03501-2009 - Contraloría General de la República

DIVISIÓN DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
Al contestar refiérase
al oficio No.
03501
30 de marzo, 2009
DCA-1005
Señora
Karla González Carvajal
Ministra
Ministerio de Obras Pública y Transportes
Asunto: Consulta sobre el borrador de reglamento que regula el actuar de la División de Obras
Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red Vial Cantonal, mediante
convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado.
Damos respuesta al oficio N° DM-2502 del 27 de junio de 2008, suscrito por el Dr. Pedro Luis
Castro Fernández, Ph.D., Ministro a.i., complementado con el oficio, sin número, del 9 de setiembre
pasado, mediante los cuales solicita criterio de este Despacho entorno al Reglamento que regula el
actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red
Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado,
el cual sería publicado vía Decreto Ejecutivo próximamente. De igual forma, solicita nuestro
criterio en relación con la consulta referida a la posibilidad de prescindir de la formalización de
convenios de mutua cooperación en forma documental.
Sobre el particular, en virtud de nuestra potestad consultiva, consagrada en el artículo 29 de la Ley
Orgánica de esta Contraloría General de la República No. 7428 de 7 de setiembre de 1994,
atendemos la presente solicitud de criterio, teniendo en cuenta que el alcance de éste tiene efectos
vinculantes en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y
legales.
I.- Antecedentes:
A) Puntualmente en su oficio expone que para el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en
adelante el MOPT, resulta de especial interés la ejecución de obras en forma conjunta con las
municipalidades, asociaciones de desarrollo de la comunidad y otros entes públicos y privados,
como un mecanismo que coadyuva a mejorar la eficiencia en la intervención de la red vial. Esto se
ha desarrollado a través de convenios de mutua cooperación con resultados muy positivos a nivel
nacional.
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Señala que la División de Obras Públicas del MOPT tiene sedes regionales en todo el país, y la
figura del convenio de cooperación es muy útil para dichas dependencias. Sin embargo, el trámite
de formalización de los convenios y firma de estos por parte de su persona conlleva una serie de
actuaciones que en algunas ocasiones no permite que las Direcciones Regionales actúen con la
rapidez y la eficiencia requeridas.
Por lo anterior, han considerado la posibilidad de prescindir de la formalización de convenios en
típico documento para que las Direcciones Regionales puedan tomar las decisiones y concertar los
acuerdos con las partes interesadas, sin necesidad de que el trámite tenga que efectuarse a través de
ese despacho, sobretodo para obras pequeñas de baja cuantía. También se ha considerado la
posibilidad de suscribir convenios que otorguen a las partes un campo de acción amplio, de manera
que el convenio abarque sectores determinados, por ejemplo cantones, distritos o zonas, sin detallar
los caminos específicos a ejecutar. Para obras más complejas si se considera necesaria la
formalización de convenios siguiendo los trámites establecidos.
Dentro de este contexto, las consultas concretas son las siguientes:
a) ¿Resulta viable prescindir de la formalización y suscripción del Convenio respectivo, en
tratándose de obras de baja cuantía?
b) En el caso que sea viable prescindir de la formalización del convenio, ¿cuál podría ser el
instrumento en el cual se consignen los derechos y obligaciones de las partes?
c) En tal escenario, ¿qué parámetro podría utilizarse para determinar la escasa cuantía?
d) ¿Es viable suscribir convenios por zonas o sectores, cuyo objeto se determine por el tipo o
naturaleza de las actividades a realizar y la longitud de la red vial a intervenir, de manera tal que no
sea necesario determinar en detalle los caminos concretos a ejecutar?
El criterio de la Dirección Jurídica de ese Ministerio señala que no resulta necesario para todas las
contrataciones, la formalización de la relación en el documento contractual, pero si lo es cuando
ello es imprescindible para el correcto entendimiento de los alcances de los derechos y las
obligaciones que se contraen. En el caso de los convenios de cooperación se trata de un supuesto
diferente porque no están sometidos a procedimientos de contratación, que tengan como base un
acto de adjudicación y el rendimiento de una garantía de cumplimiento; existen pocas regulaciones
y no hay norma expresa al respecto. Considera que ello podría darse por delegación y para ello se
requiere de un reglamento.
