RELACION ffiSTORICO-JURIDICA ENTRE EL DERECHO

RELACION ffiSTORICO-JURIDICA
ENTRE EL DERECHO CASTELLANO
•
Y EL DERECHO INDIANO
Kemando Ko lguin Peláet.*
4
Don 111/'onso X - El Sa/Jio- segU!tdo rey de
Cosr/1/o y León ( 1252-1284), precursor del
uerecllo <.osrellano.
l.
PROCESO DE
fll STORJCA
METAMORFOSIS
Al penetrar en el a nálisis de la relac ión
b.istórico·ju.rídica entre el De recho Cast<:·
lla no y e l Derecho lrld iano, se entrn a
co nceptuar indudablemen te sobre uno
de los temas más trascenden tales clasifi·
cados para su examen en la conmemora·
ción de los 500 años, del choque cstrepi·
toso por la Stlpervivencia y predomimo.
entre dos étnias y tradiciones esencialmente antagónicas en la concepción de
•
268
Ma~istcr
Los Rey~s Coróllcos - Isabel y femondo
precursores del Derecho Indiano. (lli<torfa de
1Jogo1o, 1.1, p. 782).
la vida y ~us objetivos. subvirtiéndose tan
cruenta como irracionalmente el consa·
grado principio - desde Grecia - del
respeto y culto por la inmunidad del
fuero hmmm<l, qtw conlleva int rím;cco,
)'a a nive l com unitario. la hoy p recep tiva
in te rnacional de la auto determ in ación
de lo> pueb los. como dogm á tica fundamentsl de la carta de las ~aciones Unidas.
Si el Derecho Romano constituye la más
acendrada rue!ll~ de la estructura ju.rídi·
ca. mayoritariamente. a ni,·el inrcmacio·
en Derecho InteroaeiQnal PCtblico , i tatadi$ta en \a n\0\erla y
Universidad Militar Nueva Granada.
~a\ed•átic()
de !>
lnvestl~¡elón y Deurrollo Soclll, m~li de Bogotá, Col. Vo. 3 No.~ SEPTIEM 9 RE· DICIE\18RE 1992
•
•
nal, al estudiar la relación que aquí se ha
planteado entre el Derecho Castellano y
el Derecho de Indias, emerge manifiestamente, como uno de los procesos metamorfósicos mas cOmplejos del mundo
el de la formación del Derecho Caste lla no, en razó n a las múltiples y variadas
invasio nes y colon izac iones que hubo de
sufrir Hispa11ia, hoy Espa ~ a . por parte de
otras comunidades qu e h ic ieron prevalecer sus tradiciones.
En efecto, analizando el proceso histórico las fuentes e instituciones del
Derecho Castellano , para referirnos a
Castilla, como la más representativa estructu ra p olítica y é tn ica de la futu ra
un idatl espat\ola, tal Derecho, constituye
uno de lo s m:ís he terogéneos e n In base
de su génesis y evo lu ción, e n la c ual
participaron los fenic ios, cartaginenses,
griegos. romanos en la Edad Antigua, al
tiempo que en la Edad Media. Tales
bases legislativas se ubican en las leyes de
los visigodos, descendientes de los godos,
a los cuales sucedie ron las leyes musulmanas, a partir de la invasión de Hispan ia,
verificad n po r e l gene ral árabe Tarik, proced e nte de Africa, en el ailo 7 11, cuando
d errotó a l rey visigod o non Rodrigo,
some tiendo sus dom inios; invasiñ n c¡ur
teniendo vigencia hasta 1943, hubo de
tener gran influencia en la legislación
Castellana, al establecerscn los dos
grupos de cristianos hispánicos. los
mozarabcs, o sea, los cristianos que no
obstante estar baio la denominación
árabe continuaron preservando su estm ctu no oocial y juríd ic a y los mude¡ares. o
sen, los árabes q ue a sim ilaron el cr·cd o
cristiano.
