El principio de veracidad publicitaria y la prohibición de inducir a

From the SelectedWorks of Pierino Stucchi
2006
El principio de veracidad publicitaria y la
prohibición de inducir a error al consumidor
Pierino Stucchi
Available at: http://works.bepress.com/pierino_stucchi/6/
Artículo 4º.- Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes
que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración,
puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las
características del producto, el precio y las condiciones de venta.
Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los
consumidores contra los correspondientes riesgos.
Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del
bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que
corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá
incluirse, además el importe de la cuota inicial, el monto total de los
intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de
cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su
periodicidad.
El principio de veracidad publicitaria y la prohibición de inducir a error al
consumidor a través de la publicidad
Pierino Stucchi López Raygada
1.- Introducción
La exigencia del denominado principio de veracidad publicitaria no tiene oposición en
la doctrina y tampoco entre los operadores de la actividad publicitaria. Desde ninguna
perspectiva económica, jurídica o ética es permisible que el anunciante difunda, a través
de sus anuncios, información que pueda inducir a error al consumidor que, como
receptor del mensaje publicitario, podría asumir una idea sobre los bienes o servicios
que se le ofrecen en el mercado, distinta a la que en realidad corresponde a estos.
Así, el principio de veracidad protege tanto al consumidor intermedio como al
consumidor final pues los protege como receptor del mensaje publicitario, pudiendo
éste darle al producto anunciado, si desea, un uso intermedio que signifique su
transformación como parte de su cadena productiva o darle un uso final que signifique
su agotamiento.
También, de modo complementario, el principio de veracidad se dirige a proteger a las
empresas que concurren en el mercado. Su objetivo es evitar que los consumidores
realicen una transacción motivados por información publicitaria que distorsione su
apreciación sobre la realidad pues cada elección que un consumidor realiza inducido a
error sobre determinado producto, significa una desviación de la demanda en favor de la
empresa que realiza publicidad contraria al principio de veracidad, perjudicando a otros
competidores que ofrecen en el mercado un producto similar o sustituto del que no fue
elegido por el consumidor errado. Cada transacción que realiza una empresa que
infringe el principio de veracidad es una transacción menos que otra empresa
competidora pudo realizar.
A pesar de que se revela cierta claridad frente a la necesidad de exigir al anunciante que
cumpla con el denominado principio de veracidad, notaremos que es útil e importante
para la práctica jurídica realizar ciertos alcances y precisiones sobre las dimensiones del
aludido principio, a fin de aclarar, para el anunciante, las agencias de publicidad y sus
eventuales asesores, los alcances de las normas contenidas en el artículo 4 del Decreto
Legislativo N° 691 (en adelante, Ley bajo comentario).
2.- La información contenida en los anuncios y su interpretación
La información es el conjunto de datos que puede aprehender un ser humano sobre un
objeto (tangible o intangible) o sobre un tema. Respecto de este conjunto de datos, el
receptor del mensaje forma un conocimiento. Cada dato que configura la información,
necesariamente debe predicar o referir algo sobre un aspecto de un objeto o un tema que
sea determinado o determinable. Si no fuera posible identificar a qué objeto o tema se
refiere un dato, éste definitivamente no constituye información.
En el proceso comunicativo publicitario la información fluye desde un anunciante
(sujeto emisor) hacia un potencial consumidor intermedio o final (sujeto receptor),
contenida en un anuncio (vehículo) que se difunde a través de diarios, televisión, radio,
correo postal, correo electrónico, volantes, Internet y otros análogos (medio), y
utilizando ciertas afirmaciones o imágenes (lenguaje) que permiten al receptor conocer
el mensaje.
La comunicación publicitaria en general tiene como particularidad que no permite al
receptor entablar un diálogo con el emisor, de modo tal que no permita al primero
obtener de inmediato mayores datos sobre algunos aspectos o sobre el conjunto de los
objetos (productos) a los que se refiere la información que ha recibido a través de la
difusión de un anuncio o de una campaña publicitaria. En todo caso, la recepción de
mayores datos podría producirse en un momento posterior a la difusión publicitaria.
2.1.- Interpretación integral y superficial
Como consecuencia de lo anterior, el anunciante que impulsa la actividad publicitaria
tiende a realizar actos de comunicación que poseen unidad respecto de su contenido y
cuya información pueda ser entendida por sí misma, sin necesidad de ser
complementada con datos adicionales para su comprensión por el consumidor. Ello, a
nuestro juicio, revela que una empresa que difunde un anuncio publicitario pone a
disposición del consumidor “paquetes de información” (conjuntos de datos que se
entienden por si mismos) que - salvo en los casos de anuncios o campañas de intriga -,
deberían ser comprendidos en su integridad por el consumidor, de modo natural.
En este sentido, resulta sumamente coherente que el artículo 2 de la Ley bajo
comentario señale textualmente que las normas de esta ley se apliquen “a todo el
contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los números, hablados y escritos, las
presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros”, por cuanto los mensajes que
contienen los anuncios son “paquetes de información”. Así, el análisis sobre si un anuncio
o una campaña publicitaria cumplen con el principio de veracidad requiere el análisis de
todos los datos en conjunto, interpretados integralmente. El punto central para verificar el
cumplimiento del principio de veracidad será determinar si el “paquete de información”
de un anuncio o campaña publicitaria es capaz de inducir a error al consumidor.1
Asimismo, conforme al artículo 2 de la Ley bajo comentario, la interpretación integral de
un anuncio publicitario o de una campaña publicitaria debe ser enjuiciada, teniendo en
cuenta que los consumidores quedan influenciados mediante un examen superficial del
mensaje publicitario, por lo que no debe asumirse que los destinatarios de la actividad
publicitaria realizan análisis exhaustivos, profundos o detallados de los mensajes que
reciben.
2.2.- ¿Quién realiza la interpretación integral?
Cuando la Comisión de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, la
Comisión) o la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi (en
adelante, el Tribunal), como autoridades administrativas en primera y segunda instancia
respectivamente, juzgan si un anuncio puede o no inducir a error a un consumidor
intermedio o final, deben realizar una abstracción para determinar cuál fue el mensaje
que el consumidor recibió a través de las afirmaciones habladas o escritas, imágenes,
sonidos u otros que conformaron el “paquete de información” de una campaña o un
anuncio, luego deberán cotejar tal mensaje con la realidad del producto anunciado. Para
esta labor se aplica la interpretación integral y superficial descrita en el punto anterior.
Sin embargo, para determinar qué entendió el consumidor al recibir el “paquete de
información” y si éste es capaz de inducirlo a error sobre la realidad del conjunto de
atributos que posee un producto anunciado, la autoridad administrativa debe utilizar otra
abstracción y decidir qué nivel de intérprete es el consumidor que recibe el mensaje.
Aparecen así el consumidor experto, el consumidor razonable, el consumidor medio y el
consumidor ignorante o descuidado, entre otros.
En este punto, la Ley bajo comentario no señala con claridad qué categoría de
consumidor habrá de aplicar la autoridad administrativa. Se limita a señalar, también en
el artículo 2: “[l]os anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el
consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario”.
En este sentido, dado que la ley no lo señala, la autoridad administrativa requiere precisar
con claridad cuál será el estándar del consumidor que realizará un análisis superficial
del “paquete de información” de determinado anuncio o campaña publicitaria. Para ello
cuenta, como dijimos, con las alternativas que se analizan a continuación.
1
En este punto cabe una precisión inicial que ha sido puesta de relieve por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi, mediante el precedente de observancia obligatoria establecido en la Resolución N°: 0901-2004/TDC-INDECOPI, en el
caso iniciado por denuncia de Robert Aguilar Rivas contra Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C., tramitado en procedimiento
bajo Expediente N° 107-2003/CCD:
“4. Cuando diversos anuncios son difundidos, en un mismo espacio geográfico y temporal, por el mismo anunciante, a través de
diversos medios tales como, televisión, catálogo de ventas, revistas, paneles e internet, respecto a los mismos productos y
conteniendo el mismo mensaje publicitario destinado a la promoción directa o indirecta de la adquisición de productos, la
evaluación integral impide que se analice dicha situación como una simple difusión de anuncios aislados sino que debe realizarse
como una campaña publicitaria efectuada en el marco de una estrategia integral de comunicación de mercadotecnia y diseñada con
la finalidad de promocionar los productos anunciados.
5. En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido esencial del derecho a la información de los
consumidores alcanza a cada uno de los medios en los que se difunde la campaña. Los perfiles particulares de cada medio de
comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados como justificación para dejar de brindar a los consumidores, de
manera clara, efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una decisión de consumo adecuada
en la adquisición de bienes o servicios.”
2.2.1- Consumidor experto
El consumidor experto es aquél que conoce un producto determinado en un nivel que
supera el nivel de conocimiento que sobre éste tiene un consumidor o usuario común. El
consumidor experto conoce datos que ignora la mayoría, sea porque la utilización o
conocimiento de dicho producto son parte de su actividad profesional, económica, o
porque dicho producto pertenece al ámbito de su interés personal, como hobbie o por
cualquier otra razón.
Si la autoridad administrativa sometiera el “paquete de información” de determinado
anuncio o campaña al análisis que de éste haría un consumidor experto, sería
sumamente difícil que considere que un anuncio puede inducir a error a dicho
consumidor por cuanto, como experto en determinado producto, puede completar o
corregir con sus conocimientos cualquier defecto en el “paquete información”.
Un análisis experto es el que realiza, por ejemplo, un ingeniero especializado en
telecomunicaciones que es receptor de un anuncio sobre servicios de la Internet que
contiene datos sobre las velocidades que pueden alcanzarse en la navegación digital,
bajo ciertas condiciones de tecnología. Aunque intenten engañarlo, este consumidor
experto no se vería inducido a error por que su propio conocimiento lo impide. Por estas
mismas razones, es menos sensible al “paquete de información” que la publicidad le
brinda sobre el producto que conoce, pues puede contrastarla con su propio
conocimiento sobre el mismo.
