Consideraciones legales sobre la traducción oficial y certificada, a

Contrataciones del Estado,
Abastecimiento y Control
Patrimonial
VII
VII
Consideraciones legales sobre la traducción oficial y
certificada, a raíz de las recientes modificaciones
(Comentario a la Resolución Nº 323-2014-TC-S4)
Ficha Técnica
Autor : Luis Eduardo Morante Guerrero*
Título:Consideraciones legales sobre la traducción
oficial y certificada, a raíz de las recientes
modificaciones - (Comentario a la Resolución Nº 323-2014-TC-S4)
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 68 - Junio
2014
Sumario
1.Introducción
2.Análisis del Tribunal
3.Análisis de la fundamentación del Tribunal de
Contrataciones del Estado
4.Conclusión del Tribunal
5.Discrepancias presentes
1. Introducción
En el presente artículo se critica la rigurosidad normativa que emplea el Tribunal
de Contrataciones para resolver una
disyuntiva acerca de la idoneidad de los
documentos en idioma extranjero que
deban adjuntar una «traducción con valor
oficial» o certificada en la etapa de presentación de propuestas y de suscripción del
contrato. Requisitos que a nuestro parecer
resultan inflexibles y desincentivan la
pluralidad de postores.
Asimismo, se esboza un comentario
paralelo del caso, en relación con las
recientes modificaciones efectuadas por
el Decreto Supremo N° 080-2014-EF,
que en materia de traducciones, ha sido
amparadas por las propuestas expuestas
* Miembro del Área Legal de Instituto Pacífico. Especialista en
Derecho Administrativo y Contrataciones del Estado. Egresado
de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos. Miembro fundador del Taller
de Investigación de Derecho Administrativo – TIDA.
por un miembro del Tribunal de Contrataciones a través del voto singular visto
en la resolución N° 323-2014-TC-S4 del
3 de marzo de 2014.
Siendo ahora aceptado la presentación
de traducciones oficiales con o sin valor
oficial en la presentación de documentos, y dejando de lado, la presentación
de traducción oficial con valor oficial de
aquellos documentos respaldados por
traducción certificada en la etapa de
suscripción del contrato.
De este modo y con un fin ilustrativo nos
avocaremos al estudio de la Resolución
Nº 323-2014-TC-S4 en donde se interpuso
ante el Tribunal de Contrataciones del
Estado, en lo sucesivo el Tribunal, recurso
de apelación contra el otorgamiento de
la buena pro del proceso de selección,
solicitando que se revoque la adjudicación
de la buena pro, como consecuencia de
la descalificación de la propuesta técnica
del Adjudicatario.
1.1. Postura del impugnante
El impugnante –entre otros aspectos–sustento su recurso aduciendo que: «El adjudicatario presentó, como parte de su propuesta
técnica, documentos en idioma extranjero, a
los cuales se adjuntó traducciones sin valor
oficial».
Asimismo, señaló que las traducciones
presentadas por el adjudicatario contienen
una nota al pie que señala «Traducción
simple sin valor oficial», no obstante que,
de conformidad con el numeral 1.10 de
la Sección General de las Bases, «los documentos para la admisión y calificación de
propuestas presentados en idioma extranjero, debían estar acompañados de traducción
oficial o certificada efectuada por traductor
público juramentado o traductor colegiado
certificado».
Actualidad Gubernamental
Señaló además que tanto el certificado
de fabricante como el certificado de
Gobierno extranjero constituyen documentos de presentación obligatoria, los
cuales debieron estar acompañados de
traducción oficial o certificada. Asimismo,
los certificados de calidad adolecen del
mismo defecto, los mismos que el Comité
Especial del proceso de selección debió
desestimar.
1.2. Respuesta del adjudicatario
A través del escrito presentado el 11
de febrero de 2014, el adjudicatario
presentó sus descargos, conforme a los
siguientes fundamentos: «En relación a
la traducción de los documentos cuestionados por el Impugnante, el artículo 62°
del Reglamento establece que el postor
debe presentar en su propuesta técnica
una traducción oficial o certificada. De
una interpretación literal, se desprende
que dicho artículo considera como traducción oficial a la realizada por un traductor
público juramentado, sin imponer ningún
requisito adicional como legalizaciones, el
que se exige para documentos emitidos solo
por funcionarios en el extranjero.
La exigencia de legalizaciones para la traducción oficial recogida en la norma para
la traducción oficial se debe a la aplicación
indebida de una norma sectorial (regulada
por el Ministerio de Relaciones Exteriores),
ajena al ámbito de las compras públicas, que
contradice lo señalado en la norma especial,
lo cual no solo es ilegal, sino nocivo al sistema
de compras públicas, al hacer el procedimiento de selección engorroso.
La interpretación obedece a la literalidad
de la norma, además de una interpretación
histórica, puesto que para la modificación
del texto original del artículo 62° del
Reglamento, la intención del legislador
fue facilitar el proceso de traducción de
N° 68 - Junio 2014
VII 1
Informes Especiales
Área
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Informes Especiales
documentos, al permitirse la presentación
de traducciones certificadas, realizadas
por traductores colegiados por ser menos
onerosas y de elaboración rápida, y no la
imposición de nuevas exigencias. Por tanto,
la inclusión del término traducción oficial
en el citado artículo del Reglamento, solo
obedeció a la necesidad de diferenciar este
tipo de traducción de la certificada. De la
interpretación señalada, su propuesta técnica contaba con traducciones realizadas por
traductora pública juramentada y cumplen
con ser oficiales.
No obstante lo anterior, señala que,
aunque se considere que las traducciones
oficiales requieran de legalizaciones, el artículo 62º del Reglamento alternativamente
permite la presentación de traducciones
certificadas. Del texto de las traducciones
que presentó en su propuesta técnica, se
advierte que la traductora Liliana Ibáñez
señala en cada traducción que certifica
“que en el presente traducción es fiel y
correcta del texto idioma inglés adjunto”,
cumpliendo con el objetivo de la norma,
que es verificar la idoneidad de la traducción realizada con la finalidad que el
Comité Especial pueda evaluar la propuesta
presentada».
2. Análisis del Tribunal
2.1. Solicitud del impugnante y del
adjudicatario
El impugnante solicita al Tribunal lo
siguiente:
- Se revoque el otorgamiento de la
Buena Pro del proceso de selección, toda vez que el adjudicatario
presentó documentación falsa y/o
inexacta, y al no haber acreditado
los requerimientos técnicos mínimos
establecidos en las bases.
- Como resultado de lo anterior, se
otorgue la Buena Pro a su favor.
El adjudicatario solicita lo siguiente:
- Se declare infundado el recurso de
apelación y se confirme el otorgamiento de la Buena Pro a su favor.
- Se descalifique la propuesta técnica
del impugnante por no cumplir con
adjuntar a su propuesta técnica la
documentación de presentación
obligatoria, exigida en las bases del
proceso de selección, conforme a la
normativa de contratación pública.
