2009060725

FIDUCIA, DESTINACIÓN RECURSOS ADMINISTRADOS,
COLECTIVAS, INSTRUCCIONES DEL FIDEICOMITENTE
Concepto 2009060725-003 del 13 de octubre de 2009.
CARTERAS
Síntesis: El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 es una norma de carácter supletiva y al
existir instrucción inequívoca sobre la destinación de los recursos administrados, no es
dable aplicarlo. Cuando un fideicomitente o constituyente determine la destinación de sus
recursos éstos deben invertirse según las instrucciones que ellos fijen. Una entidad
territorial y sus descentralizadas de carácter público, sólo podrá efectuar la inversión de
los recursos en la cartera colectiva creada para el efecto, en los términos del Decreto 1525
de 2007. La inversión que se realice en la cartera colectiva, de acuerdo con las
instrucciones que sobre el particular emita el fideicomitente, deberá estarse a lo dispuesto
en el reglamento de la cartera colectiva y a lo señalado en el precitado decreto 2175 de
2007.
«(…) procedemos a dar respuesta a su consulta citada en referencia, en los siguientes
términos.
I. Consulta
“El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 señala:
“Artículo 109. El numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del
Sistema Financiero quedará así:
3. Estipulación de la destinación específica de los recursos líquidos
en fideicomisos. Tratándose de fideicomisos en que se requiera un
tiempo para cumplir la finalidad señalada en los encargos o negocios
fiduciarios y no se haya indicado la destinación específica que deba
dársele a los dineros durante ese lapso, los recursos recibidos deberán
destinarse a la cartera colectiva del mercado monetario que administre la
respectiva sociedad fiduciaria o, en su defecto, a la cartera colectiva
abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de los activos sea
menor”.
De acuerdo con lo anterior, esta fiduciaria considera, salvo su mejor opinión,
que cualquier constituyente o fideicomitente, salvo los destinatarios del Decreto
1525 de 2008, pueden instruir a una sociedad fiduciaria en un contrato de
encargo fiduciario ó fideicomiso, de manera inequívoca, la destinación
específica que debe dársele a los dineros mientras cumplen su finalidad
contractual, por ejemplo, la inversión de los mismos en carteras colectivas.
En este orden de ideas, un cliente podría instruir en un contrato a una fiduciaria
para invertir dichos recursos en una determinada cartera colectiva de la cual es
administradora a pesar de administrar a la vez una cartera colectiva del mercado
monetario.
Por otro lado, entendemos que solo a falta de estipulación contractual, estos
mismos recursos deberán destinarse a la cartera colectiva del mercado
monetario que administre la respectiva sociedad fiduciaria o, a falta de ella, en
la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de los
activos sea menor”.
II. Normatividad Aplicable
Además del artículo 109 del Decreto 2175 de 2007, modificatorio del numeral 3 del
artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero debemos tener en cuenta las
siguientes disposiciones:
Artículo 30 del Decreto 2175 de 2007.
“Límites a la Participación por Inversionista. En las carteras colectivas abiertas
sin pacto de permanencia o en las carteras colectivas del mercado monetario un
solo inversionista no podrá mantener una participación que exceda del diez por
ciento (10%) del valor del patrimonio de la cartera colectiva.
“Parágrafo. Esta regla no se aplicará durante los primeros seis (6) meses de
operación de la cartera colectiva”.
Parágrafo 3º, del artículo 49 del Decreto 1525 de 2008, adicionado por el artículo 1 del
Decreto 4471 de 2008.
“Parágrafo 3°. (…)
“Igualmente, las entidades territoriales y sus descentralizadas, podrán invertir los
recursos a que se refiere el presente parágrafo, en carteras colectivas del mercado
monetario o abiertas sin pacto de permanencia, en ambos casos siempre y cuando
la sociedad fiduciaria administradora de las mismas, cuente con la calificación
prevista en el presente parágrafo y cumpla, como administrador de la cartera
colectiva con el régimen de inversión previsto (…)”.
Numeral 2.3.2 del Capítulo Primero, Título V de la Circular Externa 07 de 1996.