Finalmente, en atención a lo manifestado en el criterio legal, elaboraron un reglamento que someten
a la consideración de este órgano contralor.
B) En otro orden, nos manifiesta que este tipo de reglamento no requiere aprobación por parte de
esta Contraloría General, pero que no obstante se remite en carácter de consulta para conocer
comentarios y recomendaciones respecto a su objetivo, redacción, cláusulas y demás observaciones.
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II.-Criterio del Despacho:
A)
Es pertinente señalar, en primera instancia, que en el ejercicio de la potestad consultiva
atribuida a la Contraloría General, y la Circular No. CO-529 sobre la atención de consultas dirigidas
a la Contraloría General de la República (publicada en el diario oficial La Gaceta No. 107 del 5 de
junio de 2000), el órgano contralor no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que
deben ser resueltas por la administración respectiva; en virtud de lo anterior, debe advertirse que el
criterio que ahora pasamos a rendir, se emite en términos generales y resulta aplicable en forma
vinculante, en lo que se refiere a la materia objeto de nuestras competencias constitucionales y
legales.
Para la atención de la presente consulta se debe tener claridad sobre el marco normativo aplicable al
caso, primero sobre la formalización de las obligaciones contractuales por parte de las
administraciones y luego la reglamentación que pretende ese Ministerio.
1. Sobre la formalización
administrativa
de
las
obligaciones
contractuales
en
contratación
De acuerdo con los artículos 188, 189 y 190 del Reglamento a la Ley de Contratación
Administrativa, la formalización de los contratos administrativos se norma por las siguientes reglas:
1. Es válido el contrato sustancialmente conforme con el ordenamiento jurídico y se perfeccionará
la relación contractual una vez adquiera firmeza el acto de adjudicación o readjudicación y se haya
otorgado la garantía de cumplimiento, cuando esto ultimo se requiera. Luego, esta relación
contractual —válida y perfeccionada— será formalizada, según corresponda.
2. Se formalizarán en escritura pública las contrataciones administrativas que por su naturaleza
requieran de dicho documento y deban inscribirse en el Registro Nacional, así como las que por ley
tengan que sujetarse a ese requisito.
3. Se formalizarán en un simple documento por escrito, aquellas contrataciones administrativas en
que el documento sea imprescindible, primero, para el correcto entendimiento de los alcances de los
derechos y las obligaciones contraídas por las partes; segundo, cuando por seguridad jurídica en
razón del objeto sea necesario, tales como obra pública, contratos de ejecución continuada, entre
ellos, arrendamiento y servicios; y tercero, cuando por disposición de la Contraloría General de la
República en razón de sus labores de fiscalizador de la Hacienda Pública así lo requiera.
4. Para las demás contrataciones que no requieran de la formalización en escritura pública ni en
documento simple, bastará el documento de ejecución presupuestaria denominado pedido, orden de
compra u otro similar, en el tanto incluya la descripción del bien, nombre del contratista, plazo de
entrega y monto del contrato. Estos documentos constituirán instrumento idóneo junto al
expediente administrativo en que se sustentan, para que se ejerza la fiscalización del procedimiento,
así como para continuar con los trámites de ejecución contractual y pago respectivo, todo bajo
responsabilidad del funcionario que la emite.
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Ahora bien, una vez formalizada la relación contractual, para su eficacia se requiere del refrendo
contralor o de la aprobación interna de la administración interesada, según sea el supuesto de la
contratación, siempre y cuando el monto o el supuesto por su naturaleza así lo indique.
El Reglamento de Refrendo de la CGR, emitido en la resolución R-CO-44 del Despacho de la
Contralora General, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete y publicado en La
Gaceta No. 202 del lunes 22 de octubre del 2007 de la CGR, señala que la actividad de contratación
administrativa forma parte del sistema de control interno y al tenor de lo dispuesto en los artículos
8º y 10 de la Ley General de Control Interno, es responsabilidad del jerarca y del titular
subordinado de la administración establecer, mantener, perfeccionar y evaluar el sistema de control
interno institucional, así como realizar las acciones necesarias para garantizar su efectivo
funcionamiento.