2.2. Fijación de puntos controvertidos
En virtud de lo expuesto, y para comprensión del análisis solo señalaremos el
principal punto controvertido planteado
por el impugnante en su recurso de apelación el cual consiste en:
«a)Determinar si el Adjudicatario cumplió
con presentar la traducción oficial o cer-
VII 2
tificada de los documentos presentados
en idioma extranjero como parte de su
propuesta técnica.
(…)».
3. Análisis de la fundamentación
del Tribunal de Contrataciones
del Estado
Se supone que el análisis del Tribunal
debería partir de la premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones
públicas no es otra que las entidades
adquieran bienes, servicios y obras en
las mejores condiciones posibles, dentro
de un escenario adecuado que garantice
tanto la concurrencia entre potenciales
proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. No
obstante, dicho criterio no se evidenció
en lo dictaminado por el colegiado, al
declarar desierto el proceso de selección,
sin priorizar las necesidades de la entidad
y ponderar a favor de la legalidad y el
formalismo del proceso como bien lo
expone el voto singular de la resolución
materia de análisis. Por el contrario, el
Tribunal a nuestro parecer se vio encajonado en un articulado legalista que no le
permitió actuar en pro del bienestar público. Como se evidencia en el caso, dada
la rigurosidad de las normas en materia
de traducciones oficiales o certificadas.
Incluso, poco después de emitida la
resolución materia de análisis, la rigurosidad en materia de traducciones ha sido
corregida por las modificaciones antes
citadas, efecto que creemos se debe al
voto singular de esta resolución, por lo
que en adelante los detalles y comentarios
sobre la presente resolución, deberán ser
tomados en cierto modo, como el análisis
de la jurisprudencia que dio origen a los
cambios efectuados al artículo 62° del
Reglamento, en donde se ha permitido
que en la presentación de propuestas se
puedan incluir traducciones efectuadas
por traductor público juramentado con o
sin valor oficial.
3.1. Punto controvertido: Determinar
si el adjudicatario cumplió con
presentar la traducción oficial
o certificada de los documentos
presentados en idioma extranjero como parte de su propuesta
técnica
3.1.1. Punto de partida
En el presente caso se ha cuestionado
que, como parte de su propuesta técnica,
el Adjudicatario presentó documentos en
idioma extranjero, a efectos de acreditar el
cumplimiento de aquellos de presentación
obligatoria; sin embargo, este habría adjuntado las traducciones correspondientes,
con una nota al final que refiere: «Traducción simple sin valor oficial».
Actualidad Gubernamental
N° 68 - Junio 2014
Es del caso precisar que, cada traducción consigna en la parte superior del
documento la frase «Traducido sin legalizaciones oficiales» y, en la parte inferior,
«Traducción simple sin valor oficial». Según
se desprende de los mismos, estos fueron
traducidos por la traductora pública juramentada Liliana Ibáñez Málaga.
Al respecto, a efectos de conocer mejor el
caso, cabe traer a colación lo señalado en
las bases del proceso de selección:
2.5 CONTENIDO DE LAS PROPUESTAS
2.5.1 SOBRE Nº 1 - PROPUESTA
TÉCNICA
(…) Copia simple, en castellano o de lo
contrario acompañar copia simple de la
traducción efectuada por Traductor Público
Juramentado o traductor colegiado certificado (Art. 62º del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado), a nombre del
fabricante. (…).
3.1.2. Traducciones en el procedimiento administrativo y especialidad
de la norma
Para analizar lo señalado por las bases,
podemos empezar dejando en claro que
el régimen jurídico de las «traducciones»
para el caso de procedimientos administrativos en general se encuentra prevista
en el artículo 41.1.2 de la Ley Nº 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo
General (en adelante, LPAG) que establece
que en los procedimientos administrativos
las entidades están obligadas a aceptar
«traducciones simples con la indicación y suscripción de quien oficie de traductor debidamente identificado, en lugar de traducciones
oficiales» bajo el amparo del principio de
presunción de veracidad, que conlleva
de la mano la realización obligatoria de
acciones de fiscalización posterior a cargo
de dichas entidades.
No obstante, la traducción que nos ocupa
el presente análisis, se encuentra inmersa
en el procedimiento especial de Contrataciones del Estado, sobre este punto
debe recordarse que el artículo II del
Título Preliminar de la LPAG señala que
los procedimientos especiales regulados
por ley expresa «solo se rigen supletoriamente por la LPAG en aquellos aspectos
no previstos y en los que no son tratados
expresamente de modo distinto por su
respectiva Ley».
«Al respecto, los procedimientos en las
contrataciones públicas son procedimientos
como hemos mencionado antes especiales
creados y regulados por leyes especiales. Por
tanto, en caso que la Ley y el Reglamento de
Contrataciones del Estado regule la figura de
las traducciones, no corresponderá aplicar
la LPAG, puesto que es la propia normativa
de contrataciones públicas la que regula el
tema, más aun si se considera lo señalado en
el artículo 5° de la Ley, que establece que
los dispositivos en materia de contrataciones
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
del Estado prevalecen sobre las normas de
derecho público1»2. Sin obviar la preeminencia de los principios del Procedimiento
Administrativo General, por sobre toda
norma, incluso aunque ésta sea de carácter especial, como la normativa aplicable
a las Contrataciones del Estado.
Dicha preeminencia la cual es importante
no dejar de resaltar, es la que vamos a ver
materializada en la nueva modificación
al artículo 62° del Reglamento3 por parte
del Decreto Supremo N° 080-2014-EF,
en donde se puede observar el fortalecimiento aplicativo del principio de
presunción de veracidad y del principio
del privilegio de controles posteriores,
respectivamente.
3.1.3. Traducciones en la normativa de
contrataciones del Estado
Antes del análisis del tema, debe considerarse en qué supuestos se solicitan
este tipo de traducciones. Básicamente
es en dos etapas: la presentación de
propuestas (en la etapa del proceso de
selección) y la suscripción del contrato
(en la etapa de ejecución contractual).
Este útimo aspecto ha sido modificado
puesto que, con la reciente modificación
se ha permitido que en la presentación
de propuestas se puedan incluir traducciones efectuadas por traductor público
juramentado con o sin valor oficial,
empalmando con las modificaciones
al artículo 141°, en donde se retira de
la lista de requisitos para suscribir el
contrato la necesidad de las traducciones
oficiales efectuadas por traductor público
juramentado de todos los documentos
de la propuesta presentados en idioma
extranjero que fueron acompañados de
traducción certificada.
Al respecto, el Reglamento antes de ser
modificado, establecía reglas a seguir
respecto a las traducciones en el caso de
contrataciones públicas, tanto en la etapa
de presentación de propuestas como en la
etapa de suscripción del contrato. Dicha
norma fue modificada por el Decreto
1 «Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación
El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre
las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables...».
2 Tamayo Yáñez, Sergio, «Traducciones y contrataciones públicas»,
en Actualidad Gubernamental, Nº 66, abril, Instituto Pacífico,
Lima, 2014, p. VIII-5.
