elconsentimien to p resunto en la donación de órganos. análisis del

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE
FA C U LTA D D E C I E N C I A S J U R Í D I C A S Y S O C I A L E S
“EL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN LA
DONACIÓN DE ÓRGANOS.
ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA LA LEY 19.451”.
M E M O R I A PA R A O P TA R A L G R A D O D E L I C E N CI A D O E N
CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES
ALUMNA: Karla J. Grob Álvarez
PROFESOR PATROCINANTE: David Quintero Fuentes
Valdivia, Marzo de 2010
INDICE GENERAL.
Página
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………… 2
Capítulo
I.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DONACIÓN DE
ÓRGANOS………………………………………………………………… 5
Consentimiento presunto como manifestación de la voluntad.
Sistema de donación de órganos: Consentimiento tácito o presunto.
Límites establecidos.
Ámbitos de regulación.
II.
CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN EL PROYECTO DE LEY QUE
MODIFICA LA LEY 19.451 SOBRE DONACIÓN Y TRANSPLANTE
DE ÓRGANOS…………………………………………………............... 20
Propuesta de regulación.
Proyecto Aprobado.
Principio del “donante universal”.
El caso español como ejemplo.
III.
EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN LA
LIBERTAD INDIVIDUAL, LÍMITES Y CONSECUENCIAS DE
UNA REGULACIÓN DE ESTA NATURALEZA……………………... 32
Principio de autonomía de la decisión en materia de salud.
Limite a la libertad o autonomía individual
Críticas a la presunción del consentimiento: ¿Solución efectiva a la
escasez de órganos?
CONCLUSIONES……………………………………………………………………….. 38
BIBLIOGRAFÍA………………………………………………………………………… 40
2
INTRODUCCIÓN
El transplante y donación de órganos constituyen temas que pueden ser analizados
desde múltiples perspectivas, siendo la ética y el derecho disciplinas llamadas a ser parte de
la discusión y en razón de las cuales surgen una serie de interrogantes a nivel sociocultural y
normativo.
La idea de realizar transplantes entre personas, y de este modo sustituir órganos
deteriorados y enfermos por órganos en óptimas condiciones, provenientes de personas
fallecidas, originó no solo un impacto científico sino también una serie de cuestiones éticas y
conceptuales relacionadas con la idea de persona, lo que en el área del derecho significó
determinar cual es el estatuto jurídico aplicable al cuerpo humano.
Además, surgieron problemáticas sobre la donación de órganos y tejidos a propósito
de los avances tecnológicos que han permitido a la medicina moderna extender y mejorar la
vida de las personas más allá de lo esperado produciéndose, de este modo, una mayor
demanda de órganos por el progreso de tal técnica médica, y una menor disponibilidad de
cadáveres para la extracción de órganos como consecuencia de la disminución de la tasa de
mortalidad. Esto último se ha visto afectado por una serie de normas y procedimientos que
vienen a reglar un sin número de actividades que ponen en riesgo la vida de las personas, las
que básicamente dicen relación con la seguridad vial y laboral.
Por otra parte, se han planteado reflexiones sociales y morales derivadas de cuestiones
como la identidad, el valor de las personas y el concepto de muerte, generándose un nutrido
debate que ha servido para establecer conceptos, principios y procedimientos científicos y
técnicos en pro de una opinión favorable a los transplantes de órganos y tejidos, y que han
sido la base en la comunidad internacional para el establecimiento de diversas normativas.
En Chile, por su parte, la discusión sobre estos temas es reciente, surge en 1996 con la
dictación de la ley 19.451, y su respectivo reglamento dictado en 1997, lo cual vino a
complementar y modificar la regulación establecida por el Código Sanitario, consagrando
inicialmente a la donación de órganos como un acto voluntario que requería de una expresión
específica, directa, explícita y clara del donante.
Con el pasar de los años surgen nuevas ideas y discusiones producto de la falta de
órganos y la fuerte demanda de estos, y por ende de la necesidad por dar solución a estos
problemas. Es por ello que los legisladores presentan una serie propuestas en este sentido, las
3
cuales intentan hacerse cargo de los distintos matices para así lograr un cuadro normativo
acorde con la realidad social. De estas propuestas la más relevante resultó ser la que buscaba
consagrar el principio de donación universal que modifica radicalmente el sistema
consagrado por la ley 19.451, y sobre el cual versa el presente trabajo.
