales Para la Comisión de Seguimiento, las reformas institucionales tendientes a superar los obstáculos que actualmente impiden la restitución de las tierras abandonadas o despojadas en el marco del conflicto armado, y a garantizar que dichos abandonos y despojos no se repitan, deberían enfrentar y superar dos problemas fundamentales. Uno, la debilidad del sistema de información sobre la titularidad de las tierras del país, que ha permitido que en la actualidad no exista una información clara, completa y actualizada sobre el mapa de distribución de la tierra, y sobre los diversos derechos afectados por los abandonos y despojos de tierras acaecidos en el marco del conflicto armado. Otro, los obstáculos de acceso a los mecanismos de reconocimiento y protección de los derechos ostentados sobre las tierras, que impiden que las personas que han sufrido abandonos y despojos puedan probar y hacer valer sus derechos. Para lograr la superación del primero de estos problemas, se requiere como mínimo el fortalecimiento del sistema de catastro para completar, actualizar y unificar dicha información, con miras a hacer posible la restitución de tierras a las víctimas de abandonos y despojos. Así mismo, para impedir que los problemas de información incompleta, desactualizada y contradictoria permitan abandonos y despojos futuros. Así, el fortalecimiento del sistema de catastro en materia de tierras es una medida prioritaria y no postergable para garantizar la eficacia de un programa de restitución de tierras en el país, pues dicho sistema constituye una fuente esencial para el esclarecimiento del pasado de abandonos y despojos de tierras. Dicho fortalecimiento implica la toma de medidas inmediatas destinadas a lograr al menos tres objetivos: (i) actualizar la información que tradicionalmente ha manejado el sistema de catastro en relación con la titularidad de las tierras; (ii) unificar dicha información con aquella que tienen las demás instituciones estatales, y (iii) complementar dicha información para que, además de la concerniente a los derechos de propiedad ostentados, incluya también información relativa a los otros tipos de derechos ejercidos sobre las tierras, tales como la posesión, la ocupación, la tenencia, el arrendamiento, el uso, etc. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En cuanto al último punto, la inclusión de información sobre derechos distintos al de propiedad resulta fundamental, ya que esos derechos han sido severamente afectados por los abandonos y despojos, y su exclusión tradicional de los sistemas de información oficial ha facilitado las estrategias de apropiación ilegal de las tierras. Para incluir este tipo de información en el sistema de catastro, es necesario acudir a mecanismos oficiales que hasta la fecha no se han utilizado para ese propósito, pero que constituyen una fuente valiosa de información. Así, por ejemplo, el Registro Único de Población Desplazada debería fortalecer su información sobre los bienes abandonados o despojados a los desplazados y hacerla pública. O, como lo señaló la Corte Constitucional en la reciente Sentencia T821 de 2007, debería estudiarse “la viabilidad de establecer un registro especial para población desplazada que abandonó bienes inmuebles rurales y urbanos”. Igualmente, los formatos de denuncia penal que diligencian las víctimas en el marco de la Ley 975 de 2005 tendrían que preguntar explícitamente por los bienes de esas víctimas que fueron objeto de abandono o despojo. Además, para incluir en el catastro información sobre derechos distintos a los de propiedad afectados por la apropiación ilegal de tierras, es esencial acudir también a fuentes no oficiales que sean relevantes para esos efectos. Tal es el caso, por ejemplo, de los informes sobre violaciones a los derechos humanos realizados por diversas organizaciones no gubernamentales e internacionales, así como de iniciativas como el Catastro Alternativo liderado por el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado, mencionada ya en el punto anterior. Además de contener información supremamente valiosa, como testimonios directos de las víctimas, el reconocimiento y uso de estas fuentes no oficiales es muy importante para dar voz y credibilidad a las versiones de las víctimas y de la sociedad civil sobre los despojos sufridos, que tradicionalmente han sido excluidas de la información oficial en materia de tierras, y cuya inclusión resulta esencial para impedir nuevas formas de victimización y para promover la transformación