3 Artículo 62°.- Presentación de documentos
Todos los documentos que contengan información referida
a los requisitos para la admisión de propuestas y factores de
evaluación se presentan en idioma castellano o, en su defecto,
acompañados de traducción oficial o sin valor oficial efectuada
por traductor público juramentado o traducción certificada
efectuada por traductor colegiado certificado, salvo el caso de
la información técnica complementaria contenida en folletos,
instructivos, catálogos o similares, que puede ser presentada
en el idioma original. El postor es responsable de la exactitud y
veracidad de dichos documentos.
Las Entidades someten a fiscalización posterior conforme a
lo previsto en el artículo 32º de la Ley N° 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General, la documentación,
declaraciones y traducciones presentadas por el ganador de la
Buena Pro. (Recientemente modificado por el Decreto Supremo
Nº 080-2014-EF).
Supremo Nº 080-2014-EF4, variando
aspectos importantes sobre el tema. Para
ello tomaremos en cuenta el tratamiento
dado por la normativa antes de las modificaciones efectuadas en el 2014:
a) Traducción en la presentación de propuestas
El primer momento en que se exige una
traducción lo encontramos en el artículo 62° del Reglamento5 que señala lo
siguiente:
«Artículo 62°.- Presentación de documentos
Todos los documentos que contengan información referida a los requisitos para la
admisión de propuestas y factores de evaluación se presentarán en idioma castellano o,
en su defecto, acompañados de traducción
oficial o certificada efectuada por traductor
público juramentado o traductor colegiado
certificado, según corresponda, salvo el caso
de la información técnica complementaria
contenida en folletos, instructivos, catálogos
o similares, que podrá ser presentada en el
idioma original. El postor será responsable
de la exactitud y veracidad de dichos documentos…».
b) Traducción para la suscripción del contrato
El segundo momento en el que se exige
este requisito está ubicado en el numeral
5 del artículo 141º6 del Reglamento que
establece lo siguiente:
«Artículo 141°.- Requisitos para suscribir el
Contrato
Para suscribir el contrato, el postor ganador
de la Buena Pro deberá presentar, además
de los documentos previstos en las Bases, los
siguientes: (…)
5. Traducción oficial efectuada por traductor
público juramentado de todos los documentos de la propuesta presentados en idioma
extranjero que fueron acompañados de
traducción certificada (…)».
(cursiva nuestra).
De lo anterior, se advierte que en su
momento existieron argumentos para
la modificación como es reducir los
costos de transacción en los procesos
de contratación pública. Por otro lado,
respecto del numeral 5 del artículo 141°
del Reglamento, la exposición de motivos
señala que:
“(…) se considera que la traducción oficial
es necesaria para la suscripción del contrato
debido a que dichos documentos pueden
sustentar requerimientos técnicos mínimos, la
experiencia y/o demás factores de evaluación
4 Publicado el 22 de abril de 2014 en el diario oficial El Peruano.
Asimismo, de acuerdo al Decreto Supremo N° 081-2014-EF, el
Decreto Supremo 080-2014-EF y sus modificaciones, es aplicable
las contrataciones cuyos procesos de selección se convoquen a
partir de su entrada en vigencia, es decir desde el día siguiente
de su publicación en el diario oficial El Peruano.
5 Artículo modificado por el Decreto Supremo Nº 080-2014-EF.
6 Numeral excluido por la reciente modificación efectuada al
artículo 141º por el Decreto Supremo N° 080-2014-EF.
Actualidad Gubernamental
VII
que se tomaron en cuenta para la elección
del contratista, por lo que se necesita una
mayor certeza respecto al documento original
y traducción».
Como se puede apreciar, ambas normas
contemplan dos supuestos. En la primera
se exige que los documentos presentados en idioma extranjero, durante la
admisión de propuestas, cuenten con
traducción oficial o certificada. En la
segunda norma, se exige que los documentos presentados en idioma extranjero,
para la firma del contrato, cuenten con
traducción oficial. Como se puede advertir ambas normas tienen características
distintas y están previstas para diferentes
momentos.
3.1.4. Traducciones en otras fuentes
Ahora bien, a fin de verificar si la traducción de los documentos observados
es oficial o certificada, cabe traer a colación lo establecido en el Reglamento
de Traductores Públicos Juramentados,
aprobado mediante el Decreto Supremo
Nº 126-2003-RE y el Manual de Procedimientos de la Traducción Certificada.
3.1.4.1. Traducción certificada
Respecto a las traducciones realizadas por
los traductores colegiados certificados,
cabe precisar que, el literal n) del punto
1.3 del Manual de Procedimientos de
la Traducción Certificada7, define a la
«traducción certificada» como la «Versión
traducida a una lengua meta de un documento en lengua origen por un Traductor
Colegiado Certificado del Colegio de Traductores del Perú, que se ajusta a los requisitos
establecidos en el presente Manual» (cursiva
nuestra).
3.1.4.2. Traducción oficial
De otro lado, el artículo 24° del
Reglamento de Traductores Públicos
Juramentados establece que, cuando
se trate de documentos públicos emitidos en el exterior, para surtir efectos
jurídicos en el Perú o en el exterior,
los traductores públicos juramentados
deberán exigir, bajo responsabilidad,
que dichos documentos estén debidamente legalizados por el Ministerio de
Relaciones Exteriores.
Uno de los principales cuestionamientos
a la modificación en el 2012 del inciso
5 del artículo 141° en esta materia es
que ahora hace unos pocos meses se
exigía que la traducción sea oficial. Y es
que debe tomarse en cuenta que en una
propuesta puede presentarse documentos
de carácter tanto público como privado.
Respecto a los primeros, su traducción no
sería problema, pero respecto a los documentos privados si surgen complicaciones,
7 Publicado en el portal web del Colegio de Traductores del Perú:
<http://www.colegiodetraductores.org.pe>.
N° 68 - Junio 2014
VII 3
VII
Informes Especiales
si tomamos en cuenta que el artículo 25°
del Decreto Supremo Nº 126-2003-RE
señalado lo siguiente:
«Artículo 25°.- Los Traductores Públicos
Juramentados podrán traducir documentos
privados que no contengan las legalizaciones
oficiales correspondientes, pero deberán
estampar en el encabezamiento de la primera página de las traducciones efectuadas
un sello del siguiente tenor: «TRADUCIDO
SIN LEGALIZACIONES OFICIALES» y debajo
otro sello que diga: TRADUCCIÓN SIMPLE
SIN VALOR OFICIAL; los cuales deben
estamparse en cada una de sus páginas.
De igual modo, estampar sellos del mismo
tenor en los idiomas extranjeros pertinentes
en las traducciones a tales idiomas. De estas
traducciones simples sólo será legalizada de
requerirse, la firma del Traductor Público
Juramentado».
Conforme a lo señalado en las mencionadas normas, se puede concluir que no
todas las traducciones efectuadas por los
traductores públicos juramentados tienen
la condición de traducción oficial, toda vez
que también dichos profesionales pueden emitir traducciones sin valor oficial,
sobre documentos en idioma extranjero
que no contienen las legalizaciones; en
tales documentos necesariamente deben
consignarse las frases: «TRADUCIDO SIN
LEGALIZACIONES OFICIALES» y debajo
otro sello que diga: «TRADUCCIÓN SIMPLE SIN VALOR OFICIAL».