El sistema de control interno implica una serie de acciones ejecutadas por la Administración activa,
diseñadas para proporcionar seguridad en la consecución de los siguientes objetivos: 1) Proteger y
conservar el patrimonio público contra cualquier pérdida, despilfarro, uso indebido, irregularidad o
acto ilegal; 2) Exigir confiabilidad y oportunidad de la información; 3)Garantizar eficiencia y
eficacia de las operaciones y 4) Cumplir con el ordenamiento jurídico y técnico. El refrendo de los
contratos por parte de la Contraloría General de la República no exime a la administración del
cumplimiento de sus obligaciones relativas al sistema de control interno. La Administración deberá
tener particular diligencia en cuanto a las acciones de control interno relativas a la gestión
contractual no sujeta al refrendo de la Contraloría General ni a la aprobación interna.
Establece el Reglamento de Refrendo de la CGR, emitido en la resolución R-CO-44 del Despacho
de la Contralora General, de las nueve horas del once de octubre del dos mil siete y publicado en
La Gaceta No. 202 del lunes 22 de octubre del 2007, artículo 17, que de conformidad con lo
establecido en el artículo 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, estará
sujeta a la aprobación interna de la administración la actividad contractual excluida del refrendo,
pero únicamente en los casos señalados expresamente; en los demás casos no regulados en este
artículo 17 no se requiere tampoco de la aprobación interna.
Consideramos importante hacer mención a las anteriores reglas sobre la formalización de la relación
contractual porque aunque no aplique la normativa de contratación administrativa a ciertos sujetos y
en ciertos supuestos, no puede negarse su gran valor como fuente integradora del derecho y porque
en el manejo de los fondos públicos la administración que no está sujeta a la normativa está sujeta al
menos a los principios de la contratación administrativa y a la obligación de contar con un sistema
de control que garantice la protección y conservación del patrimonio público.
2. En cuanto a los convenios de colaboración entre sujetos de Derecho Público:
Tratándose de convenios de mutua cooperación, tenemos en primer término que esta Contraloría
General ha considerado que:
(…) son aquellos acuerdos de voluntades suscritos entre dos o más entes públicos, o, entre
entes públicos y privados, con miras a lograr una interrelación que se traducirá en última
instancia en un mejoramiento en la calidad y eficiencia de la prestación del servicio
público, concretizados a través de relaciones de colaboración y cooperación, en la que
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ambas partes intervienen en una situación de igualdad, dentro del ejercicio de las
facultades o potestades que le son asignadas por el bloque de legalidad a la
Administración Pública, debiendo ésta actuar siempre en el marco de sus respectivas
competencias y sujetándose en todo momento al ordenamiento jurídico administrativo
vigente. Asimismo ha sostenido, que el objeto de la relación negocial constituye el aspecto
relevante que determina si estamos en presencia de un convenio de cooperación, en tanto
efectivamente converjan las funciones públicas hacia el interés general mediante una
estrecha “cooperación” entre las partes suscribientes, es decir, debe sin lugar a dudas
desprenderse del documento que las partes posean un objetivo común, en donde las
prestaciones sean equilibradas y se pretenda conseguir conjuntamente ese interés
común.” (Oficio No. 08682 del 20 de julio, 2005 DI-AA-1501, de la División de
Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones.)
El artículo 2 inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa (LCA) y el artículo 130 del
Reglamento de Contratación Administrativa (RCA) excluyen de la aplicación de los procedimientos
de contratación administrativa —expresamente— a los convenios de colaboración que se suscriban
entre sujetos de Derecho Público, en ejercicio de sus competencias legales.
Artículo 130. —Actividad contractual desarrollada entre sujetos de Derecho Público. Los
sujetos de derecho público, podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los
procedimientos de contratación, siempre y cuando la actividad desplegada por cada uno
se encuentre habilitada dentro de sus respectivas competencias. En sus relaciones
contractuales, deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas
prestaciones. Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en
ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de
Contratación Administrativa.