democrática. Pero el propósito de las medidas encaminadas a lograr el fortalecimiento del sistema de información oficial sobre las tierras no debería restringirse a facilitar la restitución de las tierras abandonadas o despojadas en el pasado, sino que tendría que evitar abandonos y despojos en el futuro. Para ello resulta necesario implementar reformas de fondo del sistema de información, a fin de que sea unificado y moderno, y asegure la permanente actualización de la información sobre la materia, la coordinación de las diversas fuentes oficiales de información relevantes, el uso de mecanismos que permitan acudir a fuentes no oficiales de información, y la inclusión de información, no sólo acerca de los derechos de propiedad, sino también en lo concerniente a los demás derechos ostentados sobre las tierras. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes De otra parte, para lograr la superación del problema relativo a los obstáculos de acceso a los mecanismos de reconocimiento y protección de los derechos ostentados sobre las tierras, es necesario que, como mínimo, se reformen las condiciones de acceso a instituciones como las notarías, las oficinas de registro de instrumentos públicos y los juzgados encargados de resolver conflictos relativos a la tierra. Estas reformas tendrían que encaminarse, en primer lugar, a hacer posible que la restitución de bienes abandonados o despojados a las víctimas se garantice en condiciones de seguridad jurídica. Para ello, es necesario diseñar e implementar mecanismos especiales para permitir el fácil y rápido registro oficial de los derechos de las víctimas que resulten beneficiarias de la restitución de bienes. Algunos mecanismos especiales que podrían cumplir con ese cometido son, por ejemplo, la titulación e inscripción de oficio de los derechos de propiedad adquiridos por las víctimas como resultado de procesos judiciales o administrativos de restitución, la exoneración de las víctimas beneficiarias del pago de los costos derivados de escrituras y registros de títulos, o la unificación de los trámites de titulación e inscripción de los títulos, entre otros. Además, para asegurar la no repetición de los abandonos y despojos de tierras en el futuro, habría que desarrollar reformas más estructurales para lograr que las instituciones mencionadas sean fácilmente accesibles para los ciudadanos y no impongan requisitos que, por su costo o complejidad, dificulten o desincentiven el acceso a los mismos. En concreto, estas reformas garantizarían, entre otras cosas, la presencia de notarías, oficinas de registro de instrumentos públicos y jueces agrarios en todos los municipios del país, el desarrollo de estrategias de difusión destinadas a que todos los ciudadanos conozcan las funciones cumplidas por estas instituciones, la reducción de los costos de titulación y de inscripción de los bienes inmuebles, la flexibilización de los trámites necesarios para lograr estos fines, etc. Reformas normativas La reflexión sobre las reformas normativas necesarias para hacer frente al problema de tierras analizado en este informe resulta necesaria porque, como se mostró en la segunda sección, algunos componentes de la normatividad colombiana, y en especial de la normatividad civil, han permitido o facilitado los abandonos y despojos de tierras acaecidos en el marco del conflicto armado, bien porque han sido utilizadas como instrumentos para legalizar la apropiación ilegal de dichas tierras, o bien porque no han ofrecido mecanismos suficientes de protección contra tales abandonos o despojos. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado En esa medida, es preciso enfrentar los problemas generados por esas normas para impedir que continúen planteando obstáculos a la efectiva restitución de las tierras abandonadas o despojadas, y para que no vuelvan a contribuir a que tales abandonos y despojos tengan lugar. Para ello, la Comisión de Seguimiento considera que deberían emprenderse al menos dos estrategias de carácter normativo: la puesta en práctica de un régimen civil especial dirigido a hacer posible la restitución y una evaluación profunda de las normas civiles y agrarias que conduzca a la formulación de propuestas de reforma y de desarrollo normativo, encaminadas a garantizar la no repetición. Además, estas estrategias serían complementadas con desarrollos normativos orientados a lograr la reparación integral de las víctimas de crímenes atroces por otras vías, así como la transformación democrática en sentido