dictamen - Consejo Consultivo de Castilla

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DICTAMEN Nº 48
# Nº. 48/1996, de 12 de diciembre.*
Expediente relativo a la revisión del procedimiento de adjudicación definitiva del contrato que
tiene por objeto "los trabajos de consultoría y asistencia para la realización del Catálogo
Monumental de la provincia de Guadalajara 96-97".
ANTECEDENTES
Por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Cultura, de
fecha 8 de abril de 1996 se acordó aprobar el expediente de contratación y la apertura del
procedimiento negociado sin publicidad de adjudicación del contrato para la realización del
catálogo monumental de la provincia de Guadalajara 96-97.
En la solicitud de oferta a los arquitectos J.A.H.I, A.H.H. y P.H.M se especifica literalmente lo
siguiente: "La oferta y la documentación solicitadas deberán tener entrada en esta Consejería,
antes de las 14 horas del día 22 de mayo de 1996, entregada en sobre cerrado en el Registro
General de esta Consejería, en Plaza Cardenal Silíceo, s/n 45071 Toledo, indicando el objeto de la
misma". De acuerdo con la solicitud del órgano de contratación, presentaron oferta A.H.H. y
P.H.M.
El 22 de mayo de 1996, tuvo entrada en el Registro de la Delegación Provincial de Guadalajara de
la Consejería de Educación y Cultura, escrito dirigido al Delegado de dicha Consejería, adjunto al
que se remitía la oferta económica de J.A.H.I. "para su remisión a través de la Delegación a la
Consejería de Educación y Cultura. Pla. del Cardenal Silíceo s/n. Toledo". La citada proposición
económica fue remitida por la Delegada Provincial de la Consejería el día 27 de mayo de 1996,
teniendo entrada en el Registro General de la Consejería el día 30 de mayo.
Por resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Educación y Cultura de fecha
12 de junio de 1996, se acordó adjudicar definitivamente el contrato para la realización del
Catálogo Monumental de la provincia de Guadalajara 96-97, a A.H.H. por importe de 1.867.600
pesetas.
Por resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Educación y Cultura de fecha
2 de septiembre de 1996, se acordó incoar expediente de revisión de oficio al entender que la
adjudicación del contrato incurría en causa de anulabilidad del mismo al vulnerarse el artículo
38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haberse tenido en cuenta en la
adjudicación del contrato la oferta de J.A.H.I., cuando éste presentó la misma en una de las
oficinas posibles a tenor de lo previsto en dicho artículo.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
Una doble modificación ha introducido en esta materia la Ley 30/1992, con respecto a la
regulación contenida en el antiguo artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958. Por un lado permite que la revisión se produzca cuando el acto infrinja normas
reglamentarias, siendo así que el apartado 2 del citado artículo 110 se refería solo a infracción de
"la Ley". Por otra parte, el antiguo artículo 110 exigía que la infracción a la Ley fuera
"manifiesta", interpretando el Consejo de Estado que por infracción manifiesta debía entenderse
la infracción terminante y clara, apreciable inmediatamente al comparar el contenido y alcance
del acto administrativo con la norma contenida en la Ley, que hiciera innecesarias las reglas
interpretativas, o las deducciones basadas en razonamientos complejos; sin embargo el artículo
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103 de la Ley 30/1992 impone, frente a ello, que la infracción sea "grave", pero sin establecer
mecanismos que permitan deducir cuando nos hallamos ante uno de estos supuestos, lo que
impone un difícil, e ineludible, proceso interpretativo de la norma.
Las dificultades de interpretación que plantea el precepto deberán ir resolviéndose mediante el
resultado de su aplicación, por los diversos operadores jurídicos, a cada caso concreto que irá,
sucesivamente, añadiendo precisiones a las posibilidades de su uso, y con ello, delimitando su
contenido.
Pueden sin embargo, señalarse la exigencia de un uso restrictivo del procedimiento de declaración
de anulabilidad por la propia Administración, estimando como excepcional este procedimiento
frente al normal que supone la invocación de la tutela de los tribunales para la revocación de los
actos declarativos de derechos, a través del procedimiento de lesividad, puesto que, no puede
olvidarse que la revisión de oficio de los actos declarativos de derecho, en los supuestos que es
posible sin la intervención de la jurisdicción, supone una merma de las garantías del titular del
derecho declarado, cuya justificación no puede derivar solo del sometimiento a un procedimiento
especialmente riguroso que incluye la intervención de los órganos consultivos a que se refiere la
Ley, sino que requiere que, por la propia condición de estos actos, se pueda prescindir de la
intervención de la jurisdicción.. Dicho de otro modo, o la "gravedad" de una infracción es
"relevante", "seria" y "evidente" y, por lo tanto "manifiesta" o no es ciertamente tan grave.