Para dejar más claro este punto, el OSCE
en la ya citada Opinión Nº 027-2013/DTN
ha señalado que:
«2.4 (…) de acuerdo con los artículos 508º
y 509º del Decreto Supremo Nº 076-2005RE, Reglamento Consular del Perú, para que
un documento público o privado extendido
en el exterior tenga validez en el Perú debe
estar legalizado por los funcionarios consulares peruanos competentes, cuyas firmas
deben ser autenticadas posteriormente por
el área correspondiente de legalizaciones
del Ministerio de Relaciones Exteriores
del Perú.
Como se puede advertir de lo anterior,
para que la traducción de un documento
sea oficial, en materia de contrataciones
públicas, debe contar con las legalizaciones consulares y las del Ministerio de
Relaciones Exteriores. Este trámite como
vemos es muy complejo, situación que
ahora ha sido observada por el OSCE y
por el MEF efectuando las correcciones
respectivas en el Reglamento.
4. Conclusión del Tribunal
Ahora bien, según la información contenida en la página web del Colegio de
Traductores del Perú y la información
recopilada del OF. RE (DGC) Nº 2-5- E/211
del Ministerio de Relaciones Exteriores,
las diferencias entre una traducción ofi-
VII 4
cial y una traducción certificada son las
siguientes:
Cuadro comparativo
Traducción oficial
Traducción certificada
- Únicamente pue- - Según el Manual de
Procedimientos de la
de ser efectuada
Traducción Certificapor un traductor
da y el Reglamento
público juramenInterno del Colegio de
tado nombrado
Traductores del Perú,
por el Ministerio
publicado en la página
de Relaciones Exweb del Colegio de
teriores.
Traductores del Perú,
- El documento
una traducción certioriginal que va
ficada es una versión
a ser traducido
traducida a una lengua
debe cumplir con
meta de un documenlos requisitos reto en lengua origen
glamentados por
por un traductor cerel Ministerio de
tificado del Colegio de
Relaciones ExteTraductores del Perú,
riores, debiendo
que se ajusta a los
encontrarse debirequisitos establecidos
damente apostien el citado manual.
llado y legalizado
por el mencionado ministerio.
En vista de las conclusiones advertidas, el
Tribunal determinó las traducciones de los
documentos cuestionados no constituyen
traducciones oficiales ni certificadas, por
no cumplir con las condiciones señaladas
en las normas correspondientes, no advirtiéndose el cumplimiento de lo establecido en el artículo 62° del Reglamento.
Por tanto, en vista que las traducciones
observadas corresponden a documentos
que constituyen documentos de presentación obligatoria, el Tribunal procedió a
descalificar la propuesta técnica del adjudicatario. Aspecto que de resolverse bajo
el amparo de las recientes modificaciones
hubiese sido arbitrario e ilegal.
5. Discrepancias presentes
Las actuaciones de los tribunales administrativos y en general la Administración
Pública, se rigen por el principio de legalidad contemplado en la Ley de Procedimiento Administrativo General, según el
cual, la Administración solo puede actuar
conforme a las competencias que le son
atribuidas por ley y demás normas que
componen el ordenamiento jurídico. En
nuestro caso gran parte de la doctrina e
incluso uno de los miembros del colegiado consideran que tal uso en materia de
traducciones no debería ser excesivo, al
menos no en la etapa de presentación
de propuestas, permitiendo una conjunción entre la legalidad, la simplicidad, la
economía procedimental y la pluralidad
de postores.
La normativa daba la potestad de presentar traducciones oficiales o certificadas en
la presentación de propuestas, y de igual
forma exigía traducciones oficiales en la
etapa de suscripción del contrato, antes
de las recientes modificaciones. Al cierre
de esta edición, era nuestra propuesta:
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N° 68 - Junio 2014
el permitir en la etapa de presentación
de propuestas que las partes puedan
presentar documentos con menor rigor
(traducciones simples y sin valor oficial),
teniendo en cuenta que antes de la suscripción del contrato, se les exigirá una
traducción pero con carácter oficial, espectro que podía ampliarse para aceptar no
solo traducciones oficiales, sino también
certificadas.
No obstante, ahora se pueden presentar
traducciones oficiales, con o sin valor
oficial por traductor público juramentado,
o traducciones certificadas, en la etapa
de presentación de propuestas y no se
exige traducción alguna en la etapa de
suscripción del contrato, lo cual da más
sentido al desarrollo de esta jurisprudencia
en donde vemos de forma clara el porqué
de las recientes modificaciones.
Incluso el voto singular de la resolución
materia de análisis da muestras del
formalismo en que habían caído las
traducciones al interior de las contrataciones del Estado, que no hacían otra
cosa que dificultar la satisfacción de las
necesidades de las entidades y la pluralidad de postores, situación que resulta
lamentable ante la importancia de la
satisfacción de los interés públicos del
estado y la sociedad.
En la presente resolución que esperamos
no se vuelva a repetir con las recientes
modificaciones se evidencia que el colegiado solo busca, en aras de la legalidad,
privilegiar la seguridad jurídica que
nuestro ordenamiento demanda; no obstante, consideramos al igual que el vocal
suscrito que efectuó su voto singular, que
el dispositivo legal aplicado (respecto
de la necesidad de traducción oficial y
certificada en la etapa de presentación de
propuestas) es un dispositivo reglamentario que forma parte del ordenamiento
legal vigente para aquellos procesos en
curso más no para los iniciados a partir
de la vigencia de las modificaciones al
Decreto Supremo N° 080-2014-EF, y
que ha sido oportunamente modificado,
toda vez que la exigencia de presentar la
traducción certificada u oficial de todos
los documentos que en idioma extranjero que tuviera que presentar un postor,
constituye un requisito complicado y
oneroso en la práctica que origina la
descalificación de la propuesta, como
ha sucedido en el presente caso, y no
hace sino afectar los fines propios y más
directos de las compras estatales.
En tal sentido, las exigencias consistentes
en, presentar traducciones certificadas u
oficiales (y no simples o sin valor oficial)
en la propuesta, –y luego, presentar
solamente traducciones oficiales para la
suscripción del contrato–, incrementan los
costos de transacción en las contrataciones
estatales.
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
VII
Nulidad de oficio en las contrataciones
públicas
Ficha Técnica
Autor: Sergio Tomayo*
Título:Nulidad de oficio en las contrataciones
públicas
Fuente: Actualidad Gubernamental, Nº 68 - Junio
2014
Sumario
1. Aproximación al concepto de nulidad
2. Nulidad durante el proceso de selección
2.1.Causales
2.2. ¿Quiénes pueden declarar la nulidad?
2.3. Procedimiento para declarar la nulidad
3. Palabras finales
En todas las actividades humanas hay errores. En los procesos de contrataciones del
Estado, naturalmente, también. Algunos
errores se pueden pasar por alto, errores
formales que no afectan el resultado, por
ejemplo. Pero existen errores más graves
que otros. Cuando surge una falla demasiado garrafal (sea por negligencia o no)
que conlleva una violación a las normas
sobre la materia, la solución suele ser
anular parte o todo el procedimiento y
volver a empezar.