amplio. La primera estrategia consiste en lo que algunos han llamado la justicia transicional en materia civil166, expresión que hace referencia a la importancia de que los mecanismos diseñados con el objetivo de enfrentar las atrocidades cometidas en el marco del conflicto armado y de proteger los derechos de las víctimas, incluyan medidas especiales orientadas a adecuar la normatividad civil a dichos objetivos. Ello teniendo en cuenta que la normatividad civil ordinaria no ofrece los mecanismos necesarios para cumplir tales objetivos, e incluso puede obstaculizar su cumplimiento. En lo esencial, esta estrategia debería consistir, de un lado, en evitar la aplicación de las normas civiles que han sido utilizadas para legalizar la apropiación ilegal de bienes en el marco del conflicto armado, y, de otro, a desarrollar normas tendientes a proteger de manera especial a las víctimas de abandonos y despojos de tierras. En el primer caso, se trata de normas que, en condiciones de normalidad, podrían cumplir objetivos constitucionalmente importantes, pero que en medio del conflicto armado han sido utilizadas para obtener derechos sobre los bienes apropiados ilegalmente y que, por ende, impiden su restitución a las víctimas que los han abandonado o que han sido despojadas de ellos, tales como la prescripción adquisitiva de dominio, la simulación, la posesión inscrita, el pacto de retroventa y el saneamiento de la falsa tradición. Como tal, en el marco de un programa de restitución de bienes, este tipo de normas deberían ser inaplicadas cuando se compruebe que en efecto han sido utilizadas para legalizar la apropiación ilegal de bienes y que su aplicación impide la restitución a las víctimas de abandonos o despojos. 166 Ver, por ejemplo, Salinas, op. cit. Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes Esta inaplicación podría lograrse a través de figuras como la excepción de inconstitucionalidad que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, puede y debe ser utilizada por cualquier autoridad pública cuando se compruebe que la aplicación de una norma vulnera derechos constitucionales167. Aunque en principio la procedencia de esta figura debe ser analizada caso por caso, sería interesante estudiar la posibilidad de que la misma se utilice para solucionar todos los casos de restitución de bienes frente a aquellas normas con respecto a las cuales se compruebe que han sido sistemáticamente utilizadas para legalizar apropiaciones ilegales de tierras. Además de la anterior estrategia, sería conveniente que la sociedad civil emprendiera un análisis a fondo de las normas en cuestión para determinar si las mismas vulneran la Constitución, y proceder a presentar contra ellas acciones de inconstitucionalidad, lo cual garantizaría de manera definitiva su inaplicación. La Comisión de Seguimiento se propone realizar un ejercicio de esta naturaleza en relación con la Ley 1182 de 2008, que permite el saneamiento de la falsa tradición de inmuebles y que, como se señaló en la segunda sección de este informe, puede conducir a serias afectaciones de los derechos de las víctimas que han sufrido despojos de sus bienes. En el segundo caso, la estrategia de implementación de un régimen civil especial que haga posible la restitución debe consistir en el desarrollo de normas que permitan la protección especial de los derechos que las víctimas de abandonos y despojos ostentaban sobre sus tierras, en especial cuando la protección de esos derechos no pueda ser garantizada a través de la aplicación de la normatividad civil ordinaria de carácter tanto sustantivo como procesal. Tal es el caso de derechos que, como la posesión, la tenencia, el arrendamiento, el uso, etc., no pueden ser protegidos adecuadamente a través de la normatividad vigente, bien porque las víctimas no tienen pruebas documentales que demuestren su calidad de titulares de los mismos, o bien porque, con posterioridad a los abandonos o despojos, terceras personas han obtenido derechos menos precarios sobre los mismos. Como se planteó en el acápite relativo al programa de restitución de bienes, es preciso que el acceso a la restitución de las víctimas que se encuentran en esos casos se facilite a través de una inversión de la carga de la prueba en su favor, que permita presumir su condición de víctimas, así como cuestionar el valor de las pruebas documentales que acreditan derechos de terceros sobre los bienes reclamados, a través de testimonios e informes de derechos humanos. Así pues, resulta fundamental que se creen normas que otorguen una base sólida a esta estrategia, y que, por ende, establezcan un régimen probatorio especial para la restitución de bienes. 