El consumidor experto es una categoría que la autoridad administrativa ha descartado
tradicionalmente en el enjuiciamiento para determinar si se ha cumplido con el principio
de veracidad, dado que responde al análisis que realizaría una reducida minoría de
consumidores receptores del mensaje publicitario.
2.2.2.- Consumidor razonable
El consumidor razonable es definido como aquel consumidor que, sin contar con un
nivel especial de conocimiento, mantiene una actitud diligente a efectos de elegir de
entre todas las ofertas posibles, aquella que satisfaga del mejor modo posible sus
necesidades. Los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad emitidos por la
Comisión señalan que “[s]e considera consumidores razonables a los que antes de tomar
decisiones de consumo, adoptan precauciones comúnmente razonables y se informan
adecuadamente acerca de los bienes o servicios que les ofrecen los proveedores.”
Dichos lineamientos señalan también que “[e]l consumidor razonable actúa en el
mercado con la diligencia ordinaria con que se desenvuelve en la vida diaria, juzgando
la información a la cual tiene acceso, principalmente a partir de su experiencia,
atendiendo al significado usual de las palabras, frases y oraciones, prefiriendo, de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge naturalmente a sus ojos.”2
Esta es la categoría de consumidor utilizada por la autoridad administrativa para
someter a análisis el “paquete de información” que determinado anuncio o campaña
transmiten. Sin embrago, la utilización de este estándar no es pacífico y puede ser
2
Ver Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución N° 001-2001-LINCCD/INDECOPI.
cuestionado. Por ejemplo no podríamos preguntar: ¿El consumidor razonable es hombre
o mujer? Esto será importante si nos enfrentamos a mensajes publicitarios sobre
productos tales como toallas higiénicas. ¿El consumidor razonable es profesional? Esto
será importante para saber si incorporamos en su análisis elementos y habilidades
desarrolladas con intensidad en la educación superior, tales como apreciaciones de
analogías y metáforas o rentabilidades, intereses o proyecciones financieras de valores
presentes y/o futuros. ¿El consumidor razonable analiza únicamente o también investiga
dependiendo del valor del desembolso que implica la adquisición del producto
anunciado? Esto es de suma importancia para determinar si el consumidor razonable se
enfrenta igual o diferente al análisis de anuncios sobre gomas de mascar, servicios
financieros, servicios de salud o vehículos. También podemos preguntar desde un
análisis sociológico del derecho: ¿Qué tan razonable es el consumidor razonable? y
¿Cuántos consumidores en el Perú son razonables o pueden, en la realidad, serlo?
Quienes se encuentran de acuerdo con que la autoridad administrativa utilice el estándar
del consumidor razonable señalan, desde el análisis económico del derecho, que en una
economía de mercado concurren agentes que tienen una racionalidad que tiende a
maximizar beneficios al menor costo posible para lo cual deberán, entre otros, analizar
de modo diligente la información que existe en el mercado, incluidos los “paquetes de
información” transmitidos en los anuncios publicitarios. En este sentido, proteger al
consumidor que no es razonable o diligente, significaría elevar los costos de la empresa
anunciante para transmitir información más detallada y específica y así proteger a los
negligentes de situaciones que estos mismos podrían evitar mediante una conducta
razonable y diligente, a menor costo social para todos.
2.2.3.- Consumidor medio
Es definido como aquél que asume las precauciones y las reservas que en promedio todo
consumidor realiza. El consumidor medio debería reflejar el estándar real en el
mercado. Desde una perspectiva estrictamente jurídica, con base en el principio de
legalidad que gobierna la actuación de la autoridad administrativa, éste debería ser el
estándar de análisis de los “paquetes de información” que transmiten los anuncios
publicitarios puesto que si el ordenamiento jurídico hubiera decidido crear un estándar
diferente del que emana de la realidad misma, lo habría señalado de modo expreso e
indubitable, lo que no ha ocurrido en ningún pasaje de la Ley bajo comentario, ni en el
ordenamiento jurídico nacional.
El consumidor medio representa, en la realidad, al destinatario de la protección que el
ordenamiento jurídico prevé. Quienes critican la utilización del estándar del consumidor
medio señalan que éste es capaz de generar una negligencia sistémica en el proceso
competitivo y que genera la inhibición de incentivos para que los consumidores sean
continua y progresivamente más racionales pues notan que el Estado protege su
descuido o negligencia. Sin embargo, cabe precisar que el consumidor medio no es
negligente ni descuidado, sino que es “normalmente” cuidadoso y precavido. No es
igualmente diligente para analizar el “paquete de información” que transmite un
anuncio sobre una goma de mascar que un anuncio sobre departamentos para vivienda.
El consumidor medio no tiene la misma actitud de análisis frente a todos los anuncios,
pues ésta depende del costo del producto frente a los beneficios que éste le provee, de la
inversión que significa su adquisición y de los perjuicios que le puede significar una
inadecuada decisión de consumo.3 En este sentido, el consumidor razonable es también
un agente racional en el mercado.
Preciso es también señalar que el consumidor medio no se encuentra desprovisto de
toda racionalidad. Al contrario, posee toda aquella racionalidad media que se revela del
colectivo al que va dirigido un anuncio. Esta racionalidad colectiva que es la que
representa la demanda en el mercado, es la fuerza complementaria a la oferta que
construye la dinámica del intercambio en una economía libre. Así, aparece como
deseable que el ordenamiento jurídico proteja a aquella racionalidad colectiva de una
posible inducción a error que distorsione la asignación de recursos que la economía de
mercado permite en la realidad.4
Sin ceguera, se debe notar que también respecto de este estándar surgen
cuestionamientos: ¿El consumidor medio es el que se revela de los resultados de un
estudio demoscópico? ¿El consumidor medio se revela de la “moda”5 estadística de una
encuesta de opinión sobre como entendieron los destinatarios un mensaje publicitario?
La respuesta es sí, a ambas preguntas, en alguna medida. Recordemos que la publicidad
transmite un “paquete de información” y sobre ese paquete podrán existir diferentes
percepciones.
2.2.4.- Consumidor ignorante y consumidor descuidado
El consumidor ignorante es aquél que no cuenta con las herramientas cognitivas ni
conceptuales para entender en su integridad un “paquete de información” por ello es
más susceptible que se vea inducido a error dado que puede interpretar erróneamente un
mensaje, con independencia de si el mensaje es erróneo. En países como el nuestro
donde los niveles de extrema pobreza, analfabetismo y desnutrición preocupan,
contamos con una importante proporción de estos consumidores que se encuentran lejos
de tener la capacidad de actuar razonablemente en el mercado. Por esta misma razón,
este estándar no es tomado en cuenta para el análisis que realiza la autoridad
administrativa sobre los “paquetes de información”.
Distinto es el caso del consumidor descuidado, quien si cuenta con las herramientas
cognitivas y conceptuales para entender en su integridad un “paquete de información” y
a pesar de ello decide no dedicar análisis alguno a la información que la publicidad le
transmite. Este consumidor decide sus actos de consumo por impulso y sin meditación.
Dada la intermitencia y lo imprevisible de su apreciación, la autoridad administrativa no
lo toma en cuenta para el análisis que realiza sobre el “paquete de información” que
3
Estudiosos de la disciplina de la mercadotecnia como Tony Harrison sostienen sobre los consumidores que estos, respecto de los
productos, “cambian de actitud, (…) como los camaleones de color, dependiendo del producto que consumen. En lo que se refiere a
cerveza todos somos conservadores: nos gusta la buena cerveza, pura, decente (…). Cuando vamos a comprar un auto buscamos la
modernidad y las últimas maravillas de la tecnología. Cuando se trata de productos simples y funcionales como las lavadoras o
lustradoras, nos mostramos prácticos hasta la intransigencia y no permitimos que los exotismos fascinantes nos aparten de nuestra
elección lógica. Cuando compramos un perfume nuestra actitud es completamente distinta.” Cita tomada de HARRISON, Tony.
Estrategia de Comunicación. Técnicas de Publicidad. Lima: El Comercio S.A., 2002, p.25.
4
En nuestro país se utiliza el estándar de consumidor medio para realizar el análisis de posibles contravenciones al ordenamiento de
propiedad industrial, respecto del registro o uso de signos distintivos. En dicho análisis, la Sala de Propiedad Intelectual del Tribunal
del Indecopi considera que “en todos los casos, el carácter engañoso de un signo se juzgará con relación a los productos o servicios que
distingue y por la opinión que tendrían los consumidores correspondientes (compradores de los productos o usuarios de los servicios).”
Cita tomada de la Resolución N° 0482-2004/TPI-INDECOPI, en el caso iniciado por solicitud de nulidad de marca presentada por
Fimcim S.R.L. contra Su Jie Bin, tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 174026-2003.
5
Como el lector conoce, la “moda” es el dato que en una muestra estadística determinada cuenta con mayor frecuencia, es decir es
el dato que aparece mayoritariamente en un conjunto de evidencia fáctica.
transmiten los anuncios publicitarios.
2.3.- La información publicitaria a través del lenguaje
Según el artículo bajo comentario, “los anuncios no deben contener informaciones ni
imágenes que puedan inducir a error al consumidor”. En este punto son necesarias
algunas precisiones: ¿Qué son informaciones? ¿Qué son imágenes?