Al respecto, el artículo 56° de la Ley
del Decreto Legislativo N° 1017, Ley de
Contrataciones del Estado1 (en adelante,
la Ley) regula este tema, junto a otras
normas como el artículo 22° del Decreto
Supremo N° 184-2008-EF, Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado2
(en adelante, el Reglamento).
1. Aproximación al concepto de
nulidad
Aunque el concepto de nulidad puede
tener muchas variantes –aquí y en el extranjero, en el derecho civil y en el administrativo– por motivos prácticos, y por la
brevedad de este artículo, podemos decir
que, para el derecho administrativo, la
nulidad es la consecuencia de determinada invalidez del acto administrativo. Para
eso, entendemos acto administrativo en el
sentido establecido por el artículo 1° de
la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha
publicado artículos sobre Derecho Constitucional, Administrativo
y de contrataciones públicas. Contacto: sergio.tamayo@pucp.
edu.pe
1 Publicado el 4 de junio de 2008.
2 Publicado el 31 de diciembre de 2008.
Administrativo General3 y, en concordancia con su artículo 8°, su validez depende
de que el mismo esté dictado de acuerdo
al ordenamiento jurídico.
ferida Ley6, solo se aplica supletoriamente
al caso de las contrataciones públicas, pues
éstas tienen su legislación especial, de
acuerdo al artículo 5° de la Ley7.
De lo anterior se concluye que, ante la
existencia, no de cualquier vicio, sino de
aquellos especialmente graves en el acto
administrativo, la respuesta que tiene que
darse desde el derecho es la nulidad del
acto en cuestión.
Teniendo en cuenta lo anterior, ya podemos detallar un poco más cómo
funciona la nulidad en el ámbito de las
contrataciones públicas. Al respecto, el
Tribunal de Contrataciones del Estado ha
señalado que:
En ese sentido, ante un vicio que configura la causal de nulidad de un acto de
la Administración Pública, no solo existe
la posibilidad que la persona afectada
aduzca la nulidad de dicho acto, de
acuerdo al artículo 11.14 de la referida
Ley, sino que también la propia Administración tiene potestad de declarar la
nulidad de los actos que emite, potestad
establecida en el artículo 202° de la
citada Ley5.
«(…) la nulidad es una figura jurídica que tiene
por objeto proporcionar a las Entidades una
herramienta lícita para sanear el proceso de
selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que
se logre un proceso transparente y con todas
las garantías previstas en la normativa de la
materia, para que la contratación se encuentre
arreglada a ley y no al margen de ella»8.
No obstante, este es el marco general de la
nulidad, y la Ley N° 27444, como lo señala
el artículo II del Título Preliminar de la re3 «Artículo 1°. - Concepto de acto administrativo
1.1Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades
que, en el marco de normas de derecho público, están
destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses,
obligaciones o derechos de los administrados dentro de
una situación concreta (…)».
4 «Artículo 11°.- Instancia competente para declarar la nulidad
11.1 Los administrados plantean la nulidad de los actos administrativos que les conciernan por medio de los recursos
administrativos previstos en el Título III Capítulo II de la
presente Ley (…)».
5 Artículo 202°.- Nulidad de oficio
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10°,
puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos,
aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público.
202.2 La nulidad de oficio solo puede ser declarada por el
funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se
invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad
que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad
será declarada por resolución del mismo funcionario».
Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre
el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes
para ello. En este caso, este extremo solo podrá ser objeto de
reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el
fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento
al momento en que el vicio se produjo».
«202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos
administrativos prescribe al año, contado a partir de la fecha en
que hayan quedado consentidos.
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, solo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la
demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a
contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar
la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa», solo pueden
ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime
de sus miembros. Esta atribución solo podrá ejercerse dentro
del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es
notificado al interesado. También procede que el titular de la
entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso
administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida
por el consejo o tribunal.
Actualidad Gubernamental
No obstante, aunque de la cita mencionada parecería entenderse que la
nulidad solo surge durante el proceso de
selección, esto no es cierto. Al respecto,
esta herramienta se puede aplicar en
dos de las tres etapas de la contratación
estatal: el proceso de selección y la
ejecución contractual, como también
se puede apreciar del propio texto del
artículo 56° de la Ley.
En ese sentido, por motivos de espacio,
en este primer artículo solo comentaremos
las causales de nulidad durante la etapa
del proceso de selección, dejando para
otra oportunidad, lo referido a la etapa
de ejecución contractual.
2. Nulidad durante el proceso de
selección
2.1.Causales
Las causales de nulidad genéricas de los
actos administrativos se encuentran contempladas en el artículo 10° de la Ley
N° 274449. No obstante, el artículo 56°
6 «Artículo II.- Contenido (…)
2. Los procedimientos especiales creados y regulados como tales
por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen
supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos
y en los que no son tratados expresamente de modo distinto».
7 «Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación
El presente Decreto Legislativo y su Reglamento prevalecen sobre
las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables (…)».
8 Hay muchas resoluciones, donde ha referido lo indicado, por
ejemplo en la Resolución N° 357-2011-TC-S2.
9 «Artículo 10°.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de
pleno derecho, los siguientes:
1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas
reglamentarias.
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de
validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de
conservación del acto a que se refiere el artículo 14°.
N° 68 - Junio 2014
VII 5
VII
Informes Especiales
de la Ley señala al respecto las siguientes
causales:
«Artículo 56°. Nulidad de los actos derivados
de los procesos de contratación.
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en
los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados
por órgano incompetente, contravengan las
normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita
por la normatividad aplicable, debiendo
expresar en la Resolución que expida la
etapa a la que se retrotraerá el proceso de
selección (…)».
Como se puede apreciar existen cuatro
supuestos para declarar la nulidad de los
actos durante un proceso de selección.
Sin embargo, estas causales no deben
interpretarse de forma amplia, como ha
sido precisado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, en la Resolución
N° 613-2011-TC-S3:
«11.No obstante lo cual, debe destacarse que
las causales de nulidad que se encuentran
contempladas taxativamente en el artículo 56º de la Ley deben ser verificadas
en forma restrictiva, bajo el entendido
de que la aplicación de la figura de la
nulidad es excepcional pues la regla es
la presunción de regularidad del acto
administrativo».
Por esa razón, en el referido caso se
hace hincapié en que, de lo contario,
se desnaturaliza el verdadera fundamento de la nulidad de oficio, la
que por su propio carácter (al menos
en teoría) no debería estar motivada
por el impulso de unas partes. Así,
dice:
«12. En esa línea, ya sobre los hechos
que nos ocupan, resulta válido colegir
que a efectos que la Entidad declare
la nulidad de oficio no es suficiente
que constate una supuesta evaluación
inadecuada por parte del Comité Especial cuando el acto de otorgamiento
de la Buena ya había quedado válidamente consentido, toda vez que dicho
tipo de cuestionamiento es propio del
recurso de apelación que formulan los
postores distintos al favorecido con la
Buena Pro; máxime si dicha declaración de nulidad, antes que de oficio,
responde directamente a la solicitud de
un tercero, tal y como expresamente
lo ha reconocido la Entidad en el caso
de autos.