167 Ver, entre muchas otras, Corte Constitucional, sentencias T-049 de 2002 y T-357 de 2002. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado Igualmente, es necesario que se creen normas específicas para solucionar los conflictos que pueden presentarse entre personas que reclamen derechos sobre un mismo bien. Para garantizar efectivamente la restitución de los bienes a las víctimas de abandonos y despojos en el marco del conflicto armado, estas normas podrían admitir, en ciertos casos y bajo ciertas condiciones, que, a diferencia de lo que sucede en el régimen ordinario, los derechos ostentados por las víctimas primen sobre los derechos ostentados por terceros, incluso cuando aquéllos sean más precarios que éstos. La segunda estrategia de carácter normativo propuesta por la Comisión de Seguimiento consiste en llevar a cabo un análisis cabal de la normatividad civil y agraria, que culmine en la formulación de propuestas sobre las normas que deberían ser derogadas, reformadas o expedidas con el fin de evitar que tal normatividad vuelva a facilitar abandonos y despojos de tierras en el futuro. Así, por ejemplo, el análisis exhaustivo propuesto debería determinar si las normas civiles que han sido utilizadas para legalizar la apropiación ilegal de tierras deben ser derogadas o reformadas con miras a impedir los abusos de las mismas. Igualmente, tendría que proponer desarrollos normativos destinados a ofrecer mecanismos de protección tanto sustantivos como procesales a los derechos distintos de la propiedad que se ejercen sobre las tierras. Es evidente que todas las propuestas contenidas en el presente documento son insuficientes para garantizar, por sí solas, la reparación de las víctimas de desplazamiento forzado y la transformación democrática de las condiciones de exclusión que permitieron o facilitaron su victimización. Por ello, en adición a lo dicho previamente, es preciso que se desarrollen normas dirigidas a garantizar la satisfacción de los demás componentes del derecho a la reparación integral distintos del derecho a la restitución de las víctimas de desplazamiento forzado, y que tales normas se conciban como complementarias y no como sustitutas de este derecho. Así debe suceder, por ejemplo, con los mecanismos de reparación judicial consagrados en la Ley 975 de 2005, que tienen que considerarse como complementarios del programa nacional de restitución de bienes a ser implementado. En general se advierte una colisión, que debe subsanarse, entre aquellas acciones y desarrollos de la política de reparación que se derivan fundamentalmente de la Ley 975 de 2005, y aquellas que se pretenden dentro de un marco jurídico y conceptual más amplio como el que concibe el proyecto de Ley de Víctimas. En cualquier caso, la integración conceptual debe proponerse desde una perspectiva pro homine en sacrificio de cualquier otro principio o requerimiento de orden administrativo o económico. Además, es necesario que los esfuerzos por garantizar la restitución de tierras y la no repetición de los abandonos y despojos de las mismas sean complementados por estrategias más amplias de transformación democrática, que propendan, entre otras cosas, por asegurar el acceso a la tierra de los sectores sociales vulnerables, y la seguridad fáctica, jurídica y económica de sus beneficiarios. Sin embargo, también en este caso es preciso que estas medidas no se confundan con las de restitución, pues unas y otras cumplen propósitos diferentes y se fundan en obligaciones estatales distintas. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 1. Los estudios realizados y los resultados de las dos encuestas nacionales de verificación realizadas por la Comisión de Seguimiento permiten constatar la existencia de una relación directa entre el conflicto y el desplazamiento. 