Consideramos que el artículo bajo comentario comete un equívoco conceptual pues
como ya habíamos definido en un punto precedente, información es el conjunto de datos
que puede asir un ser humano sobre un objeto (tangible o intangible) o un tema, de
modo tal que le permite formar un conocimiento. Diferente es que la información puede
ser transmitida y percibida a través del lenguaje escrito o hablado (afirmaciones) como a
través del lenguaje visual (imágenes). Un anuncio publicitario contiene generalmente
afirmaciones e imágenes que se combinan entre sí para transmitir “paquetes de
información”.
2.3.1.- Lenguaje escrito o hablado
En el lenguaje escrito la semántica, la sintaxis y la morfología son las principales
herramientas de construcción y análisis sobre el idioma entendido como un sistema que
comprende unos conjuntos de reglas, significados y significantes que relacionados entre sí
son capaces de permitir la comunicación en general y, también, en lo que nos ocupa, la
comunicación publicitaria.
2.3.2.- Lenguaje visual
Las imágenes en general también transmiten información. Una imagen en la que se
presenta un mapa de ubicación de un local, permite al consumidor conocer el camino que
habrá de seguir para llegar a dicho local. Personas sonriendo, flechas señalando y
detergentes sacando manchas son parte del lenguaje visual en un anuncio publicitario.
2.3.3.- Sonidos
Las ondas sonoras captadas por el oído, distintas de aquellas que conforman el lenguaje
hablado también son capaces de transmitir información. Los sonidos pueden transmitir
la ocurrencia de un choque, de una caída, del choque de dos copas, etcétera, en anuncios
publicitarios radiales o televisivos.
2.4.- Información
Conforme a lo expuesto en comentarios precedentes, anuncio publicitario es toda
comunicación pública que tiene por objeto brindar información y/o persuadir a los
demandantes de bienes y servicios para que consuman aquél producto que sea objeto del
mensaje que transmite el anuncio.
La actividad publicitaria cumple con ser un instrumento de información en el mercado
puesto que la empresa anunciante, a través de la publicidad, procura transmitir al
demandante de bienes o servicios aquellos datos que considere que destacan a su oferta
de otras que pueden ser similares o competidoras. La empresa anunciante tiene el
objetivo de presentar a su producto como aquél que, entre sus símiles, genera mayores
beneficios al menor costo. En este sentido, el anunciante podrá referir, mediante la
publicidad, las características, el precio, la calidad y las condiciones de venta del
producto anunciado, entre otros.
De otro lado y de modo complementario, la actividad publicitaria cumple con ser un
instrumento de persuasión puesto que la empresa anunciante no solamente brinda
información al demandante de productos, sino que también intenta persuadirlo,
brindándole información subjetiva para que adquiera el producto que es objeto de la
publicidad. La empresa anunciante también persigue generar en el consumidor
emociones, impresiones o representaciones subjetivas que lo motiven a adquirir el
producto anunciado.
Así, un anuncio o campaña publicitaria pueden transmitir un “paquete de información” y
además un conjunto de elementos persuasivos. En este punto es importante señalar que
los alcances jurídicos del presente artículo bajo comentario, se despliegan únicamente
sobre la publicidad como instrumento de información, dado que la única posibilidad de
que una afirmación genere error en el destinatario del mensaje publicitario, es que
contenga información, es decir datos como extremos objetivos sobre un producto que se
puedan verificar. Por ello, el artículo bajo comentario es únicamente aplicable a la
información por ser ésta siempre objetiva. Lo persuasivo no es verificable, es subjetivo,
no es cierto, no es falso.
Ante la importancia de definir qué es objetivo y qué es subjetivo, dado que solamente
sobre lo primero se aplicará la exigencia del principio de veracidad, corresponde hacer
una aproximación más minuciosa sobre ello.
2.4.1.- Atribuciones objetivas como información sobre el producto
Es aquello verificable, mensurable y/o comprobable. Es pasible de ser probado y no
depende de la representación mental individual o particular o de la opinión de quien
emite un mensaje, sino de aquello que haya sido recibido como un dato por los
destinatarios del mensaje. Así lo objetivo es lo único que puede constituir información.
Por ejemplo, un anuncio publicitario contiene información cuando señala que un
vehículo es de procedencia alemana, que un banco presta servicios financieros desde
hace más de ciento ochenta años, o que el precio de venta al público de una
computadora portátil es de dos mil quinientos dólares americanos. Un anuncio
publicitario también contiene información cuando presenta la imagen de cinco estrellas
para promocionar los servicios de hotelería que una empresa presta en el mercado o
cuando presenta la imagen de un determinado modelo de ómnibus de pasajeros para
promocionar los servicios de transporte interprovincial de pasajeros.
Con respecto al conjunto de atributos que conforma un producto, la información permite
al consumidor obtener datos verificables sobre la calidad, precio y condiciones de venta,
entre otros extremos de importancia fáctica, para determinar su proceso de elección.
En este punto, cabe recoger lo señalado por el Tribunal: “El principio de veracidad pone
énfasis en la función informativa que cumple la publicidad comercial sin que ello
implique desconocer la finalidad persuasiva de los anuncios. Es por ello, que la veracidad
no es exigible a todas las expresiones comprendidas en un anuncio publicitario, sino tan
sólo aquellas que por su naturaleza resulten objetivamente verificables y de tal manera
percibidas por el consumidor, como es el caso de las características del producto, esto es
su capacidad, propiedades, componentes, entre otras. En aplicación del principio de
veracidad, los anunciantes se encuentran sujetos a probar la veracidad de las afirmaciones
que difunden en sus anuncios, cuando éstas puedan ser consideradas objetivamente
verificables por un consumidor razonable.”6
2.4.2.- Atribuciones subjetivas como información sobre percepciones
Por el contrario, y en contraste con lo objetivo, lo subjetivo es aquello que no es
verificable, ni mensurable y/o comprobable. Lo subjetivo es aquello que se transmite al
destinatario de un mensaje y que no es pasible de ser probado puesto que no puede ser
representado con medición técnica alguna dado que depende de la representación
mental individual o particular, subjetiva, personal y/o de opinión de quien emite un
mensaje y de quien lo decodifica y recibe. Por naturaleza lo subjetivo es siempre
relativo y su contenido depende de la percepción de los actores de la comunicación.
En este sentido, aquello que el consumidor aprecie sobre una afirmación subjetiva
emitida sobre un producto no genera obligación alguna en el anunciante respecto del
principio de veracidad puesto que no habría método alguno para cumplir o comprobar lo
subjetivo.
Por ejemplo, un anuncio publicitario contiene extremos subjetivos cuando señala que en
un vehículo se disfruta mejor de la velocidad, que un banco presta servicios financieros
confiables o que el precio de una computadora portátil es reducido en comparación a las
ventajas que ésta ofrece. Un anuncio publicitario también contiene extremos subjetivos
cuando presenta la imagen de cupido para promocionar los servicios de hotelería que
una empresa presta en el mercado o presente la imagen de un chasqui para promocionar
los servicios de transporte interprovincial de encomiendas.
Ningún consumidor razonable o medio pretendería que el anunciante compruebe cómo
es que un vehículo se disfruta más la velocidad que en otro, o que un banco presta o no
servicios confiables, o que el precio de una computadora es reducido en comparación
con las ventajas que ésta ofrece. Tampoco un consumidor razonable o medio
pretendería que el anunciante acredite la relación de cupido con los servicios de
hotelería que presta, menos aún requerirá la comprobación de que un chasqui sea el
medio de transporte de las encomiendas. Los extremos subjetivos en publicidad son
aquellos que manifiestamente el consumidor entiende que no son susceptibles de ser
verificados por corresponder a aspectos emocionales, subjetivos, fantásticos o
simplemente evocativos, que el anunciante le hace conocer con el fin de persuadirlo
para que elija su producto. El consumidor asume que la información subjetiva no puede
ser cierta y que tampoco puede ser falsa puesto que no es de naturaleza confrontable y
no se ubica en la línea de la que puede ser verdadero o falso. Es opinión, fantasía o
capricho del anunciante. Por ello no es comprobable y no se encuentra sujeta al
principio de veracidad.7
6
Ver Resolución Nº 0250-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de la Corporación Inca Kola Perú S.A.
contra Industrias Añaños S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 114-2003/CCD.
7
Sin embargo, en este punto será preciso estar alerta y considerar que “existen casos en los cuales una frase incluida en un anuncio,
aisladamente considerada, puede expresar una apreciación subjetiva del anunciante, pero la interpretación superficial e integral del
De hecho, ya el lector habrá notado que para nosotros lo subjetivo no tiene naturaleza de
información sobre el producto anunciado pues no permite conocimiento sobre un
objeto, sino únicamente sobre lo subjetivo que reside en el anunciante y que éste quiere
transmitir, por lo que plantear que existe información subjetiva sería una implícita
contradicción y no sería admisible.
En resumen las atribuciones subjetivas otorgan un conjunto de datos sobre lo que un
sujeto, anunciante o un tercero, aprecia sobre un producto, tal como su belleza, bondad,
armonía, grado de satisfacción, etcétera, lo cual no es verificable, salvo que el tercero
actúe como un testigo y no como un modelo publicitario en cuyo caso el testimonio
deberá ser auténtico.
2.4.3.- Las atribuciones carentes de contenido no son información
No transmiten dato alguno que permita formar conocimiento sobre el producto o sobre
el parecer del anunciante o de un tercero sobre el producto. Son atribuciones tales como
exclamaciones (Yupi!), interjecciones (Hey, Hurra!), lenguaje propio (Esaitdaiva
Guaraná), etc. En puridad, no constituyen información.
2.4.4.- La información gris
A nuestro juicio, los tipos de información no se agotan solamente en las calidades de
objetiva o subjetiva. Todo depende de cómo se presenten y de que entienda el
consumidor razonable sobre ellas. Es información si tiene naturaleza objetiva, aún
cuando pueda presentar matices subjetivos.
