La política comunitaria de inmigración en la Constitución Europea

La política comunitaria
de inmigración en la Constitución
Europea
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA *
INTRODUCCIÓN
Y PLANTEAMIENTO
aa política de inmigración y extranjearía y, en particular, la regulación de
alos flujos migratorios con fines de
trabajo, sigue estando aún, en su mayor parte, en manos de los Estados nacionales. Las
razones son fáciles de comprender. Por lo
pronto, el Estado sigue siendo por ahora el
guardián principal del orden y la seguridad
pública, y sigue contando a tales efectos con el
mayor número de los instrumentos existentes
(de policía, primordialmente). Por otro lado,
los mercados de trabajo son todavía mercados
eminentemente nacionales, acotados formalmente por normas de alcance nacional (administrativas, financieras, laborales, etc.) y organizados conforme a pautas y tradiciones de
cada país. Por otro, en fin, las Comunidades
nacionales siguen funcionando, se quiera o
no, como una especie de barrera para la entrada de personas foráneas con fines de trabajo o residencia, ya sea directamente, por el
temor que ello pudiera inspirar desde el punto de vista de las oportunidades de empleo, ya
sea indirectamente, por simples recelos de orden religioso, cultural o social.
De cualquier modo, la tendencia a crear
espacios supranacionales carentes de fronteras comerciales y económicas, cada vez más
intensa, conduce casi inevitablemente a trasladar las lindes del mercado de trabajo hacia
un nivel superior, mucho más cuando los Estados afectados tienden también a la consecución de una mínima unidad en el plano político. Eso es, justamente, lo que ocurre en el
ámbito de la Comunidad Europea, que empezó
siendo una comunidad de mercados económicos pero que muy pronto promovió la configuración de un mercado común de trabajo e incluso de un espacio común de los oficios y profesiones, mucho más desde que se intensificaron
los pasos hacia la construcción de la unidad
política y financiera. No podía extrañar, por
ello, que la Comunidad Europea acabara asumiendo también competencias en la delimitación y el control de las fronteras exteriores,
esto es, en todas aquellas cuestiones que atañen a la entrada o estancia de personas procedentes de terceros países, y tampoco podía sorprender que, al amparo de esas competencias
más generales, empezara a intervenir en relación con la entrada o estancia de personas con
fines de empleo, esto es, en relación con las
migraciones propiamente laborales1.
* Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social. Universidad de Oviedo.
1
La progresiva toma de conciencia de esta nueva
realidad por parte de las instituciones comunitarias pue-
L
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Visto el proceso desde la perspectiva
actual, cabe decir que la presencia comunitaria en materia de inmigración va cobrando
peso con el transcurso de los años, aunque de
momento no haya llegado a sustituir la tradicional acción de los Estados, que siguen manteniendo las competencias más importantes
en este terreno. Dicho de otro modo: se trata
de una materia en la que las instituciones
comunitarias van preparándose para intervenir pero en la que, al mismo tiempo, sigue
siendo esencial la política nacional de los
Estados miembros. Desde el punto de vista
institucional estamos, así pues, en el ámbito
de las competencias compartidas, en el que
son de vital importancia, desde luego, los criterios jurídicos de distribución y asignación
de papeles (que poco a poco van perfilándose),
pero en el que también cobran interés las
líneas de tendencia y las perspectivas de
futuro, pues la situación actual no es más que
el fruto momentáneo de un proceso que con
toda seguridad acabará otorgando a la Comunidad Europea la condición de protagonista y
que, en contrapartida, irá debilitando el
papel de los Estados miembros, que están
abocados a perder muchas de sus actuales
potestades. Es evidente que de forma paulatina las demarcaciones nacionales dejarán
paso a un sistema más integrado, en el que la
línea de frontera se corresponderá con los
contornos territoriales de la propia Comunidad.
Naturalmente, el último peldaño de todo
ese proceso tendrá que coincidir con la construcción de una auténtica organización política a escala comunitaria, en la que los Estados
nacionales no sean más que piezas de un
de pulsarse, por ejemplo, en la Comunicación de la
Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité
Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones
de 16 de julio de 2004, que contiene el Primer informe
anual sobre migración e integración, y en el Libro Verde
que recoge el planteamiento de la Unión Europea sobre
la gestión de la inmigración económica, de11 de enero
de 2005.
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entramado con vocación de unidad, tanto
hacia el exterior (donde la política de defensa
y de control de fronteras ocuparía un lugar
estelar) como hacia el interior (con una política económica y laboral prácticamente unificada). Si bien se mira, sólo en ese escenario
podrá llegarse de verdad a un mercado de trabajo «comunitarizado», tanto en su configuración interna como en su relación con terceros
países. Pero nada impide que mientras dicho
proceso no alcance su cenit se camine en esa
misma dirección mediante la homologación
de programas y la coordinación de actuaciones, sobre todo en aquellas parcelas que puedan quedar más afectadas por las exigencias
de integración económica y las consecuencias
del paulatino proceso de unidad en el plano
político. Una de ellas es, desde luego, la ordenación del mercado de trabajo, que no es sólo
un componente inexcusable del sistema productivo sino también uno de los ámbitos de
referencia en la política de control de fronteras y de seguridad interior. Si la primera de
esas facetas ha dado lugar a la libre circulación de trabajadores (y de personas, al fin y al
cabo), la segunda es la que propicia, precisamente, una política común de inmigración,
como parte de la política de «extranjería» y de
relación con terceros Estados.
Las dos facetas, en cualquier caso, están
indisolublemente unidas. La asunción por
parte de la Comunidad Europea de competencias en materia de inmigración es, como
fácilmente puede comprenderse, una consecuencia inevitable de la consecución del mercado común de trabajo. En la medida en que
la libertad de movimientos con fines laborales se ha ido ampliando al conjunto del espacio comunitario, más allá de aquellos límites
tradicionales representados por las fronteras
nacionales, ha ido surgiendo la necesidad de
que sea la propia Comunidad, y no tanto los
Estados miembros, la que se encargue de los
flujos de personas desde las lindes exteriores;
el limes, por decirlo así, va dejando de ser la
frontera nacional para situarse en la demarcación territorial comunitaria. Ciertamente,
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la entrada desde el exterior a un país miembro
de la Comunidad no tiene por qué acarrear,
por sí sola, derecho alguno de circulación por
la totalidad del espacio comunitario, pero
también es verdad que el progresivo debilitamiento de las fronteras nacionales como
resultado de los derechos de libre circulación
de los ciudadanos comunitarios traspasa irremediablemente a las fronteras exteriores de
la Comunidad la condición de puerta de
entrada para los ciudadanos de terceros países. También les otorga, como es natural, la
condición de barrera a efectos de trabajo,
pues en la mayor parte de los casos la llamada de extranjeros a esa puerta no tendrá más
motivos que el empleo2.
DE LA LIBRE CIRCULACIÓN
DE TRABAJADORES A
LA EMERGENCIA DE UN ESPACIO
COMÚN DE MOVIMIENTO
DE PERSONAS
La construcción del mercado común de trabajo en el seno de la Comunidad Europea tiene su principal soporte, como es sabido, en el
principio de libre circulación de trabajadores.
Se trata sin duda de uno de los principios clásicos del Derecho comunitario, plasmado desde el primer momento y sin interrupción en el
texto de los Tratados (hoy en día en el art. 39,
originalmente en el art. 48), y elevado formalmente a derecho fundamental con la Carta de
Derechos Fundamentales de la Unión Europea aprobada en el año 2000, conforme a la
cual «todo ciudadano de la Unión tiene la
libertad de buscar un empleo, de trabajar, de
establecerse o de prestar servicios en cual-
Para una reflexión más detallada, A. VALLE GÁLVEZ,
«La refundación de la libre circulación de personas,
tercer pilar y Schengen: el espacio europeo de libertad,
seguridad y justicia», RDCE, núm. 3 (1998); y S. TORRECUADRADA GARCÍA-LOZANO, «Los inmigrantes no comunitarios en la Unión Europea», Anuario de Derecho
internacional, Universidad de Navarra, Vol. XVI (2000),
pp. 263 ss.
quier Estado miembro» (art. 15.2). Ya figuraba, por cierto, entre los derechos básicos de
los trabajadores codificados por la Carta
Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, cuyo
artículo 1.1 reconoció a «todo trabajador de la
Comunidad Europea» el derecho «a la libre
circulación en todo el territorio de la Comunidad».
En su formulación tradicional, el derecho a
la libre circulación actúa sobre todo como una
especie de garantía institucional, en la medida en que su primera exigencia es que quede
«asegurada» la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad» (art. 39
TCE), con el objetivo último, como es fácil de
captar, de coadyuvar a la construcción de un
mercado comunitario para el factor trabajo,
de manera similar a lo que supone la libre circulación de mercancías, servicios y capitales
para la consecución de la unidad económica y
productiva (art. 3.1.c TCE). En ese derecho, el
papel protagonista corresponde desde luego a
la prohibición de discriminación por razón de
nacionalidad en materia de empleo y condiciones de trabajo, que en principio se limita al
arco comunitario y que a fin de cuentas es el
germen del derecho de todo nacional comunitario a desplazarse, residir y permanecer
libremente en cualquier parte del territorio
de la Comunidad con fines de empleo, con el
único límite de la preservación del orden
público, la seguridad pública y la salud pública (y, en su caso, de la reserva de los empleos
que impliquen ejercicio de autoridad pública). Del sentido y contenido del derecho y de
sus múltiples manifestaciones se han ocupado, como es de sobra conocido, numerosas
normas comunitarias (directivas y reglamentos)3, habilitadas por el propio Tratado fun-
2
3
Según el art. 39 TCE, las normas que se aprueben
en esta materia deben tener como objetivo principal
asegurar la colaboración de las Administraciones nacionales de trabajo, eliminar los procedimientos y prácticas
administrativas que supongan obstáculos para la movilidad, eliminar los plazos o restricciones que se deriven de
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dacional y recientemente sometidas, por cierto, a una importante labor de revisión a cargo
de la Directiva 2004/38, de 29 de abril de
20044.
Pero el derecho a la libre circulación de
«trabajadores» ha sido también el germen de
otro derecho más amplio: el derecho a la libre
circulación de «personas» en el espacio comunitario, al margen ya de los motivos estrictamente laborales o profesionales. La Comunidad Europea, por decirlo de otro modo, se ha
ido transmutando, desde su configuración
inicial como comunidad de trabajo (comunidad económica, en esencia) en una «Unión»
política e institucional, esto es, en un «espacio
sin fronteras interiores» (art. 14.2 TCE) en el
que ya empieza a vislumbrarse una nueva
«ciudadanía», aunque sea ciudadanía de
segundo grado, en tanto que se adquiere por
ser nacional de un Estado miembro (art. 17
TCE). En esta otra faceta, el derecho a la libre
circulación no es sólo un derecho ligado al trabajo sino un derecho genuino «a circular y
residir libremente en el territorio de los Estados miembros», algo que se ha ido perfilando
con el propio devenir de la normativa comuni-
las legislaciones nacionales o de Acuerdos entre Estados
y que impongan a los trabajadores de otros Estados
miembros condiciones distintas a las de los nacionales,
crear mecanismos adecuados para relacionar adecuadamente las ofertas y demandas de empleo en el ámbito
comunitario, y garantizar la adecuada protección social
de los «trabajadores migrantes».