Por su parte, el artículo 6 del Reglamento de refrendo regula como supuestos de excepción del
refrendo los convenios que tengan por objeto transferencias de la administración a sujetos privados
(habilitadas en norma legal) y los convenios de cooperación o colaboración celebrados con estos
sujetos privados cuando el objeto contractual no implique para la administración el
aprovisionamiento de bienes y servicios que deba realizar mediante su actividad contractual
administrativa regulada en la normativa de contratación administrativa. Por ello se excluye de esta
excepción el supuesto del artículo 131 inciso i), del Reglamento de Contratación Administrativa
Al respecto la Contraloría General de la República ha señalado:
“(…) Por lo tanto, es criterio de este Despacho que los convenios de cooperación
suscritos entre instituciones públicas del Estado y que tienen por objeto la ayuda mutua
para alcanzar los fines dispuestos encomendados legalmente, no están sujetas a las
disposiciones establecidas en el Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública y, por ello, el convenio remitido se devuelve sin trámite. Se
reiteran los términos del oficio 8176 del 24 de julio de 2007, en el que se resolvió un caso
similar y se remite en lo concerniente, a la resolución R-CO-29-2007 emitida por esta
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Contraloría, publicada en La Gaceta No.145 del 27 de julio de 2007.” Oficio No. 09302
del 13 de agosto, 2007, DCA-2742 de la División de Contratación Administrativa.
Aspecto importante a destacar es que se establece expresamente que los jerarcas de la
administración en estos casos serán responsables de adoptar las medidas de control interno que se
requieran para garantizar el uso y disposición de los fondos públicos a derecho.
De conformidad con lo expuesto hasta ahora, tenemos que los convenios de mutua cooperación que
realice la administración con otros sujetos de Derecho Público o con asociaciones de desarrollo
comunal debidamente constituidas y otras entidades privadas (en los términos antes señalados), no
están sujetos al refrendo contralor ni a la aprobación interna de la administración, por supuesto, sin
perjuicio de los mecanismos de control que se requiera implementar para el debido resguardo de los
fondos públicos. Debe tenerse claro que no toda obligación contractual exenta del refrendo
contralor, necesariamente deberá ser sometida a la aprobación interna de la unidad jurídica
institucional. Esto porque la reciente normativa establece que no solo el refrendo contralor o la
aprobación interna, son los únicos mecanismos de control de legalidad atinentes para determinar la
procedencia de un contrato, siendo posible también, utilizar otros mecanismos de control interno
para llevar a cabo esa revisión y con ello posibilitar la ejecución contractual.
En relación con lo indicado en el punto anterior, y relacionado con el establecimiento de convenios
con privados, es importante aclarar en los supuestos en donde no se cumpla con las características
señaladas, la relación deberá someterse a los procedimientos de contratación y al resto de normativa
de formalización, refrendo o aprobación interna, y en general al bloque de legalidad.
Resaltamos entonces que, el artículo 3 inciso 6), del reglamento de refrendos, excluye a la mayoría
de contratos y convenios interadministrativos del refrendo contralor y de la aprobación interna, pero
además señala a los jerarcas institucionales como los exclusivos responsables de establecer las
medidas de control interno que garantizarán que se verifique el cumplimiento del bloque de
legalidad, para que este tipo de contratos puedan ir a la fase de ejecución contractual.
Igualmente aquí, resulta pertinente señalar que dentro de esas medidas de control interno —que
serán los propios jerarcas quienes las determinen— las autoridades institucionales podrían optar por
el sometimiento de los contratos interadministrativos a la aprobación interna, en cuyo caso esa
decisión no viene fundamentada en una obligación normativa directa sino en una decisión
discrecional del máximo jerarca administrativo.
Finalmente, es pertinente señalar que este Despacho también ha considerado que estos convenios
de cooperación deben tener un plazo:
“(…) En ese sentido, esta Contraloría General ya ha expresado, que la estipulación del
plazo específico del convenio, constituye un elemento esencial de las contrataciones, por
cuanto el mismo, define tanto el espacio temporal en el cual las partes se encuentran
obligados a cumplir determinados actos así como asegura que dichas obligaciones no se
van a mantener de manera perpetua, por lo que otorga certeza jurídica a las relaciones
contractuales”. Oficio Nº 08682 del 20 de julio, 2005, DI-AA-1501 de la División de
Desarrollo Institucional, Unidad de Autorizaciones y Aprobaciones.
