La conveniencia del control de constitucionalidad difuso para

La conveniencia del control de constitucionalidad difuso para superar la
inconstitucionalidad por omisión
Autor
Sobrino Reig, Jorge Ignacio
Estudiante UBA
I) Introducción.
El objeto de esta ponencia es, en primer lugar, exponer las características básicas de la
inconstitucionalidad por omisión y las consecuencias del rechazo de este instituto para
comprender la necesidad de superarla. En segundo término, este trabajo propone
analizar los requisitos que deberían tener las herramientas procesales para alcanzar esa
superación y la indagación, dentro del ordenamiento legal vigente, de un mecanismo
concreto a esos efectos. Finalmente, se impone el análisis de qué tipo de control de
constitucionalidad es más idóneo a los fines del instituto en estudio
Cabe aclarar que aunque no se desconocen las discusiones acerca de la aceptación -o
no- del control de constitucionalidad de las omisiones legislativas, sólo habrá de ser
abordado desde la jurisprudencia y sus variaciones sin pretender abarcar todos y cada
uno de los argumentos a favor y en contra, pues excede el marco de esta ponencia y
requeriría de una extensión mucho mayor.
II) La inconstitucionalidad por omisión.
Se ha conceptualizado este instituto como “la falta de desarrollo por parte del Poder
Legislativo,
durante
un
tiempo
excesivamente
largo,
de
aquellas
normas
constitucionales de obligatorio y concreto desarrollo, de forma tal que se impide su
eficaz aplicación”. 1
1
Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p. 81.
En este orden de ideas y siguiendo al mismo autor, habría dos elementos: una omisión
del Poder Legislativo que a la vez es inconstitucional. 2
•
Omisión o “falta de desarrollo”: Entendido en un sentido amplio, abarca no sólo
a la total ausencia de legislación respecto a una materia determinada sino
también a la normativa parcial. En cuanto a esta última en sus dos fases, esto es,
que no regula puntos esenciales de ese punto conflictivo o bien que vulnera el
principio de igualdad por tratar parcialmente a sus destinatarios.
•
Inconstitucional o contraria a la constitución: Aunque resulte obvio, no toda
omisión legislativa resultaría cuestionable desde el punto de vista constitucional,
sino aquella que se encuentre inmersa en una serie de supuestos (siempre en el
marco de la definición dada), a saber:
1. Inactividad del Poder Legislativo: se trata de un presupuesto objetivo. No
es relevante si es intencional o no, sino que debe verificarse una
inactividad cierta y concreta del legislador;
2. Período temporal excesivo: contrariamente a lo que acontece en el punto
anterior, estamos ante un presupuesto sumamente relativo y subjetivo,
pues la inactividad debe conectarse a un período excesivamente
prolongado. Este supuesto no rige, desde ya, cuando la propia norma
constitucional prevé un plazo de cumplimiento. No se trata aquí de
criticar o desconocer la necesidad de conformar mayorías a fin de llevar
a cabo normas de alcance general acordes con el proyecto, pero no puede
traducirse en una espera eterna;
3. Preceptos de obligatorio y concreto desarrollo: los encargos del
legislador, que vienen dados por una norma constitucional de eficacia
limitada que, dada la previsión explícita o implícita en ella contenida,
resulta de obligatorio y concreto desarrollo para que cobre eficacia plena.
No se trata de cualquier norma constitucional sino de aquéllas que
requieren una actividad del legislador para completar la eficacia a la que
está destinada toda norma. Parte de la doctrina llama a estas normas
“incompletas” pues su eficacia depende de la legislación posterior;
2
Fernández Rodríguez, José Julio, op. cit., p. 81/91.
4. Ineficacia de la norma constitucional: alude a la ausencia de eficaz
aplicación de las normas constitucionales de obligatorio y concreto
desarrollo a causa de la inactividad del Poder Legislativo. Esta
característica de la eficacia es uno de los fundamentos de la lógica
jurídica de las normas, las cuales no nacen para cumplir un mero
requisito de existencia en el seno del ordenamiento sino que se originan
con la sólida intención de tener reflejo aplicativo en la sociedad.
Señala Sagüés 3, por su parte, que se verifican dos tipos de inconstitucionalidad por
omisión:
•
Por mora. A su vez asume tres variables:
1. Inconstitucionalidad por omisión en la decisión de un hecho o acto de
tipo individual;
2. Inconstitucionalidad por omisión en la producción de normas generales;
3. Inconstitucionalidad por omisión en la ejecución.
•
Por negación. Se produce cuando quien debía tomar una decisión, según la
Constitución, la ha adoptado, pero ella desconoce o rechaza algo que la
Constitución concede.