Por ejemplo, un anuncio publicitario contiene información gris en cuanto señale que un
vehículo es el preferido de los peruanos, que un banco presta servicios financieros de
última generación, o que el precio de una computadora portátil es el mejor de entre
otros. En estos casos, las afirmaciones antedichas podrían transmitir al consumidor
razonable o medio determinada información, así por ejemplo el anunciante debería
poder acreditar cierto grado de preferencia expresado en volumen de adquisiciones
sobre los referidos vehículos, que los servicios financieros del aludido banco tenga
algún grado de actualización tecnológica en los medios utilizados para prestar sus
servicios a sus usuarios y que el precio de la computadora portátil anunciada no sea el
más alto de entre todas las disponibles en el mercado.
En estos casos, todo dependerá de aquello que el consumidor entienda respecto del
mensaje que se le transmita, luego de haber realizado un análisis integral de todos los
datos en conjunto. Como dijimos en puntos precedentes, el punto central para verificar el
cumplimiento del principio de veracidad será determinar si el “paquete de información”
de un anuncio o campaña publicitaria es capaz de inducir a error al consumidor.
contexto en el cual ha sido difundida, puede determinar que pase a ser una afirmación objetiva y, por lo tanto, susceptible de
comprobación.” Cita tomada de Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial, aprobados mediante Resolución
N° 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI.
3.- Sustento económico de exigir veracidad al mensaje publicitario
3.1.- Asimetría informativa y transparencia del mercado
Un sistema económico tiene por objetivo lograr que los recursos económicos, que son
escasos y limitados, sean asignados del mejor modo posible a las necesidades de los
agentes, que son abundantes e ilimitadas.
La economía social de mercado es en la actualidad el más difundido y exitoso sistema
económico. Además, es el que nuestro país ha elegido, constitucionalmente, y que se
aplica con intensidad luego de las reformas estructurales de la década de los noventa.8
La economía social de mercado tiene como una de sus premisas esenciales que los
recursos se intercambien libremente por lo que necesariamente interactúan con libertad
la oferta y la demanda de productos. En este libre intercambio se establece el precio
como principal factor de coordinación del sistema, siendo el factor que representará el
valor que asignan a los productos los agentes que los ofertan y los agentes que los
demandan. Para que ello ocurra de modo eficiente se requiere que los agentes tengan
información sobre los productos que se transan en el mercado para que puedan
valorarlos en su exacta dimensión.9 La única manera de que los agentes del mercado
puedan valorar adecuadamente los productos tanto desde el lado de la oferta como de la
demanda es que conozcan sus aspectos más importantes, tales como la calidad y las
condiciones de transacción.
Ante el mismo precio, un consumidor razonable tenderá, bajo condiciones estándar, a
valorar más un producto de mayor calidad (reflejada en mayor durabilidad o eficacia) o
que le ofrezca mayor cantidad de atributos (reflejada en el volumen del producto, en sus
dimensiones o en la magnitud de sus componentes).
La adecuada información es la clave para determinar el valor de los bienes. Sin
embargo, entre los agentes del mercado, la posibilidad de disponer información difiere.
Entre la empresa industrial o comercial y el consumidor intermedio o final, tiende a
existir una asimetría de información. Es más probable que quien elabora o tiene a su
disposición el producto para colocarlo como oferta en el comercio, conozca más datos
sobre el producto que aquél quien lo demanda y aún no lo tiene en su poder. Esta
afirmación se verifica con mayor intensidad cuando el consumidor es una persona
natural, generalmente consumidor final. Mientras menor conocimiento sobre el
producto que demanda tiene un consumidor, sufre con mayor intensidad la incapacidad
de valorar en lo económico, de modo apropiado, el conjunto de atributos que conforma
el producto y que puede satisfacer sus necesidades o deseos.
La actividad publicitaria, como habíamos adelantado en puntos precedentes, es una
herramienta comunicativa que es capaz de reducir la asimetría informativa del
consumidor sobre los bienes que demanda. Los anuncios y campañas publicitarias, en
8
9
La Constitución Política del Perú señala:
“Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad,
servicios públicos e infraestructura.”
En términos sencillos, Robert H. Frank define mercado como aquello formado “por los compradores y los vendedores de un bien o
un servicio” Ver: FRANK, Robert H. Microeconomía y conducta. Impreso en España: Mc Graw-Hill, 1992 p. 33.
tanto transmitan información a los consumidores sobre el producto que demandan,
colaboran en remediar la asimetría de información que estos sufren. Naturalmente, la
información objetiva debe ser cierta y adecuarse a la realidad de aquello que ofrece el
producto, colaborando con ampliar la visión del consumidor sobre el producto para que
cuente con mayores elementos para que pueda valorarlo con mayor claridad. Así, la
información objetiva que la publicidad transmite provee de mayor transparencia a los
mercados y coadyuva a que las valoraciones que la oferta y la demanda representan,
establezcan un precio que sea el resultado de una valoración más precisa sobre la
realidad por parte de los agentes.
Por el contrario, si la información objetiva que la actividad publicitaria transmite no se
condice con la realidad del conjunto de atributos que conforma el producto y, en
consecuencia, induce a error al consumidor, estaría siendo nociva al sistema del
mercado y en lugar de colaborar en la corrección de la asimetría informativa que sufre
el consumidor, estaría siendo el causante de su agravamiento, por lo que perjudicaría y
distorsionaría la valoración del consumidor sobre el producto. Por ello, si la actividad
publicitaria transmite información no adecuada a la realidad del conjunto de atributos
que conforma un producto anunciado, se convierte en nociva para el sistema de mercado
mismo y contraria al logro del mayor beneficio social.
3.2.- La reducción de costos de transacción
El entendimiento de los postulados de Coase sobre los costos de transacción, resulta de
especial relevancia para apreciar que el derecho puede facilitar la asignación de los
recursos escasos a sus usos más eficientes. En esta línea, como consecuencia de las
aplicaciones del análisis económico del derecho, la realización de una transacción nos
invita a apreciar los costos que se generan de los actos de obtener la información
necesaria para evaluar y decidir la transacción misma (costos de información), de
preparar y realizar la transacción mediante la celebración de un contrato (costos de
contratación) y de monitorear el cumplimiento de los pactos asumidos por la(s) otra(s)
parte(s) en virtud del contrato que causa la transacción (costos de monitoreo).
En el mercado, el consumidor, como producto de la asimetría de información antes
referida, debe destinar recursos de su patrimonio a obtener información sobre los
productos que requiere para satisfacer sus necesidades o deseos. Tanto un consumidor
razonable como uno medio, deberán obtener un mínimo de información sobre un
producto que les permita valorar su conjunto de atributos con respecto a los cuales
estará dispuesto a pagar un determinado precio. La actividad publicitaria permite que la
empresa, mediante anuncios y campañas publicitarias haga descender el costo que
implicaría para cada consumidor salir al mercado en busca de la información necesaria
para decidir realizar un acto de consumo. Si la publicidad transmite información
adecuada con la realidad del producto, puede colaborar con el decrecimiento de la
asimetría informativa que sufre el consumidor y, en consecuencia, colaborar a
descender sus costos de transacción por búsqueda de información.10
3.3.- La evitación de que se eleven los costos de transacción
Si ocurriera que la información objetiva que transmite la actividad publicitaria no se
10
Es preciso recordar que el producto que el consumidor elige en el mercado no solamente le cuesta el precio que paga, sino además
los costos de transacción que implican la actividad misma de adquisición del producto.
adecua a la realidad del conjunto de atributos que conforman un producto, y, en
consecuencia, se genera una inducción a error del consumidor, pueden sobrevenir, entre
otras, dos situaciones que lo perjudican.
La primera es que el consumidor puede adquirir el producto anunciado en la publicidad
como consecuencia de una valoración distorsionada generada por la ausencia de verdad
en el mensaje publicitario, con lo que su bienestar y su patrimonio se ven perjudicados
por una decisión de consumo que no hubiera tomado de haber tenido certera
información sobre la realidad sobre el producto anunciado. La segunda es que el
consumidor puede adquirir el producto anunciado en la publicidad valorándolo en
exceso por causa de una distorsión generada por la ausencia de verdad en el mensaje
publicitario, con lo que su excedente económico se ve perjudicado por asignar un precio
mayor al que habría asignado de haber tenido una certera representación de la realidad
sobre el producto anunciado.
Incluso, podría ocurrir, como se analizará con más detalle en puntos siguientes, que el
consumidor, luego de recibir un mensaje publicitario no adecuado a la realidad del
producto anunciado, descubra la realidad al llegar al establecimiento de la empresa
anunciante y que a pesar de que el producto no se ajusta plenamente a sus necesidades,
sea por calidad o por precio distinto al anunciado, decida consumirlo por ser más
oneroso trasladarse al establecimiento de otra empresa o reanudar la actividad de
acopiar información sobre ofertas similares.
Sea como fuere, la existencia de algunas empresas que a través de la actividad
publicitaria ponen a disposición del consumidor información que no se adecua a la
realidad de un producto, genera en el consumidor desconfianza sobre la publicidad
como herramienta para dotar de transparencia al mercado. Si el Estado no reprimiera
dicha conducta inadecuada de las empresas, estaría permitiendo que algunos
empresarios causen externalidades negativas no solamente al consumidor sino también
al sistema publicitario en general y a las empresas que desean transmitir información
adecuada a la realidad sobre sus productos dado que el consumidor desconfiaría en
general de la información que recibe a través de los anuncios y las campañas
publicitarias. Esta circunstancia incrementaría los costos de transacción en que las
empresas deben incurrir para transmitir información confiable sobre sus productos, así
como los costos de transacción de los consumidores para obtener información confiable
sobre los productos de las empresas.