«13. Y es que, del tenor de la Resolución
Ministerial Nº 107-2011-MTC/01 se
3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia
de la aprobación automática o por silencio administrativo
positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos,
cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando
no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites
esenciales para su adquisición.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción
penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.
VII 6
evidencia que la Entidad no declaró
la nulidad de oficio en virtud de un
acto expedido por un órgano incompetente, pues el Comité Especial es el
encargado de evaluar las propuestas,
como ocurrió en este caso, ni tampoco
en contravención de la legalidad y
el ordenamiento jurídico, debido a
que la actuación del Comité Especial
se enmarca dentro del ámbito de
sus atribuciones, ni mucho menos
contiene un imposible jurídico o ha
prescindido de las normas esenciales
del procedimiento o de la forma prescrita por la Ley.
14. Al no evidenciarse, pues, de un vicio
de nulidad manifiestamente incurso en
algunos de los supuestos que prevé el
artículo 56° de la Ley (como cuando,
por citar solo un ejemplo, se advierte
de la presentación de documentación
falsa), se concluye que la Entidad ha
distorsionado la figura y la finalidad
de la nulidad de oficio, la cual tiene
por objeto proporcionar a la Administración Pública una herramienta lícita
y excepcional para sanear el proceso
de selección de cualquier irregularidad
evidente, sin que bajo dicho amparo
se puedan soslayar pretensiones extemporáneas de terceros ni un ejercicio
abusivo del derecho».
Teniendo en cuenta lo anterior, vamos a
analizar cada una de las cuatro causales
referidas, para declarar la nulidad de un
acto.
a) Cuando hayan sido dictados por
órgano incompetente
En las contrataciones públicas, los
órganos competentes para ejercer determinadas facultades, en ocasiones,
están referidos de forma específica. Por
ejemplo, el artículo 31º del Reglamento10, detalla que el Comité Especial es el
competente para realizar una serie de
actividades. En otros supuestos, la norma
no refiere específicamente quién es el
órgano competente para determinada
tarea, dejándola a la norma interna el
10 «Artículo 31°.- Competencias
El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su
organización, conducción y ejecución, desde la preparación de
las Bases hasta la culminación del proceso. El Comité Especial
es competente para:
1. Consultar los alcances de la información proporcionada en
el Expediente de Contratación y sugerir, de ser el caso, las
modificaciones que considere pertinentes. Cualquier modificación requerirá contar previamente con la conformidad del
área usuaria y/o del órgano encargado de las contrataciones,
según corresponda. La modificación requerirá una nueva
aprobación del Expediente de Contratación.
2. Elaborar las Bases.
3. Convocar el proceso.
4. Absolver las consultas y observaciones.
5. Integrar las Bases.
6. Evaluar las propuestas.
7. Adjudicar la Buena Pro.
8. Declarar desierto.
9. Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.
El Comité Especial no podrá de oficio modificar las Bases aprobadas».
Actualidad Gubernamental
N° 68 - Junio 2014
detallar quien la realizará, por ejemplo,
la aprobación del expediente de contratación contemplada en el artículo 10°
del Reglamento11.
No obstante, los principales actos del
procedimiento en un proceso de selección
tienen a un órgano competente. De realizarse el acto por órgano distinto, dicho
acto es causal de nulidad.
b) Cuando contravengan las normas
legales
En la normativa de contrataciones existen
disposiciones específicas cuya trasgresión
implica textualmente la nulidad del acto
o etapa. Estas disposiciones implican que
se declare nulo el acto si:
- Artículo 13° del Reglamento: el valor
referencial en un proceso de bienes
o servicios es observado por los participantes y además el nuevo valor
referencial implique la modificación
del tipo de proceso de selección convocado.
- Artículo 14° del Reglamento: el valor
referencial un proceso de obras es
observado por los participantes y
además el nuevo valor referencial
implique la modificación del tipo de
proceso de selección convocado.
- Artículo 22° del Reglamento: no se
cumplen las disposiciones sobre etapas del proceso de selección.
11 «Artículo 10°.- Expediente de Contratación
El Expediente de Contratación se inicia con el requerimiento del
área usuaria. Dicho Expediente debe contener la información
referida a las características técnicas de lo que se va a contratar,
el estudio de las posibilidades que ofrece el mercado, el valor
referencial, la disponibilidad presupuestal, el tipo de proceso de
selección, la modalidad de selección, el sistema de contratación,
la modalidad de contratación a utilizarse y la fórmula de reajuste
de ser el caso.
En todos los casos en que las contrataciones estén relacionadas
a la ejecución de un proyecto de inversión pública, es responsabilidad de la Entidad:
1. Que los proyectos hayan sido declarados viables, en el marco
del Sistema Nacional de Inversión Pública.
2. Que se tomen las previsiones necesarias para que se respeten los parámetros bajo los cuales fue declarado viable el
proyecto, incluyendo costos, cronograma, diseño u otros
factores que pudieran afectar la viabilidad del mismo.
Tratándose de obras, se adjuntará el Expediente Técnico respectivo y, cuando corresponda, la declaratoria de viabilidad conforme
al Sistema Nacional de Inversión Pública. En la modalidad de
concurso oferta no se requerirá el Expediente Técnico, debiéndose anexar el estudio de preinversión y el informe técnico
que sustentó la declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema
Nacional de Inversión Pública.
En el caso de obras bajo la modalidad de llave en mano, si éstas
incluyen la elaboración del Expediente Técnico, se deberá anexar
el estudio de preinversión y el informe técnico que sustentó la
declaratoria de viabilidad, conforme al Sistema Nacional de
Inversión Pública.
Una vez aprobado el Expediente de Contratación, se incorporarán todas las actuaciones que se realicen desde la designación del
Comité Especial hasta la culminación del contrato, incluyendo las
ofertas no ganadoras. Debe entenderse por ofertas no ganadoras
aquellas que fueron admitidas y a las que no se les otorgó la
Buena Pro.
El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la
custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo
en el período en el que dicha custodia esté a cargo del Comité
Especial. También es responsable de remitir el Expediente de
Contratación al funcionario competente para su aprobación,
de acuerdo a sus normas de organización interna.
En el caso que un proceso de selección sea declarado desierto,
la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación
del Expediente de Contratación solo en caso que haya sido
modificado en algún extremo».
Área Contrataciones del Estado, Abastecimiento y Control Patrimonial
- Artículo 51° del Reglamento: no se
publican las bases del proceso y el
resumen ejecutivo en el Seace.
- Artículo 58° del Reglamento: no se
implementa correctamente lo establecido en el pronunciamiento sobre
las observaciones a las bases.
- Artículo 60° del Reglamento: si no
se publican las bases integradas en el
Seace.
- Artículo 108° del Reglamento: Si no
se suspende el proceso de selección,
luego de interpuesto un recurso de
apelación.