2. El desplazamiento suscitó un proceso de pauperización masiva de una parte sustancial de la población colombiana. Se pasó de un escenario en el cual el 51% de las familias desplazadas eran pobres y el 30,5% indigentes, a uno en el que el 96,6% de estas familias son pobres y el 80,7% indigentes. Este cambio se explica por la variación sustancial en la composición de su remuneración anteriormente soportada, en una alta proporción, en actividades agropecuarias y extractivas que generaban ingresos considerablemente más elevados a los que perciben actualmente los desplazados en el medio urbano. En efecto, era extremadamente importante antes del desplazamiento (bajo diversas formas de tenencia) la contribución al ingreso total de los grupos familiares de las actividades relacionadas con la agricultura, la ganadería o la extracción de recursos naturales (por ejemplo, la madera) en sus propias explotaciones. Los ingresos agropecuarios, junto con los derivados de las actividades extractivas, aportaban el 68% de las ganancias de los grupos familiares antes del desplazamiento. La contribución de las actividades agropecuarias era bastante más elevada (59%) que la derivada de la extracción de recursos naturales que constituía, en promedio, el 9% del ingreso total de las familias. Pero lo más trascendental es el hecho de que los grupos familiares que percibían ingresos agropecuarios registraban un ingreso familiar promedio superior en un 49% a la línea de pobreza. En contraste, aquellos grupos que no disponían de este tipo de recursos contaban con un ingreso familiar promedio inferior en un 54% a la línea de pobreza, y se encontraban también por debajo de la línea de indigencia. EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado 3. Con el desplazamiento se produjo una pérdida masiva de tierras, animales y otros bienes que constituían activos productivos de los grupos familiares desplazados, circunstancia que implicó un deterioro sustancial de su situación económica, al mismo tiempo que se inhabilitaron sus capacidades de generación de ingresos. En efecto, sus experticias estaban centradas en la producción agropecuaria y extractiva, de manera que la mayor parte de los desplazados pasaron de ser de agricultores expertos a habitantes urbanos marginalizados. Al abandonar sus cultivos y animales, así como al perder la posibilidad de acceder directamente a ciertos recursos naturales, las familias desplazadas perdieron sus posibilidades de proveerse directamente de parte de sus alimentos y se deterioró sensiblemente su seguridad alimentaria. Hay ciertos indicios que tienden a mostrar que antes del desplazamiento los grupos familiares de la región de la Costa Atlántica tenían restricciones socioeconómicas superiores a las de las otras regiones. El total de hectáreas despojadas o forzadas a dejar en abandono sería del orden de 5,5 millones de hectáreas, que equivalen al 10,8% de la superficie agropecuaria del país. De esta manera, si el abandono de tierras fue masivo por la enorme cantidad de familias que involucró –cerca de 385.000, y su magnitud en términos de la superficie también alcanzó una proporción sensiblemente elevada. La mayor proporción de la tierra abandonada se encuentra en la región de la Costa Atlántica (38,2%), seguida por la compuesta por la Amazonia, la Orinoquía y el Chocó (34,5%) y finalmente por la Andina (27,3%). Infortunadamente, el elevado porcentaje de registros oficiales no disponibles con respecto a la autoría del desplazamiento, sumado al de aquellos en los cuales la persona o el grupo familiar declarante manifestaron no identificar a sus agresores, dificulta sobremanera el proceso de restitución de las tierras a los desplazados por parte de sus victimarios. 4. El área total dejada de cultivar por la población desplazada ascendería a 1.118.401 hectáreas a lo largo de los once años de desplazamiento contemplados en este estudio, que representaría cerca de un 25% del área cultivada del país. En la medida en que estas áreas dejadas de cultivar por la población desplazada no estén siendo aprovechadas eficientemente o se hayan destinado a ganadería extensiva, se habría producido una disminución de la producción agrícola del Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes país, lo cual podría constituirse en uno de los factores que explican el menor dinamismo del producto interno bruto del sector en los últimos años. La población desplazada de la región de la Costa Atlántica, que se caracterizaba por tener el menor acceso a la tierra, fue la que se vio forzada a abandonar un área mayor de cultivos, al punto de ascender hasta las 425.031 hectáreas, que representaron el 38% del área total de cultivos usurpados o abandonados. La yuca, el plátano y el maíz resultaron ser, en todas las regiones, los productos que con mayor frecuencia cultivaban los grupos familiares desplazados (con la excepción del ñame que en la Costa Atlántica ocupó el tercer puesto, y que era cultivado por el 32,2% de los grupos familiares). Estos cultivos constituyen a la vez una fuente de autoconsumo alimentario y de ingresos monetarios, y son, por lo tanto, neurálgicos en la dinámica económica propia de la economía familiar rural. 