Desde otro punto de vista, se habla de inconstitucionalidad por omisión absoluta o total
y relativa o parcial. La primera se refiere a la ausencia total de desarrollo de un precepto
constitucional. La relativa, por su parte, aduce a la vulneración del principio de igualdad
por olvido de ciertos grupos en la legislación.
Cabe recordar también la distinción entre omisiones formales y materiales. Las formales
suponen que el legislador ha adoptado una posición total o parcialmente respecto a un
encargo del legislador que, por definición, necesita regulación de desarrollo. En tanto
que en las materiales la inactividad vulnera el principio de igualdad ya que olvida a
quien debería igualar a los grupos efectivamente regulados en la normativa existente.
3
Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho
Procesal Constitucional –IV- (Dir: Julio B. J. Maier), Buenos Aires, ed. Ad-Hoc, 2006, p. 116 y sgtes.
III) La necesidad de superar la inconstitucionalidad por omisión.
Según la Real Academia Española, superar es “vencer obstáculos o dificultades” 4. En
este caso el obstáculo o la dificultad a vencer es el silencio del órgano legislativo
competente que afecta los derechos de algún sujeto reconocidos en la Constitución.
La necesidad de superar este estado de cosas tiene razón de ser en la vigencia misma de
la carta magna. Como señala Fernández Rodríguez, “La práctica total de las figuras que
integran el Derecho Constitucional, dado el carácter básico de las mismas, ostentan una
importancia de primer orden en el conjunto del sistema de cualquier ordenamiento
jurídico y régimen político. Ello es especialmente patente en el caso de la
inconstitucionalidad por omisión”.5
Este autor expone cuales son las consecuencias del rechazo de la inconstitucionalidad
por omisión. Su análisis nos permitirá afirmar la necesidad de su superación. Podrían
agruparse de la siguiente forma:
•
“Fraude” constitucional: es tal vez el peligro más grande de no aceptar el
instituto de la infracción a la inactividad legislativa. Cierto es que el
incumplimiento del poder constituyente –que no hace más que expresar el deseo
del pueblo soberano en cuya representación actúa- es un atentado a la sociedad
que detenta lo soberanía, los valores, aspiraciones y anhelos de los ciudadanos
que fueron depositados en la Norma Básica pueden quedar reducidos a vagas
ideologías o pensamientos altruistas plasmados en unas hojas de papel, mientras
que la denominada “Constitución real” caminaría por otro orden;
•
Mutación constitucional: se llama así a la modificación que deja indemne el
texto de la constitución, pero que se produce por hechos que no tienen que ir
acompañados por la intención de tal mutación. Es decir, estamos ante una
modificación de la carta magna pero por un medio no previsto. En el actual
contexto de constituciones rígidas este mecanismo se muestra como inadmisible,
lo que pone de relieve la necesidad de medios para evitarla;
•
Fortalecimiento del Ejecutivo: en los últimos tiempos se ha evidenciado una
tendencia a la expansión de las facultades del Poder Ejecutivo en detrimento del
Legislativo, especialmente a través de la incorporación de los decretos. Siendo
4
http://www.rae.es
Fernández Rodríguez, José Julio, La inconstitucionalidad por omisión, Madrid, Ed. Civitas, 1998, p.
183.
5
así, si no se presiona al Parlamento para que se emane la normativa de desarrollo
necesaria, esa actividad se trasladará al Ejecutivo, que suele guiar su actuación
por intereses electorales más que por el contenido de la Carta Magna;
•
Desvalorización del carácter normativo de la Constitución: los preceptos
constitucionales son auténticas normas jurídicas, con una relevancia distinta por
el mismo hecho de ser constitucionales, pero que no pierden el carácter
normativo. Ese carácter requiere un tratamiento represor de las vulneraciones
que sufre el texto de la Constitución, las que son igualmente graves por acción
que por omisión. Si se desconoce esta segunda manera de mostrarse las
infracciones a la Carta Magna es tender hacia la negación del carácter normativo
de la misma y hacia la afirmación de su condición de texto programático que no
vincula a los poderes constituidos.