Claramente todo tipo de regulación debe establecerse a favor de las personas y
respetando principios, derechos y garantías establecidas a favor de estas, y sobre todo se
requiere que ésta respete en forma primordial la voluntad de las personas, ya que de ella
depende el correcto desarrollo de toda sociedad. Es el consentimiento la base esencial de la
donación, y por tanto del transplante de órganos, además del elemento infaltable en el
contrato de donación y en toda decisión que en materia de salud involucra la relación médicopaciente.
Es por lo anterior que la investigación parte desde el origen del problema, la persona
humana como sujeto de derecho y, como tal, los derechos que derivan de este reconocimiento
en materia legal. Además, resulta necesario realizar una serie de precisiones conceptuales y
técnicas para entender de mejor forma cada uno de los matices en la materia, para luego
hacerse cargo de la regulación establecida en los diversos sistemas jurídicos, y en especial de
aquella que rige en nuestro derecho.
El presente trabajo, por ende, busca entregar un análisis que permita explicar la
importancia que tienen las decisiones en materia de salud por versar sobre la vida de las
personas y por involucrar cuestiones ético-jurídicas que requieren del respeto irrestricto del
consentimiento de las personas por los entes involucrados.
4
CAPITULO I
CONSENTIMIENTO PRESUNTO Y DONACIÓN DE ÓRGANOS
i.
Consentimiento presunto como manifestación de la voluntad.
La problemática que presenta hoy en día la regulación relativa a la persona humana,
no se centra en el reconocimiento a ésta de un derecho sobre su propio cuerpo tal como
señalan Capella1 y Garzón2, sino más bien en la posibilidad o necesidad de que ésta pueda
disponer de el, o de sus partes para determinados fines, como lo es la donación de órganos y
tejidos, basados en la característica esencial del hombre como persona libre en sí misma, cual
es, su capacidad para autodeterminarse, lo que en palabras de Figueroa “emana de su
condición de ser libre”3.
De esa capacidad de autodeterminación surge la voluntad del individuo, que no es otra
cosa que “la facultad que tiene la persona para actuar en un sentido determinado”4, vale
decir, es lo que lleva a decidir por hacer o no algo en vista a un fin determinado.
Esta voluntad para ser válida debe ser expresada por cada persona, y cuando existe un
acuerdo entre ellas hablamos de consentimiento, el cual según Saavedra, presupone la
intervención de dos voluntades deliberadas, consientes y libres, que consiste en la
coincidencia de dos manifestaciones de voluntad que, procediendo de intereses diversos,
concurren a un fin común y se unen sobre una propuesta formulada por una parte y aceptada
por la otra5.
Estas voluntades pueden manifestarse por dos vías, voluntad expresa, cuando se
manifiesta por un medio destinado a expresar o exteriorizar tal voluntad, y voluntad tácita,
CAPELLA, Francisco, “Derecho de propiedad”, en Inteligencia y Libertad, Artículo de opinión,
http://www.intelib.com/Derecho_de_propiedad.htm.
2
Cfr. GARZON, Ernesto, “Algunas consideraciones éticas sobre el trasplante de órganos”, en Revista Doxa,
Edición digital a partir de Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, núm. 1 (octubre 1994), México:
Instituto Tecnológico Autónomo de México, [s.a.], p.159.
3
FIGUEROA, Gonzalo, Persona, pareja y familia: persona natural y sujeto de derechos persona, biología y
ética, estatuto civil de la pareja, estatuto igualitario de filiación, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p.
23
4
SAAVEDRA, Francisco, Teoría del Consentimiento, Editorial Jurídica Conosur, Santiago, Chile, 1994, p. 129
5
Cfr., Ídem, p.131
1
5
cuando la voluntad se deduce de ciertos hechos o circunstancias que generalmente son fijados
por ley, siendo la regla general el consentimiento expreso.
Bajo esta distinción cabe preguntarse por el tema que nos convoca, vale decir, qué es
el consentimiento presunto y en base a que se configura.