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3. Convenios de mutua cooperación en el MOPT:
Tenemos que el artículo 9 de la Ley No. 4786 del 5 de julio de 1971, Ley de creación del MOPT
establece:
“Artículo 9º.- Autorízase al Ministerio de Obras Públicas y Transportes para que destine
materiales y servicios obtenidos a través de las partidas consignadas en los presupuestos
ordinarios y extraordinarios a la ejecución de obras o actividades de bien público que
pueda realizar conjuntamente con: Municipalidades, Juntas de Protección Social, Juntas
de Educación, Juntas Administrativas de colegios dedicados a la enseñanza o de
instituciones públicas de desarrollo comunal, etc. También podrá entregar dichos
materiales y servicios a las citadas instituciones como colaboración en la ejecución de las
obras; y contratar directamente con ellas la construcción, mantenimiento y mejoras de
edificios públicos, carreteras, caminos, puentes, aeropuertos y toda clase de obras
públicas, así como la fabricación de mobiliario, cubriendo los gastos que tales contratos
causen de las partidas destinadas a obras por licitación”.
El artículo 19 de la Ley No. 3859 Ley sobre el Desarrollo de la Comunidad señala al respecto
“Artículo 19.- El Estado, las instituciones autónomas y semiautónomas, las
municipalidades y demás entidades públicas, quedan autorizadas para otorgar
subvenciones, donar bienes, o suministrar servicios de cualquier clase, a estas
Asociaciones, como una forma de contribuir al desarrollo de las comunidades y al
progreso económico y social del país. El Estado incluirá en el Presupuesto Nacional una
partida equivalente al 2% del estimado del Impuesto sobre la Renta de ese período, que se
girará al Consejo Nacional de Desarrollo de la Comunidad, para las Asociaciones de
Desarrollo de la Comunidad, debidamente constituidas y legalizadas. El Consejo Nacional
de Desarrollo de la Comunidad, depositará esos fondos en el Banco Popular y de
Desarrollo Comunal, para girarlos exclusivamente a las Asociaciones de Desarrollo de la
Comunidad y a la vez para crear un fondo de garantía e incentivos, que permita financiar
o facilitar el financiamiento de proyectos que le presenten las mismas Asociaciones, de
acuerdo con la respectiva reglamentación.”
De la relación de estas normas se concluye que el MOPT está autorizado por ley para otorgar
materiales y servicios obtenidos de su presupuesto para la ejecución de obras o actividades de bien
público que pueda realizar conjuntamente con las Municipalidades, las Juntas de Protección Social,
las Juntas de Educación, las Juntas Administrativas de colegios dedicados a la enseñanza o de
instituciones públicas de desarrollo comunal y también a las asociaciones de desarrollo comunal
(entidades privadas). Además, puede contratar directamente con las instituciones mencionadas la
construcción, mantenimiento y mejoras de edificios públicos, carreteras, caminos, puentes,
aeropuertos y toda clase de obras públicas, así como la fabricación de mobiliario.
Sobre estos convenios del MOPT, ha señalado este órgano contralor:
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“De conformidad con lo establecido en la cláusula tercera, dicho convenio tiene como
objeto establecer la mutua cooperación entre ambas entidades públicas para el suministro
recíproco de bienes y servicios que permita la ejecución conjunta de bacheo mayor en el
camino cantonal denominado “Los Semáforos de Orotina a Línea Férrea en Hacienda
Vieja” de 1.000 metros lineales.
Concretamente, el Ministerio se compromete a aportar el equipo, maquinaria y personal
necesarios para efectuar la colocación de la carpeta en el citado camino (véase cláusula
cuarta) y la Municipalidad, por su parte, se compromete a aportar los materiales,
maquinaria
y
demás
aspectos
necesarios
(véase
cláusula
quinta).
Ahora bien, de conformidad con el artículo 1 de la Ley General de Caminos Públicos No.
5060 y sus reformas, la administración de la red vial nacional le corresponde al MOPT, y
la administración de la red vial cantonal le corresponde a las municipalidades. En la
parte “Considerativa” del convenio se indica que los artículos 2 y 9 de la Ley de creación
del MOPT, le establecen al Ministerio de Obras Públicas y Transportes el deber de
colaboración con las Municipalidades en las tareas de conservación de los caminos
vecinales, para lo cual dispone de autorización legal expresa para destinar recursos en
sus partidas presupuestarias para tales fines (…). De conformidad con las normas citadas,
lo acordado tanto por el Ministerio como por la Municipalidad en el presente convenio de
cooperación recae en el ámbito de sus respectivas competencias legalmente asignadas, y
constituye
parte
de
la
actividad
ordinaria
de
ambas
entidades.