A poco que se observan las consecuencias disvaliosas que pueden estimarse por la falta
de control de las omisiones apuntadas se infiere la necesidad de superación. No se trata
de quedarse en el plano teórico y lamentarse por la falta de herramientas, sino que debe
echarse mano dentro del ordenamiento legal argentino –que desde algún punto de vista
es amplio y generoso- y determinar cuál es el mecanismo para remover este obstáculo.
Cobran relevancia, en este sentido, las palabras de Bidart Campos quien enuncia cuatro
puntos de partida para darle eficacia a la figura en estudio: “1º) que cuando la
Constitución ordena a un órgano de poder el ejercicio de una competencia, ese órgano
está obligado a ponerla en movimiento; 2º) que cuando omite ejercerla, viola la
Constitución por omisión, en forma equivalente a como la vulnera cuando hace algo que
le está prohibido; 3º) que cuando la abstención del órgano de poder implica o involucra
un daño o un gravamen para alguien, ese alguien debe ser sujeto legitimado para
impulsar a la justicia constitucional a controlar al órgano renuente en hacer lo que debe;
4º) que el mecanismo de control tiene que funcionar debidamente, sea para obligar al
órgano remiso a cumplir la actividad debida, sea para que el órgano de la justicia
constitucional supla la actividad omitida en beneficio del sujeto agraviado que provoca
el control”. 6
6
Bidart Campos, Germán J., “La justicia constitucional y la inconstitucionalidad por omisión”, ED 78785.
IV) Mecanismos procesales idóneos para superar la inconstitucionalidad por omisión.
Es claro que el plexo de instrumentos argentinos de control de constitucionalidad no
incluye, entre sus diversas garantías, un mecanismo específico y exclusivo tendiente al
control de las omisiones constitucionales, es decir, de aquellos supuestos en que la
inconstitucionalidad está constituida por la omisión por parte del poder legislativo o
ejecutivo del Estado, en llevar a cabo medidas que le son impuestas por un mandato
constitucional concreto. 7
En cambio, hay una provincia -Río Negro- que en la última reforma incluyó este
instituto. Teniendo en cuenta que en muchas ocasiones los cambios introducidos en el
régimen legal de las distintas provincias son luego incorporados en las demás en la
medida que tengan éxito, no deja de ser un dato alentador teniendo en miras la
expansión del control de las omisiones legislativas.
Ahora bien, ¿qué características debería tener esa herramienta procesal? La respuesta a
esta pregunta nos llevará a la solución para suplir la falta de un mecanismo concreto
previsto en nuestro ordenamiento legal.
Respecto de la legitimación activa, la acción debe estar en cabeza del afectado. No
cualquier afectación sino aquella que sea concreta. Por el contrario, no resultaría viable
darle tal facultad a quien ostente intereses difusos como un “derecho a la legislación”,
pues lo excepcional del instituto refleja que la idea es una acción concreta que no atente
contra la seguridad jurídica sino que proteja a quien resulta perjudicado por la mora del
órgano legislativo. En síntesis, debe garantizarse el derecho a la jurisdicción para
obtener una tutela judicial efectiva a través de una acción que garantice, de manera
genérica, el acceso de los perjudicados frente a la omisión legislativa a los fines de
poner en funcionamiento los mecanismos de control.
En cuanto a este punto, cabe recordar lo sostenido por Bidart Campos, quien se
pronuncia a favor de un criterio amplio de legitimación activa, ya que “desconocer,
negar o estrangular la legitimación procesal, privando de llave de acceso al proceso a
7
Sagüés, María Sofía, “Las garantías de control de inconstitucionalidad por omisión”, en obra colectiva:
Sagüés, Néstor Pedro (Director), Garantías y procesos constitucionales, Mendoza, ediciones jurídicas
Cuyo, 2003, p. 389.
quien quiere y necesita formular pretensiones en él para hacer valer un derecho, es
inconstitucional”. 8
En lo que atañe a la legitimación pasiva, la acción debería entablarse contra el órgano
legislativo, pero entendido en sentido amplio; ello así, porque existe la posibilidad que
el órgano que se encuentra en mora para el dictado de la norma sea el Poder Judicial o el
Poder Ejecutivo, en uso de las facultades reglamentarias que les asisten. Entonces, no
parece lógico que se accione sólo contra el Poder Legislativo, en la medida que la
afectación puede provenir de otro de los poderes y debe ser igualmente alcanzado por el
recurso procesal correspondiente.