Para el procedimiento negociado la única regla es la establecida en el artículo 93.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, que sólo impone la solicitud de al menos tres ofertas.
La propia naturaleza de este procedimiento, cuando se realiza sin publicidad, debe llevar a
considerarlo sometido a menores exigencias formales, ya que a diferencia, pues, de las normas de
la subasta y concurso que persiguen fundamentalmente garantizar la concurrencia, en el
procedimiento negociado, al haberse limitado ya ésta, las normas persiguen avalar el acierto en la
decisión de la Administración mediante el contraste de tres ofertas.
CONSIDERACIONES
I
Establece el apartado 9.b) del artículo 54 de la Ley 8/1995, de 21 de diciembre, del Gobierno y del
Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, el carácter preceptivo del dictamen de éste en los
expedientes de revisión de oficio de los actos administrativos.
Tal y como se invoca en la comunicación de V.E. por la que se solicita el dictamen, versando el
expediente precisamente sobre la revisión de oficio de un acto declarativo de derechos, procede
con tal carácter de preceptivo la emisión del presente dictamen.
II
Como ha quedado dicho en los antecedentes, el expediente de revisión de oficio se inicia por
resolución del Secretario General Técnico de la Consejería de Educación y Cultura, al entender
ésta que la adjudicación del contrato incurría en causa de anulabilidad del mismo al vulnerarse el
artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por no haberse tenido en cuenta en la
adjudicación del contrato la oferta de J.A.H.I., cuando éste presentó la misma en una de las
oficinas posibles a tenor de lo previsto en dicho artículo.
De la citada resolución, iniciadora del expediente de revisión, se dio traslado a los licitadores
P.H.M. y A.H.H., concediéndoseles plazo de diez días para formular las alegaciones que a su
derecho conviniese, transcurrido el cual, sin que se formulase alegación alguna se dictó propuesta
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de resolución, último trámite del expediente de revisión de oficio antes del presente dictamen.
La tramitación descrita, en ausencia de específicas previsiones legales, podría entenderse
correcta, de no apreciarse en ella la falta de toda comunicación de la existencia del expediente de
revisión a J.A.H.I.
Dados los términos literales del artículo 31 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, pudiera
entenderse que el señor H.I., carece de la condición de interesado. En efecto la letra a) del
apartado 1 de dicho artículo atribuye la condición de interesado en los procedimientos
administrativos a quienes "los promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos ..." y es
lo cierto que el presente procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio por la propia
Administración. Por su parte la letra b) del mismo artículo considera interesados a quienes "sin
haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan resultar afectados por la decisión
que en el mismo se adopte", siendo así que el Sr. H.I. no es titular de derecho alguno sino, a lo
más, poseedor de expectativas legítimas que no constituyen derecho subjetivo. Por último la letra
c) del mismo artículo impone a los titulares de intereses legítimos que puedan ser afectados por el
procedimiento, para considerarlos interesados, su personación en el mismo, y el Sr. H.I. en
ningún momento ha comparecido en el procedimiento de revisión.
Sin embargo, no puede desconocerse que la resolución que en definitiva se dicte en el presente
procedimiento pueda afectar a la posición del Sr. H.I. por cuanto, de apreciarse la causa de
anulabilidad recogida en la propuesta de resolución, del expediente derivaría la valoración de su
oferta, con la consiguiente posibilidad de que resultara adjudicatario del contrato.
Establece el artículo 34 de la misma Ley 30/1992, que "si durante la instrucción de un
procedimiento que no haya tenido publicidad en forma legal, se advierte la existencia de personas
que sean titulares de derechos o intereses legítimos y directos, cuya identificación resulte del
expediente y que puedan resultar afectados por la resolución que se dicte, se comunicará a dichas
personas la tramitación del procedimiento".
En consecuencia de la norma antes citada, debiera haberse comunicado al Sr. H.I. la tramitación
del procedimiento de revisión, comunicación de la que no hay constancia alguna en el expediente,
permitiendo su personación en el mismo y su constitución como interesado a los efectos del
artículo 31 de la misma Ley.