- Artículo 54° de la Ley: Se ejecutan
actos posteriores a la presentación del
recurso de apelación
Asimismo, un proceso es declarado
nulo si no cumple con lo detallado en el
artículo 12° de la Ley, es decir incluirlo
en el Plan Anual de Contrataciones y
contar con el expediente de contratación
debidamente aprobado, el que incluirá
la disponibilidad de recursos y su fuente
de financiamiento, así como las bases
debidamente aprobadas, salvo algunas
casos excepcionales.
No obstante, además de los supuestos
mencionados, cualquier otra trasgresión
a una disposición de la normativa de contrataciones, pero también a cualquier otra
norma de rango legal, como muchas de las
normas sectoriales que son consideradas
en los procesos de contratación pública
(por ejemplo normas de tercerización
como la Ley N° 27626, o de residuos
sólidos como la Ley N° 27314) y también
las mencionadas en el artículo 13° de la
Ley que señala que:
«(…) Las especificaciones técnicas deben
cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas
y/o sanitarias nacionales, si las hubiere.
Estas podrán recoger las condiciones
determinadas en las normas técnicas, si
las hubiere (…)».
De lo anterior, se aprecia que la Ley establece una distinción respecto a las normas
que se deben tomar en cuenta en las
especificaciones técnicas. Por un lado, los
reglamentos técnicos y las normas metrológicas o sanitarias son de cumplimiento
obligatorio y su contravención implicaría
una nulidad. Por otro lado, las normas
técnicas son facultativas («podrán») y depende de las entidades el incluirlas o no.
Esto se ve confirmado por lo dispuesto en
el artículo 11° del Reglamento, que establece que «(…) en adición a lo establecido
en el artículo 13° de la Ley, serán obligatorios los requisitos técnicos establecidos en
reglamentos sectoriales dentro del ámbito
de su aplicación, siempre y cuando cuenten
con el refrendo del Ministro de Economía y
Finanzas de acuerdo a lo dispuesto por los
Decretos Leyes Nº 25629 y Nº 25909. Las
normas técnicas nacionales, emitidas por la
Comisión competente de Reglamentos Técnicos y Comerciales del Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Protección
de la Propiedad Intelectual - Indecopi, podrán ser tomadas en cuenta para la definición
de los bienes, servicios u obras que se van
a contratar (…)» (resaltado y subrayado
agregado).
Por todo lo expuesto, queda claro que
los reglamentos sectoriales y técnicos
son obligatorios y las normas técnicas
peruanas son opcionales, como ha sido
confirmado mediante la Opinión N° 0202011/DTN.
En ese sentido, los requerimientos técnicos mínimos deben recoger todo lo
requerido por el área usuaria y para ello
deben respetar las normas reglamentarias y la normativa de la materia, de lo
contrario se estaría generando una causal
de nulidad.
c) Cuando contengan un imposible
jurídico
Existen cosas que pueden realizarse en el
mundo físico, pero no en el jurídico (por
ejemplo, la clonación). En el caso de las
contrataciones públicas, existen ciertas
normas destinadas a producir ciertas
consecuencias pero no otras. Por ejemplo,
no se puede convocar un concurso público
para la ejecución de una obra o usar un
sistema de ejecución contractual para la
contratación de un servicio. Un imposible
jurídico puede implicar una trasgresión a
una norma legal, motivo por el cual tiene
relación con la causal anterior.
d) Cuando prescindan de las normas
esenciales del procedimiento o de
la forma prescrita por la normatividad aplicable
Estas causal está referida al procedimiento
administrativo seguido en un proceso de
selección, el cual está regulado tanto por
la Ley y su Reglamento como por la Ley
N° 27444 ya mencionada.
Ante esto puede surgir la duda respecto
a cuáles son las «normas esenciales» del
procedimiento o de la forma prescrita,
pues se entiende que, entonces, existen
otras normas que no son esenciales y cuya
vulneración no implicaría necesariamente
la nulidad del acto o del proceso.
Al respecto, el concepto de conservación
del acto administrativo, contemplado en
el artículo 14° de la Ley N° 27444, nos
puede dar algunas luces:
«Artículo 14°.- Conservación del acto
14.1 Cuando el vicio del acto administrativo
por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente,
prevalece la conservación del acto,
procediéndose a su enmienda por la
propia autoridad emisora.
Actualidad Gubernamental
VII
14.2Son actos administrativos afectados
por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.1 El acto cuyo contenido sea impreciso
o incongruente con las cuestiones
surgidas en la motivación.
14.2.2 El acto emitido con una motivación
insuficiente o parcial.
14.2.3 El acto emitido con infracción
a las formalidades no esenciales
del procedimiento, considerando
como tales aquellas cuya realización
correcta no hubiera impedido o
cambiado el sentido de la decisión
final en aspectos importantes, o
cuyo incumplimiento no afectare el
debido proceso del administrado.
14.2.4 Cuando se concluya indudablemente
de cualquier otro modo que el acto
administrativo hubiese tenido el
mismo contenido, de no haberse
producido el vicio.
14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de
documentación no esencial.
14.3 No obstante la conservación del acto,
subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado,
salvo que la enmienda se produzca
sin pedido de parte y antes de su
ejecución».
(resaltado nuestro)
De la norma anterior, se aprecia que
existen supuestos en los cuáles, por tratarse de vicios no trascendentes, estos no
afectan ni producen la nulidad del acto.
No obstante, debe tomarse en cuenta
que corresponde al Titular de la Entidad
determinar si en un caso en concreto es
necesario declarar la nulidad de oficio,
por verificarse alguna de las causales antes
detalladas, o si cabe la conservación del
acto administrativo viciado, conforme
al mencionado artículo 14° de la Ley
N° 27444.
Sobre este punto, incluso el determinar
con claridad en qué casos estamos frente
a una de las causales que permiten la
conservación del acto puede ser difícil en
un supuesto concreto de contrataciones
públicas. Así, por ejemplo, si bien la motivación insuficiente o parcial de acuerdo al
artículo 14° citado es un vicio no trascendente, existen resoluciones del Tribunal de
Contrataciones que han señalado que la
falta de motivación es una trasgresión a estas normas esenciales12. Sobre el tema de
la motivación, el Tribunal Constitucional
ha señalado que la motivación insuficiente
«(…) se refiere, básicamente, al mínimo de
motivación exigible atendiendo a las razones
de hecho o de derecho indispensables para
asumir que la decisión está debidamente
motivada. Si bien, como ha establecido este
Tribunal en reiterada jurisprudencia, no se
12 Resolución N° 567-2001-TC-S1.
N° 68 - Junio 2014
VII 7
VII
Informes Especiales
trata de dar respuestas a cada una de las
pretensiones planteadas, la insuficiencia, vista
aquí en términos generales, sólo resultará
relevante desde una perspectiva constitucional si es que la ausencia de argumentos
o la “insuficiencia” de fundamentos resulta
manifiesta a la luz de lo que en sustancia se
está decidiendo (…)»13, Si bien lo señalado
por el supremo intérprete no es un caso
exactamente igual al que venimos desarrollando es una muestra de lo complejo
que puede ser el tema.