El consentimiento presunto debemos entenderlo como aquel que se produce ante un
acuerdo de voluntades orientado a un fin específico, pero que se caracteriza por ser, como su
nombre lo indica, “presunto”, vale decir, se presupone de algún modo que tal consentimiento
se ha dado bajo determinadas circunstancias. Estas circunstancias variaran según su
importancia, la cual en gran parte estarán definidas por alguna norma del ordenamiento
jurídico, en razón a la tutela de algún bien u objeto jurídicamente relevante.
En materia de donación de órganos y tejidos existen básicamente dos formas legales
de consentimiento: consentimiento expreso y consentimiento tácito o presunto, en este ultimo
el “sistema presume que hay consentimiento para procurar los órganos y tejidos de toda
persona en muerte cerebral a no ser que exista un registro expreso de su rechazo a ser
donante”6. Esta opción surge en 1968 con Dukeminier y Sanders quienes consideraron que la
donación debería regirse por el principio de presunción de consentimiento, el que se traduce
en que salvo que exista constancia de negativa a la donación en vida, cualquier fallecido en
condiciones de muerte cerebral debería ser considerado donante sin indagar la voluntad de la
familia7. Estos autores para fundamentan su postura en que “no se necesita ningún tipo de
consentimiento ya que se presume que el individuo es un subordinado del Estado, por lo que
ni siquiera se le permite la opción de rechazar ser donante”8.
Ambas, a su vez, presentan matices en los diversos países donde se aplican
dependiendo del tipo de derechos que se le concedan a las personas respecto de sus órganos
luego de su fallecimiento, abriéndose en este sentido, como señala Rivera, tres posibilidades:
“que se le conceda un derecho de propiedad completo, que solo se le conceda un derecho de
donar, o que no se le conceda ningún derecho en absoluto”9.
Si se concede un derecho de propiedad completo tendremos un modelo de mercado,
vale decir, la persona podrá vender sus órganos, cuyo pago deberá realizarse antes de
fallecido el donante.
ÁLVAREZ, Hugo, “Consentimiento presunto y respuesta requerida como alternativas a la escasez de
donantes: Un análisis ético”, Revista Chilena de Cirugía, vol. 59, nº 3, Junio 2007, p. 245
7
ROBLES, N., “¿Es necesaria la presunción de consentimiento en la donación de órganos para transplantes?”,
Revista Medicina Clínica, vol. 103, nº 18, Barcelona, 1994, p.697
8
ÁLVAREZ, Hugo, op.cit. p.245
9
RIVERA, Eduardo, Ética y Transplante de Órganos, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, p. 71
6
6
Si sólo se concede un derecho de donar, tendremos un modelo que podríamos
denominar “mixto”, en donde se pueden configurar diversos modelos los que variarán según
los elementos que influyan, como lo son: si se requiere o no un consentimiento para donar y
como se expresa; si el acto de donar se considera que constituye un acto de altruismo
orientado a todas las personas, sean o no donantes, o si se requiere reciprocidad; y si la
decisión de donar puede ser tomada o revocada por el donante únicamente, por su familia o
por un tercero.
Se puede señalar, siguiendo con Rivera, que este sistema variará, originándose así una
serie de subcategorías, en razón a tres elementos:
a. Si el consentimiento para donar es explicito o tácito;
b. Si la donación debe ser universal o condicionada;
c. Si el consentimiento prestado posee validez absoluta o no.
El consentimiento expreso, presupone que una persona no es donante, a menos que
conste su intención explicita de serlo. Por su parte, en el consentimiento tácito o presunto, se
presupone que la persona es donante, salvo que conste su rechazo en forma explicita.
En el consentimiento universal, el donante no puede establecer condiciones
adicionales a que otra persona necesite de un órgano para su donación. En cambio, en el
consentimiento condicionado, se pueden establecer condiciones por el donante, como lo es
por ejemplo, que el receptor sea a su vez donante10.
En cuanto al consentimiento absoluto, el hecho de que una persona sea o no donante
no puede ser modificado en ningún sentido y por ninguna persona luego del fallecimiento de
ésta. A diferencia de lo que ocurre en el consentimiento restringido, en donde el hecho de ser
o no donante puede ser modificado luego del fallecimiento de la persona por otra, como
pueden ser los familiares.