4
La Directiva 2004/38, relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los
Estados miembros (DOUE de 30 de abril de 2004),
modifica el Reglamento 1612/68, y deroga las Directivas
64/221, 68/360, 72/194, 73/148, 75/34, 75/35, 90/364,
90/365 y 93/96. Con efectos a partir de los dos años
siguientes a su entrada en vigor (plazo que también sirve
para su transposición a los Derechos nacionales), acoge
directamente el concepto de «ciudadano de la Unión»
(persona con nacionalidad de un Estado miembro), y
proporciona una nueva regulación de los derechos de
entrada, salida, residencia temporal y permanente, e
igualdad de trato, así como las limitaciones por razón de
orden público, seguridad pública o salud pública.
220
taria sobre libre circulación de trabajadores5
y que hoy en día se reconoce abiertamente en
el art. 45.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE, que no en vano adscribe el
derecho a la libre circulación al catálogo de
derechos de la «ciudadanía».
Como es fácil de comprender, el reconocimiento del derecho de libre circulación a
favor de los trabajadores comunitarios ya
entrañaba la necesidad de contemplar el
espacio exterior, pues al mismo tiempo que
ponía en marcha un mercado de libre acceso y
de libertad de movimientos para sus titulares
alzaba una especie de barrera, y no sólo imaginaria, para quienes se acercaban al territorio de la Comunidad desde sus fronteras exteriores, que no podían acceder a dicho territorio sino de manera indirecta, tras cumplir las
exigencias de autorización (entrada, estancia
o residencia) impuestas por la correspondiente legislación nacional. Pero fue el avance de
los derechos de «ciudadanía europea» el que
contribuyó de manera principal a la emergencia de las «fronteras exteriores» de la Comunidad, esto es, a la emergencia de una frontera común para el conjunto del territorio
comunitario (de una «frontera europea», al
5
La Directiva 90/365/CEE, de 28 de junio, relativa al
derecho de residencia de los trabajadores por cuenta
ajena o por cuenta propia tras dejar de ejercer su actividad profesional, constituyó un importante punto de
inflexión desde este punto de vista, en tanto que dio
paso a una operación normativa de bastante significación para el desarrollo del Derecho comunitario sobre la
libre circulación de personas. En esa misma fecha, en
efecto, fueron aprobadas otras dos Directivas de contenido muy próximo pero que, a diferencia de la anterior,
ya no se limitaban a la circulación o estancia por razones
de trabajo. Se trata de la Directiva 90/364/CEE, relativa
al derecho de residencia de ciudadanos comunitarios
(que ya eran tratados como tales, sin vinculación necesaria a la actividad profesional) y de sus familiares; y de
la Directiva 90/96/CEE, relativa al derecho de residencia
de los estudiantes, que establecía pautas similares para
estas personas (y que sería sustituida poco después por
la 93/96/CEE, de 29 de octubre, tras su anulación, por
vicios en el procedimiento de elaboración, por sentencia TJCE de 7 de julio de 1992).
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fin y al cabo). Con la puesta en práctica de la
ciudadanía europea y la consiguiente supresión de las fronteras interiores a efectos de
movimiento de personas, el territorio de la
Comunidad pasaba a ser no sólo un espacio
de «libertad» para los nacionales de los Estados miembros, sino también el marco de referencia para la política comunitaria de «seguridad», que en buena medida iba a ser, como
es fácil de intuir, una política de control de
entradas y salidas de ciudadanos de terceros
países6.
No podía extrañar, por ello, el interés de
los Estados miembros, y de las instituciones
comunitarias a la postre, en incrementar las
posibilidades de intervención de la Comunidad en ese terreno, en el que la acción aislada
de los Estados miembros empezaba a encontrar muchas limitaciones. Sin perjuicio de
algunos otros precedentes7, tal interés empezó a cuajar con la firma por parte de un buen
número de países comunitarios del Acuerdo
de «Schengen» (suscrito, concretamente, con
fecha de 14 de junio de 19858), mediante el
6
En realidad, la distinción básica entre ciudadanos
comunitarios y nacionales de terceros países es insuficiente, pues entre unos y otros parecen situarse los
nacionales de aquellos países que sin ser miembros de la
Comunidad Europea, han firmado con la misma Acuerdos de asociación, habida cuenta que a través de los
mismos se suele reconocer no sólo el derecho a trato
igual sino también una cierta preferencia con vistas al
empleo. Veáse, por ejemplo, el Acuerdo de Estabilización y Asociación con la República de Croacia (DOUE
28 de enero de 2005; BOE 23 de febrero de 2005),
cuyo art. 46 dispone que «deberán mantenerse y, si fuera posible, mejorarse, las facilidades ya existentes de
acceso al empleo para los trabajadores de Croacia concedidas por los Estados miembros con arreglo a acuerdos bilaterales», y que se examinará «la posibilidad de
conceder otras mejoras». A través del estatuto de «residente de larga duración» también se conceden, siquera
sea indirectamente, otras preferencias, como por lo
demás se desprende del citado Libro Verde.
7
Vid. J. R. MERCADER UGUINA y A. B. MUÑOZ RUÍZ, «El
tratamiento de la política migratoria en la Unión Europea», RMTAS, núm. 32 (2001), pp. 36 ss.
8
Completado por el Convenio de aplicación de 19
de junio de 1990. La adhesión de España a este Acuer-
que se pretendía poner en marcha una política común en materia de «libertad y seguridad» y, en última instancia, crear las condiciones adecuadas para la «supresión gradual
de los controles en las fronteras comunes». No
fue una intervención comunitaria en sentido
estricto, pero seguramente fue la espoleta
para que con el transcurso del tiempo la propia Comunidad tomara conciencia de la nueva situación9. A la postre, y por medio de las
reformas introducidas en el Tratado con ocasión de Maastricht y Ámsterdam10, las instituciones comunitarias quedarían formalmente habilitadas para adoptar «medidas relativas a la entrada y circulación de personas»
(art. 3.1.d TCE), en un doble sentido: para
do multilateral tuvo lugar mediante Convenio de 25 de
junio de 1991.
9
Vid. M. PAJARES, «La política europea de inmigración», Cuadernos de Relaciones Laborales, núm.1
(2002), pp. 147 ss.; y C. DE FUENTES GARCÍA-ROMERO DE
TEJADA, «Unión europea y extranjeros no comunitarios»,
RTSS, Centro de Estudios Financieros, núm.1 (2003),
pp. 7 ss.
10
El llamado «acervo de Schengen» fue integrado
en 1997 en el «marco de la Unión Europea» mediante
«Protocolo anejo al Tratado de la Unión Europea y al Tratado constitutivo de la Comunidad Europea» (completado a su vez por varias Declaraciones), en el que, a la postre, se autorizaba desde las propias instituciones comunitarias a los Estados firmantes de aquel Acuerdo inicial
(y los que se sumaran al mismo) para «establecer entre sí
una cooperación reforzada en el ámbito de aplicación
de dichos acuerdos y disposiciones relacionadas», aunque siempre dentro del «marco institucional y jurídico
de la Unión Europea» y con respeto de «las disposiciones pertinentes» del TUE y TCE. Las medidas de cooperación entre Estados miembros, por otra parte, pueden
ser reforzadas mediante Acuerdos específicos en el interior de la Comunidad o ampliadas, también por vía de
Acuerdo o Convenio, a nacionales de terceros países.
Un ejemplo de lo primero lo ofrece el «compromiso» de
Marsella firmado con fecha 28 de julio de 2000 entre
Francia, Alemania, Italia y España con vistas a la supresión, en determinadas condiciones, del requisito de tarjeta de residencia en relación con los nacionales de los
Estados de la UE o de países asimilados. Como ejemplo
de lo segundo puede citarse, más allá del Acuerdo de
1992 sobre el Espacio Económico Europeo, el Acuerdo
de 21 de junio de 1999 entre la CE y la Confederación
Suiza para la libre circulación de personas.
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facilitar la entrada, estancia y circulación de
los ciudadanos de la Unión por el territorio de
cualquier Estado miembro, pero también
para controlar los flujos de personas provenientes de «terceros países». Más específicamente, la Comunidad Europea asumiría competencias para garantizar en caso necesario
las libertades de circulación y residencia de
los ciudadanos comunitarios en cualquier
país miembro (art. 18.2 TCE), para tomar
medidas relativas a visados, asilo e inmigración, y, en general, para desarrollar «otras
políticas relacionadas con la libre circulación
de personas», encaminadas unas y otras a
crear un espacio común «de libertad, de seguridad y de justicia» y a facilitar la cooperación
en materia judicial y policial (arts. 61 y sig.,
TCE)11.
Tales competencias han dado lugar ya a un
número apreciable de normas comunitarias
relativas al «espacio exterior» y, en particular, a los flujos de personas procedentes de
terceros países12. De momento, y dejando al
margen algunas disposiciones más específicas, como las relativas a las solicitudes de asi-
11
La incorporación al TCE del «acervo Schengen»
entrañó también el añadido de nuevas habilitaciones al
Consejo para la adopción de normas relativas a la entrada y circulación de personas en el ámbito comunitario.
El Protocolo de integración habilitó al Consejo, concretamente, para adoptar, por unanimidad de los Estados
participantes, las pertinentes medidas de ejecución,
cuya base empezaba a encontrarse ya no sólo en el propio Convenio de Schengen, sino también en el Título VI
del Tratado UE, relativo a la cooperación policial y judicial en materia penal entre los Estados miembros (una
vez que dicho Acuerdo había sido «incorporado» formalmente al acervo comunitario). En todo caso, el Consejo quedó habilitado también para identificar otras
bases jurídicas para ese tipo de medidas dentro de los
Tratados de la Comunidad. De hecho, las Decisiones del
Consejo 1999/435 y 1999/436, entre otras, precisaron
la base jurídica que desde esa perspectiva debía darse a
una amplia serie de disposiciones y decisiones adoptadas con anterioridad por los Estados participantes en el
Convenio de Schengen.
12
Vid. un primer balance en M. M. RUÍZ CASTILLO,
«Marco legal de la inmigración en la Unión Europea»,
Revista de Derecho Social, núm. 21 (2003), pp. 40 ss.
222
lo13, o las más recientes sobre entrada con
fines de estudio o similares14, tales normas se
pueden agrupar en tres grandes apartados:
a) las que persiguen sobre todo la represión
del tráfico ilegal de personas15; b) las que se
ocupan de los requisitos de entrada y, en particular, de los visados16; y c) las que facilitan
la entrada, la integración social y, en su caso,
el reagrupamiento familiar de los inmigrantes 17 . Como puede apreciarse –y como se
aprecia también, dicho sea de paso, en las que
se ocupan de la libre circulación de trabajadores, salvando las distancias–, son normas que
tratan de conjugar dos grandes objetivos. Por
una parte, el establecimiento de controles y
filtros en la entrada de nacionales de terceros
países, entre otras razones para evitar actividades delictivas o perturbadoras del orden
social y político. Por otra, la progresiva integración social de esas personas y, llegado el
caso, la extensión a las mismas de los derechos que ya se han consolidado a favor de los
Directiva 2003/9/CE, de 27 de enero de 2003.
Directiva 2004/114/CE, de 13 de diciembre,
sobre entrada con fines de estudio, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado.
15
Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre, destinada a definir la acción represiva de los Estados en relación con la ayuda a la entrada, a la circulación y a la
estancia irregulares; y Decisión Marco del Consejo, de
28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco penal de represión a la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares.
16
Reglamento 1683/95, de 29 de mayo, modificado por Reglamento 334/2002, de 18 de febrero, por el
que se establece un modelo uniforme para los visados
expedidos por los Estados miembros; y Reglamento
539/2001, de 15 de marzo de 2001, que establece la lista de terceros países cuyos nacionales están sometidos a
la obligación de visado o exentos de la misma para cruzar las fronteras exteriores. Para la evolución de esta normativa europea, C. APRELL LASAGABASTER, «La política de
visados de la Unión Europea», Noticias de la Unión
Europea (CISS), núm. 207 (2002), pp. 41 ss.