“2.3.2 Bienes fideicomitidos. (…)
Por lo anterior, el mecanismo subsidiario de inversión consagrado en el numeral 3
del artículo 151 del EOSF modificado por el artículo 109 del Decreto 2175 de
2007 no puede hallarse preimpreso en los modelos de contrato que se utilicen para
instrumentalizar la respectiva relación jurídica”.
III. Análisis de la Consulta Efectuada
Teniendo en cuenta el interrogante planteado, nos permitimos efectuar los siguientes
comentarios:
1.- Tal como se menciona en su comunicación, el artículo 109 del Decreto 2175 de 2007,
subrogó el contenido del numeral 3 del artículo 151 del Estatuto Orgánico del Sistema
Financiero. Así mismo, el artículo 111 del mencionado decreto, derogó los numerales 1, 2,
4, y 5 del citado artículo del EOSF.
Siendo así las cosas, en la actualidad el artículo 151 sólo consta de un numeral, esto es, el
numeral 3., el cual debido a las modificaciones introducidas, de acuerdo con su redacción,
aplica a la totalidad de los fideicomisos administrados por las Sociedades Fiduciarias, sin
importar la modalidad de los mismos.
2.- El nuevo numeral, al igual que el anterior, es de carácter supletivo en cuanto a su
aplicación, con lo que se busca que en caso de no existir una estipulación expresa para la
destinación de los recursos, mientras se aplican a la finalidad encomendada, se mantengan
en la cartera colectiva del mercado monetario administrada por la Sociedad Fiduciaria y a
falta de ésta, en la cartera colectiva abierta de más corto plazo, lo anterior sin perjuicio de
los límites que para la participación de los adherentes establece el artículo 30 del Decreto
2175 de 2007, el cual fija en el 10% del valor total del patrimonio el monto máximo de
participación que una sola persona (natural o jurídica) puede llegar a tener en la cartera
colectiva.
Así mismo, no debe olvidarse que en tratándose de las entidades territoriales y sus
descentralizadas de carácter público, cuando se trate de la administración de sus excedentes
de liquidez, los mismos sólo podrán ser invertidos en la cartera colectiva que para el efecto
administre la Sociedad Fiduciaria, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1525 de
2008.
3.- La redacción del artículo 109 que se comenta busca, además, dar aplicabilidad a lo
establecido en el numeral 6 del artículo 1234 del Código de Comercio, ya que determina
una alternativa que permite a la Sociedad Fiduciaria procurar el mayor rendimiento de los
bienes objeto del negocio por ella administrado.
4.- No debe olvidarse, que la destinación de los recursos debe estar dada por la voluntad
expresa que sobre el particular manifieste el Fideicomitente, así las cosas en los contratos
de adhesión y de prestación masiva no podrá estipularse de manera previa (por lo tanto no
es dable que se encuentre preimpreso) que en caso de no existir una instrucción expresa por
parte del Fideicomitente, los recursos recibidos serán destinados para su inversión a la
cartera colectiva del mercado monetario que administre la respectiva sociedad fiduciaria o,
a falta de ella, en la cartera colectiva abierta en la cual el plazo promedio de vencimiento de
los activos sea menor.
Así las cosas, se concluye:
a) El artículo 109 del Decreto 2175 de 2007 es una norma de carácter supletiva.
b) Al existir una instrucción inequívoca sobre la destinación de los recursos
administrados, no es dable aplicar lo dispuesto en el artículo 109 que nos ocupa. Por
lo anterior, cuando un fideicomitente o constituyente determine de manera cierta la
destinación de sus recursos, éstos deberán ser invertidos de acuerdo con las
instrucciones que sobre el particular fije el fideicomitente.
c) Para el caso de una entidad territorial y sus descentralizadas de carácter público,
sólo podrá efectuarse la inversión de los recursos en la cartera colectiva creada para
el efecto, en los términos del Decreto 1525 de 2007.
d) La inversión que se realice en la Cartera Colectiva, de acuerdo con las instrucciones
que sobre el particular emita el Fideicomitente, deberá estarse a lo dispuesto en el
reglamento de la cartera colectiva y a lo señalado en el precitado decreto 2175 de
2007.
(…).»