Sentado lo anterior, cabe preguntarse qué tipo de sentencias podrían dictarse en este tipo
de casos. Sin pretender agotar este análisis y al sólo efecto de diferenciarlas entre sí, en
la hipótesis que se declare procedente un reclamo de inconstitucionalidad por omisión
hay diversas soluciones que se pueden presentar de manera conjunta o sucesiva 9, a
saber:
a) Efecto anoticiador: el órgano controlador anoticia al controlado de la existencia
de la omisión. No tienen otra connotación que el anoticiamiento en sí mismo y
no tiene efecto vinculante;
b) “Soluciones anoticiadoras-imperativas”: en este caso, además de poner en
conocimiento de un órgano la existencia de la “omisión” le requieren la
implementación de la medida ausente otorgándole un plazo a tal efecto. Este
mandato debe considerarse una “orden de actuar”, entro del cual el órgano
controlado continúa participando de su discrecionalidad a los fines de optar por
las diversas variables constitucionales de regulación del instituto respectivo, con
el único límite del tiempo que le fija el tribunal;
c) Efecto supletorio: en los casos extremos en que el órgano legislativo continúa
renuente pese a la intimación, es necesario proveer otras vías a los fines que se
aplique supletoriamente el texto constitucional. Esta solución debería provenir
del órgano controlante aunque con suma prudencia, pues de lo contrario podría
alterarse la división de poderes republicana;
8
Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, T.I, Ed. Ediar,
Segunda edición, Buenos Aires, 1993, p. 351.
9
Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 411/415, y las citas allí indicadas.
d) Efecto indemnizatorio: es útil en aquellos casos en que el efecto supletorio no
puede aplicarse. Siendo así, al encontrarse el órgano judicial impedido de hacer
prevalecer el texto constitucional, teniendo en miras respetar la Constitución,
debería fijarse una indemnización para reparar el perjuicio ocasionado.
No habiendo en nuestro ordenamiento federal una acción tendiente a poner en marcha el
control de constitucionalidad de las omisiones de los órganos legislativos, considero que
la acción de amparo prevista en el art. 43 de la Constitución Nacional es la herramienta
que más se ajusta a la cuestión en estudio, siempre que se verifiquen los recaudos que el
mismo artículo prevé, con más la regulación de la ley 16.986 exceptuando, por
supuesto, aquellos artículos que con la reforma constitucional de 1994 han quedado un
tanto relegadas.
En este sentido, señala Sagüés respecto de las vías procesales que “Al respecto, habrá
que estar a los trámites previstos en la legislación adjetiva, aunque no cabe descartar el
ejercicio de la acción de amparo, si se dan los supuestos excepcionales de este instituto
(v.gr. inexistencia de vías previas o paralelas para atender idóneamente al problema;
ilegalidad, inconstitucionalidad, o arbitrariedad manifiesta en el acto lesivo; posibilidad
de probar la procedencia del amparo sin necesidad de mayor debate o prueba, etc.).
Situaciones de angustia económica para el afectado; de salvaguarda del equilibrio de
poderes, o de urgencia impostergable, pueden explicar la admisibilidad y éxito del
amparo para remediar la omisión legisferante”. 10
Desde ya que se requiere una actitud audaz pues como es sabido en algunos sectores
provoca escozor la intervención del Poder Judicial en caso que se alegue mora del
legislador. Pero esa audacia no debe verse como una facultad sino como una obligación
de los jueces; debe tenerse fundamentalmente en cuenta que así como el órgano
legislativo es quien tiene la potestad exclusiva de dictar la norma en cuestión, al no
hacerlo se aparta del mandato constitucional conferido y es allí donde debe intervenir el
Poder Judicial como intérprete último y guardián de la Constitución. Traigo a colación
lo sostenido desde antaño por el Alto Tribunal en el sentido que “El mandato de la
Constitución que pesa sobre el Poder Judicial es el de descalificar todo acto que se
10
Sagüés, Néstor Pedro, “Inconstitucionalidad por omisión de los poderes legislativo y ejecutivo. Su
control judicial”, ED, 124-959.
oponga a aquélla”.
11
Asimismo, ha resuelto que “no hay otro poder por encima del de
esta Corte para resolver acerca de la existencia y de los límites de las atribuciones
constitucionales otorgadas a los otros poderes y del deslinde de atribuciones de éstos
entre sí. No admite excepciones, en esos ámbitos, el principio reiteradamente sostenido
por este tribunal, desde 1864, en cuanto a que "es el intérprete final de la Constitución".