17
Directiva 2003/86/CE, de 22 de septiembre,
sobre reagrupamiento familiar; Directiva 2003/105/CE,
de 25 de noviembre, sobre estatuto de los residentes de
larga duración; y Directiva 2004/81/CE, de 29 de abril,
sobre expedición de permisos de residencia en circunstancias especiales.
13
14
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ciudadanos comunitarios (en la dirección que
señala, a fin de cuentas, el art.45.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión
Europea). Lo mismo que la libre circulación
de trabajadores ha conducido a la libre circulación de personas, la creación de un espacio
común de libertad de movimientos va a facilitar la circulación de quienes, procediendo
de terceros países, acceden al territorio
comunitario en condiciones legales o protegidas.
LA CONFIGURACIÓN
CONSTITUCIONAL DEL ESPACIO
COMUNITARIO «DE LIBERTAD,
SEGURIDAD Y JUSTICIA»
Formalmente, los artículos 61 y siguientes
del Tratado aún vigente se hacen cargo de las
dos grandes facetas que presenta la circulación de personas en el ámbito comunitario:
plena libertad de movimientos para los nacionales de países miembros, sin barrera o interferencia alguna (más allá de las consabidas
cautelas del orden público), y seguridad para
quienes hagan uso de esos derechos de circulación y, en general, para quienes residan en
el territorio comunitario (con el añadido de la
pertinente cooperación judicial, que presupone también cooperación administrativa y
policial). El principal centro de atención en
todos esos preceptos no puede ser otro, en
consecuencia, que el interior de la Comunidad, que se contempla aquí como un espacio
digno de tutela, tanto en su dimensión territorial como en su composición personal, y tanto en positivo (que las personas puedan circular libremente) como en negativo (que esas
personas no queden expuestas a posibles
riesgos para su seguridad); en eso consiste, en
definitiva, el «espacio de libertad, seguridad y
justicia» que empezó a cobrar cuerpo con el
Tratado de Ámsterdam. Pero, naturalmente,
libertad de movimientos en el plano interno
tan sólo puede ser efectiva si se acompaña de
un adecuado control de las fronteras exteriores. De ahí que buena parte de aquellos pre-
ceptos se dedique, en realidad, a los flujos de
personas procedentes de terceros países, ya
sea para imponer unos trámites comunes a
toda la Comunidad, ya sea, en su caso, para
atender a quienes desde ese otro lado de la
frontera pretendan incorporarse o se incorporen de hecho al recinto comunitario.
La manera de abordar este fenómeno es
muy similar en el texto de la futura Constitución Europea, que acoge con bastante fidelidad las líneas de regulación de sus precedentes, bien es cierto que con una formulación
parcialmente diferenciada. Como en tantas
otras materias, la Constitución Europea no
ha hecho en este caso más que confirmar el
proceso que ya se venía registrando en el
Derecho comunitario desde las décadas anteriores y, en especial, desde los años noventa.
Como no podía ser de otro modo, asume como
uno de los pilares fundamentales de la construcción europea la libertad de circulación y
residencia de los nacionales de los países
miembros (artículo II-105), y fija entre sus
objetivos y entre sus competencias básicas la
creación y salvaguarda de un «espacio de
libertad, seguridad y justicia» (artículo I14.2, artículo I-42, y artículos III-257 y
siguientes), en el que se conjugan ya los dos
tipos de medidas que afectan al movimiento
de personas en relación con el espacio comunitario: libertad de movimientos en el plano
interno y control de los flujos de personas en
las fronteras exteriores18.
18
Respecto de los Tratados aún vigentes, y en un
plano meramente formal, la Constitución Europea aporta la novedad de consagrar la libre circulación entre los
Derechos Fundamentales de la Unión, y de incluir una
referencia específica al espacio de libertad, seguridad y
justicia dentro del Título general sobre asignación y distribución de competencias. Pero, a decir verdad, nada
de ello es materialmente novedoso, pues la declaración
de derechos ya se encontraba, como es sabido, en la
Carta del año 2000, y la acotación con fines de intervención comunitaria de ese espacio de libertad, seguridad y justicia ya se había realizado, en términos prácticamente equivalentes, en la reforma introducida por el
Tratado de Ámsterdam de 1997.
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Obviamente, es esta segunda faceta la que
de manera más directa afecta a los movimientos migratorios. A ella dedica la Constitución Europea el Capítulo IV del Título III
(«Políticas y acciones internas») de su Parte
III («De las políticas y el funcionamiento de la
Unión»). Son, concretamente, los artículos
III-257 a III-277 de la Constitución Europea
los que se dedican en particular a la configuración jurídica de aquel «espacio de libertad,
seguridad y justicia», siempre con el doble
objetivo, ya presente en las normas actuales,
de facilitar los movimientos de personas en el
interior de la Comunidad («libertad») y de
garantizar la seguridad de las mismas
(«seguridad»), con el apoyo, entre otros, de los
instrumentos judiciales («justicia»). Se trata,
de nuevo, de dar continuidad al proceso iniciado con ocasión del Acuerdo de Schengen,
que al igual que sucedió con la reforma llevada a cabo por el Tratado de Ámsterdam, queda ahora incorporado al texto constitucional
europeo mediante el correspondiente Protocolo19.
Desde un punto de vista sistemático, el
Capítulo dedicado por la Constitución Europea al espacio de libertad, seguridad y justicia viene a ser una especie de cláusula de cierre en la delimitación de «las políticas y el
funcionamiento de la Unión», que se centran
en primer término en la construcción del
mercado interior (la libre circulación de personas y servicios), continúan con la descripción de los ámbitos económicos y sociales de
posible intervención comunitaria (entre ellos,
los relativos al empleo y a la política social), y
culminan con la política de seguridad y control de fronteras (sin perjuicio de la referencia final a las posibles acciones de «apoyo,
coordinación o complemento» a las políticas
19
Al «acervo de Schengen» se refiere, en efecto, el
Protocolo núm.17 de los que figuran anexos al Tratado
de la Constitución Europea, cuya finalidad principal es la
de autorizar a los Estados firmantes de dicho Acuerdo
para «establecer entre sí una cooperación reforzada» en
las materias de referencia.
224
nacionales). La regulación constitucional del
espacio de libertad, seguridad y justicia debe
conectarse, por otra parte, con otros muchos
segmentos normativos de la propia Constitución Europea, ya sea en atención a sus fines,
ya lo sea por lo que atañe a su contenido. En
primer lugar, desde luego, con las reglas
sobre libre circulación de trabajadores (arts.
III-133 y sig.), que, como ya vimos, han sido el
germen de la libre circulación de personas y
las causantes, a la postre, de la irrupción de
una frontera exterior común para todos los
países miembros. Seguidamente, con las
reglas que consagran el derecho a la libertad
y seguridad (art. II-66) y el derecho de libre
circulación y residencia dentro del territorio
comunitario (art. II-105), extensibles, por
cierto, a los nacionales de terceros países con
residencia legal en algún Estado miembro.
Por último, con todos aquellos preceptos que
tienen por objeto la identificación de la
Comunidad como sujeto político, ya sea como
entidad única con vistas al exterior20, ya sea
como organización compuesta por diversos
Estados nacionales21.
Atendiendo a su contenido, la regulación
constitucional del espacio de libertad, seguridad y justicia parece mucho más ambiciosa
que sus precedentes, en todos los órdenes. No
sólo porque es mucho más extensa y diversificada (y más ordenada, dicho sea de paso),
sino también porque fija con mucha mayor
precisión los grandes objetivos, los ámbitos
de actuación y los instrumentos disponibles
20
Veáse, por ejemplo, el art. I-40, sobre disposiciones particulares en materia de política exterior y de
seguridad común, el art. I-42, que de nuevo incluye disposiciones particulares relativas al espacio de libertad,
seguridad y justicia, o el art. I-57, sobre «la Unión y su
entorno próximo»).
21
Es muy significativo, desde esta perspectiva, el
art. I-44, que permite instaurar «cooperaciones reforzadas» entre los Estados miembros en el marco de las competencias no exclusivas de la Unión, haciendo uso de las
instituciones comunitarias y siempre con la finalidad de
impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses
y reforzar su proceso de integración.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
para la correspondiente política comunitaria.
Tal vez la principal aportación del Capítulo
IV (Parte III) de la Constitución Europea en
este contexto sea la declaración formal y
directa de la Unión Europea como un «espacio
de libertad, seguridad y justicia» que habrá
de guiarse por el «respeto de los derechos fundamentales» y la consideración hacia «los distintos sistemas y tradiciones jurídicas de los
Estados miembros». Parece superarse, así, el
carácter más bien programático de los textos
precedentes, para los que el citado espacio se
conformaba ante todo como un horizonte
hacia el que debía orientarse la acción comunitaria. Fiel a esa declaración, la Constitución Europea también se compromete a
garantizar tanto «la ausencia de controles de
las personas en las fronteras interiores» como
«un nivel elevado de seguridad» mediante
medidas de prevención de la delincuencia, de
coordinación y cooperación policial y judicial,
y de aproximación de las legislaciones penales, todo ello con el objetivo de la implantación progresiva de «un sistema integrado de
gestión de las fronteras exteriores»22.
Las mayores aspiraciones que la Constitución Europea parece albergar respecto de sus
precedentes normativos se dejan notar, particularmente, en los preceptos dedicados a la
política comunitaria de inmigración y de asilo. En este ámbito, en efecto, la regulación
constitucional no se contenta ya con la previsión de medidas a medio o largo plazo, ni con
la ocasional enumeración de actuaciones con-
Todas estas previsiones van acompañadas en el
texto constitucional europeo, de todas formas, por una
amplia serie de Protocolos con las oportunas salvedades
en relación con determinados Estados miembros. Cabe
citar a este respecto el Protocolo núm.18, sobre el mantenimiento de competencias de control de fronteras por
parte del Reino Unido e Irlanda; el Protocolo núm.19,
sobre la posición de esos mismos países en relación con
la política comunitaria de control de fronteras, asilo,
inmigración y cooperación judicial, o el Protocolo
núm. 20, sobre la posición de Dinamarca en relación
con muchas de las medidas previstas en el Capítulo IV
del Título III de la Parte III de la Constitución Europea.
22
cretas, sino que se atreve a fijar los principios
y objetivos que deben guiar la acción comunitaria, e incluso a reconocer derechos en favor
de quienes acceden a la Comunidad desde
terceros Estados. Entre esos principios vale
la pena destacar el de «la solidaridad entre
Estados miembros» (art. III.257.2), el de «gestión eficaz» de los flujos migratorios (art. III267.1), el de «reparto equitativo» de cargas y
responsabilidades, incluido el plano financiero (art. III-268), y el de lucha contra el racismo y la xenofobia (art. III-257-3). Entre los
derechos de quienes traspasen hacia el interior las fronteras comunitarias (nacionales de
terceros países o apátridas) figura, sobre
todo, el de «trato equitativo» respecto de los
nacionales de los Estados miembros, que se
ciñe ciertamente a quienes acrediten residencia legal en un Estado miembro (arts. III257.2 y III.267.1), pero que actúa a su vez
como germen de otros numerosos derechos,
entre ellos el de circulación y residencia dentro del espacio comunitario (art. III-267.2).
Muchos y muy variados son los instrumentos previstos por la Constitución Europea
para llevar a cabo esta política común o coordinada relativa al espacio de libertad, seguridad y justicia. Como premisa general, el art.