•
entró a ~ojuzgar, limitar y hasta prohibir
las leyes judías, el Concilio IV, declaró
que la fe no podía ser impuesta por la
fuerza, sino abrazada voluntariarn~nte.
ll. EL DERECHO CASTELLANO
No obs ran tc las marcadas infiu~ncias de
tan h e terogéneo p roceso j urídico-religioso de Hispania, durante más de 2.000
a ri os, debió prevalecer finalmente en
Castilla, como estructura jurídica, la base
de los Fueros Rl'ales que son verdadera~
cartas comtitucionales que libremente se
dieron Jos municopio; castellanos y que
abarcaban el Derecho Público y Pnvado,
de carácter popular o usuario, jurt'dicame ntc ll ablando, aunq ue en >'U otorgació n por los seno res o el rey. se designen
esos derechos ciudadano s con el no m bre
de privilegios 1 , Habiendo conservado los
visigodos - pese a las grandes mutaciones
poütíCO-f'eligoosas derivadas de las vanas
invasiones a Hispania- un predominio de
sus m>tíluciones jurídico-sociales, ha de
afirmarse que al Derecho Castellano, en
su base popular lo identifica una solida
y ma nifiesta co ntex tura visigoda.
Conjuntamente con la denominación
árabe penetró en Hispania. la invasión
hebrea. la cual siguiendo su tratlición en
Cuan do A lfonso X ( 1221 -1 284), llamado
PI Sahio, por su gran acervo RraMmiro y
obms escritas en su carácter de rey de
Castilla y León, afrontó una revisión y
actualización de la legislación vigente en
el reino, codificando su importante y
controvertida obra en las llamadas Siete
Partidas (publicadas en 1266), la obra
recibió el aporte de eminentes asesores
ju díos y árabes y se cons titu yó en la más
esencia l fuente de la Edad Media y !:.dad
Moderna del Derecho Caste llano, !lado a
su básica sustentación en el Derecho
Romano, recibió los efectos de una
mdical colisión con el Derecho Vi;igodo.
el cual fue desplazando progresivament~
el Talmud de Babilonio, los efectos de la
con ac~ntuada difkullad .
preceptiva jud ía, fueron determinados
por el Concilio lit y IV de Toledo, e n
dos posic iones esencia lme nte disidentes,
pues e n la medida en qu e e l Co ncilio 111.
l.
MARSAL y \1ARCEL, José María, Sr'nresls
ffiuórica del Derecho Esparlnl y del India·
no. 1959, p. 56.
tnvelligaclón y Desarrollo SóeJJI , Sanufé de: Uogot.f, ÜJ.I. Vo, 3 No. 3 SEPTIE\16RE· OICIEMBRI:. 1992
269
Las siete partidas: Esta fa mosa codificac ión hecha en Murcia en 1256 y conclu ida en 1260, se conoció el especulo, o ley
del rey, y constaba de nueve libros, de
los cu ales sólo subsisten cinco, que
tratan de la ley, religión , derecho político, organización judicia l y procedimiento . Como co laboradores de l rey, se
destacaron Jacobo de las Leyes, Fernando
Mart ínez de Zaragoza y Roldán, teniendo como fuentes el Corpus Juri Civiles
de J ustiniano . los glosad ores, las Decre·
tales del Papa Gregorio IX, los Libri
Feudomm. los Rooles de Olero n y otras
obras. El choque de conflicto d e leyes
en tre las Partidas, y las leyes llamadas
Fu eros y las costumbres. en 1272,
obligó a l rey Alfonso X, - presio nado
por la nobleza y la plebe - a a brogar las
Part idas. Llega ndo al trono de Espai'ia e l
rey Fernando IV (1295- 11 12), las Partidas dejan de ser ley y pasan a convert irse
en tex to tk enseñanza h is tórico-ju ríd ico ,
e n las facultades de Derecho, esto es con
exclusivo carácter doctrinal d el Derecho
a ntigu o d e Castill<l y de León. El rey
Fernand o 111 ( 1217-1252), rey de
Cas tilla y de León. pro mu l~a e l Fuero
Ju zgo, versión del Liber .luridiorum.
como Dc t·ccho Terrilori~l.
En 1265, Al fonso X 1:1 Sabio - ínter·
pretando e l querer comun itario y deseando sustitUir el d erecho loca l, rep resen ta·
do po r los Fueros Municip<í lcs, por u n
Derecho Te rritoria l de aplicación a todo
d te rritorio, promulga e l Fuero Neal.
En 1348 Alfonso XI de. Castill~, en el
Ordenamie!1lo de A icald. vuelve a pro·
m ulgar las Siete Part id as . .,;omo pre lación
de fuen tes y Derec ho sup ldorio.
prelación jerárquica e n el ordenamienro
ju ríd ico: 1) Ordenamiento de Alcalá; 2)
Fueros Municipales; 3) Fuero y 4) Las
Siete Partidas.