4.- Dimensiones de la exigencia legal del principio de veracidad publicitaria
4.1.- Protección al consumidor y represión de la competencia desleal
El Derecho Ordenador del Mercado es el área del derecho que tiene por materia la
protección de las premisas fundamentales para el funcionamiento del sistema
competitivo, por lo que su materia de aplicación se subdivide en: i) la defensa de la libre
competencia, cuyo objeto es evitar la generación de estructuras anticompetitivas y la
sanción de conductas dirigidas a impedir, distorsionar y/o falsear la libre concurrencia;
ii) la protección del consumidor, cuyo objeto es la tutela del consumidor para evitar y
sancionar que las empresas los engañen o induzcan a error, así como que los productos
que adquieren sean idóneos respecto de su naturaleza; iii) la represión de la competencia
desleal, cuyo objeto es lograr que las empresas concurran en el mercado observando la
buena fe comercial y que no logren la preferencia de los consumidores por medios
distintos a la eficiencia competitiva; y, finalmente, iv) protección de la propiedad
intelectual, cuyo objeto es la protección de las titularidades que en el mercado permiten
a las empresas distinguir sus productos entre sí (marcas y signos distintivos), que
permiten proteger su innovación (patentes de invenciones y modelos de utilidad, entre
otros), así como proteger la singularidad de las creaciones y su explotación comercial
(derechos de autor y derechos conexos).
La exigencia legal del principio de veracidad publicitaria se inserta en las fronteras de la
protección al consumidor y de la represión de la competencia desleal. Inducir a error al
consumidor respecto del conjunto de atributos que representa un producto es no sólo un
perjuicio para éste sino para los competidores de la empresa inductora pues ésta compite
y logra preferencias por medios distintos de la eficiencia competitiva.
4.2.- La prohibición de inducir a error al consumidor o la prohibición de engaño
Como hemos podido apreciar en los puntos anteriores, la exigencia de veracidad en la
actividad publicitaria es necesaria para que el sistema competitivo que impone una
economía de mercado pueda permitir los beneficios sociales que promete. Por ello, el
principio de veracidad publicitaria no puede ser reducido ni objeto de relativismos. Sin
embargo su estricta exigencia no obliga a las empresas anunciantes a decir “todo lo que
se pueda decir sobre sus productos” en un anuncio o en una campaña publicitaria, sino a
que: i) presenten la información relevante del producto, es decir aquella que si el
consumidor conociera, modificaría sustancialmente los beneficios que aprecia sobre el
conjunto de atributos que conforma el producto; y, ii) no presente información capaz de
inducir a error al consumidor, es decir que no sea capaz de generar en el consumidor
una impresión del producto y/o de las circunstancias con las que se oferta, que sea
diferente a la realidad.
No importará la conciencia ni la voluntad del anunciante, importará el efecto que se
pueda generar en el consumidor. No es necesario que la autoridad administrativa tenga
que probar que algún consumidor fue efectivamente inducido a error, bastará para
constituir una infracción que genera sanción para la empresa anunciante, simplemente
que la inducción a error sea sancionable, de este modo la infracción contra el principio
de veracidad se constituye como un ilícito de peligro y no como un ilícito
necesariamente concretamente lesivo.
Si luego de un análisis integral de un anuncio o de una campaña publicitaria, un
consumidor puede asumir como información real sobre un producto algo que no se
condice con la realidad, podría ser inducido a error y se habría verificado una infracción
contra el principio de veracidad.
Desde una perspectiva que engrana el principio de veracidad publicitaria con los
fundamentos constitucionales, el Tribunal ha señalado en la Resolución N°: 09012004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Robert Aguilar Rivas contra
Telmex Perú S.A. y TGC Publicidad S.A.C., tramitado en procedimiento bajo
Expediente N° 107-2003/CCD:
“En cuanto a la materialización de las infracciones al principio de veracidad, la
doctrina señala que éstas pueden verificarse ya sea a través de la falsedad o la
inducción a error. La falsedad es el caso más simple de infracción al principio de
veracidad pues implica que las afirmaciones empleadas no corresponden a la
realidad. Por su parte, la inducción a error -a diferencia de la simple falsedadpuede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean
verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean
presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones.11
La afectación al principio de veracidad se encuentra estrechamente relacionada
con la vulneración del derecho a la información de los consumidores. Ello
debido a la doble naturaleza de la infracción al principio de veracidad
publicitaria, la cual constituye un ilícito concurrencial -es decir, un acto de
competencia desleal12- y, a la vez, una afectación al derecho a la información de
los consumidores.”
Como se aprecia, el Tribunal aprecia que la infracción al principio de veracidad
(engaño) en perjuicio del consumidor puede producirse por: i) falsedad; o, ii) por
inducción a error. Ello es impecable conceptualmente, aunque como hemos venido
desarrollando a lo largo de la presente entrega, para nosotros el tipo establecido en la ley
es la prohibición de inducción a error que sería en términos análogos la prohibición de
engaño.
4.2.1.- Inducción a error (engaño) directo o indirecto
Como ya dijimos líneas arriba, para que se determine la existencia de una infracción
contra el principio de veracidad, es irrelevante la posición subjetiva del anunciante, es
decir que no importa si quiso o no producir el efecto infractor o si tuvo o no conciencia
y/o voluntad de que ello iba a ocurrir o podría ocurrir.
El típico caso de engaño directo es uno ocurrido hace algunos años y que, incluso
motivó la orden por parte del Indecopi de que se realizara un aviso rectificatorio ante los
consumidores, causado, entre otros, por la difusión del siguiente anuncio:
11
FABRE, Régis et. al. Droit de la Publicité et de la Promotion des Ventes. 2ª.ed. Paris: Dalloz, 2002. p.49. (Cita original de la
resolución citada)
12
Criterio adoptado por la Sala en la Resolución N° 0547-2003/TDC-INDECOPI del 10 de diciembre de 2003. (Cita original de la
resolución citada)
En este caso, conforme a lo actuado en el procedimiento, tanto en primera como en
segunda instancia administrativa, se consideró que existía una infracción contra el
principio de veracidad publicitaria pues, entre otros, el juego de ollas anunciado además
de no ser elaborado en Alemania o con base en acero alemán, pese a que era
promocionado como un producto de fabricación alemana, no contaba con acero
inoxidable 18/10, no contaba con un sistema de cocción que permitiera conservar la
mayor cantidad de nutrientes de los alimentos y no contaba con un termostato que
cumpliera con indicar en forma adecuada cuál era la temperatura en el interior de la olla,
aún cuando los referidos atributos eran ofrecidos por la publicidad de la empresa que
comercializaba dichas ollas.13
Como se ha visto en el caso reseñado, el engaño directo conforma la más dura forma de
inducción a error por cuanto la falsedad de los atributos señalados para el producto
anunciado es absoluta, debido a su total discordancia con la realidad.
Por su parte, un engaño indirecto, a diferencia del engaño directo es aquel que requiere
que el consumidor, en su mente, interprete y conjugue los elementos que le son
comunicados en el anuncio publicitario. En un engaño directo el mensaje no es frontal,
pero se hace evidente del análisis integral y superficial de los anuncios denunciados. A
nuestro juicio, un caso de intenso engaño indirecto fue el caso en que el íntegro de una
campaña publicitaria de una empresa que comercializaba cosméticos fue objeto de
denuncia por una empresa competidora que le imputaba como cargo el engaño sobre el
origen de los productos y sobre el origen empresarial de la empresa misma. Tres de los
anuncios que conformaron la campaña denunciada fueron los siguientes:
13
Ver la Resolución N° 0328-1998/TDC-INDECOPI, en los casos iniciados de oficio por la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal y por denuncia de Rena Ware del Perú S.A., acumulados, contra Zephir Internacional S.A., tramitados en
procedimientos bajo Expedientes N° 030-1998/CCD y N° 080-1998/CCD.
El Tribunal consideró, con acierto que:
“La descripción de los anuncios integrantes de la campaña ratifica el carácter de
introducción de una nueva marca o la consolidación de la existente con la
singularidad de su vinculación a la palabra "París". En efecto, una revisión de los
mismos da cuenta de una línea de productos de belleza respaldados por la marca
"Ebel París", con una innegable vinculación a Francia.
En cuanto al mensaje publicitario transmitido por la campaña, puede observarse
un elemento recurrente en los anuncios que la componen: la vinculación con
Francia a través de la imagen de la ciudad de París, en particular de la Torre
Eiffel. Al respecto, es un hecho notorio que la Torre Eiffel es uno de los
monumentos que identifican a la ciudad de París, capital de la República
Francesa. (…)
La impresión visual brindada por las imágenes de la ciudad de París y de la
Torre Eiffel es reforzada en el anuncio difundido en televisión por la frase
“Desde Francia…Ebel, el poder de tu belleza”, la cual no deja margen de duda
acerca del objeto del mensaje publicitario: brindar al consumidor la imagen de
una empresa de cosméticos francesa que está ofreciendo sus productos en el
mercado peruano.
Esta Sala considera que la forma en que estuvo estructurada la campaña sólo
tiene una finalidad: transmitir al consumidor información sobre una casa
dedicada a la fabricación de productos de belleza de origen francés. Tres son los
elementos que sustentan esta afirmación: (i) la introducción de la palabra "París"
en la marca; (ii) la utilización de la Torre Eiffel en los anuncios; y, (iii) el texto
del guión televisivo: "Desde Francia... Ebel, el poder de tu belleza".”14
Pese a lo anterior, conforme a lo acreditado a lo largo del procedimiento administrativo,
la empresa que era titular de la marca de cosméticos anunciada era una compañía
constituida en Bermuda, cuyas oficinas se encuentran ubicadas en la ciudad de Lima,
Perú y cuyos productos no eran mayoritariamente producidos en Francia. En este
sentido, El Tribunal, confirmando el fallo de primera instancia de la Comisión, que:
14
Ver la Resolución N° 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique S.A. contra Cetco S.A.,
tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 012-2004/CCD, que confirmó la Resolución N° 040-2004/CCD-INDECOPI.