I-42 CE prevé la posibilidad de adoptar leyes
y leyes marco destinadas, en caso necesario, a
la aproximación de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros. En
un terreno más concreto, el art. III-265 CE
identifica como tareas propias de las leyes o
leyes marco europeas el establecimiento de
una política común de visados y otros permisos de residencia de corta duración, los controles de personas en las fronteras exteriores,
las condiciones de circulación de los nacionales de terceros Estados por el territorio comunitario, la supresión de controles para aquellas personas (cualquiera que sea su nacionalidad) que crucen fronteras interiores, y
«cualquier medida necesaria para el establecimiento progresivo de un sistema integrado
de gestión de las fronteras exteriores», sin
perjuicio de la competencia de los Estados
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
225
ESTUDIOS
miembros «respecto de la delimitación geográfica de sus fronteras, de conformidad con
el Derecho internacional»23. Dentro de este
marco, el Consejo Europeo queda habilitado,
principalmente, para definir «las orientaciones estratégicas de la programación legislativa y operativa en el espacio de libertad, seguridad y justicia», y para adoptar reglamentos
europeos destinados a garantizar la cooperación administrativa entre los servicios de los
Estados miembros, todo ello «sin perjuicio del
ejercicio de las responsabilidades que incumben a los Estados miembros en cuanto al
cumplimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior» (arts. III258 CE y sig.). Téngase en cuenta, por lo
demás, que para este apartado de la política
comunitaria no sólo se han previsto instrumentos normativos en sentido estricto, ya
que también aquí puede jugar un papel destacado la labor de fomento de la confianza
mutua y de la cooperación entre las autoridades competentes de los Estados miembros,
como se desprende con carácter general del
art. I-42 CE y como se detalla, en particular,
en numerosos pasajes del Capítulo dedicado
específicamente a el espacio de libertad,
seguridad y justicia.
LA POLÍTICA DE INMIGRACIÓN
COMO INGREDIENTE ESPECIAL
DE LA POLÍTICA DE CONTROL DE
LAS FRONTERAS EXTERIORES
Materialmente, la política de inmigración
debería inscribirse o bien en la política social,
por su evidente impacto en las condiciones de
vida y trabajo de los correspondientes colectivos sociales, o bien en la política de empleo,
23
El Protocolo núm. 21 especifica, en todo caso,
que las medidas sobre cruce de fronteras previstas en el
art. III-265.2.b) de la Constitución Europea «se entenderán sin perjuicio de la competencia de los Estados miembros para negociar o celebrar acuerdos con terceros países, siempre que observen el Derecho de la Unión y los
demás acuerdos internacionales pertinentes».
226
por su inevitable influencia en la ordenación
y el funcionamiento del mercado de trabajo.
Sin embargo, su ubicación dentro del Derecho
social comunitario viene siendo muy singular. En efecto, tanto el Tratado vigente como
el proyecto de Constitución Europea –bien es
cierto que con una numeración y una adscripción sistemática notablemente diferenciada— se ocupan de ella con ocasión del «espacio de libertad, seguridad y justicia». Las
razones para esa opción normativa no son
difíciles de descubrir. De momento al menos,
la inmigración es para las instituciones europeas un aspecto más de la circulación de personas en el ámbito comunitario y, más concretamente, una cuestión relativa a los movimientos de personas a través de las fronteras
exteriores. Dicho de otra forma: la configuración de un espacio interior libre de barreras y
la puesta en marcha de una política común
respecto del espacio exterior, obliga también
a ocuparse de los flujos de personas procedentes de terceros Estados, aunque, como sucede
habitualmente, tales flujos estén orientados
sobre todo por motivos de trabajo. La ordenación del «espacio interior» obliga a ocuparse,
en definitiva, de las corrientes migratorias
que, aun procediendo del exterior, tienen
como territorio de destino el interior de la
Comunidad.
La inmigración, en cualquier caso, presenta dos grandes cuestiones, que no sólo son
importantes para los países de acogida, pues
hoy en día no pueden dejar de serlo, asimismo, para la propia Comunidad Europea: por
un lado, una cuestión administrativa, policial
o de orden público, ligada sencillamente al
control de las entradas y salidas de personas
y a su impacto en la organización social
correspondiente; por otro, una cuestión
estrictamente laboral, en tanto que, como ya
se ha dicho, la mayor parte de las veces el flujo de personas hacia un determinado territorio no está motivado más que por razones de
empleo o, por decirlo en términos más generales, por la necesidad de buscar nuevos o
mejores medios de vida. Por ello, la regula-
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JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
ción comunitaria de la política de inmigración, aunque se inserte formalmente en el
contexto del «espacio de libertad, seguridad y
justicia», no deja de presentar una doble faz:
es política de control por una parte, y es política de acogida e integración por otra. El artículo III-257 de la Constitución Europea es
muy sintomático a ese respecto (especialmente, en sus párrafos 2 y 3): junto a una evidente preocupación por los aspectos sociales de la
inmigración (trato equitativo, prevención del
racismo y la xenofobia, etc.), muestra un interés manifiesto en el control policial y judicial
de los movimientos de personas a través de
las fronteras exteriores.
Al primero de esos aspectos –que es seguramente el más general, tanto por su repercusión en la política de control de fronteras
como por su impacto social– se refieren las
previsiones iniciales del Capítulo dedicado
por la Constitución Europea al espacio de
libertad, seguridad y justicia (Capítulo IV del
Título III de la Parte III, como se recordará),
al igual que sucediera también con el Tratado
aún vigente. Como era de esperar, las reglas
que se le dedican se ocupan sobre todo de la
entrada de personas y tratan de fijar, en particular, los requisitos que han de cumplirse
para que la incorporación al territorio comunitario pueda considerarse legal. La principal
previsión que la Constitución Europea contempla en este sentido es la conformación
progresiva de un sistema integrado de gestión de las fronteras exteriores y, en especial,
la posibilidad de que mediante una ley comunitaria se establezca una «política común de
visados» y, en su caso, sobre «otros permisos
de residencia de corta duración», así como
unas reglas comunes sobre los controles a los
que deberán someterse las personas que crucen «las fronteras exteriores», y las condiciones en que los nacionales de terceros países
puedan circular libremente por la Unión
«durante un corto periodo» (art. III-265.2).
En lo sustancial, estas previsiones de la
Constitución Europea coinciden con las que
todavía rigen conforme al Tratado de Ámster-
dam (art. 62.2 TCE). Cabe decir, incluso, que
la Constitución es sensiblemente más parca o
dubitativa que el Tratado actual, pues tan
sólo menciona los grandes objetivos y las líneas básicas de actuación, mientras que las normas fundacionales que aún rigen en esta
materia proporcionan una regulación relativamente detallada. En concreto, el Tratado
vigente (arts. 61 y siguientes), en lugar de
aludir a una «política común», o de utilizar
cláusulas de ese estilo, se refiere de forma
explícita a las normas y procedimientos que
deben aplicarse por los Estados para llevar a
cabo los controles de personas en la frontera
exterior, al contenido que deben revestir las
normas sobre visados (lista de terceros países
obligados o exentos de presentación de visado,
procedimiento y condiciones de expedición de
visados por los Estados miembros, o modelos y
normas uniformes para visados). Con todo, tal
vez sea preferible la fórmula empleada por la
Constitución, por cuanto la precisión del
alcance o de los aspectos concretos que debiera revestir la norma correspondiente corresponde mejor, en buena lógica, al legislador
ordinario, una vez fijados los correspondientes principios.
De cualquier manera, son los aspectos
laborales y sociales de la inmigración los que
concitan la mayor atención dentro de la
Constitución Europea. Esto es algo que ocurre también en el Tratado vigente, pero, a
diferencia de éste, la Constitución fija los
grandes objetivos de la «política común de
inmigración», que pueden agruparse en tres
niveles: «garantizar, en todo momento una
gestión eficaz de los flujos migratorios»,
deparar «un trato equitativo de los nacionales de terceros países que residan legalmente
en los Estados miembros», y prevenir «la
inmigración ilegal» y «la trata de seres
humanos», mediante una «lucha reforzada»
frente a dichas prácticas (art. III-267.1). En
relación con cada uno de estos objetivos se
prevén además medidas concretas que deberán establecerse por ley o por ley marco europea: en relación con el primero, se deberán
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57
227
ESTUDIOS
determinar las condiciones de entrada y residencia de inmigrantes, incluyendo la expedición de visados y permisos de residencia de
larga duración, también por motivos de reagrupación familiar; en relación con el segundo, se deberán definir los derechos de los
nacionales de terceros países que residan
legalmente en un Estado miembro, incluyendo las condiciones de circulación y residencia
en los restantes Estados miembros; y en relación con el tercero, se deberán fijar las medidas contra la inmigración y residencia ilegal
(incluyendo la posibilidad de expulsión y
repatriación de inmigrantes irregulares) y
los medios de lucha contra la trata de seres
humanos (especialmente de mujeres y
niños).
Otras dos reglas se añaden en el propio
artículo III-267 de la Constitución Europea
a propósito de la política común de inmigración. La primera de ellas se refiere a la gestión de los flujos migratorios hacia el territorio comunitario, y contempla la posibilidad
(«podrá celebrar», se dice literalmente en
dicho precepto) de que la Unión celebre con
terceros países acuerdos para la readmisión
de aquellos de sus nacionales que no hubieran cumplido, o hubieran dejado de cumplir,
las condiciones de «entrada, presencia o residencia» en el territorio de algún Estado
miembro. La Constitución Europea se hace
eco, de esa manera, de la importancia que en
materia migratoria tienen los acuerdos
entre Estados, que en este caso serían acuerdos entre Estados (los de origen o procedencia de los inmigrantes) y una organización
supraestatal (la propia Unión). Con todo, la
Constitución tan sólo repara en la fase final
del proceso, o, por decirlo mejor, en la hipótesis patológica del mismo, pues no contempla la posibilidad de acuerdos de regulación
de los flujos o de fijación de contingentes o
preferencias. Es más: el propio artículo III267 de la Constitución (en su párrafo 5) aclara que las previsiones anteriores (todas
ellas, y no sólo la que acaba de mencionarse)
no afectarán «al derecho de los Estados
228
miembros a establecer volúmenes de admisión en su territorio de nacionales de terceros países procedentes de terceros países con
el fin de buscar trabajo por cuenta ajena o
por cuenta propia». Este aspecto de las
migraciones laborales, así pues, parece
dejarse de forma íntegra en manos de los
Estados miembros.
La segunda de esas reglas adicionales, por
su parte, se refiere ya a la atención y tutela
que deben prestarse a los inmigrantes, y abre
de nuevo la posibilidad (en este caso, «podrá
establecer») de que la Unión, mediante una
ley o una ley marco europea, establezca medidas para fomentar y apoyar la acción de los
Estados miembros destinada a propiciar la
integración de los nacionales de terceros países que residan legalmente en su territorio,
bien es cierto que «con exclusión de toda
armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros».
Como puede apreciarse, con esta previsión la
Constitución Europea muestra un interés
claro a favor de los inmigrantes y de su integración social, pero descarta una intervención directa en ese terreno. Descarta, más
concretamente, no sólo una política propiamente comunitaria de integración, sino, más
aún, la posibilidad de influir directamente en
las legislaciones nacionales, ya que se excluye de manera expresa «toda armonización» al
respecto, es decir, cualquier directriz a la que
hubieran de someterse los Estados miembros. En este terreno, así pues, cabe resaltar
una clara diferencia respecto de la política
interior del mercado de trabajo, regida directamente por normas comunitarias (sobre
libre circulación, en particular), e incluso por
normas comunitarias de aplicación inmediata; en la «política exterior del trabajo», los
Estados conservan aún importantes facultades, hasta el punto de que seguramente
siguen estando en sus manos las decisiones
más trascendentes con vistas a la admisión o
no de personas foráneas y, en su caso, al establecimiento de las condiciones concretas que
las mismas han de cumplir para el acceso al
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57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
empleo (autorización de trabajo, fijación de
cupos o contingentes, etc.)24.