Este ordenamiento fue rat ificado por la
Nueva Recopilación Jurfdica de Castilla
de 1567 , promulgada por el rey Felipe
11 (1 556·1 598), y por la No,rfsilna Recopilación de las leyes d e Espaila de 1805.
ill. EL DERECHO lNDlANO
Se conoce corno Derecho lmliano. e l
conjun to de no rmas y disposiciones jurí·
d ica s que, emanadas del De recho Castell ano y Español, se elaboraron por el
gobierno español con el fin de regu lar
las relaciones de orden polltico-adminis·
tra tivo e nt re las colonias españolas de
lndoamé rica (Virreina tos, Gobernaciones,
Cap ilani as Generales, Presid encias y Reales 1\udienc ias) y las entendidas gubernativas espaí'ta l<IS, tales eran , el Rey , la
Casa de Contratac ión de Sevill a y el
Supremo Consejo de Indias.
Iniciad a la aplicación del Derecho Caste·
llano y Espa!'i o l en las colo nias se comprobó q ue no era via ble a tales territorios.
pasando entonces el gobierno e spano l a
esta blecer q u e las disposiciones reales
espai\olas, no obstan te, ruviese n primac ía y o bservancia, no podía acuclirsc a
t<tles fuent..,s, en las Indias Occiden tales.
más que en los casos. de no existir
precepto aplicable, en el Derecho Indiano .
Es <JS( co mo en la Rec·or1ilación de Leyes
de Indias, o Derecho lmiianu. >C esta-
En 1505, el rey Femando t::l Católico.
rey de Aragón y regent~ de Castilla.
blec ió en 1680, por el rey Carlos 11
(1665-1700) , ú lt im o rey ele la Casa de
los Austrias :
acepta como rt'gime n prioritario legal. la
Ley del Tom . q ue es una serie de 83
lcy~s. p romu lgadHS por las Corres, re un id as en 13 ciudad du Toro . ))e ac uerdo
con esta legislación se otorgó l e~ siguien te
"Ordenamos y mandamos, que en rodos
los casos. negocios y pleitos e n que no
,~stuvicre decidido, ni declarado. lo q ut'
debe proveer por las le.yes tk esta Reco-
~'7 0
ln\'es¡igación )' Oes.drrollo Soda!, Sant~ié de Sog<.H~ 1 COL Vo. 3 No. 3 SEPTIFMRRE-DI CI L \·l !lRE 199'2
•
pilación, o por Céd u las, Provi;i ones y
Ordenanzas, dad as y no revocada~ paru
las Indias, y las que por nuestra orden se
despach aren, se guarde n las leyes de
nlte~tro Reino de Castilla, con fomte a la
de Toro" 2 •
Co rno pu ede apreciarse, a partir de esta
<lispo;ición entra a tener prelación el
Ot'rech o India no, para el gobierno de
las Colonias, y solamente se ha de aplicar
el Derech o Castella no y Espa11ol, <.m ul
caw de. que no fuere fact i\>le proveer
negados y plei tos, q ue estu~i'~r.::n pend ientes, o sea otorgándosele al De recho
CastclJano-Espm)oJ e l ca rácter de strpletürio . Para rahficar el manda to de est~
preceptiva se com p le mentaba. en el
Libro fl de la Recop ilación el<? 16SO, qu~
la ley española no podría ser aplicad~ en
!as C\.)!onias ;ino cuando previamente
se estipula ra . por especial Cédukl, nuestra, (cspaliola) dcspaCJJada por el Con>ejo ele lud ias, y se m and11re ¡,'ttardar en
aquellas pr<winc\\\5 ( l ntli<>~ üccizle fltalcs¡.
Se ha J e anotar que e l Derecho Indiano,
a p~rtir de los R~yc; Católicos. se identificó csenci.a!nv~me en \'\i'Ynl~ar y man tener, una defensa perman en te de ht Religió tt C!lól ii'a y dr la pl'Otct:ción de los
aborlge nes, tal se comprobó CJl el testaLllCnto de la !l.e i11a lsabd 1u Católica, el e
Castilla. contlrrnada por la Recopilació n
de 1680. No obstante una rracliciona l y
rnanifít:sta discrt>pancia ~n las colonias
en tr~ h.l k y y ~a práciica r~~\ lk ésl a,
!lizo posible con ligu rar e l dicho ·'fa tey
S<' aca ta, p~ro no ;e cumple''
Co•t la llegada d~ la
~a~a !'r3>ltc:;-,, (\{· \os
borbonc'S a Espal)a a panir dd J'cy Don
r-elipé V ( 1700·1746l, nieto del rey Lu is
XIV 'le I'rancia . se e.;tabl~ció .;n las
Colonias una ce.n¡ra!ir.adón ~b~olma con
la trc•adón de· las lnt<:nue ncüts y una
nueva leghla ción rt·glamen tari:.t que se
)
Jbidem. págS. 208 y 209.
extiende a todos los actos guberna tivos.