Adicionalmente, hay que tener presente que el artículo 7 del Código Municipal, Ley No,
7794, faculta a las Municipalidades a suscribir convenios con otros entes públicos para
llevar a cabo servicios u obras en su cantón. De esta manera, es claro que el mecanismo
de cooperación utilizado por ambas entidades para realizar el proyecto en cuestión se
encuentra expresamente autorizado por una norma de rango legal. Ahora bien, el artículo
3, inciso 1.i) del “Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la
Administración Pública” (…) excluye del trámite de refrendo contralor las contrataciones
que conforme a la ley constituyan actividad ordinaria del órgano o ente. (…) De
conformidad con lo expuesto, es claro que el citado Convenio de Cooperación
Interinstitucional se constituye como el mecanismo a través del cual ambas entidades
públicas ejercen sus competencias legalmente asignadas, y por lo tanto constituye
actividad
ordinaria
de
ambas
instituciones.
En consecuencia, dicho convenio se encuentra excluidos del trámite de refrendo contralor,
de conformidad con el artículo 3, inciso 1.i) del “Reglamento sobre el Refrendo de las
Contrataciones de la Administración Pública, y por ello el convenio remitido se devuelve
sin trámite. Finalmente, advertimos que el citado Convenio de Cooperación
Interinstitucional queda bajo la exclusiva responsabilidad de esa Administración, ello sin
perjuicio del control posterior que tiene esta Contraloría General como órgano de
fiscalización superior de la Hacienda Pública. Oficio No. 09237 del 09 de agosto, 2007 de
la División de Contratación Administrativa.
Según lo expuesto anteriormente, en el caso de estas transferencias de bienes y servicios y de estas
contrataciones de obras, que se han materializado a través de convenios de cooperación, el MOPT
está exento de los procedimientos de contratación administrativa, del refrendo contralor e incluso
podría estar exento de la aprobación interna, salvo que en este caso debe establecerse a lo interno
medidas de control interno por parte del jerarca.
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Ahora bien, al no aplicar la normativa de contratación administrativa, las reglas sobre la
formalización de contratos administrativos en principio tampoco le resultarían aplicables a estas
contrataciones o convenios de cooperación, sin embargo, no cabe duda que en muchos casos la
formalización de estas contrataciones o cooperaciones en un documento por escrito, resulta
necesaria e imprescindible para dejar consignado el acuerdo de voluntades y sobretodo para
contemplar en forma clara y precisa los derechos y obligaciones que asumen las partes involucradas
y garantizar la correcta ejecución del objeto propuesto, el cual no podemos obviar de modo alguno
que es ejecutado con fondos públicos, los cuales deben ser administrados con fundamento en los
principios que rigen la Hacienda Pública, entre estos, las medidas de control interno que deben
adoptarse para su eficiente manejo y ejecución.
Relacionado con lo antes apuntado, en el reglamento sometido a consideración de esta Contraloría
General, se pretende establecer reglas de orden general (a modo de convenios marco de relación
entre el MOPT y los otros entes señalados) y de ahí generar la realización práctica de ejecución de
obras menores o de muy escasa cuantía, las cuales estarían sometidas en todo caso al régimen de
control interno. Sobre este particular, se considera que esa medida es procedente y no contraría la
normativa sobre la materia, siempre y cuando se formalice la relación marco general y luego se
mantenga un control interno adecuado, según la normativa que se pretende generar de orden
reglamentario.
De conformidad con lo anterior, procederemos a dar respuesta concreta a las inquietudes
formuladas en su consulta:
a) ¿Resulta viable prescindir de la formalización y suscripción del Convenio respectivo, en
tratándose de obras de baja cuantía?