LA POLÍTICA COMUNITARIA
DE INMIGRACIÓN:
DE LAS CONDICIONES DE ENTRADA
AL ESTATUTO DE RESIDENTES
DE LARGA DURACIÓN
Como hemos podido ver, en el proyecto de
Constitución Europea –lo mismo que en el
Tratado aún vigente—la política comunitaria
de inmigración carece de autonomía, no sólo
en relación con la política de los Estados
miembros, sino también en relación con la
propia política de la Comunidad Europea: en
el contexto comunitario, la política de inmigración se inscribe en la política general de
control de las fronteras exteriores, como una
parcela de la misma. De todas formas, es una
parcela a la que se le presupone suficiente
entidad como para otorgarle una regulación
específica, aun dentro de ese contexto normativo mucho más general. Dentro de la Constitución Europea, esa regulación específica
aborda dos grandes frentes, como ya hemos
tenido ocasión de decir: la entrada de personas procedentes de «terceros Estados», que se
enfoca sobre todo como un problema de control público y policial, y la estancia de esas
personas en el territorio comunitario, que se
concibe prioritariamente como un problema
social en el que la tutela y asistencia al inmigrante es la finalidad principal.
24
Ciertamente, en el año 2001 fue presentada por
la Comisión una propuesta de Directiva sobre «las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países por razones de trabajo por cuenta ajena y de
actividades económicas por cuenta propia», que fue
incluso dictaminada por el Parlamento Europeo, el
Comité Económico y Social y el Comité de las Regiones,
pero finalmente la Comisión hubo de reconocer que
«las decisiones sobre el número de inmigrantes económicos que deben admitirse para buscar trabajo corresponden a los Estados miembros», según se relata en el
citado Libro Verde.
El punto de partida de toda esa regulación,
en cualquier caso, es el mismo en definitiva:
los trabajadores extracomunitarios no gozan
del derecho a la libre circulación propio de los
comunitarios, al menos mientras se encuentren en el exterior de la Comunidad (y sin
perjuicio de que, una vez en el interior y en
condiciones de residencia legal, puedan acceder a un derecho similar)25. Todo ello significa que la gran nota diferencial del trabajador
extracomunitario respecto del nacional de
algún país miembro (o, en su caso, respecto
del trabajador asimilado a comunitario por
medio de acuerdos entre la Comunidad Europea y terceros países) reside en la posibilidad
de que se le exija el cumplimiento de determinados requisitos a la hora de acceder al mercado de trabajo comunitario o, por decirlo
mejor, al mercado de trabajo de alguno de sus
Estados miembros, por cuanto la clave de
acceso sigue siendo aún de naturaleza estatal26. De hecho, cuando las normas comunitarias imponen la igualdad de trato y la no discriminación (por razón de origen étnico o
racial, por ejemplo) dejan a salvo «la diferencia de trato por motivos de nacionalidad»,
esto es, la diferencia que se pudiera derivar
de las disposiciones y condiciones de entrada
y residencia de nacionales de terceros países
(y apátridas) en el territorio de algún Estado
miembro27. La política comunitaria de inmi-
25
Como se desprende, en efecto, de los artículos II105.2 y III-267.2 de la Constitución Europea.
26
Sin perjuicio, desde luego, de los derechos de
igualdad con vistas al empleo que parecen derivarse de
algunos Acuerdos entre la Comunidad y terceros países,
que favorecen a sus respectivos nacionales y que parecen colocarlos en una posición cuando menos intermedia entre aquellos dos grandes grupos.
27
Art. 3.2 Directiva 2000/43, de 29 de junio. En el
mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva
2000/78, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato
en el empleo y en la ocupación. Naturalmente, ello es
compatible con lo dispuesto en el art. II-83 del proyecto
de Constitución Europea (procedente, a la postre, del
art. 21.2 de la actual Carta de Derechos Fundamentales),
que prohibe toda discriminación por razón de nacionalidad «en el ámbito de aplicación de la Constitución»,
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57
229
ESTUDIOS
gración no conlleva, así pues, la igualdad de
trato en el mercado de trabajo para los trabajadores extracomunitarios (entendida como
igualdad en el acceso al empleo, y aplicada a
la fase de entrada o aproximación al mercado,
esto es, antes de la inserción efectiva de esas
personas en el ámbito laboral europeo).
rias, y por supuesto parte del principio de que
una vez autorizados a trabajar en el territorio
de algún Estado miembro, los nacionales de
terceros países «tienen derecho a unas condiciones laborales equivalentes a aquellas que
disfrutan los ciudadanos de la Unión» (art. II75.3)28.
Eso no quiere decir, sin embargo, que las
instituciones comunitarias se despreocupen
del todo de dichos trabajadores. Como ya ha
venido haciendo el Tratado vigente, y como
hemos podido comprobar, el Capítulo dedicado por la Constitución Europea al espacio
comunitario de libertad, seguridad y justicia
incluye un buen número de previsiones cuya
finalidad última es la tutela de quienes se
acercan desde el exterior al mercado de trabajo común. Es verdad que en ellas ni siquiera se alude al motivo que habitualmente
empuja al inmigrante, que no es otro que la
búsqueda de empleo y de mejores condiciones
de vida a través de su trabajo. Pero también
es cierto que, aunque sea meramente por la
tácita, la normativa comunitaria trata de
atender sobre todo a las personas que emigran de sus países y llaman a las puertas de
la Comunidad en su condición de trabajadores o demandantes de empleo ¿Qué ha hecho
hasta el momento la Comunidad Europea a
favor de esas personas? Realmente, no les ha
reconocido el derecho al trabajo, al menos en
igualdad de condiciones con los nacionales de
los países miembros (esto es, con la posibilidad de acudir libremente a cualesquiera ofertas de empleo); de hecho, la imposición de
controles de entrada sigue siendo no sólo la
pauta habitual en las legislaciones nacionales, sino también la línea de regulación de la
normativa comunitaria (incluida la propia
Constitución Europea). Pero sí les ha ido concediendo un estatuto que indiscutiblemente
aporta ventajas apreciables con vistas a la
consecución de un empleo y al asentamiento
definitivo dentro de las fronteras comunita-
Las medidas adoptadas hasta el momento
por la Comunidad Europea en relación con la
inmigración y la entrada de personas procedentes de terceros países pueden agruparse
en tres grandes apartados29. El primero de
ellos estaría compuesto por todas aquellas
medidas que tienen como objeto más inmediato la regulación de los flujos de personas procedentes de terceros países, estableciendo los
controles pertinentes y, en su caso, las oportunas reglas de prohibición y sanción. Este tipo
de actuación comunitaria, que en el fondo
arranca de los Acuerdos de Schengen, y que
guarda una estrecha relación con la construc-
esto es, en el ámbito de quienes ostentan la ciudadanía
comunitaria.
230
Este derecho de igualdad en las condiciones de
trabajo para los extranjeros «autorizados» proviene del
artículo 15.3 de la Carta de Derechos Fundamentales,
que lo reconoce en esos mismos términos. Conecta,
además, con el derecho a la libre circulación que se concede a los residentes legales (art. II-105.2 CE, art. 45.2
de la Carta), y con las previsiones más concretas de la
Directiva 2003/109 sobre el estatuto de los residentes
de larga duración, a la que después aludiremos. En el
contexto de la normativa comunitaria el derecho a la
igualdad de trato de los inmigrantes (nacionales de terceros países) no parece alcanzar, sin embargo, el carácter tan absoluto que quiere darle la Convención internacional sobre la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y de sus familias aprobada en la
ONU por Resolución de 18 de diciembre de 1990,
según se pone de relieve en el Dictamen del Comité
Económico y Social Europeo de 30 de junio de 2004
(DOUE de 7 de diciembre de 2004).
29
Cabría plantearse la acomodación de algunas de
las medidas ya aprobadas con el tenor literal de los
correspondientes pasajes de la Constitución Europea.
Por ejemplo, el artículo III-267.4 CE excluye expresamente «toda armonización de las disposiciones legales y
reglamentarias de los Estados miembros» a propósito de
la integración de los nacionales de terceros Estados que
residan legalmente en su territorio, siendo sí que la
Comunidad, como vamos a ver, ya ha aprobado alguna
Directiva con fines de armonización en dicho terreno.
28
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57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
ción del espacio interior de libertad, seguridad y justicia, tuvo una primera manifestación en el Reglamento 1683/95, de 29 de mayo,
que puso en circulación un «modelo uniforme
de visado» para el conjunto de los países
miembros, con las correspondientes especificaciones y características30, y que se ha ido
completando posteriormente con otros instrumentos comunitarios, como el Reglamento
539/2001, de 15 de marzo, sobre el alcance de
la exigencia de visado en relación con terceros
países, y el Reglamento 1030/2002, de 13 de
junio, que, tras algunos precedentes, establece un modelo uniforme de permiso de residencia para el conjunto de los Estados miembros,
con el fin, entre otros, de recopilar y manejar
una información homogénea en el conjunto de
la Comunidad31. Pertenecen también a este
primer grupo de normas comunitarias la
Directiva 2002/90/CE, de 28 de noviembre,
destinada a definir «la ayuda a la entrada, a la
circulación y a la estancia irregulares», la
Decisión Marco de esa misma fecha, destinada a reforzar el marco penal para la represión
de esas prácticas de ayuda a la entrada, circulación y estancia irregulares, y las Directivas
2004/81 y 2004/82, ambas de 29 de abril, la
primera sobre la obligación de los transportis-
30
En dicho Reglamento se otorga la consideración
de «visado» a «una autorización concedida o una decisión tomada por un Estado miembro» que sea exigida
para entrar en su territorio con fines de entrada para un
periodo no superior a tres meses o para el tránsito a través del territorio o de una zona de tránsito de aeropuerto. Entre las cláusulas del Reglamento cabe destacar, por
otra parte, las dedicadas a la preservación y cuidado de
los datos personales (art. 4).
31
El Reglamento 539/2001 parte ya, de manera
explícita, de las competencias que atribuye al Consejo el
art. 62 del Tratado vigente, y establece concretamente
sendas listas de terceros países sometidos a la obligación
de visado y de países que, en cambio, quedan exentos
del mismo, en uno y otro caso con las condiciones estipuladas en el mismo Reglamento. A esa problemática se
refieren también el Reglamento 790/2001, de 24 de
abril, y la Decisión del Consejo de 20 de diciembre de
2001, que modifica parcialmente la «Instrucción Consular Común» y el «Manual Común» de tramitación de
visados.
tas de comunicar los datos de las personas
transportadas, y la segunda sobre la expedición de permisos de residencia a víctimas de
acciones de inmigración ilegal o de trata de
seres humanos que cooperen con las autoridades competentes32.