III
Lo expuesto en la anterior consideración debería llevar a este Consejo Consultivo a dictaminar
desfavorablemente la revisión de oficio pretendida por nulidad del procedimiento seguida para
ello, por cuanto éste puede causar indefensión a uno de los interesados, vulnerándose con ello el
artículo 24 de la Constitución.
Sin embargo, el Consejo entiende necesario un pronunciamiento sobre la concurrencia de la
causa de anulabilidad invocada y ello por cuanto, a diferencia del régimen establecido en el
artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, en la que la revisión de los actos
declarativos de derechos incursos en causa de anulabilidad requería que el dictamen del Consejo
de Estado fuera favorable a dicha revisión, la Ley 30/1992, solo impone la necesidad del previo
dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo propio de la Comunidad Autónoma pero no
que el pronunciamiento de éste sea conforme con la revisión planteada, apartándose con ello
igualmente del régimen establecido para la revisión de los actos incursos en causa de nulidad de
pleno derecho.
Esta novedad de la Ley 30/1992, criticada por la generalidad de la doctrina, supone que el órgano
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decisorio puede apartarse del criterio afirmado por el Órgano Consultivo, por lo que en el
presente supuesto podría, frente a la opinión de este Consejo, entender innecesaria la audiencia al
Sr. H.I., mucho más si su resolución es estimatoria de la concurrencia de la causa de
anulabilidad, por cuanto, en ese supuesto, la falta de audiencia no causaría indefensión.
Ciertamente el pronunciamiento sobre el fondo que este Consejo pueda hacer queda condicionado
por el desconocimiento de los elementos de hecho que pudiera aportar quien ostenta interés
legítimo en el asunto. En atención a los anteriores razonamientos y con la limitación expuesta se
formulan las consideraciones siguientes.
IV
Establece el artículo 103.1 de la Ley 30/1992 que "Podrán ser anulados por la Administración, a
iniciativa propia o a solicitud del interesado, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano
consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, los actos declarativos de derechos cuando
concurran las siguientes circunstancias:
a) Que dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario.
b) Que el procedimiento de revisión se inicie antes de transcurridos cuatro años desde que fueron
dictados".
En el presente procedimiento se pretende la revisión del acto administrativo de adjudicación de un
contrato, típico acto declarativo de derechos a favor del contratista adjudicatario adoptado poco
más de dos meses antes que el acuerdo por el que se inicia el expediente de revisión, por lo que el
procedimiento se inicia dentro del plazo establecido en la norma legal.
Queda por analizar si el acto cuya revisión se plantea "infringe gravemente normas de rango
legal o reglamentario", como presupuesto sustancial necesario para que proceda la revisión.
Una doble modificación ha introducido en esta materia la Ley 30/1992, con respecto a la
regulación contenida en el antiguo artículo 110 de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958. Por un lado permite que la revisión se produzca cuando el acto infrinja normas
reglamentarias, siendo así que el apartado 2 del citado artículo 110 se refería solo a infracción de
"la Ley", lo que llevó al Consejo de Estado a establecer que solo procedía la revisión si la norma
infringida tenía precisamente rango formal de Ley.
Por otra parte, el antiguo artículo 110 exigía que la infracción a la Ley fuera "manifiesta",
interpretando el Consejo de Estado, en multitud de dictámenes, que por infracción manifiesta
debía entenderse la infracción terminante y clara, apreciable inmediatamente al comparar el
contenido y alcance del acto administrativo con la norma contenida en la Ley, que hiciera
innecesarias las reglas interpretativas, o las deducciones basadas en razonamientos complejos.
El artículo 103 de la Ley 30/1992 impone, frente a ello, que la infracción sea "grave", pero sin
establecer mecanismos que permitan deducir cuando nos hallamos ante uno de estos supuestos, lo
que impone un difícil, e ineludible, proceso interpretativo de la norma.
A raíz de la promulgación de la Ley 30/1992, la doctrina ha ensayado diversas interpretaciones
del concepto "infracción grave", tendentes a llenarlo de contenido e ir fijando criterios que
eliminen incertidumbre sobre su aplicación a cada caso concreto.
Así algunas interpretaciones han considerado como "infracción grave" aquellas que produzcan
una diferencia sustantiva entre el mandato jurídico y el contenido del acto, pero ello, en el fondo,
supone mantener un altísimo grado de indeterminación sobre el contenido del concepto.
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Igualmente se han ensayado otras vías de interpretación que pretenden incluir como causas de
anulabilidad cualificada a que se refiere el artículo 103 de la Ley 30/1992, aquellas causas de
nulidad propias del derecho civil que no aparecen como causas de nulidad de los actos
administrativos en el derecho de este ámbito.