12
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, en un principio no admitía el
control constitucional de las omisiones legislativas, pues entendía que resultaba
discrecional para el órgano legislativo la reglamentación de las cláusulas programáticas.
13
Ya entrada la década del 80, el Alto Tribunal admitió la fuerza normativa de la
Constitución y la operatividad de sus cláusulas. 14 En la actualidad, el Máximo Tribunal
da visto bueno a la posibilidad de exigir a los órganos del Estado el cumplimiento de sus
obligaciones positivas a través del control judicial. Los primeros casos que importa
resaltar fueron dictados en el marco de la preservación del derecho a la salud y
obtuvieron éxito mediante la acción de amparo. 15
Lo relevante es que atento la naturaleza de las omisiones de los órganos legislativos, no
se requiere abundante prueba pues la actitud morosa o no será en la mayor parte de los
casos una cuestión de puro derecho (de lo contrario la vía del amparo sería
improcedente, pues en estos procesos es estrecho el marco cognoscitivo). Es más,
considero que se requerirá un poco mas de pericia para probar debidamente la
afectación alegada, lo que en algunos casos será más sencillo y en otros algo dificultoso.
Esto me lleva a inclinarme por la acción de amparo como remedio ante las omisiones
constitucionales.
Como visión a futuro, se señala que hubo un proyecto de nueva ley de amparo que
obtuvo media sanción en el Senado aunque luego no progresó, cuyo art. 5 inc. b)
preveía la posibilidad de entablar la acción de amparo “para impugnar la actividad o
suplir la omisión del Poder Legislativo, salvo que se tratare de actos de carácter
administrativo”. Aún más, el dictamen de la minoría proponía eliminar el proyectado
11
Fallos, 32:120
Fallos, 1:340
13
A modo de ejemplo ver: Fallos, 115:192; 165:258.
14
Fallos, 307:2174.
15
“Asociación Benghalensis c/ Ministerio de Salud y Acción Social s/ amparo ley 16.986”, del 1/6/00,
LL, 2001-B, 126; “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social”, del
24/10/00.
12
art. 5 a efectos de que no existan restricciones en materia de amparo ya que el art. 43 de
la Constitución Nacional no las consagra. 16
Sin perjuicio de lo señalado, en determinados casos considero factible, como vía para
remediar omisiones inconstitucionales, recurrir a la acción meramente declarativa
prevista en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Propongo
recordar que esta acción tiene lugar “cuando el interesado solicita al juez que declare la
existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica”. 17
Desde luego que quien pretenda valerse de esta vía deberá demostrar que se cumplen los
requisitos de admisibilidad previstos para esta acción, a saber:
1) Un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una
relación jurídica;
2) La posibilidad de que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o
lesión actual al actor;
3) Una indisposición de otro medio legal para poner término inmediatamente al
estado de incertidumbre18.
Si bien en un principio la Corte Suprema de Justicia de la Nación rehusaba considerar a
la acción declarativa de certeza como una “acción declarativa de inconstitucionalidad”
basándose en la doctrina que sostenía desde antiguo que para declarar la
inconstitucionalidad de una norma se requería la existencia de un juicio contencioso
entre partes en el que se controviertan derechos y se obtenga una condena o absolución,
tal tesis fue dejada de lado en 1985 a través del fallo “Provincia de Santiago del Estero
c/ Estado Nacional” 19 en la que consideró como idónea la acción prevista en el art. 322
del ritual “siempre que hubiera caso contencioso e interés inmediato del particular
demandante” 20. Siendo así y como ya fuera sostenido precedentemente –pero que vale
la pena recordar- si se admite el control constitucional por acción nada obsta a que se
ponga en funcionamiento ante omisiones de los órganos legislativos.
16
Díaz, Silvia Adriana, Acción de amparo, Buenos Aires, ed. La Ley, 2001, p. 132.
Highton, Elena I. – Areán, Beatriz A., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T.6, Buenos
Aires, ed. Hammurabi, 2006, p. 82; con cita a Devis Echandía, Compendio de derecho procesal civil.
Parte general (ed. 1963), p. 35, nº26.
18
Highton, Elena I. – Areán, Beatriz A., op. cit., p. 89.
19
Fallos, 307:1379.