Un segundo grupo se compone de aquellas
normas comunitarias que persiguen la tutela
y asistencia de los nacionales de terceros países que residan legalmente en el territorio de
Como es fácil de intuir, estas piezas normativas
constituyen a la postre el aparato represor de las prácticas ilegales ligadas a las migraciones y movimientos de
personas, siempre con el fin de mejorar los controles
fronterizos, de combatir la inmigración ilegal y, en particular, de lucha contra «la trata de seres humanos y la
explotación sexual de los niños» (e incluso de contribuir
a la lucha contra el terrorismo, como dice la Directiva
2004/82). El sentido de las Directivas 2002/90, 2004/81
y 2004/82 es, como no puede ser de otro modo, el establecimiento de una directrices mínimas para la aproximación y armonización de los ordenamientos nacionales (con el horizonte de 5 de diciembre de 2004, 6 de
agosto de 2006 y 5 de septiembre de 2006, respectivamente), mientras que la Decisión Marco establece normas mínimas sobre las sanciones y responsabilidades
que deben prever los Estados miembros (sanciones
penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, incluida
la expulsión) para dar efectividad a las exigencias de la
primera de dichas Directivas. La Directiva 2004/82 prevé un catálogo propio de sanciones, y especifica los
datos que deben ser objeto de comunicación y el modo
de proceder a su tratamiento, con invocación en todo
caso de las cautelas que a tal efecto dispone la Directiva
95/46/CE sobre protección de datos personales. Por su
parte, la Directiva 2004/81, junto a la posibilidad de
obtener un permiso de residencia, con posibilidad de
renovación, otorga a las víctimas de esas acciones ilegales el derecho a medios de vida que le garanticen la subsistencia, a tratamientos médicos de urgencia y asistencia sicológica, y, en determinadas condiciones, al acceso
al mercado de trabajo, a la formación profesional y a la
educación (art.11). A estas cuestiones también se habían
referido con anterioridad la Directiva 2001/40/CE, de
28 de mayo, sobre reconocimiento mutuo de decisiones
nacionales en materia de expulsión de nacionales de
terceros países, y la Directiva 2001/51/CE, de 28 de
junio, sobre la obligación impuesta a los transportistas de
devolución a sus países de procedencia de nacionales
de terceros países en la condiciones previstas por el
Acuerdo de Schengen.
32
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231
ESTUDIOS
algún Estado miembro, con el fin de depararles un «trato justo», de promover y facilitar su
integración social, y, en su caso, de favorecer
su reagrupación y estabilidad familiar. Pertenecen a este grupo, de momento, las Directivas 2003/86/CE, de 22 de septiembre, sobre el
derecho a la reagrupación familiar, y la
Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre,
relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración33. La
primera de ellas fija «las condiciones en las
cuales se ejerce el derecho a la reagrupación
familiar de que disponen los nacionales de
terceros países que residan legalmente en el
territorio de los Estados miembros». De
acuerdo con esa norma comunitaria, se trata
de un derecho del que puede gozar quien sea
«titular de un permiso de residencia expedido
por un Estado miembro por un periodo de
validez superior o igual a un año», siempre
que tenga «una perspectiva fundada de obtener un derecho a la residencia permanente»
(art. 3). En tales condiciones, los Estados
miembros deberán autorizar la entrada y
residencia del cónyuge y de los hijos menores
de edad no casados, y podrán hacerlo también
en relación con los ascendientes en línea
directa y primer grado y con los hijos mayores
no casados, siempre con la consabida cláusula de salvaguarda relativa al orden público, la
seguridad pública o la salud pública (arts. 4 y
6). Al cabo de un plazo máximo de cinco años
de residencia por motivo de reagrupación, tanto el cónyuge (o pareja no casada) como los
hijos que alcancen la mayoría de edad tendrán
derecho a un permiso de residencia «autóno-
Como se hace constar en sus respectivos preámbulos, ambas se inscriben en la política comunitaria de
construcción del espacio de libertad, seguridad y justicia
(en la que se conjugan, como también se hace ver, la
libre circulación de personas con el control de las fronteras exteriores), y ambas tienen su origen más inmediato en el Consejo Europeo de Tampere de 15 y 16 de
octubre de 1999. Dirigidas a la armonización de las
legislaciones nacionales, su periodo de transposición
culmina, respectivamente, el 3 de octubre de 2005 y el
26 de enero de 2006.
33
232
mo», independiente del permiso de quien ha
propiciado la reagrupación (art. 15)34.
Por su parte, la Directiva 2003/109 establece las condiciones de concesión (o retirada)
por parte de un Estado miembro del estatuto
de «residente de larga duración» a nacionales
de terceros países que residan legalmente en
el mismo, así como las condiciones de acceso y
residencia de esas personas en otros Estados
miembros35. Según esas directrices comunitarias, pueden acceder a dicho estatuto quienes acrediten un mínimo de residencia legal e
ininterrumpida de cinco años (art. 4), siempre que el interesado pruebe que dispone
para sí mismo y para su familia de «recursos
fijos y regulares suficientes», así como de un
seguro de enfermedad de suficiente cobertura
(art. 5), y siempre que no haya afectación
para el orden público, la seguridad pública o
La Directiva no lo exige pero permite que las
legislaciones nacionales concedan ese mismo derecho
de reagrupación a «la pareja no casada nacional de un
tercer país que mantenga con el reagrupante una relación estable debidamente probada, o del nacional de un
tercer país que constituya con el reagrupante una pareja
registrada» (art. 4.3). Para los casos de matrimonio poligámico, «si el reagrupante ya tuviera un cónyuge viviendo con él en el territorio de un Estado miembro, el Estado miembro en cuestión no autorizará la reagrupación
familiar de otro cónyuge» (art. 4.4).
35
Como se desprende de su título, y como se especifica en su art.1, la Directiva sólo se aplica a quienes
tengan residencia legal en un Estado miembro, que normalmente será por motivos de trabajo. Por ello, excluye
expresamente a quienes residan por motivos de estudios
o formación profesional, a quienes residan en virtud de
una decisión de «protección temporal» o de «formas
subsidiarias de protección», a quienes tengan la condición de refugiados o se acojan a la Convención de Viena, y a quienes residan exclusivamente por motivos de
carácter temporal, aunque sean laborales (trabajo temporal, trabajo au pair, trabajadores desplazados temporalmente, trabajadores transfronterizos). Por otro lado, la
Directiva se aplica sin perjuicio de las disposiciones más
favorables contenidas en acuerdos bilaterales o multilaterales firmados por la propia Comunidad o por sus Estados miembros con terceros países, y en normas internacionales sobre establecimiento de personas o trabajadores migrantes (como la Carta Social Europea de 1961 o
el Convenio Europeo de 1977).
34
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
la salud pública (art. 6). El estatuto de residente de larga duración es de carácter permanente, sin perjuicio de su posible pérdida o
retirada (arts. 8 y 9), y atribuye ante todo el
derecho a gozar «del mismo trato que los
nacionales» en relación, entre otros ámbitos,
con el acceso al empleo, las condiciones de
empleo y de trabajo (incluido el despido y la
remuneración), la formación profesional y la
educación, el reconocimiento de títulos y
diplomas profesionales, la afiliación y participación en organizaciones profesionales, y las
prestaciones de seguridad social o de protección social (art. 11)36. También garantiza «el
libre acceso a la totalidad del territorio del
Estado miembro de que se trate»37, y genera,
por decirlo así, un derecho de residencia
«derivado», en cuanto que los titulares del
estatuto de residente de larga duración en un
país miembro adquieren el derecho a residir
en el resto de Estados miembros por un periodo superior a tres meses, a ejercer en los mismos una actividad económica (que puede ser
trabajo por cuenta ajena o trabajo por cuenta
La Resolución del Consejo de 20 de junio de
1994, en relación con el Reglamento 1612/1968 pone
en circulación el principio de «preferencia comunitaria»,
según el cual «Los Estados miembros sólo tendrán en
cuenta las solicitudes de entrada en sus territorios por
razones laborales cuando los puestos vacantes en el
Estado miembro de que se trate no puedan ser ocupados por los trabajadores nacionales o comunitarios, ni
por los trabajadores no comunitarios que residan legalmente y de forma permanente en dicho Estado miembro y que formen parte del mercado laboral del mismo»
(Libro Verde de la inmigración económica, de 11 de enero de 2005).
37
El derecho a la igualdad de trato puede ser
ampliado por los Estados a otros ámbitos no previstos en
la Directiva, y también puede ser objeto de restricción
en ciertas condiciones (art. 11): con carácter general, los
Estados podrán limitarlo a los casos en que el lugar de
residencia habitual o de inscripción del residente de larga duración se halle en su territorio, y con carácter más
particular, pueden restringir el derecho de acceso al
empleo cuando esté reservado a sus nacionales o a ciudadanos comunitarios o asimilados, y pueden limitar la
igualdad de trato a las prestaciones básicas de asistencia
social y protección social.
36
propia), y a realizar en dicho territorio estudios o actividades de formación profesional
(art. 14)38.
El tercer grupo de acciones comunitarias
relativas a los nacionales de terceros países
se dirige ya a zonas colaterales al trabajo (a
semejanza, por cierto, de lo que históricamente ocurrió con el derecho a la libre circulación
de trabajadores comunitarios). Como regla
general, se trata de situaciones (estudios,
actividades de formación o prácticas, voluntariado social, etc.) que tienen alguna relación con el trabajo, pero que por su singularidad suelen quedar excluidas de las normas
anteriores, al menos como centro principal de
imputación. De ahí que para ellas se haya
aprobado más recientemente una normativa
especial, concentrada sobre todo en la Directiva 2004/114/CE de 13 de diciembre, relativa
a los requisitos de admisión por los Estados
miembros de nacionales de terceros países «a
efectos de estudios, intercambio de alumnos,
prácticas no remuneradas o servicios de
voluntariado». Esta otra Directiva también
toma como punto de arranque el espacio
comunitario de libertad, seguridad y justicia,
aunque su premisa fundamental es la configuración de la Comunidad Europea «como
centro mundial de excelencia de la enseñanza
y la formación profesional» y como punto de
encuentro entre las diversas culturas presentes en la actual sociedad globalizada. Con
estos grandes objetivos, la Directiva 2004/114
38
Estos derechos derivados (que no son de aplicación ni a los trabajadores desplazados temporalmente ni
a los trabajadores transfronterizos) también pueden ser
objeto de restricción en ciertas condiciones, en la medida en que los Estados miembros quedan autorizados a
adoptar medidas de preservación del mercado nacional,
a conceder preferencia a los ciudadanos comunitarios e
incluso a los residentes legales que perciban prestaciones de desempleo, y a limitar el número total que puedan optar al correspondiente derecho de residencia
(art. 14.2, 3 y 4). Dispone además la Directiva 2003/109
que «el presente capítulo no impedirá la aplicación de la
legislación comunitaria relativa a la seguridad social a los
nacionales de terceros países» (art. 14.6).
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
233
ESTUDIOS
define las condiciones y el procedimiento de
admisión de las personas que pretendan acceder a algún Estado miembro para llevar a
cabo alguna de esas actividades por un periodo superior a tres meses (sin perjuicio, por
cierto, de lo dispuesto en acuerdos bilaterales
o multilaterales más favorables); regula, en
particular, los permisos de residencia a que
pueden tener derecho esas personas (distinguiendo a tal efecto cuatro tipos de permiso:
de estudiante, de alumno, de aprendiz no
remunerado y de voluntario), y contempla la
posibilidad de que en algunos casos (estudiantes) puedan realizarse también actividades económicas o de trabajo (arts. 12 a 17)39.