5. El valor total del daño emergente representado por los bienes perdidos se estima en alrededor de $2,5 billones (del año 2008) para la tierra abandonada (o usurpada) y en $8,4 billones, considerando todos los bienes que los grupos familiares se vieron obligados a abandonar, cifra que equivale al 1,96% del producto interno bruto a precios corrientes del 2007. Vale poner de presente la precaria indemnización que se pretendería otorgar a la población desplazada de aprobarse el proyecto de ley de víctimas, dado que sólo contempla la indemnización por concepto de tierras y otros bienes raíces. De este modo, deja de lado aquella relativa a los bienes muebles y a los animales que en conjunto representan cerca del 55% de la pérdida patrimonial de la población desplazada. 6. El lucro cesante para la tierra alcanzaría la suma de $42,3 billones y el lucro cesante, considerando además los otros bienes raíces abandonados, llegaría a unos $44,6 billones (del año 2008). Ajustada esta cifra por el rendimiento de los depósitos a término para contabilizar el costo de oportunidad de los ingresos dejados de percibir, el lucro cesante de las familias desplazadas se estimaría en cerca de $49,7 billones (en pesos del 2008), cifra equivalente al 11,6% del producto interno bruto a precios corrientes del 2007. 7. Ibáñez y Querubín, con base en las cifras del RUT, realizaron unas estimaciones de carácter econométrico tendientes a determinar las causas del desplaza EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado miento por municipio, utilizando como una de las variables independientes la concentración de la tierra. Aunque en las conclusiones del estudio no señalan la existencia de una relación de causalidad entre estas dos variables, sí indican que las estimaciones confirmaron la existencia de un vínculo muy estrecho entre las mismas. La conexión existente entre la concentración de la tierra y el desplazamiento forzado tiene implicaciones importantes en el proceso de restitución de tierras para la población que desee retornar, o de entrega de tierras en otras zonas para quienes deseen reubicarse, pues sólo en la medida en que se aceleren los programas de extinción de dominio podrán manejarse estos procesos dentro de costos razonables. 8. Frente a este estado de cosas, la política pública de protección, si bien ha logrado resultados importantes en materia de prevención del despojo y frente al desplazamiento, aún no ha alcanzado niveles de cobertura significativos en lo que hace al ámbito de la protección posterior al hecho del desplazamiento. De igual forma, si bien se han realizado esfuerzos significativos en la titulación de tierras a la población desplazada, ellos son eminentemente marginales frente a la magnitud de la problemática. 9. Existen diversos obstáculos de orden fáctico, normativo e institucional que es preciso superar para avanzar en el proceso de restitución de tierras a la población desplazada. Entre los primeros se encuentran la ausencia de condiciones de seguridad para los desplazados en los lugares de expulsión en donde se encuentran ubicadas las propiedades objeto de despojo o abandono, y los diferentes conflictos sobre la propiedad que pueden generarse entre las víctimas y otras víctimas, o entre las víctimas y terceros poseedores, como resultado de la falta de seguridad jurídica y de protección de los derechos ejercidos sobre las tierras. Entre los segundos, la vigencia de normas y disposiciones cuya aplicación sería comprensible y aceptable bajo condiciones normales de mercado y seguridad, pero que en un contexto de conflicto de larga duración genera vulneraciones y propicia escenarios de impunidad frente al despojo y la usurpación. Y, entre los terceros la ausencia de información suficiente, actualizada, y homologable en relación con el sistema de administración de tierras en el país, y la falta de coordinación interinstitucional de las entidades afines al mismo sistema. 10. Finalmente, hay que señalar que no es uno de los propósitos de la política pública vigente –o por lo menos eso se evidencia en los hechos y resultados hasta ahora causados– el adelantar procesos restitutivos. Esto se torna fundamental Reparar de manera integral el despojo de tierras y bienes en la medida en que un proceso de restituciones integralmente concebido disminuiría ostensiblemente el monto de los recursos que debieran destinarse a la provisión de tierras para población desplazada, y aquellos que deban orientarse al pago del daño emergente. 