Teniendo estos elementos claros, y según cual sea la forma en que se combinen,
surgen ocho modelos básicos, según Rivera:
Esto se conoce como “principio de reciprocidad”, en donde una persona consiente en ser donante sólo o
preferentemente para aquellos que también lo son.
Sobre el tema, Véase, VELÉZ, Esperanza, “Donación de órganos, una perspectiva antropológica”, Revista de la
Sociedad Española de Enfermería Nefrológica, vol. 10, num.3, Madrid julio-septiembre, 2007, [online] en:
http://scielo.isciii.es/scielo.php?pid=S1139-13752007000300004&script=sci_arttext
10
7
1. Consentimiento explicito-universal-absoluto, para ser donante se requiere voluntad
expresa, no se pueden establecer condiciones de reciprocidad, y terceros (familiares) no
podrán modificar tal voluntad.
2. Consentimiento explicito-universal-restringido, no se es donante sin voluntad
expresa, no hay condiciones de reciprocidad, y terceros pueden donar los órganos de la
persona solo en caso que esta no manifieste voluntad alguna, ya que si es no donante, no
pueden revocar tal voluntad.
3. Consentimiento explicito-condicionado-absoluto, se requiere voluntad expresa para
ser donante, se pueden establecer condiciones de reciprocidad siendo receptores solo los que
a su vez son donantes de forma explicita, y terceros no pueden modificar la condición de no
donante, ni eliminar la reciprocidad.
4. Consentimiento explicito-condicionado-restringido, se requiere voluntad expresa
para ser donante, se pueden establecer condiciones de reciprocidad siendo receptores, sólo o
preferentemente, los que explícitamente son donantes, y terceros pueden modificar la
voluntad del donante, pero sólo si no se ha manifestado voluntad en contrario.
5. Consentimiento tácito-universal-absoluto, todos son donantes, salvo voluntad
expresa en contrario, no se pueden establecer condiciones de reciprocidad, y terceros no
pueden modificar la voluntad de donante o no donante del fallecido.
6. Consentimiento tácito-universal restringido, todos son donantes, salvo voluntad
expresa en contrario, no concurren condiciones de reciprocidad, y terceros pueden negarse a
la donación, salvo que la voluntad expresada sea la de donar.
7. Consentimiento tácito-condicionado-absoluto, todas las personas son donantes,
salvo voluntad expresa en contario, se requiere reciprocidad, de modo que si alguien es no
donante pierde la posibilidad de ser receptor, y terceros no pueden modificar la voluntad de
ser o no donante del fallecido.
8. Consentimiento tácito-condicionado-restringido, todas las personas son donantes,
salvo voluntad en contrario, requiere reciprocidad, sino no se puede ser receptor, y terceros
pueden negarse a la donación, salvo que haya voluntad expresa de donar.
Finalmente, cabe la posibilidad que no se le conceda ningún derecho a la persona y
que se considere como donante obligatorio, en tal caso se estará ante un modelo obligatorio11.
11
Cfr. RIVERA, Eduardo, op.cit., pp.72-75
8
De los modelos presentados (modelo de mercado, modelo obligatorio, modelo mixto),
el que resulta de nuestro interés es el modelo mixto, el cual al combinar una serie de
elementos decanta en subcategorías, las ya señaladas, y entre las cuales encontramos el
elemento relevante para nuestra investigación, cual es el consentimiento tácito.
ii.
Sistema de donación de órganos: Consentimiento Tácito o presunto.
El consentimiento presunto es aquella forma que se utiliza en países donde el supuesto
es que sus habitantes están dispuestos a donar y, en este caso, lo que tienen que expresar
explícitamente es la voluntad de no donar. Vale decir, de no existir manifestación expresa, la
ley presume que la persona es donante. Sin embargo, puede incorporarse la consulta a la
familia sobre la voluntad del fallecido, y la posibilidad de que estos puedan consentir en caso
de no haber expresión en vida alguna del fallecido, o revocar la voluntad en caso que se haya
otorgado.
En algunos casos la expresión afirmativa o negativa puede ser revocada en cualquier
momento por el manifestante, pero no puede ser revocada por persona alguna después de su
muerte. De este modo, la legislación protege la autonomía de las personas, dando primacía a
la expresión de voluntad en forma explícita.