LA POLÍTICA COMUNITARIA
DE ASILO COMO COMPLEMENTO
INEVITABLE DE LA POLÍTICA
DE INMIGRACIÓN
Como ya pudimos ver, la regulación del
espacio de libertad, seguridad y justicia se
completa con un precepto dedicado específicamente a la entrada de personas en territorio comunitario por razones de asilo o refugio
político. Ya sucedía así –y sigue sucediendo–
en el Tratado vigente (art. 63.1 TCE), por lo
que era de esperar que también el proyecto de
Constitución Europea se ocupara de esta
cuestión en el contexto de la delimitación y
control de las fronteras exteriores. Dentro de
este nuevo texto, las referencias a esta particular dimensión de la entrada y circulación
de personas se concentran en el artículo III266, según el cual, la Unión Europea desarrollará una «política común en materia de asilo,
protección subsidiaria y protección temporal», que deberá estar destinada a proporcio-
39
En particular, se reconoce a los estudiantes el
derecho a trabajar por cuenta ajena o a ejercer actividades económicas por cuenta propia en función de la
situación del mercado de trabajo nacional, y sin perjuicio de que corresponda a cada Estado miembro fijar el
máximo de horas o días (a la semana, al mes o al año)
permitido para dicha actividad (art. 17).
234
nar un «estatuto apropiado» a todo nacional de
un tercer país que necesite protección internacional y a garantizar «el respeto del principio
de no devolución». Tal política se habrá de acomodar, en todo caso, a la normativa internacional existente en la materia40, y habrá de
ser regulada por una ley o ley marco europea
cuyo contenido, al menos en sus líneas esenciales, fija el propio artículo III-266 de la
Constitución41.
Dentro de ese contenido pueden identificarse dos grandes grupos de materias, de fondo y de forma o procedimiento. En relación
con las primeras, los citados preceptos de la
Constitución Europea exigen el establecimiento por ley o ley marco europea de una
regulación común para toda la Unión respecto del estatuto jurídico de esas personas que
abarque, particularmente, tres grandes cuestiones: el establecimiento de un «estatuto
uniforme de asilo» válido para todos los Estados miembros de la Unión, el establecimiento
de un «estatuto uniforme de protección subsidiaria» para los nacionales de terceros países
que, sin obtener el «asilo europeo», necesiten
protección internacional, y el establecimiento
de un «sistema común» para la protección
temporal de las personas desplazadas «en
caso de afluencia masiva». En lo que atañe a
las segundas, exige la Constitución Europea
que las correspondientes normas comunitarias establezcan «procedimientos comunes»
40
Principalmente, la Convención de Ginebra de 28
de julio de 1951 y el Protocolo de 31 de enero de 1967
sobre el Estatuto de los Refugiados, como señala el propio precepto comunitario.
41
La regulación se completa con el Protocolo
núm. 22 anexo a la Constitución Europea sobre «el
derecho de asilo a nacionales de los Estados miembros»,
en el que, partiendo del «grado de protección de los
derechos y libertades fundamentales por parte de los
Estados miembros de la Unión Europea», se considera
que tales Estados «constituyen recíprocamente países de
origen seguros a todos los efectos jurídicos y prácticos en
relación con asuntos de asilo», por lo que una eventual
solicitud de asilo en ese contexto sólo podrá ser tomada
en consideración en los casos, excepcionales detallados
en dicho texto.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
para conceder o retirar el estatuto uniforme
de asilo o de protección subsidiaria, así como
criterios y mecanismos adecuados para determinar el Estado miembro responsable de examinar una solicitud de asilo o de protección
subsidiaria, con referencia también a las condiciones de acogida de los solicitantes de asilo
o de la situación de protección subsidiaria.
Aparte de esta regulación general, pensada, en buena lógica, para un tratamiento
ordinario o normal de la entrada de personas
por razones de asilo o refugio político, el artículo III-266 de la Constitución Europea también contempla la hipótesis de «una situación
de emergencia caracterizada por la afluencia
repentina de nacionales de terceros países»,
que en todo caso habrá de estar motivada,
como es de suponer, por aquellos mismos
motivos, es decir, por los motivos que pueden
justificar una solicitud de asilo o refugio político. Para tal caso, el Consejo queda habilitado para adoptar, a propuesta de la Comisión y
previa consulta al Parlamento Europeo,
«reglamentos o decisiones europeas que establezcan medidas provisionales en beneficio
de los Estados miembros afectados».
En realidad, muchas de estas previsiones
constitucionales ya cuentan con el pertinente
desarrollo dentro de la legislación comunitaria de carácter ordinario (o legislación «derivada»), por la sencilla razón de que ya estaban
formuladas, como dijimos, dentro de los Tratados vigentes. Con sustento en esas reglas
fundacionales, y en las Convenciones internacionales sobre la materia (como la Convención
de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, y su Protocolo de Nueva York), la Comunidad Europea ha intervenido en esta materia
principalmente mediante dos instrumentos
de armonización: la Directiva 2001/55/CE, de
20 de julio, que proporciona normas mínimas
para la concesión de protección temporal en
caso de afluencia masiva de personas desplazadas, y la Directiva 2003/9/CE de 27 de enero, que establece normas mínimas para la acogida de solicitantes de asilo por parte de los
países miembros, ya se trate de nacionales de
terceros países, ya se trate de apátridas42. En
ambos textos se prevé la posibilidad de que los
Estados de acogida concedan a los interesados, en determinadas condiciones, el derecho
de acceso al mercado de trabajo, así como el
derecho a participar en actividades de inserción laboral, especialmente de formación profesional (art. 12 en el primer caso, arts. 11 y 12
en el segundo).
Contrastadas estas previsiones con las que
se refieren más directamente a la política de
inmigración, cabe la tentación de decir que en
materia de asilo y refugio político parece diseñarse una política comunitaria propiamente
dicha, con sus normas y sus procedimientos,
mientras que en materia de inmigración se
hace referencia más bien a una acción comunitaria de apoyo a la política de los Estados
miembros, con objeto únicamente de atender
de manera adecuada a las exigencias de control de las fronteras exteriores y de preservación del espacio común de libertad, seguridad
y justicia. Una buena muestra de ello es que
en materia de asilo se contempla la posibilidad de que la Unión Europea celebre acuerdos de «asociación» y «cooperación» con terceros países «para gestionar los flujos de personas que solicitan asilo o una protección subsidiaria o temporal» (art. III-266.2.g CE), algo
que, curiosamente, se omite en materia de
inmigración, en la que tan sólo se prevén
acuerdos de ese tipo a propósito de las medidas de «readmisión» en sus países de origen o
procedencia (devolución, si se quiere ver así)
que podrían adoptarse en relación con los
nacionales de terceros países que no cumplan, o hayan dejado de cumplir, las condiciones de entrada, presencia o residencia en el
territorio de algún Estado miembro (art. III267.3 CE).
42
Ambas enlazan con las líneas de acción política
marcadas en el Consejo Europeo de Tampere de 1999.
La primera fija el 31 de diciembre de 2002 como fecha
tope para la correspondiente transposición; la segunda,
el 6 de febrero de 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
235
ESTUDIOS
LA CAPACIDAD DE INFLUENCIA
DE LA POLÍTICA COMUNITARIA
DE INMIGRACIÓN Y SU IMPACTO
REAL EN LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA
SOBRE TRABAJO DE EXTRANJEROS
Como hemos dejado ver, tras el proyecto
de Constitución la Comunidad Europea
sigue careciendo de una política de inmigración propiamente dicha; carece, en particular, de una política de inmigración laboral.
En efecto, ni en el Tratado actual, ni en el
Tratado por el que se establece una Constitución Europea, se concede a la Unión la
facultad más importante para ello, que no es
otra que la decisión acerca de si las personas
que se acercan al territorio comunitario con
fines de trabajo deben contar o no con una
autorización administrativa. Esta es una
facultad que, por lo tanto, sigue estando en
manos de los Estados miembros, que, por
ello mismo, siguen siendo los competentes
para determinar cuestiones tan importantes
como las condiciones de tal autorización, las
clases o modalidades de la misma, la fijación
de cupos o contingentes, las restricciones
aplicables en función de la situación del mercado de trabajo, la importancia de determinados factores personales o profesionales, o,
en fin, los supuestos o situaciones con tratamiento especial (excepción de la regla general, prioridad, exención de algún requisito,
etc.). Lo dispuesto en el art. III-267.5 CE es
muy significativo, al precisar que lo dispuesto en todo ese precepto «no afectará al derecho de los Estados miembros a establecer
volúmenes de admisión en su territorio de
nacionales de terceros países procedentes de
terceros países con el fin de buscar trabajo
por cuenta ajena o por cuenta propia». Formalmente se refiere tan sólo a la política de
«contingente», pero en la práctica pone de
relieve una deliberada abstención de la
Unión Europea respecto de la regulación del
trabajo de extranjeros (leáse, del trabajo de
«nacionales de terceros países»), esto es, respecto de las condiciones en que son admisibles o no para el correspondiente mercado de
236
trabajo43. El alcance nacional de dichos mercados parece seguir primando en este contexto.
Para la Comunidad parece quedar, más
bien, la dimensión de orden público que siempre tiene la entrada de personas (control de
entradas, reglas de estancia o residencia, circulación por el territorio comunitario, lucha
contra las prácticas ilegales o fraudulentas,
etc.), en coherencia con el principal eje de
toda esta política comunitaria, que no es otro
que la construcción del espacio interior de
libertad, seguridad y justicia. Las previsiones
constitucionales europeas son, sin embargo,
algo engañosas en este punto, por cuanto la
Comunidad también se ha reservado, al
menos en buena parte, la preocupación o
dimensión «social» del fenómeno. En efecto,
los textos comunitarios de referencia (algo en
el Tratado vigente, bastante más en la Constitución), aunque no lleguen a ocuparse de las
posibilidades o condiciones de acceso de los
nacionales de terceros países a los mercados
de trabajo de los países miembros, sí se
esfuerzan claramente por establecer unas
pautas básicas para su estancia en el territorio comunitario. Se esfuerzan, en particular,
en consignar unos derechos mínimos, que a
veces son de inusitado alcance, a favor de los
inmigrantes ya incorporados al «espacio»
interior, derechos que quedan simbolizados
sobre todo en la exigencia de trato justo y
equitativo y que abren la posibilidad de
alcanzar, en determinadas condiciones, las
ventajas propias de la libre circulación.
Podría decirse, tratando de sintetizar el estado de la cuestión, que la Comunidad se abstiene de tomar decisiones sobre la entrada de
inmigrantes con fines laborales (más allá de
los controles de fronteras, que sí le pertene-
43
Todo ello, desde luego, sin perjuicio de las llamadas cada vez más insistentes a la cooperación entre los
Estados miembros y entre éstos y la propia Unión. Veáse
de nuevo a este respecto tanto la Comunicación de la
Comisión de 16 de julio de 2004 como el Libro Verde de
11 de enero de 2005.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
cen) pero, al mismo tiempo, no renuncia a
intervenir, y de manera bastante elocuente,
en el estatuto jurídico de quienes entran a
formar parte del mercado comunitario.
Cabe decir, en definitiva, que pese a no
regular de manera completa el fenómeno de
las migraciones laborales, pues falta aquel
aspecto tan importante relativo a las condiciones de acceso al empleo, la Comunidad
Europea ha alcanzado ya una enorme capacidad de influencia sobre la política y las decisiones de los Estados miembros en este terreno. No sólo porque se está llamando a una
progresiva conjunción de las políticas nacionales, sino también porque, como tuvimos
ocasión de comprobar, la construcción de ese
espacio interior común obliga a poner en
marcha reglas uniformes o cuando menos
armonizadas acerca de la entrada y estancia
de personas en el territorio comunitario, lo
cual quiere decir que, a la postre, tal vez a
medio plazo, será necesario poner en marcha
unas mismas reglas (o unas reglas coordinadas, al menos) acerca del acceso al empleo de
dichas personas, dado que el trabajo suele ser
la principal motivación de su llamada o llegada a la Comunidad. De hecho, la legislación
«derivada» aprobada ya por la Unión Europea aborda temas de trabajo, aunque sean
aún temas periféricos o colaterales: la lucha
contra el tráfico ilegal de personas (que suele
ser tráfico ilegal de mano de obra), la concesión de derechos de reagrupación familiar
(que se asientan normalmente sobre una previa entrada por motivos laborales, y suelen
generar a su vez solicitudes de trabajo por
parte de los reagrupados), o, en fin, la concesión del estatuto de residente de larga duración en práctica igualdad con los nacionales
comunitarios (que proporciona sobre todo
una situación sumamente ventajosa con vistas al empleo o la promoción laboral).