20
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada y Concordada, Tercera edición
ampliada y actualizada, Buenos Aires, ed. La Ley, 2006, p. 979.
17
En la actualidad se habla de dos tipos de acciones declarativas: la acción declarativa de
certeza en la que es factible ejercer el control de constitucionalidad y la acción
declarativa de inconstitucionalidad. En cuanto a esta última, señala Bianchi que
responde a cinco caracteres esenciales: 1) se trata de una acción cuyo objeto principal es
precisamente la declaración de inconstitucionalidad de la norma impugnada; 2) debe
tratarse de un caso judicial, lo que excluye su asimilación con la acción popular o con la
acción de pura inconstitucionalidad; 3) tiene por finalidad precaver un acto en ciernes –
al que se atribuye ilegitimidad y lesión al Régimen de la Constitución Nacional- y fijar
las relaciones legales que vinculan a las partes del conflicto; 4) el actor debe acreditar
legitimación procesal, lo que significa que el acto en ciernes puede producirle un
perjuicio, que no es necesario que esté consumado; 5) existe una fuerte asimilación
entre la acción de amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad, en punto a los
fines que cada una persigue 21.
Desde otro punto de vista, el Alto Tribunal sostuvo que “La circunstancia de que la
actora haya demandado por la vía prevista en el art. 322 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación no constituye un óbice para la aplicación del art. 43 de la Const. Nacional
(según la reforma de 1994) en virtud de la analogía existente entre esa acción y la del
amparo”22. Es decir, si bien en este trabajo se proponen como vías alternativas la acción
de amparo y la acción declarativa de certeza, nada obsta a que los tribunales en una
muestra de activismo judicial positivo hagan uso del principio “iura novit curia” y le
den el trámite que mejor se adecue al caso bajo examen.
V) ¿Qué tipo de control constitucional es más eficaz para superar la inconstitucionalidad
por omisión?
Es sabido que se presentan dos tipos de control de constitucionalidad, el concentrado y
el difuso. Sus orígenes, ventajas, críticas y demás circunstancias exceden el alcance de
esta ponencia. Siendo así y en lo que para este trabajo interesa, cabe analizar, a los fines
de controlar judicialmente las omisiones constitucionales, cuál es el más adecuado.
21
Bianchi, Alberto, Control de constitucionalidad, T.1, Fundación de Derecho Constitucional José
Manuel Estrada. Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 2ª edición actualizada, reestructurada y
aumentada, Buenos Aires, 2002, p. 414.
22
Fallos, 320:690, del 22/4/97.
Si se tiene en cuenta que el temor más grande que existe en la materia es la supuesta
invasión del poder judicial en el ámbito del legislativo en detrimento de la división de
poderes, ante sentencias que sólo tengan efectos en el caso concreto no hay ningún
miedo que atender. Ello así en la inteligencia que estaríamos ante una norma individual
sin mayores consecuencias para el ordenamiento legal.
Sagüés
23
tiene por cierto que en sentencias con efectos expansivos existe el riesgo del
“Poder Judicial-legislador” y se plantea el siguiente dilema: evitar ese peligro negándole
al perjudicado por la mora el derecho que la Constitución le otorga pero que el silencio
legislativo aborta, o en cambio hacer operar a la Constitución tornando operativo al
derecho del caso reconociendo –de esta forma- al tribunal el carácter de legislador
suplente y precario. El autor se inclina por la segunda de las posibilidades en orden a
robustecer el cumplimiento constitucional.
A renglón seguido, señala el citado autor que en los sistemas con control judicial difuso
de constitucionalidad, en cambio, no se observa que el juez de la causa se desempeñe
como legislador suplente sino como aplicador –en el caso concreto que llega a su
conocimiento- de la Constitución ante la mora legislativa. Siendo así, no va a dictar una
norma general en reemplazo de la que debería haber sancionado el Congreso.
Empero, no puede soslayarse que en el caso del control judicial difuso existe el riesgo
que distintos jueces den soluciones distintas para casos similares y, de esta forma, tenga
lugar un escenario incoherente y hasta de escándalo jurídico si las respuestas son
sustancialmente diversas. No obstante, existe la posibilidad que se acceda a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación con lo cual el problema se ve atenuado severamente.