“Es indudable la vinculación que existe entre los productos de belleza y Francia,
por lo que no resulta forzado ni requiere de probanza especial afirmar que las
compañías fabricantes de estos productos se beneficiarán empresarialmente si
logran -por algún medio- aproximar su marca y productos a Francia. En la
conducta que se analiza es claro el propósito de lograr esta vinculación. Incluso
en algún momento de la defensa se ha alegado la libertad de utilización de la
palabra "París".
La doctrina señala que la inducción a error -a diferencia de la simple falsedadpuede ocurrir incluso cuando las afirmaciones presentadas en el anuncio sean
verdaderas, dependiendo de la forma en que dichas afirmaciones sean
presentadas y de las imágenes que acompañan a dichas afirmaciones. El caso
materia del presente procedimiento es, precisamente, un caso de inducción a
error originado principalmente en la forma de presentar imágenes de la capital
francesa y la referencia a la ciudad de París, con la finalidad de dar la falsa
impresión de una empresa francesa que introduce sus productos al Perú.”15
Lo importante en este punto es lograr plena conciencia de que la posibilidad de que el
consumidor se vea engañado, porque el mensaje publicitario es capaz de producir dicho
efecto de modo directo o indirecto, constituye por sí misma una infracción contra el
principio de veracidad analizado.16
4.2.2.- Inducción a error (engaño) por Omisión
No es cualquier omisión la que produce el engaño, es una omisión sobre información
relevante respecto del producto anunciado. Según el Tribunal: “constituye una
infracción a la Ley de Publicidad, el engaño al consumidor derivado de omitir
información relevante que pueda condicionar o determinar su preferencia y decisión de
consumo. Ello se sustenta en que existen casos en los que el consumidor puede ser
inducido a error por el hecho de no contar con toda la información necesaria para que
opte por el bien o servicio anunciados, siendo indispensable que el consumidor cuente
con toda la información relevante para facilitar su elección de consumo. Para que la
información omitida sea considerada relevante, debe cumplir con lo siguiente: (i) que la
información omitida no resulte previsible por un consumidor razonable según los usos y
costumbres existentes en el mercado; y, (ii) que la omisión de información desnaturalice
15
Ver la Resolución N° 0902-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de Unique S.A. contra Cetco S.A,
tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 012-2004/CCD, que confirmó la Resolución N° 040-2004/CCD-INDECOPI. Esta
resolución que causó estado en la vía administrativa, al momento de la impresión del presente libro se encuentra siendo cuestionada
por Cetco S.A. ante el Poder Judicial mediante un proceso contencioso administrativo.
16
A lo largo de la presente entrega trataremos el principio de veracidad aplicado a la publicidad simple y no a la comparativa,
reservando lo esencial para quienes tienen a su cargo el artículo 8 de la Ley bajo comentario. Sin embargo, en este punto queremos
señalar que para un sector de la doctrina “al tratar el debate en torno a la publicidad comparativa, (…) el riesgo de engaño derivado
de esta modalidad publicitaria era similar (cuando no inferior) al implícito en la publicidad de corte tradicional. Dos eran las
circunstancias - recordemos – que nos conducían a esta conclusión: a) en materia de publicidad comparativa los consumidores son
conscientes de que se encuentran ante un mensaje publicitario y de que, por tanto, las afirmaciones que en él se contienen pasaron
primero por el tamiz subjetivo del anunciante; b) las estadísticas realizadas hasta el momento prueban que el consumidor se muestra
especialmente incrédulo frente a cualquier tipo de publicidad. Esta incredulidad, lejos de disminuir, aumenta cuando los mensajes
publicitarios revisten la forma de una publicidad comparativa. En otras palabras el grado de credulidad que le otorga el consumidor
a la publicidad comparativa es inferior al que le otorga a la publicidad de corte tradicional.” Cita tomada de TATO PLAZA, Anxo.
La Publicidad Comparativa. Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, 1999 p. 233.
las condiciones en las que se realiza la oferta en el anuncio.”17
Un significativo caso de engaño por omisión de información relevante ocurrió cuando
una tienda por departamentos difundió el siguiente anuncio gráfico:
En este caso, un consumidor entendería por la naturaleza de los productos que se
venden en una tienda por departamentos que la cámara fotográfica anunciada es un
producto nuevo, salvo que se le indicara lo contrario o que el precio extremadamente
reducido sugiriera lo contrario, lo que no ocurrió en este caso conforme se aprecia en el
anuncio antes presentado. Sin embargo, en la realidad la cámara fotográfica anunciada
era un producto reacondicionado, es decir que puede ser un producto desde reempacado
hasta reparado por defecto de funcionamiento, circunstancia que no se podía inferir del
anuncio cuestionado y que generó la configuración contra el principio de veracidad.18
El engaño por omisión de información relevante tiene como denominador común en
todos los casos, referirse a información cuya existencia no conocida por el consumidor,
no es previsible por éste según el mensaje publicitario que recibe y asumiendo que
podrá encontrar en el producto anunciado en condiciones comerciales normales, pese a
lo cual lo relevante que no le fue informado haría que indefectiblemente variara su
percepción de valor sobre el producto anunciado.
Asimismo, conforme a lo establecido en reciente precedente de observancia obligatoria,
por el Tribunal, para proteger el derecho de información que corresponde a los
consumidores y cumplir con el principio de veracidad, se debe atender especialmente a
que:
“3. El contenido esencial del derecho a la información de los consumidores es
la puesta a disposición del consumidor, de manera clara, efectiva y
comprensible, de todos aquellos elementos necesarios para que éste tome una
17
Ver la Resolución Nº 0168-20074/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la
Competencia Desleal contra Tim Perú S.A.C., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 071-2003/CCD, que confirmó la
Resolución N° 096-2003/CCD-INDECOPI.
18
Ver la Resolución N° 0712-2005/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal contra Saga Falabella S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 096-2003/CCD, que confirmó la Resolución N°
055-2004/CCD-INDECOPI.
decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o servicios, en
particular, las advertencias, riesgos previsibles, precauciones, limitaciones,
requisitos y condiciones relacionados con la adquisición de los productos
ofertados, no bastando la sola indicación de su existencia sino que debe
mencionarse expresamente en qué consisten. Este contenido esencial es el
mínimo indispensable para que el derecho a la información de los
consumidores sea reconocible como tal y no se vea vaciado de contenido.
(…)
5. En el caso de campañas publicitarias, la exigencia del respeto al contenido
esencial del derecho a la información de los consumidores alcanza a cada uno
de los medios en los que se difunde la campaña. Los perfiles particulares de
cada medio de comunicación empleado en la campaña no pueden ser utilizados
como justificación para dejar de brindar a los consumidores, de manera clara,
efectiva y comprensible, todos aquellos elementos necesarios para que éste
tome una decisión de consumo adecuada en la adquisición de bienes o
servicios.
(…)
7. La difusión de advertencias, restricciones o limitaciones, cuando el medio
utilizado sea la televisión o la radio, deberá tener una exposición al consumidor
no menor del tiempo que demore una lectura ininterrumpida de todo el texto o
la escucha de la lectura del mismo en el caso de la radio.
En este sentido, es preciso notar que se exige con particular cuidado tanto por el artículo
bajo comentario como por el precedente arriba citado, que se informe al consumidor
sobre los riesgos que implican los productos riesgosos anunciados, así como toda
advertencia o precaución principales (lo que es especialmente importante en productos
farmacéuticos)19 y cualquier limitación y/o restricción que los afecte de modo relevante.
Finalmente, sobre información relevante, todo anunciante debe considerar que es
contrario al principio de veracidad no colocar en anuncios o campañas publicitarias
sobre ofertas, rebajas y promociones, la indicación de la duración de las mismas y del
número de unidades disponibles, tal como lo señala el artículo 11 del Decreto Supremo
N° 20-94-ITINCI - Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor.
4.2.3.- Inducción a error (engaño) por ambigüedad
En este caso el engaño se produce debido a que la información no aparece con la debida
claridad ante el consumidor, o debido a que diferentes datos son presentados ante sus
ojos de modo tal que podrían interpretarse de un modo diferente al que corresponde en
la realidad.
19
Respecto del cumplimiento del principio de veracidad en publicidad de productos farmacéuticos y productos naturales de usos en
salud, la Ley N° 26842 - Ley General de Salud – señala:
“Artículo 71.(…)
La información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el
Registro Sanitario.” (El subrayado es añadido).
Asimismo, el Decreto Supremo N° 010-97-SA - Reglamento para el Registro, Control y Vigilancias Sanitarias de Productos
Farmacéuticos y Afines - señala lo siguiente:
“Décimo Cuarta.- La publicidad de productos autorizados para venta sin receta médica que aluda a las indicaciones
terapéuticas o acción farmacológica del producto, deberá necesariamente consignar o referirse a las principales advertencias y
precauciones que deben observarse para su uso". (El subrayado es añadido).