Por parte de la doctrina se ha planteado también una posible identificación entre los conceptos de
"infracción grave" de la nueva Ley y de "infracción manifiesta" de la Ley de 1958, lo que
permitiría la aplicación de la doctrina, jurisprudencial y del Consejo de Estado, sobre ésta
materia, que en todo caso y en su interpretación de qué debía entenderse por "infracción
manifiesta" siempre exigió la gravedad de la infracción.
Sin embargo, pugna con esta identificación la evidencia de que la sustitución de un término por
otro fue expresamente querida por el legislador, manifestando con ello su voluntad de apartarse
de la interpretación hasta entonces realizada.
Las dificultades de interpretación que plantea el precepto deberán ir resolviéndose mediante el
resultado de su aplicación, por los diversos operadores jurídicos, a cada caso concreto que irá,
sucesivamente, añadiendo precisiones a las posibilidades de su uso, y con ello, delimitando su
contenido.
Pueden sin embargo, en este momento, adelantarse ya algunos criterios de aceptación casi
general, entre los que resulta destacable la exigencia de un uso restrictivo del procedimiento de
declaración de anulabilidad por la propia Administración, estimando como excepcional este
procedimiento frente al normal que supone la invocación de la tutela de los tribunales para la
revocación de los actos declarativos de derechos, a través del procedimiento de lesividad.
Siendo ello así, se impone una restrictiva interpretación de lo que debe considerarse "infracción
grave" de normas legales o reglamentarias, por cuanto, operada ya una ampliación del ámbito de
la posible anulación por la propia Administración al admitirse legalmente la posibilidad de que
esta se produzca por vulneración de reglamento, solo esta restrictiva interpretación del concepto
"infracción grave" puede mantener este procedimiento en los deseables límites de su
excepcionalidad.
Igualmente, y cualquiera que sea el contenido que el legislador ha querido dar a este concepto, no
puede olvidarse que la revisión de oficio de los actos declarativos de derecho, en los supuestos que
es posible sin la intervención de la jurisdicción, supone una merma de las garantías del titular del
derecho declarado, cuya justificación no puede derivar solo del sometimiento a un procedimiento
especialmente riguroso que incluye la intervención de los órganos consultivos a que se refiere la
Ley, sino que requiere que, por la propia condición de estos actos, se pueda prescindir de la
intervención de la jurisdicción. La falta de intervención de los órganos constitucionalmente
llamados a decir el derecho, sólo resulta justificadamente posible cuando la causa de anulación
resulte no sólo grave, en cuanto a las consecuencias que el acto nulo produce, sino que aparezca
el acto como evidentemente viciado, no cuando la infracción sea discutible o dudosa. Dicho de
otro modo, o la "gravedad" de una infracción es "relevante", "seria" y "evidente" y, por lo tanto
"manifiesta" o no es ciertamente tan grave. La consecuencia sería la exigencia de que la
infracción de Ley o reglamento fuera manifiesta, lo que reintroduce, por vía interpretativa la
anterior dicción de la Ley de Procedimiento Administrativo.
Desde esta perspectiva general se procede al análisis del acto cuya revisión ha sido planteada y de
la posible existencia de la causa cualificada de anulabilidad que permitiría su revisión.
V
Establece el artículo 7 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones
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Públicas, que los contratos administrativos se regirán en cuanto a su preparación, adjudicación,
efectos y extinción por la propia Ley de Contratos, y sus disposiciones de desarrollo y
supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo.
Igualmente la Disposición Adicional Séptima de la citada Ley establece lo siguiente:
"Los procedimientos en materia de contratación administrativa se regirán por los preceptos
contenidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siendo de aplicación supletoria los de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común".
Por su parte la Disposición Derogatoria Única de la misma Ley, declara derogado el Reglamento
General de Contratación, aprobado por Decreto 3.410/1975, de 25 de noviembre, sólo en cuanto
se oponga a las disposiciones de la propia Ley.
En virtud de las citadas normas, y en ausencia de previsión específica de la Ley, el régimen de
presentación de ofertas por los contratistas, en los diversos procedimientos de adjudicación de los
contratos administrativos, debe regularse por las previsiones contenidas en el Reglamento
General de Contratación. Este, en su artículo 100, establece que las proposiciones deberán
presentarse en sobre cerrado en las dependencias u oficinas expresadas en el anuncio. Tal regla
solo se excepciona, expresamente, por la posibilidad, contemplada en el mismo artículo, de la
presentación de las proposiciones por correo.