Pero el análisis puede ir más allá, es decir, tomemos por hipótesis que las sentencias que
deciden de modo diverso casos análogos quedasen firmes en la instancia en que fueron
dictadas o en una ulterior pero sin intervención del Alto Tribunal. ¿Sería
institucionalmente grave? Evidentemente no es lo ideal, pero “siempre es mejor que se
haya dado a los afectados alguna respuesta a sus agravios por la inconstitucionalidad
por omisión del Estado, en vez de no darles respuesta alguna, so pretexto de tratarse de
cuestiones no justiciables”. 24
23
Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho
Procesal Constitucional –IV-, op. cit., p. 136.
24
Sagüés, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional. Logros y obstáculos, Estudios de Derecho
Procesal Constitucional –IV-, op. cit., p. 137.
Por lo demás, nada impide que el Poder Legislativo sancione sin más trámite la norma
faltante, evitando así la proliferación de sentencias de contenido diverso.
Desde otro ángulo de abordaje, se sostiene que ante la dispersión de criterios que
vulnerarían la seguridad jurídica “cabría proponer un control abstracto y concentrado de
los silencios del legislador, cuya finalidad sea la de atribuir en exclusiva al juez
constitucional la competencia de declarar la inconstitucionalidad por omisión del
silencio del legislador. Con tal procedimiento aparentemente se sanciona directamente
al legislador por sus quiescencias, y se podría unificar la doctrina sobre el particular,
dotando al sistema de una buena dosis de seguridad jurídica. No parece existir a primera
vista razón alguna que niegue tajantemente toda posibilidad de articular un sistema
semejante de control de los silencios del legislador; aunque sí hay buenas razones, unas
de naturaleza teórica y otras de naturaleza práctica, que, sobre todo, impiden alguna de
las formulaciones concretas de ese sistema de control abstracto y concentrado,
desaconsejando su adopción, máxime en el momento en el que incluso se duda del
fundamento y la utilidad del control abstracto, concentrado y represivo de las normas
con rango de ley”. 25
Estas razones vienen dadas por la posibilidad de desvirtuar el control jurisdiccional del
juez constitucional convirtiéndolo en un juicio de oportunidad que se torne más político
que jurídico en detrimento del legislador, como asimismo por las dificultades prácticas
que entraña en sí misma la impugnación del simple silencio del legislador, al menos en
lo tocante a la determinación de la lesión de la Constitución que ocasiona su
inconstitucionalidad, pues el juez se vería obligado las más de las veces a hacer un
juicio de intenciones sobre la conformidad constitucional del silencio, a falta de
referencia al caso concreto, pues dicho control sólo podría realizarse a la vista de
posibles consecuencias contrarias a la Constitución.
A ello debe añadirse que la omisión puede ser inconstitucional en un caso y no en otro,
o tal vez afectar a dos sujetos de distinto modo, con lo cual pareciera ser que “prima
facie” aunque fuera un tribunal superior quien realice un control concentrado de
constitucionalidad debe ser el juez inferior el que verifique la proyección y magnitud de
25
Villaverde Menéndez, Ignacio, “La inconstitucionalidad por omisión”, Madrid, ed. McGraw-Hill, 1997,
p. 176 y sgtes.
la afectación y bajo distintas interpretaciones o puntos de vista, con lo cual no se
observa en definitiva la seguridad jurídica proclamada.
De este modo, pareciera ser que se ajusta más a este instituto un control difuso que
verifique en cada caso concreto el alcance y la trascendencia de la omisión
inconstitucional, si es que la hay. En síntesis, la declaración de inconstitucionalidad
emanada de un tribunal constitucional no bastaría para alcanzar la pretendida seguridad
jurídica.
Para finalizar este trabajo deseo poner de resalto la necesidad de legislar la materia,
tomando como base la gran cantidad de material emanado de plumas muy distinguidas,
que fortalecerá sin ningún lugar a dudas la concretización de los derechos consagrados
en la Constitución Nacional, para que no queden en su fría letra sino que se tornen
operativos en los hechos.
Como señala María Sofía Sagüés, “resulta imperioso ahondar en el análisis explorando
nuevas variables, y ampliar los márgenes clásicos de control. En este sentido, la
solución nunca debe arbitrarse en desmedro de los derechos de los justiciables y de la
eficacia constitucional. Queda pendiente, entonces, el reconocimiento de una garantía
que asegure, de manera plena y sistemática el control de las omisiones constitucionales,
deuda ampliamente postergada del sistema garantista de los derechos humanos”26.
26
Sagüés, María Sofía, op. cit., p. 425.