Se pret end& así aplicar el sistema de
supervisión desarrollado por el hnperio
Romano, que ta n to afianzó su real y
drástica concepción de auténtico poder
imperia l, nnnca ante s testimo niado. Dentro de esta po!ítíc<t. no obs.tallte emergen
rebeldes y connictivas, las esenciales
di ferenci~s rt>giona1es. qu~ interfieren la
\e¡\d¡:,ncia unificaclora de la condu cta
rea l y gobernativa pmtocoli·Lada. kdw
que hizo posible que debiera a l ternars~
entre un borbonismo autorit ario y teóri~o y un '~raad~ro estanwnto de Derecho posit ivo cucnsurcdinario. que <.:!1
tocio momen to tenu ía a prevalecer )'
cuya represión drástica debió fatalmente,
para Espa1\a. )!estar el proceso d~ la luch¡t
eman cipa dora.
Las leyes de fnúias in icialmcnre dispersa,
y ma!\(Cnhh's asl. en razón a un proceso
de revisión y de adap t;ción ~onst:mt~s.
dcbie¡·on finalmell!e s0r recopilada, e n
1680, hajo el gobierno abúlico. inepto e
hipncondriáco ..1~1 rey Carlos 11. en
mirncro (h' 6.000 kyes. sobr•: m~l\eria <k
Dere cho Canónico. instnJCt'Jón públic",
beneficencia. organización j udicial. servicíos ¡)ú \)!i~O:\, e:j tnito. rr•bcioncs lle los
españoles cort los ahori~n·:~. DN<!Cho
Penal. Derecho Civil y policía.
fi11~lm~.!\ h! el DtH~cho lndian<J . .•fronta
fundamentales rnodífic:acion<:s. <,lur·,\11\e
l<t Jleg_ada <ti gob ierno de los hOJ'bones
irances,•s. con f-eli¡>e V ( 1700-1746),
f'entand<.l VI ( 1?46-1759¡, C~rk>~ \ll
(1759- 17/ill), al cstai>lec~rse la• sigubttes reformas:
lbll!icaJ. (rt!adón de nuevas \n~\\ \U~~t>­
ne~
pvll'liCO-¡ld rrt ir¡j;; tr<~ t iv ~~s ;,•rh~ ic nd o
wler1dendas y rcgcrH.:ias~ c.\dusión de
cno!\os de n~r~os públicos y <Kl tninlstril·
dón ce nt raliz:~,tla . l::coud IHi<'as Mon{l¡>{>lio come rc ia l con J7;pmia, nuevo rcl!tnH'Il
uihu tario y cconom ía colo tHaf. c'll l'undón lk un be ne ficio prioJi l~rio <k
Españ~ . Ri'ligiosa. (),~l\Hitami~t\1<> tl~l
p()dcr de la Iglesia Católica rrente al
gobierno espai\ol y expulsión de la CompaMa de Je,-as de las coloni.:ls. como
iniciación de tal política. fcleológlcos.
Aco¡¡<dil del Despotismo llustl':ldo y del
Raciomllismo
Cartesiano.
S(Jc/ales,
mayor uccnwación de las cla~cs sociales
~•• ra1.611 al J)od~r económico.
La~ ¡;rJ<'t'~ e im;•·ersibks
~acJÓII
faJJ;¡s en Ja apli-
del Derecho ln<.liano, por runcionarios con una ll'lcnralidad h1Spano-ono-
doxa, esencialmente predominante, mantuvo vigente el Derecho Castellano y
Español. grave e msólita dualidad, que
con la llegada a 1 gobierno de los reyes
borbones. hubo de acrecentar la confusión }' ~J d~sgobierno en las colonias.
No obsta nte. esta aberrante situación, el
milenario y medievnf régimen Jurfdico
esp11ñol, dejó incrusliJdas, durante más
de u n siglo pro ru nd as ta íces en 1a cst ructura Es ta tal lntloamerícana.
•
•
..., .
··-