Ciertamente dicha norma se halla específicamente prevista para el procedimiento de subasta, y
por aplicación del artículo 114 del propio reglamento, para los concursos.
Para el procedimiento negociado la única regla es la establecida en el artículo 93.1 de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, que sólo impone la solicitud de al menos tres ofertas.
La propia naturaleza de este procedimiento, cuando se realiza sin publicidad, debe llevar a
considerarlo sometido a menores exigencias formales, por cuanto no se halla abierto a la general
concurrencia, sino que es la propia Administración la que determina entre los contratistas posible
a aquellos a los que solicita la oferta. A diferencia, pues, de las normas de la subasta y concurso
que persiguen fundamentalmente garantizar la concurrencia, en el procedimiento negociado, al
haberse limitado ya ésta, las normas persiguen avalar el acierto en la decisión de la
Administración mediante el contraste de tres ofertas.
Por ello, igualmente este procedimiento no requiere la existencia de un plazo preestablecido de
recepción de ofertas, tal y como deriva del artículo 208 de la Ley de Contratos de las
Administraciones Públicas, y en definitiva la Administración puede configurar el procedimiento,
de modo que se cumpla la exigencia legal de la solicitud de ofertas, de la manera que estime más
conveniente.
En el presente supuesto el órgano de contratación solicitó las ofertas y estableció un plazo y lugar
para la presentación de las mismas, incumpliendo el Sr. H.I., una de las condiciones fijadas por la
Administración, por lo que sólo al interesado resulta imputable el desconocimiento por ésta de su
oferta.
El procedimiento de contratación es un procedimiento administrativo especial, sometido a reglas
específicas dirigidas a garantizar, entre otros, los principios de publicidad, concurrencia, igualdad
y no discriminación (artículo 11 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas) que
rigen para la contratación administrativa.
Por ello, y como ya advierte el citado artículo 7 y la Disposición Adicional séptima de la propia
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, las normas generales de derecho
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administrativo sólo serán aplicables en defecto de regulación expresa por las propias normas de
contratación, y siempre que aquellas sean compatibles con la especial naturaleza de éste
procedimiento.
La posibilidad general de presentar "solicitudes, escritos y comunicaciones" dirigidos a la
Administración en los registros de cualquier órgano administrativo, recogida en el artículo 38.4
de la Ley 30/1992, no resulta por ello aplicable sin más a los procedimientos de contratación. Las
reglas contenidas en el artículo 100 del Reglamento General de Contratación o en el 103 de la
misma norma, dirigidas a asegurar que las Mesas de Contratación conocen la totalidad de las
ofertas presentadas, son buena muestra de la necesidad de modular la norma de la Ley de
Procedimiento Administrativo dadas las especiales exigencias de los procedimientos de
contratación. En igual sentido, la rapidez e informalidad de los procedimientos negociados sin
publicidad impide, en ausencia de una específica previsión en el Pliego o solicitud de ofertas,
considerar exigible que la Administración tenga en cuenta las ofertas presentadas en lugar
distinto al que ella misma señala, mucho más cuando la oferta presentada en lugar no establecido
para ello por la Administración llega a poder del órgano de contratación fuera del plazo
establecido.
No se aprecia por ello la concurrencia de la infracción de la norma legal o reglamentaria, y, en
todo caso, de estimar que ésta se ha producido, no resultaría posible considerarla como
"infracción grave". Ni por lo que ya se ha dicho, la infracción podría considerarse manifiesta ya
que, dadas las dudas expuestas sobre la norma aplicable, para poder apreciarla resulta necesario
un proceso interpretativo complejo, ni resulta posible afirmar que el resultado producido se aleje
fundamentalmente del querido por la norma que, en definitiva, reconoce la facultad de elección
por la Administración de los contratistas a los que se les solicita ofertas en el procedimiento
negociado; no hay en consecuencia un derecho preexistente a la valoración de sus ofertas, que es
el resultado producido por la presunta infracción.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Informar desfavorablemente la propuesta de resolución de la Secretaría General Técnica de la
Consejería de Educación y Cultura sobre la revisión de oficio de la resolución del mismo órgano
por la que se adjudica a A.H.H. el contrato de consultoría y asistencia para la realización del
Catálogo Monumental de la provincia de Guadalajara 96-97".
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados
en el encabezamiento.