No puede extrañar, por ello, que las legislaciones nacionales sobre trabajo de extranjeros tengan ya importantes huellas de esa
influencia comunitaria. Al menos, así ocurre
en el sistema español. Ciertamente, esa hue-
lla era prácticamente inapreciable en las primeras normas postconstitucionales aprobadas en España sobre el trabajo de extranjeros44, entre otras razones porque en aquellos
momentos tampoco existía una preocupación
comunitaria por la inmigración laboral. Pero,
como era de esperar, las referencias a la política o a la normativa comunitaria han ido
apareciendo de modo paulatino y sin descanso dentro de la legislación posterior. Una primera muestra de ello puede encontrarse en el
RD 155/1996, de 2 de febrero45, en el que ya
sea hablaba, de forma explícita, de los compromisos internacionales asumidos por España en esta materia y, en especial, de los compromisos resultantes «del Tratado de la
Unión Europea, las disposiciones aprobadas
en desarrollo del mismo (admisión de trabajadores extranjeros, reagrupación familiar,
etc.) y el Convenio de aplicación del Acuerdo
de Schengen». Se estaba haciendo mención,
seguramente, a los aspectos «policiales» del
fenómeno migratorio, pero lo que importa
ahora es que se estaban acogiendo ya las
directrices y pautas de raíz comunitaria.
En todo caso, la asunción de tales directrices cobra una fuerza especial con la legislación de trabajo de extranjeros que arranca en
el año 2000. Aunque el primer producto legislativo de esa nueva etapa (la Ley 4/2000, de
11 de enero) no hablara de ello, seguramente
por las circunstancias tan particulares que
concurrieron en su aprobación (y por la caren-
44
Veáse, para comprobarlo, el preámbulo de la Ley
7/1985, de 1 de julio, que tan sólo toma como punto de
referencia el art.13 de nuestra Constitución y los Pactos
internacionales de la ONU de 1966, y el RD 1119/1986
de 26 de mayo, que aprobó su Reglamento de ejecución.
45
Aprobado, en sustitución del anterior Reglamento
de trabajo de extranjeros, para dar cumplimiento a una
proposición no de ley aprobada en el Congreso en 1991
en la que se tomaba conciencia de la situación de los
extranjeros en España, del incremento constante de la
inmigración, de la complejidad del fenómeno y de la
necesidad de proveer mejor a la integración social de
dichas personas.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
237
ESTUDIOS
cia de un preámbulo en el que ubicar las
correspondientes consideraciones), puede
decirse que a partir de ese momento la normativa española de extranjeros acusa con
bastante claridad la influencia de los programas de actuación de la Comunidad y sus previsiones normativas. Un primer ejemplo de
ello fue la Ley 8/2000, de 22 de diciembre, que
introduce en la anterior una profunda reforma justificada, en buena medida, en la necesidad de cumplir «los compromisos internacionales adquiridos por España, especialmente como miembro de la Unión Europea» y,
en particular, los criterios fijados en el Consejo Europeo celebrado en Tampere en octubre de 1999, que combinaban la tutela de los
nacionales de terceros países con residencia
legal en algún Estado miembro (que tendrían
«derechos y obligaciones comparables a los de
los ciudadanos de la Unión») con la adopción
de «medidas contra el racismo y la xenofobia».
Con ese trasfondo, la Ley 8/2000 supuso sobre
todo la reordenación de las distintas «situaciones» de los extranjeros en España y amplió
el cuadro de responsabilidades penales por
tráfico ilegal de personas, introduciendo
expresamente la sanción de expulsión, como
ya se había hecho en «otros Estados miembros de la Unión Europea»46.
La influencia «europea» continuó desde
luego con las reformas legales posteriores,
incluso de una forma más explícita aún. Por
lo pronto, así sucedió con la reforma introdu46
Como era de esperar, también el RD 864/2001,
de 20 de julio, que aprobó el Reglamento de la aquella
nueva Ley de extranjería, hizo alusión a los criterios del
Consejo de Tampere y a la necesidad de preservar el
espacio comunitario de libertad, seguridad y justicia,
mostrando una especial preocupación por las posibilidades de reagrupación familiar del inmigrante y la
actuación contra las redes de tráfico ilegal. A la postre,
este Reglamento había sido aprobado en el marco del
«Programa global de regulación y coordinación de la
extranjería y la inmigración», con el que se trataba de llevar a cabo una acción coordinada no sólo entre los diferentes Departamentos ministeriales implicados en dicha
problemática, sino también entre las autoridades españolas y las directrices comunitarias.
238
cida por la Ley 11/2003, de 29 septiembre
(que puso especial énfasis en la creación de
un marco penal común europeo para la lucha
contra la trata de seres humanos y la inmigración ilegal), y así ocurrió, sobre todo, con
las modificaciones llevadas a cabo por la Ley
14/2003, de 20 de noviembre, que expresamente procede a la transposición a nuestro
ordenamiento interno, entre otras normas
comunitarias, de la Directiva 2002/90 sobre
definición del concepto de «ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares»47. Sucedería también, finalmente, con el
RD 2393/2005, de 30 de diciembre, que aprueba –con un Gobierno distinto, justo es destacarlo– el nuevo Reglamento de extranjeros,
que en cumplimiento del mandato incorporado a tal efecto en la Ley 14/2003 ha venido a
sustituir al anteriormente citado. De forma
muy significativa, en el preámbulo de esa
nueva norma reglamentaria se deja constancia expresa de la incorporación del «acervo de
la Unión Europea sobre la materia»48. No es
posible ya, por decirlo en términos más con-
47
También procede a la transposición de la Decisión del Consejo de 20 de diciembre de 2001, sobre
tasas por expedición de visados, de la Directiva
2001/51/CE, de 28 de junio, sobre aplicación a los transportistas de las previsiones del Acuerdo de Schengen, y
de la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo, sobre reconocimiento mutuo de decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países.
48
La puesta en práctica de este nuevo Reglamento
ha suscitado dudas, dicho sea de paso, acerca de la acomodación de sus reglas sobre «normalización» de
extranjeros en situación irregular con las pautas o directrices comunitarias. En términos formales no hay contradicción alguna con la regulación comunitaria, habida
cuenta que ésta, como ya tuvimos ocasión de exponer,
no entra en el terreno de las autorizaciones de trabajo.
Pero en una visión más completa del fenómeno es innegable que el asunto tiene mayores repercusiones, ya que
supone el primer paso para una estancia más o menos
prolongada de los trabajadores beneficiarios en el «circuito» comunitario. Aquí reside, de todas formas, la gran
contradicción del Derecho comunitario: no se atreve a
entrar en la fase de autorización para acceder al mercado de trabajo, y sin embargo se preocupa tanto de la
entrada de personas como de su estatuto jurídico una
vez insertos en el mercado de trabajo.
REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
57
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA
tundentes, la aprobación de normas sobre
entrada, estancia o trabajo de extranjeros
que no tengan como punto de referencia las
directrices marcadas por el Derecho comunitario.
de enero, sobre solicitantes de asilo en algún
Estado miembro52.
Tal conclusión también es válida, por lo
demás, en relación con la normativa de asilo y
ayuda a los refugiados políticos, que ha experimentado, como no podía ser de otro modo,
una evolución similar. Si la legislación originaria (Ley 5/1984, de 26 de marzo, desarrollada por el RD 511/1985, de 20 de febrero)
tan sólo se declaraba tributaria de los Convenios internacionales ratificados por España 49 , la reforma introducida por la Ley
9/1994, de 19 de mayo, ya comienza a citar
entre sus fuentes de inspiración el Acuerdo
de Schengen, adelantándose a la posterior
ratificación por España de dicho Tratado50.
Tras esa primera toma de contacto, la apelación a la normativa comunitaria pasaría a ser
una constante en nuestras normas internas,
como puede comprobarse en el RD 865/2001,
de 20 de julio, que al aprobar el nuevo Reglamento de extranjeros introdujo también alguna modificación en el Reglamento de asilo51, y
en el RD 2393/2004, de 30 de diciembre, que
realiza una operación similar, y que expresamente se utiliza para la incorporación a nuestro sistema de la Directiva 2003/9/CE, de 27
La influencia del Derecho comunitario en
nuestra legislación es patente, por lo tanto.
Cuestión distinta es el grado de ajuste entre
el contenido de nuestra normas y las correspondientes directrices comunitarias, sobre lo
que ahora no hay ocasión de pronunciarse,
por razones que el lector comprenderá fácilmente. Vale la pena decir, en todo caso, que el
plazo de transposición está todavía abierto
para la Directiva 2003/86, de 22 de septiembre, sobre el derecho a la reagrupación familiar (hasta el 3 de octubre de 2005), para la
Directiva 2003/109, de 25 de noviembre, relativa al estatuto de los nacionales de terceros
países residentes de larga duración (hasta el
23 de enero de 2006), para la Directiva
2004/81, de 29 de abril, sobre expedición de
permiso de residencia a nacionales de terceros países que sean víctimas de la trata de
seres humanos, de prácticas de inmigración
ilegal y cooperen con las autoridades competentes (hasta el 6 de agosto de 2006), y para la
Directiva 2004/114, de 13 de diciembre, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios,
intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (hasta el
12 de enero de 2007).
Recuérdese, el Estatuto del refugiado aprobado
por la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo
anexo aprobado en Nueva York en 1967.
50
Curiosamente, no hay apelación alguna al acervo
europeo en el RD 203/1995, de 10 de febrero, que llevó a cabo la reforma del Reglamento de 1985 para
adaptarlo a la nueva situación legal.
51
Se hace referencia en este caso a la puesta en
marcha del «Sistema Europeo Común de Asilo» y a la
consiguiente «comunitarización de las políticas de asilo
en el Tratado de Amsterdam», incluyendo a tal efecto la
llamada «protección subsidiaria». En esa misma fecha
fue aprobado, por cierto, el RD 865/2001, de 20 de
julio, que incorporó el Reglamento de reconocimiento
del estatuto del apátrida, en desarrollo de las Leyes
4/2000 y 8/2000 de extranjería, y en aplicación de la
Convención sobre Estatuto de los Apátridas de 1954 de
la ONU.
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La intensa labor de transposición del Derecho
comunitario desarrollada a partir de este nuevo siglo se
comprueba también en el RD 1325/2003, de 24 de
octubre, que aprueba el Reglamento sobre régimen de
protección temporal en caso de afluencia masiva de personas desplazadas, en cumplimiento de la Directiva
2001/55/CE, de 20 de julio, y modifica parcialmente,
con ese mismo objeto, el RD 203/1995, de 10 de febrero, de desarrollo de la Ley de asilo, para lograr un mayor
grado de ajuste entre todas las previsiones legales relativas a las solicitudes de asilo, refugio o protección temporal (lo cual, dicho sea de paso, motivó asimismo alguna modificación del RD 864/2001, de 20 de julio, todavía vigente en aquellas fechas).
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
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