Un caso reciente que a nuestro juicio corresponde al engaño por ambigüedad, es el
desatado con ocasión de la difusión del siguiente anuncio publicitario, difundido por
una empresa que conduce una estación de televisión:
Respecto del anuncio mostrado, una empresa competidora de la empresa anunciante
denunció, entre otros, que los datos consignados no correspondían a la consultora Ibope
Time Perú S.A. (Ibope), pues ésta no había señalado en sus muestreos publicados un
universo de televidentes del programa periodístico que ascendiera a tres millones
cuatrocientas mil personas (3’400,000). En su defensa la empresa denunciada señaló
que las afirmaciones referidas a los datos del rating que contenía el anuncio denunciado,
constituían una licencia publicitaria, debido a que eran el resultado del cálculo propio
sobre información proporcionada por la consultora Ibope y que había consistido en la
proyección a nivel nacional del porcentaje proporcionado por dicha consultora.
En este caso la Comisión declaró la existencia de una infracción por parte de la empresa
anunciante, considerando que “un consumidor razonable al acceder al anuncio objeto de
denuncia, puede pensar que Ibope Time Perú S.A. proporcionó las cifras sobre el
número de personas que vieron el programa (…) el día 12 de septiembre de 2004, así
como sobre que un programa denominado “Otro” tuvo 15.3% de audiencia. Así, el
consumidor razonable no deducirá la inexactitud o imposibilidad de calcular dicha cifra,
ni presumirá su ambigüedad (…), en tanto que es presentada como una afirmación
objetiva y concluyente.”20
Por su parte, el Tribunal, en el mismo caso, confirmando la resolución de primera
instancia emitida por la Comisión de Represión de la Competencia Desleal, señaló:
“De la revisión del material probatorio que obra en el expediente, ha podido
determinarse que la forma en que se encuentra estructurado el anuncio así como
el tono utilizado a efectos de incorporar las afirmaciones materia de
controversia, no permiten inferir que dichas expresiones constituyen únicamente
20
Ver Resolución N° 031-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Compañía Latinoamericana de Radiodifusión
contra Panamericana Televisión S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 131-2004/CCD.
aproximaciones efectuadas a criterio del anunciante y que, por tanto, no tienen
por objetivo trasladar información respecto de un hecho que puede ser
comprobado en la realidad.
En tal sentido, se ha verificado que las expresiones publicitarias utilizadas (…)
se presentan como afirmaciones categóricas, las cuales dan a entender no sólo
que el programa (…) fue visto por tres millones cuatrocientos mil personas y que
el canal de la competencia sólo alcanzó un rating de 15,3%, sino que –
adicionalmente - dichos datos son resultado de un trabajo de investigación
efectuado por un tercero imparcial - en este caso, Ibope Time Perú S.A. -, no
obstante, dicha información, de conformidad con lo señalado por la propia
denunciada, no es cierta.”21
4.2.4.- Inducción a error (engaño) por exageración
La exageración publicitaria se encuentra permitida salvo cuando es capaz de inducir a
error al consumidor.22 Por ello será posible que sobre determinado producto, un
anunciante pueda señalar que éste es “el mejor de todo el mundo” o “el preferido en
toda la galaxia” sin que ello pueda necesariamente inducir a error al consumidor.
Sin embargo pueden existir casos en los que determinadas afirmaciones exageradas,
luego de un análisis integral y superficial por parte del consumidor pueden inducirlo a
error sobre sus propiedades o efectos. Así, como ejemplo, tenemos un caso iniciado de
oficio por la Comisión contra una empresa farmacéutica por la difusión del siguiente
anuncio:
En este caso, la Comisión declaró la existencia de una infracción contraria al principio
de veracidad en los siguientes términos:
“(…) la afirmación: “Prevenga el infarto al corazón día a día con ASPIRINA
100”, en el contexto del anuncio denunciado, transmite a los consumidores que
la ingesta del producto Aspirina permitirá evitar que en su organismo se
produzcan las causas fisiológicas que producen el infarto al corazón.
21
Ver Resolución N° 0658-2005/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Compañía Latinoamericana de
Radiodifusión contra Panamericana Televisión S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 131-2004/CCD, que confirmó
la Resolución N° 031-2005/CCD-INDECOPI.
22
Al respecto, el Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI, reglamento de la Ley bajo comentario, señala:
“Artículo 5.- En la publicidad comercial está permitido el uso del humor, la fantasía y la exageración, en la medida en que
tales recursos no impliquen un engaño para el consumidor o constituyan infracción a las normas sobre publicidad.
Los anuncios en los que se realice exhibición de juguetes que involucren la construcción, modelaje, pintura, dibujos y
similares, no deberán exagerar las facilidades de su ejecución.”
En el presente caso, la denunciada ha admitido que su producto Aspirina
contribuye a prevenir el infarto al corazón que se origina en la formación o
acumulación de plaquetas en el conducto sanguíneo. Sin embargo, (…) también
admite que el infarto al corazón puede originarse por otras causas que
probablemente no puedan ser prevenidas por el consumo de Aspirina.
(…)
La Comisión aprecia que, en este caso, la afirmación publicitaria: “Prevenga el
infarto al corazón día a día con ASPIRINA 100” fue presentada por Bayer, como
anunciante, de modo general y categórico, de forma tal que respecto del mensaje
que contiene el anuncio cuestionado, un consumidor razonable esperaría que el
consumo del producto Aspirina le permitiera contribuir a prevenir, sin
excepciones, el infarto al corazón y no solamente una de sus causas.
(…)
Esta circunstancia puede haber defraudado sus expectativas de consumo, tanto
por la exageración del anunciante como por su omisión de informar las
limitaciones de los beneficios anunciados para el producto Aspirina.”23
Al tipo de engaño que nos encontramos analizando, cabe citar también un caso, a
manera de ejemplo, que fue iniciado de oficio por la Comisión contra una empresa que
prestaba servicios de hotelería y que difundió el siguiente anuncio:
23
Ver Resolución N° 060-2005/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio contra Bayer S.A., tramitado en procedimiento bajo
Expediente N° 045-2005/CCD. Es preciso señalar que a la fecha de entrega del presente trabajo, la citada resolución se encuentra
pendiente de recibir pronunciamiento en segunda instancia por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.
En este punto, además cabe notar que respecto del cumplimiento del principio de veracidad en publicidad de productos
farmacéuticos y productos naturales de usos en salud, la Ley N° 26842 - Ley General de Salud – señala:
“Artículo 69.(…)
Además de lo dispuesto en las normas generales sobre publicidad en defensa del consumidor, el anuncio publicitario
destinado al público en general, no deberá contener exageraciones sobre sus propiedades que puedan inducir a error a los
consumidores”. (El subrayado es añadido).
En el presente caso, la Comisión declaro una infracción contra el principio de veracidad
por parte de la empresa anunciante, considerando que “el anuncio objeto del
procedimiento presenta una imagen de la edificación que alberga al Hotel (…) en un
contexto distinto del contexto urbano que en realidad la rodea, por lo que el consumidor
razonable recibe como información, luego de un análisis integral y superficial del
anuncio, que la edificación que alberga al hotel se encuentra ubicada en una zona
únicamente rodeada de áreas verdes, lo suficientemente aislada del transito urbano que
le permita contar con un panorama como el que presenta la imagen del anuncio
denunciado. Esta circunstancia podría inducir a error a un consumidor razonable que
reciba el mensaje que contiene el anuncio objeto del procedimiento, en tanto que el
hotel se encuentra, en realidad, en un contexto urbano distinto al presentado en la
imagen que contiene el anuncio denunciado (…)”24
En realidad el hotel anunciado, ubicado en una esquina, contaba con un gran parque al
frente de uno de sus frentes y a una distancia muy cercana de un club de golf, sin
embargo las imágenes que presentó el anuncio cuestionado fueron consideradas
infractoras, a nuestro juicio, debido a su exagerada ilustración. El Tribunal confirmó la
resolución de la Comisión y situó la infracción más allá de un engaño por exageración,
llevándola casi a los linderos del engaño directo:
“Al respecto, no es posible alegar que el anuncio materia de controversia es una
representación artística basada en datos reales, ya que los elementos resaltados
en la imagen materia de controversia – tales como ubicación y entorno – no
coinciden con las características presentadas por el ambiente que rodea al hotel.
En tal sentido, no puede argumentarse que la existencia de un parque frente al
hotel, constituye sustrato suficiente para publicar la imagen de un hotel rodeado
únicamente por áreas verdes y que no presenta edificios ni casas colindantes o
cercanas como ocurre en el caso del Hotel (…), debiendo señalarse,
adicionalmente, que a pocos metros del mismo pueden encontrarse calles y
avenidas de gran circulación, así como centros comerciales, financieros y
empresariales, tal y como, la propia denunciada ha manifestado”25
En suma, como se ha visto, los casos de engaño por exageración pueden proceder de la
vehemencia del anunciante que, ante la necesidad de captar la preferencia de los
consumidores, resalta los atributos de su producto de modo tal que por la exaltación
misma de ellos o por la grandilocuencia transmite información diferente a la que el
consumidor espera encontrar en la realidad.
También es pertinente citar en este punto, un caso en el que se utilizó válidamente la
exageración publicitaria, pero que sin embargo causó pareceres distintos en cuanto al
análisis de la naturaleza de las afirmaciones cuestionadas, respecto del anuncio que se
presenta a continuación. En este caso una empresa que fabrica y comercializa bebidas
gaseosas, denunció a su competidora:
24
Ver Resolución N° 037-2004/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal contra Inver Hotel S.A.C., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 064-2004/CCD.
25
Ver Resolución N° 0059-2005/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por la Comisión de Represión de la Competencia
Desleal contra Inver Hotel S.A.C., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 064-2004/CCD, que confirmó la Resolución N°
037-2004/CCD-INDECOPI.
Según los términos de la denuncia, a juicio de la empresa denunciante, este anuncio
infringía el principio de veracidad por cuanto un consumidor podría asumir que a un
precio de S/. 0,50 adquiere una gaseosa de casi medio litro cuando en realidad el
volumen es sustancialmente menor.