Tal como se indicó antes, en la especie estamos frente a dos supuestos. En primera instancia, el
convenio marco que regularía la relación entre el MOPT y las Municipalidades u otros entes, sí
consideramos oportuno que esté formalizado, pues es el origen de dicha relación y por ende es
importante que las máximas autoridades de cada entidad participante sea conciente de las
obligaciones y derechos que asumen. En todo caso, ese es el espíritu del reglamento sometido a
estudio.
En segunda instancia, una vez formalizado en convenio marco, las realización puntual de obras o
cooperaciones entre los entes involucrados, solo estarían sometidos a medidas de control interno
previamente definidos en el reglamento y en el mismo convenio marco, en donde esté claramente
definidos responsables, límites de montos de la cooperación, documentación a llenar (formularios
podrían ser), plazos de ejecución, comprobantes de la ejecución, entre otros.
b) ¿En el caso que sea viable prescindir de la formalización del convenio, cuál podría ser el
instrumento en el cual se consignen los derechos y obligaciones de las partes?
Tal y como ya se indicó, se parte de la suscripción de una convenio marco en el que se establecerían
las obligaciones y derechos pertinentes, sometidas restantes ejecuciones como consecuencia del
mismo. En ese sentido, será la Administración la que deberá definir los mecanismos particulares
que contemple no solo esas obligaciones y derechos, sino el debido respeto del control interno que
conllevaría la ejecución particular como consecuencia del convenio marco.
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En el reglamento sometido a estudio, en el artículo 15, se regula este tema, y se habla de un
documento titulado “Desglose y Estimación de Aportes”, lo mismo que otros artículos se
complementa en la fase de ejecución. Por ejemplo artículos 26 (orden de inicio de los proyectos), 27
(Registro en sistema informático de la gestión vial), 28 (Elaboración de la bitácora técnica), 29
(Sobre informe de ejecución), 30 (Acta de finalización de obras). Es evidente que ese conjunto de
normas debe ría estar sometido a una posición de análisis, valoración y, de ser el caso, de revisión
permanente por parte de los jerarcas y sus funcionarios del MOPT, con el objetivo de ir
perfeccionando el instrumento.
c) En tal escenario, ¿qué parámetro podría utilizarse para determinar la escasa cuantía?:
Como causal de contratación directa y por ende exceptuada de los procedimientos de contratación
administrativa, en principio, la realización de este tipo de convenios no está necesariamente
sometida a un monto particular. En el convenio marco deberían contemplarse las causales de su
utilización, los supuestos en los que aplicará. En ese sentido, se considera que es un asunto
discrecional de la Administración, en donde debería mediar a nivel interno la participación de
funcionarios técnicos que conduzcan a la definición de esos parámetros.
d) Es viable suscribir convenios por zonas o sectores, cuyo objeto se determine por el tipo o
naturaleza de las actividades a realizar y la longitud de la red vial a intervenir, de manera tal
que no sea necesario determinar en detalle los caminos concretos a ejecutar:
Consideramos que esta inquietud ya ha sido contestada, en la medida en que se ha insistido en que
se cuente con una reglamentación clara que defina la relación entre el MOPT y otros entes, y en
donde debería definirse con claridad los supuestos en los que aplicaría, a partir de criterios técnicos
pertinentes. Además, la generación de un convenio marco entre el MOPT y los entes, vendría a
complementar esa definición de forma general. La precisión de cada actividad u obra será producto
de la ejecución de la relación de coordinación, bajo los parámetros generales previamente definidos,
y sin que sea necesario formalización vía convenio para cada actividad.
Consideramos que esta es una decisión que debe ponderar la administración bajo su exclusiva
responsabilidad en el tanto se garantice la correcta ejecución de las obras y el manejo eficiente y
sano de los recursos públicos. Lo anterior, respetando los demás controles que resulten
absolutamente necesarios para la ejecución de estos.
B) En un segundo momento, la consulta se plantea en términos de meros comentarios y/o
recomendaciones que pueda hacer este Despacho en torno al proyecto de “Reglamento que regula el
actuar de la División de Obras Públicas del MOPT, en lo relativo a la Ejecución de Obras en la Red
Vial Cantonal, mediante convenios de mutua cooperación con entes de Derecho Público o Privado”.