11. Ante estas circunstancias vale la pena resaltar la imperiosa necesidad de impulsar el diseño e implementación de políticas públicas dirigidas al desarrollo de procesos de reparación integral, siendo la restitución una de las medidas preferentes de reparación. Políticas públicas de esta naturaleza deben incorporar disposiciones destinadas a asegurar el goce pleno de los derechos que fueron vulnerados con ocasión del despojo o el abandono forzado. Igualmente, garantizar que estas afectaciones no se repetirán, ni para las víctimas ni para ninguna otra persona. En tal sentido, dicha política debería contemplar, mínimamente: i. Un programa de reparación integral tendiente a esclarecer la verdad sobre los abandonos y despojos de tierras, viviendas y patrimonio en el marco del conflicto armado en Colombia. En su contenido habría que incorporar: • Un desarrollo institucional que incorpore, por una parte, la creación y funcionamiento de una Comisión de la Verdad, de carácter extrajudicial, que tenga entre sus principales propósitos el esclarecimiento de la verdad en materia de despojo de tierras y bienes, y de las causas del desplazamiento forzado, así como el establecimiento de una instancia de carácter judicial, principal ejecutora de los procesos de restitución de bienes. De esta estructura se beneficiarían todas las víctimas, incluyendo aquellas cuya relación jurídica con los bienes perdidos es de posesión, ocupación, mera tenencia, arrendamiento o uso. • La aplicación de estándares probatorios especiales y distintos de los estándares civiles que se aplican ordinariamente para la prueba de derechos sobre bienes. • El otorgamiento a las víctimas de derechos ciertos y no disputados sobre los bienes restituidos. Derechos menos precarios que aquellos que ostentaban con anterioridad al abandono y el despojo, así como el saneamiento de los títulos de propiedad de esos bienes. ii. Una serie de reformas normativas e institucionales que hagan posibles los objetivos del programa de restitución de bienes, y garanticen la no repeti EL RETO ante la tragedia humanitaria del desplazamiento forzado ción del desplazamiento forzado y de los abandonos y despojos a él asociados. Éste debería incluir: • El fortalecimiento del sistema de catastro y de los demás sistemas de información, de manera que ésta sea completa, actualizada y unificada. • Reformas a las condiciones de acceso a instituciones como las notarías, las ORIP y los juzgados encargados de resolver conflictos relacionados con la tierra. • La puesta en práctica de un régimen civil especial que haga posible la restitución y adelante una evaluación profunda de las normas civiles y agrarias que conduzca a la formulación de propuestas de reforma y de desarrollo normativo, encaminadas a garantizar la no repetición. • Desarrollos normativos con miras a lograr la reparación integral de las víctimas de crímenes atroces por otras vías, así como su transformación democrática en sentido amplio. Con todo, la política pública que se suscriba deberá propender por la restitución de bienes como opción preferente para la reparación, en la medida en que se configuren las condiciones que la hagan factible y deseable, y en tanto se constate que la reparación de los derechos a través de dicho medio represente una solución duradera que atienda al desarrollo de principios democráticos y al marco de garantías de no repetición. Con fundamento en ellos, se debe asegurar, entre otros, y de manera particular, la realización de los derechos a la igualdad, a la igualdad en la diferencia, y a la protección contra discriminaciones basadas en criterios, razones o valoraciones social y éticamente reprochables, o de mera conveniencia política o económica. En cualquier caso, de no constituirse en factible y deseable la opción de la restitución, la solución que alternativamente se adopte, deberá responder sin restricciones a los mismos principios y garantías. EL RETO ANTE LA TRAGEDIA HUMANITARIA DEL DESPLAZAMIENTO FORZADO: REPARAR DE MANERA INTEGRAL EL DESPOJO DE TIERRAS Y BIENES Se terminó de imprimir en los talleres editoriales de Industrias Gráficas Darbel con la producción de Torre Gráfica en el mes de abril de 2009. Bogotá, D.C.
![Foro “Conflicto y Desplazamiento en el Caribe: una apuesta hacia el futuro” – Resumen de las Conclusiones [PDF]](http://s2.studylib.es/store/data/001754714_1-e8d63e10c749cd4f32a3bd4f48117f15-300x300.png)