En este caso la Comisión consideró que “la afirmación “casi medio litro” es de
naturaleza subjetiva y no mensurable, ello debido a que el término “casi” no representa
una unidad de medida, como sí lo es el centímetro cúbico o el mililitro. Para la
Comisión, un análisis integral del anuncio llevaría a un consumidor razonable a
entender que el envase anunciado posee 400 mililitros y que la frase “casi medio litro”
representa una exageración del anunciante.”26 En este sentido, la Comisión declaró
infundada la denuncia considerando que la afirmación cuestionada no era objetiva.
Por parte, en segunda instancia, el Tribunal confirmó el pronunciamiento de primera
instancia administrativa, considerando sin embargo como fundamentos, que “la alusión
al contenido aproximado de un producto, empleando unidades de medida y cantidades
específicas, no puede ser considerada como una expresión superlativa o exagerada al
estar referida a un aspecto concreto e invariable cual es la capacidad del producto.
Distinto es el caso de afirmaciones que no emplean unidades de medida sino
expresiones de tono altisonante o de exagerada alabanza. (…) Debe precisarse que la
expresión “Casi ½ Litro” no puede ser considerada una exageración publicitaria ya que
la sola incorporación del término “Casi” no menoscaba el carácter informativo de los
elementos verificables a los que hace referencia, esto es, el contenido de ½ litro. No
obstante, la interpretación integral del anuncio diluye la fuerza informativa que podría
tener dicha expresión, pues junto a ella el anuncio consigna en forma expresa la
capacidad efectiva del producto, eliminando la posibilidad de generar en el consumidor
una falsa percepción sobre el contenido del mismo.”27
4.2.5.- Prohibiciones calificadas de inducción a error (engaño) al consumidor:
4.2.5.1.- Calidad
Como ejemplo sobre engaño respecto de la calidad nos remitimos a uno de los casos
26
Ver Resolución Nº 133-2003/CCD-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de la Corporación Inca Kola Perú S.A.
contra Industrias Añaños S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 114-2003/CCD.
27
Ver Resolución Nº 0250-2004/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado de oficio por denuncia de la Corporación Inca Kola Perú S.A.
contra Industrias Añaños S.A., tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 114-2003/CCD, que confirmó la Resolución N° 1332003/CCD-INDECOPI.
iniciales que hemos mostrado, nos referimos al anuncio publicitario de las ollas en el
que se les atribuía la calidad Solingen que no tenían en la realidad. El engaño sobre la
calidad es uno de los más graves pues es capaz de lograr que el consumidor valore por
encima de lo que en realidad valoraría un producto, con lo que estaría dispuesto a pagar
más por éste que lo que pagaría si conociera su calidad real.
4.2.5.2.- Precio
Respecto de prohibiciones calificadas de inducción a error, el legislador ha considerado
también la prohibición de inducción a error sobre el precio de un bien o un servicio. En
este objetivo, incluso el artículo bajo comentario es más estricto en su último párrafo
dado que expresamente señala: “Los anuncios que expresen precios deberán consignar
el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que
corresponda. (…)”
Ante este mandato específico, incluso, no importa si es que el consumidor pueda o no
ser inducido a error por el anuncio publicitario, ello debido a que un consumidor
razonable o medio podría fácilmente calcular el Impuesto General a las Ventas que
corresponda a un precio anunciado, si es que el anuncio mismo le indica ello. En este
extremo, parece que el legislador deseó estandarizar los precios que se someten ante el
consumidor.
Conforme a lo anterior, el anuncio siguiente, difundido por una empresa que presta
servicios de transporte aéreo de pasajeros fue denunciado por una empresa competidora,
por contener información contraria al principio de veracidad:
Respecto de este caso, el Tribunal confirmó la infracción contra el principio de
veracidad, declarada por la Comisión, considerando que “anunciar los precios de
manera distinta sería considerado ilícito, independientemente del análisis sobre la
posibilidad de que pueda inducir o no a error al consumidor o generar daños a los demás
competidores.” Asimismo, “toda vez que en el presente caso el anuncio indica que el
precio de los pasajes ofertados no incluía el Impuesto General a las Ventas y que esta
omisión incumple una prohibición legal, debe considerarse que dicho acto por sí mismo
es ilícito, independientemente a los daños producidos a los consumidores y al mercado
o las actividades realizadas por la empresa denunciada con posterioridad. Indicar lo
contrario, significaría alterar el carácter imperativo de las normas sobre publicidad de
precios.”28
Finalmente, sobre el precio cabe considerar que cualquier infracción contraria al artículo
bajo comentario en lo que respecta a publicidad que contenga el precio del bien o del
servicio anunciado, deberá ser analizada bajo lo especificado en el Decreto Supremo N°
20-94-ITINCI - Reglamento de la Ley de Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor:
“Artículo 12.- El monto anunciado como precio del producto deberá comprender
los pagos por todo concepto, tales como impuestos, gastos de administración y
cualquier otro desembolso que deba realizar el comprador.
(…)”
4.2.5.3.- Condiciones de venta
Respecto de las condiciones de venta, podemos considerar que esta alusión en el
artículo bajo comentario es un planteamiento genérico que podría incluir precisiones
sobre el pago del precio, sobre el modo y plazo de entrega del producto anunciado si
éste es adquirido por el consumidor y, en general, a cualquier otra particularidad que
reviste para el consumidor la adquisición del bien o del servicio.29
Ejemplos de infracción contra el principio de veracidad por inducción a error o engaño
sobre las condiciones de venta de un producto anunciado, serían: i) no informar al
consumidor que luego de su cancelación recibirá el producto al cabo de diez días
(omisión de información relevante); ii) no informar al consumidor que el precio
anunciado es solamente si éste es pagado con la tarjeta de crédito equis (omisión de
información relevante); o, iii) pese a que el anuncio señala que el producto
promocionado se encuentra disponible en todos los establecimientos de la empresa
anunciante, este no se encuentre disponible en los establecimientos de la capital.
5.- Consideraciones finales
La regulación de la actividad publicitaria en la exigencia del principio de veracidad a los
anunciantes, tiende a perfeccionarse como instrumento de protección al consumidor y
como mecanismo para combatir la represión de la competencia desleal. En este sentido,
a nuestro criterio, son tres los ejes sobre los cuales se despliega con eficiencia, en la
actualidad, el señalado perfeccionamiento: i) la exigencia de la sustentación previa; ii)
la utilización continua de la rectificación publicitaria; y, iii) la realización de acciones
de oficio que cautelen el interés de los consumidores.
Respecto del primer eje, corresponde señalar que la exigencia de la sustentación previa
se encuentra respaldada por el artículo 15 de la Ley bajo comentario y como instituto
jurídico es opuesta con cabalidad e intensidad al anunciante. Éste debe contar, en su
28
Ver Resolución N° 0540-2005/TDC-INDECOPI, en el caso iniciado por denuncia de Lan Perú S.A. contra Star Up S.A.,
tramitado en procedimiento bajo Expediente N° 098-2004/CCD, que confirmó la Resolución N° 085-2005/CCD-INDECOPI.
29
Con referencia a publicidad de juguetes, el Decreto Supremo N° 20-94-ITINCI, reglamento de la Ley bajo comentario, señala:
“Artículo 6.- Los anuncios de juguetes en los que se muestre o aparezcan accesorios o elementos no incluidos en su venta,
deberán indicar claramente que éstos se venden por separado. (…)”
poder, con los medios probatorios idóneos que le permitan acreditar, de inmediato, la
veracidad de una afirmación objetiva sobre un producto, si la autoridad administrativa
se lo requiere. A nuestro juicio, el principio de veracidad publicitaria como exigencia
legal al anunciante tiene un correlato necesario e indispensable en que éste cuente con
los medios probatorios que sustenten la veracidad de lo que afirma sobre un producto,
con anterioridad a la difusión de los anuncios sobre éste. Es decir la exigencia de “esté
primero seguro, afirme después”.
Sobre el segundo eje, queda a criterio de la autoridad administrativa la decisión de
ordenar la rectificación publicitaria siempre que considere que ello es una medida
complementaria al fallo sobre el fondo, que tenga por efecto eliminar o revertir los
efectos nocivos que un anuncio infractor haya podido causar en el mercado. A nuestro
juicio, aunque suene extremo, la utilización de la rectificación publicitaria funciona
como un desincentivo de índole general para los anunciantes que ven incrementado su
riesgo de ser exhibidos como “anunciantes engañadores” si deciden infringir el
principio de veracidad, o si deciden ubicarse en zonas grises de dudoso y/o discutible
cumplimiento del aludido principio. La rectificación publicitaria permite descartar en
cada caso concreto, con mayor probabilidad, la existencia de efectos residuales en la
mente de los consumidores que puedan haber sido inducidos a error.
Finalmente, la constante realización de acciones de oficio que cautelan el interés de los
consumidores es de capital importancia para perfeccionar la exigencia del principio de
veracidad como instrumento de protección al consumidor y como mecanismo para
combatir la represión de la competencia desleal. Ello, debido a que la actuación de la
autoridad administrativa, con sentido de oportunidad, en acciones de oficio donde el
costo privado individual de denunciar a un anunciante supera el beneficio individual
esperado por el consumidor afectado con publicidad engañosa, es el mejor correctivo
para contrarrestar el efecto de la “apatía racional”. Dado que ésta reside en cada
consumidor que aprecia, en un caso concreto, como muy elevado asumir el costo de
“defender a todos” frente a los beneficios que ello le reportaría. Naturalmente, ese
“defender a todos” es asumido por el Estado a través de la autoridad administrativa que
es el Indecopi, por consideraciones de eficiencia y por el imperativo de la ley, conforme
se ha expuesto a lo largo de la presente entrega.