De esta manera y por constreñirse el asunto a una regulación particular entre el MOPT y las
municipalidades nacionales y otros entes sobre convenios de mutua cooperación, nuestras
observaciones no tendrán carácter vinculante por lo obvio de la materia. Hecha esa advertencia,
podemos exponer lo siguiente:
1. Partiendo del supuesto que los convenios de cooperación de marras concretizan un beneficio
mutuo para las partes que lo suscriben, debe ser considerada para su elaboración y para efectos de
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una mejor comprensión, que cuenten con un buen soporte legal y técnico que justifiquen la
necesidad de cada convenio en procura de la consolidación de vínculos de colaboración
interinstitucional en este sentido.
2. Importante señalar que deben estar claramente identificadas las áreas de trabajo o ejes de
cooperación de interés mutuo, asumiendo los compromisos de cada una de las partes para llevar a
cabo el convenio tomado en consideración la disponibilidad de recursos presupuestarios, sin dejar
de lado la competencia y coordinación que en todo momento tendrá la División de Obras Públicas,
a través de sus Direcciones Regionales y conforme a la cuantía del respectivo convenio, de frente a
los entes públicos o privados con los que suscriba algún convenio de cooperación.
3. No debe perderse de vista el hecho de que el MOPT adquiere el compromiso en cada convenio
de garantizar que cada municipalidad u otro ente público o privado (por ejemplo Asociaciones de
Desarrollo Integral) lleve a cabo la ejecución de las obras, mancomunadas, correspondientes que se
establezcan en cada acuerdo particular que se realice. Aspecto que, advertimos, se recoge fielmente
en el Reglamento de referencia.
4. En relación con el monto establecido en el borrador del Reglamento para determinar la
excepción de formalización en documento tipo convenio, ello es una definición asumida por la
Administración en ejercicio de sus facultades discrecionales, según ya señaló en el texto del
presente oficio
5. Más allá de nuestra opinión sobre el presente Reglamento en aras de contribuir a la elaboración
de perspectivas y estrategias para la solución de los problemas de infraestructura vial cantonal del
país, consideramos necesario abordar, a la menor brevedad posible, dicho instrumento y la manera
efectiva y práctica que consideramos para hacerlo es, en el corto plazo, evaluar sus resultados
haciendo, si fuera necesario, los ajustes pertinentes con la finalidad de dar un impulso sustantivo a
dicha normativa reglamentaria y mantener una estrategia adecuada en lo que corresponde al control
interno en la aplicación de un instrumento con el comentado.
6. Tal y como se señaló en el presente oficio, cuando en el caso de comentario se hable de
privados, siempre se entenderá como aquellos en donde por disposición legal se tiene facultad para
generar una situación como la comentada.
III. Conclusión:
Por tratarse de una excepción de la aplicación de los procedimientos de contratación y por ende
tratarse de una forma de contratación directa expresamente autorizada por ley, es factible que el
MOPT reglamente esa facultad, dejando claramente establecido en el mismo instrumento normativo
aspectos tales como los supuestos en los que aplicaría, formas de la relación de cooperación,
documentación para la realización de cada actividad u obra, regulaciones de ejecución, medidas de
control interno, responsabilidades.
Por estar vinculadas competencias de diferentes entes, se considera que es necesario regular la
relación entre ellos a través de un convenio marco, donde se detalle para cada caso los alcances de
la relación de cooperación, aunque se aclara que no sería necesario establecer convenios
particulares para cada actividad u obra, las cuales solo quedaría sometidas a medidas de control
interno.
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Finalmente, consideramos que resulta de exclusivo resorte de la administración reglamentar a lo
interno de su organización la tramitación de estos convenios en lo relativo a la aprobación interna,
el órgano competente para su aprobación, los mecanismos de formalización de las relaciones
contractuales con apego a lo manifestado en este oficio, a los principios de la contratación
administrativa y garantizando un sistema de control interno eficiente y eficaz.
De esta forma, dejamos evacuada su consulta.
Atentamente,
Lic. Carlos Andrés Arguedas Vargas
Gerente de División
Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada
Gerente Asociado
SMCC/LFJV/MVAQ/fjm
Ci:
Archivo Central
NI:
13769, 22930
G:
2008000224-69/2008003192-3
Lic. Luis Fernando Jara Villalobos
Fiscalizador