Régimen Legal - Fondo Nacional de Garantías

Régimen Legal
Naturaleza jurídica
El Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG, es una sociedad de economía mixta, por su objeto social es
una entidad financiera, en razón al porcentaje mayoritario de su capital, le es aplicable el régimen de
empresa industrial y comercial del Estado y su régimen contractual es el del derecho privado.
Según el artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.- Modificado por el art. 48, Ley 795
de 2003, su naturaleza jurídica, es:
“Naturaleza Jurídica. El Fondo Nacional de Garantías S.A., cuya denominación social
podrá girar bajo la sigla "FNG S.A.", es una sociedad anónima de carácter mercantil y de
economía mixta del orden nacional, cuya creación fue autorizada mediante el Decreto
3788 del 29 de diciembre de 1981 y vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico. El
Fondo Nacional de Garantías S.A. se someterá a la supervisión de la Superintendencia
Bancaria y a las reglas prudenciales sobre margen de solvencia, patrimonio técnico,
constitución de reservas técnicas y demás normas que determine el Gobierno Nacional a
partir del 1o. de enero de 2004. (…)”
De conformidad con el parágrafo 1º del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, al FNG le aplica el
régimen de las empresas industriales y comerciales del estado, así:
“Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea
el noventa por ciento (90%) o más de su capital social, se someten al régimen previsto
para las empresas industriales y comerciales del Estado. (…)”
Así mismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil emitió concepto el 5 de diciembre de 2002 en el cual
manifestó lo siguiente respecto a la naturaleza jurídica y régimen legal del FNG, a saber:
“El Fondo Nacional de Garantías S.A.1 es una sociedad anónima de naturaleza mercantil
de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Desarrollo Económico
(hoy Ministerio de Comercio Industria y Turismo), con aportes de capital de y sus
entidades descentralizadas superior al 90 %, por lo que su régimen es el aplicable a las
empresas industriales y comerciales del Estado y, por tanto, conforme a la ley 489 de
1998, hace parte de la rama ejecutiva del poder público, sector descentralizado (arts. 39
y 38.2.f).”1
De conformidad con el numeral 2 del artículo 240 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el FNG
se regula por:
“(…) por las normas consagradas en este estatuto, así como las disposiciones relativas a
las sociedades de economía mixta que resulten de su composición accionaria, por el
1
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Bogotá, D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).
Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación N. 1.475.
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Código de Comercio, por las demás normas complementarias y concordantes y por sus
estatutos.”
Régimen Contractual
A su vez y, de conformidad con el artículo 243 ibídem, el régimen de los actos y contratos que
correspondan al giro ordinario de las actividades propias del objeto social del FNG se regirán por las
normas propias del derecho privado. Los actos y contratos que no correspondan al giro ordinario de las
actividades del FNG se regulan por las normas legales que resulten aplicables al FNG por su naturaleza
jurídica y composición de capital social.
Que el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de
1993, estableció que:
“Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y
las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de la Administración Pública y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la
presente Ley”
Régimen Presupuestal
 El Fondo Nacional de Garantías S. A. - FNG es vigilado por la Superintendencia Financiera de
Colombia.
El Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG por disposición del artículo 48 de la Ley 795 de 2003, a partir
del 1º de enero de 2004 se sometió a la supervisión de la Superintendencia Bancaria (hoy
Superintendencia Financiera de Colombia) y en tal virtud entró a ser parte de la categorización de
entidad financiera pública.
 Los ingresos del Fondo Nacional de Garantías S.A. – FNG son producto de operaciones propias de
su objeto social y se sujeta a las normas presupuestales, directrices y controles que establezca el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, función delegada a la Superintendencia Financiera de
Colombia2.
El Decreto 111 de 19963, Estatuto Orgánico del Presupuesto, en su artículo 3° preceptúa lo siguiente:
2 Resolución No. 2461 de 1997 “Artículo 1º. La presente resolución se aplica a las empresas industriales y
comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta del orden nacional dedicadas a actividades
financieras, las cuales en esta resolución se denominarán empresas.”
3
"Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el estatuto orgánico del
presupuesto".
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“Artículo 3º.- Cobertura del estatuto. Consta de dos (2) niveles: un primer nivel
corresponde al presupuesto general de la Nación, compuesto por los presupuestos de
los establecimientos públicos del orden nacional y el presupuesto nacional.
El presupuesto nacional comprende las ramas legislativa y judicial, el Ministerio
Público, la Contraloría General de la República, la organización electoral, y la rama
ejecutiva del nivel nacional, con excepción de los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta.
(Subrayas fuera de texto)
Un segundo nivel, que incluye la fijación de metas financieras a todo el sector público y
la distribución de los excedentes financieros de las empresas industriales y comerciales
del Estado, y de las sociedades de economía mixta con el régimen de aquéllas, sin
perjuicio de la autonomía que la Constitución y la ley les otorga.
A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía
mixta con el régimen de aquéllas, se les aplicarán las normas que expresamente las
mencione (L. 38/89, art. 2º; L. 179/94, art. 1º).” (Subrayas propias)
Aunado a lo anterior, el artículo 43 de la Ley 179 de 1994, establece la normatividad presupuestal
aplicable a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del Estado, que
no se encuentran comprendidos dentro del presupuesto nacional. Establece la norma:
"Artículo 43. A las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta con régimen de empresa industrial y comercial del Estado, dedicadas a
actividades no financieras, le son aplicables los principios presupuestales contenidos en
la ley orgánica del presupuesto con excepción del de inembargabilidad.
Le corresponde al gobierno establecer las directrices y controles que estos órganos
deben cumplir en la elaboración, conformación y ejecución de los presupuestos, así
como de la inversión de sus excedentes.
El Ministro de Hacienda establecerá las directrices y controles que las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta dedicadas a
actividades financieras deben cumplir en la elaboración, aprobación, conformación y
ejecución de sus presupuestos, esta función podrá ser delegada en el Superintendente
Bancario". (Negrillas fuera de texto).
Así mismo, la Resolución 2416 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público autorizó a las juntas
directivas de las sociedades de economía mixta del orden nacional dedicas a actividades financieras,
para que antes del 31 de diciembre de cada año aprueben el presupuestos de ingresos y gastos de la
Entidad con base en los anteproyectos presentados por los presidentes, gerentes o directores de la
respectiva empresa.
Régimen Prestacional
El artículo 97 de la ley 489 de 1998 define las sociedades de economía mixta como organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de
capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de
derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley. Sobre el régimen aplicable a sus servidores.
Régimen Legal
De acuerdo con el parágrafo de la norma en cita:
"Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta
en las cuales el aporte de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea
igual o superior al noventa (90 %) de su capital social es el de las empresas industriales y
comerciales del Estado."
El régimen de tales servidores está previsto en el inciso 2° del artículo 5° del decreto ley 3135 de 1968,
conforme al cual las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del
Estado, son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué
actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de
empleados públicos.
En el caso del FNG, sus Estatutos Sociales disponen que todos los empleados de la Entidad serán
trabajadores oficiales, a excepción del Presidente y del Jefe de Control Interno, quienes serán
empleados públicos.