Esto se puede complicar aún más en otros
casos en los que debe definirse si la formalidad es o no esencial y, por ende, procede o no la declaración de nulidad. Por
ejemplo, ¿la variación de un céntimo en
un límite del valor referencial es un vicio
trascendente? Al respecto, la Resolución
N° 687-2011-TC-S1 desarrolla el tema:
«14. (…), la decisión de declarar nulo el
proceso de selección se debió también
a que se había contravenido las normas
esenciales del procedimiento.
(…)
15.Teniendo en cuenta ello, y sin perjuicio de que se aprecia que la Entidad
consignó un valor referencial mínimo
de manera errónea, ello no resultó
perjudicial para la Entidad ni para
ambas propuestas económicas presentadas, que se encuentran dentro
de lo establecido en el artículo 39° del
Reglamento, Por lo tanto, no ha causado
daño o perjuicio de los postores ni mucho
menos a la Entidad. Además de ello, se
aprecia que ningún postor se ha visto
impedido de participar o de hacer valer
sus derechos. Más aún, la propia Ley y
su Reglamento no han considerado el
incumplimiento de esa formalidad bajo
sanción de nulidad, lo cual implicaría que
este Tribunal determine si es posible su
conservación o no, de conformidad con
el artículo 14° de la Ley Nº 27444.
16.Al respecto, debe tenerse en cuenta,
a partir de lo señalado en el numeral
anterior, que el vicio en el que se
ha incurrido está referido a una
transgresión de una formalidad no
grave. Más aún, en la etapa en la que
se encuentra el proceso resultaría inútil
retrotraer el proceso a la etapa respectiva
a fin de que únicamente se registre la
variación en el límite minino consistente
en S/.0.01. Avalar ese tipo de decisiones
implicaría que este Tribunal se someta al
yugo de la formalidad insensible e ineficiente, que impida que las decisiones de
la Administración Pública denoten criterios de razonabilidad y proporcionalidad.
17.Al respecto, es necesario señalar que las
Entidades deben ser conscientes de los
esfuerzos y costos en los que incurren las
empresas que participan en los procesos
13 Sentencia recaída en el Expediente N.° 00728-2008-PHC/TC.
VII 8
de selección que el Estado convoca, por
lo que deben fomentar tratamientos y
acciones que beneficien el dinamismo de
las contrataciones públicas, así como su
transparencia e imparcialidad, evitando
con ello circunstancias o conductas que
perjudiquen innecesariamente a los
postores y, por ende, incrementen los
costos de transacción.
18.En consecuencia, este Colegiado considera que resultan aplicables al presente
caso las disposiciones referidas a la
conservación del acto administrativo contenidas en el artículo 14º de
la Ley N° 27444; específicamente el
establecido en el numeral 14.2.3, según
el cual “el acto emitido con infracción a
las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales
aquéllas cuya realización correcta no
hubiera impedido o cambiado el sentido
de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare
el debido proceso del administrado”».
(resaltado agregado)
De lo anterior, podemos encontrar que
existen ciertos criterios, usados por el
mencionado Tribunal para verificar si estamos o no ante una formalidad no esencial
y por ende aplicar o no la nulidad. Esos
criterios serían que el vicio:
- No sea perjudicial para la entidad.
- No sea perjudicial para las propuestas.
- No impida participar o de hacer valer
sus derechos a los postores.
- No sea mencionado en la Ley o el
Reglamento como causal de nulidad.
2.2. ¿Quiénes pueden declarar la nulidad?
Como se aprecia del artículo 56° de la Ley,
tanto el Tribunal de Contrataciones como
el titular de la entidad podrán declarar la
nulidad. Al respecto esta norma detalla
lo siguiente:
«Artículo 56°. Nulidad de los actos derivados
de los procesos de contratación (…).
El Titular de la Entidad declarará de oficio la
nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior,
solo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada
en la resolución recaída sobre el recurso de
apelación». (resaltado agregado).
De lo anterior, se advierte que las causales
para que el titular de la entidad declare
la nulidad, son las mismas que ya fueron
analizadas líneas arriba. Asimismo, debe
precisarse que, dentro de la entidad, solo el
titular puede tomar esta decisión, potestad
que no puede ser delegada a otra persona,
como lo señala el artículo 5° de la Ley14.
14 “Artículo 5°.- Especialidad de la norma y delegación
El presente decreto legislativo y su reglamento prevalecen sobre
las normas de derecho público y sobre aquellas de derecho
privado que le sean aplicables.
Actualidad Gubernamental
N° 68 - Junio 2014
2.3.Procedimiento para declarar la
nulidad
Como se ha referido en el artículo 56°
dela Ley, cuando se declara la nulidad de
un acto, debe expresarse en la resolución
respectiva la etapa a la que se retrotraerá
el proceso de selección. Sobre las etapas,
estas son ocho y están detalladas en el
artículo 22° del Reglamento15.
Ahora bien, el referido artículo también
menciona lo siguiente:
«Artículo 22°.- Etapas de los Procesos de
Selección
(…)
El incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas
siguientes del proceso, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 56° de la Ley, y lo
retrotrae al momento anterior a aquel en que
se produjo dicho incumplimiento».
De lo mencionado, es claro que el objetivo de retrotraer el proceso al momento
anterior al que surgió el vicio, tiene como
objetivo el rehacer el acto que se hizo mal
en la primera ocasión. Asimismo, como
ha sido señalado en la Opinión N° 0562010/DTN «(…) en el marco de un proceso
de selección, la invalidez de un acto determina, no solo la invalidez de la etapa en la cual
fue realizado, sino también la invalidez de las
etapas posteriores, por lo que en la resolución
mediante la cual se declara la nulidad debe
precisarse la etapa a la que se retrotraerá el
proceso de selección» (resaltado agregado).
3. Palabras finales
Aún quedan algunos temas pendientes
en el tintero. Y no solo nos referimos a las
causales y el procedimiento para declarar
la nulidad en la otra etapa. Es decir, en
la ejecución contractual, sino también
al procedimiento del propio Tribunal
de Contrataciones y como las nulidades
declaradas por las entidades pueden ser
revocadas por el referido Tribunal. Lo
importante es entender que la nulidad de
oficio, como el derecho en general, es solo
una herramienta, un medio, no un fin,
para tratar de salvaguardar los recursos
públicos y los derechos de los postores.
El titular de la entidad podrá delegar, mediante resolución, la
autoridad que la presente norma le otorga. No pueden ser
objeto de delegación, la aprobación de exoneraciones, la
declaración de nulidad de oficio y las autorizaciones de
prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se
establezcan en el Reglamento” (resaltado agregado).
15 «Artículo 22°.- Etapas de los Procesos de Selección
Los procesos de selección contendrán las etapas siguientes, salvo
las excepciones establecidas en el presente artículo:
1. Convocatoria.
2. Registro de participantes.
3. Formulación y absolución de consultas.
4. Formulación y absolución de observaciones.
5. Integración de las Bases.
6. Presentación de propuestas.
7. Calificación y evaluación de propuestas.
8. Otorgamiento de la Buena Pro.
(…)»