En los países donde rige el consentimiento expreso, se parte del supuesto de que las
personas no están inclinadas a donar. Por ende, quienes quieren ser donantes deben
expresarlo positiva y explícitamente. Esta forma se aplica rígidamente en Japón, país en que
sólo es posible la ablación de órganos de una persona fallecida cuando esa persona dejó
escrita su voluntad de ser donante, y donde la familia no tiene intervención alguna. Cabe
mencionar que en Japón es muy baja la tasa anual de donación de órganos.
El consentimiento presunto rige en forma casi automática en Austria, y con
características peculiares en otros países como en Bélgica, Dinamarca, Holanda, Noruega,
Suecia y Finlandia.
En España -el país con mayor indicador de donación de órganos del mundo- en
Francia y Argentina, así como en nuestro proyecto, se solicita a la familia que exprese la
última voluntad del fallecido.
En la mayoría de los países latinoamericanos se rechaza el consentimiento presunto,
siguiéndose el sistema del consentimiento expreso otorgado en vida, o el otorgado al
9
fallecimiento por la familia. Esto ocurre en legislaciones como las de Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Honduras, México. Panamá, Paraguay,
Republica Dominicana y Venezuela. En Perú, el consentimiento presunto se reconoce cuando
la muerte se produce en un centro asistencial y no existe constancia expresa de oposición12
En Argentina el consentimiento presunto se instituye en forma coincidente con el
espíritu de la norma que prioriza la conciencia solidaria de los futuros donantes de órganos.
iii.
Ámbitos de regulación.
La discusión relativa a la capacidad o necesidad de disponer de partes del cuerpo para
fines determinados nace a propósito de los avances tecnológicos y científicos en la medicina
moderna, los cuales involucran, según Romeo, valores individuales y supraindividuales o
colectivos, lo que ha llevado a los juristas a desarrollar en el ámbito de los derechos humanos
la “identificación de nuevos derechos o de nuevos titulares de los mismos”, lo que incluso
significaría el nacimiento de una nueva generación de derechos13.
Por lo anterior, el legislador ha regulado el tema de forma poco feliz, toda vez que,
según Borillo, si bien las leyes promulgadas han dado solución a determinadas situaciones
requeridas de regulación, en general no se han hecho cargo de lo principal: presentar una
“reflexión jurídica profunda” y, de este modo señalar cual es el estatuto jurídico aplicable a
eso que denominamos “cuerpo humano”14.
En este sentido, Borillo señala que “el Derecho ha dotado al cuerpo de un estatuto
secundario y que su representación es prácticamente inexistente”15.
Por ello, para entender el porqué de la regulación sesgada, debemos hacernos cargo de
la base, es decir, analizar el porqué de la problemática, lo cual tiene que ver con los orígenes
de la persona reconocida como sujeto de derecho y, por ende, con los conceptos heredados
CASADO, María, “Aspectos Bioéticos de la regulación sobre transplantes”, en Fundación Fernando Fueyo
Laneri (comp.): Estudios de Derecho Privado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, p.553.
13
ROMEO CASABONA, Carlos, Los genes y sus leyes. El derecho ante el genoma humano, Comares,
Granada, 2003, p.13
14
BORRILLO, Daniel, “Estatuto y Representación del cuerpo humano en el sistema jurídico”, Revista Española
de Investigaciones Sociológicas, Nº 68 Octubre-Diciembre, 1994, Madrid, España, p.212
http://www.reis.cis.es/REISWeb/PDF/REIS_068_12.pdf
15
BORRILLO: Op. Cit., pag. 211
12
10
del Derecho Romano de “personas” y “cosas”, términos totalmente contrapuestos en cuanto
al estatuto aplicable.
La idea central de la discusión como, como señala Dickenson, está en darnos cuenta
que los problemas que presenta el tema del cuerpo humano y la libertad individual no son
nuevos, sino que provienen de antaño pero reflejados en situaciones que, en su tiempo, las
personas toleraron y creyeron correctas -como es el caso de los esclavos y la libertad de la
mujer- pero que hoy sólo salen a la luz como consecuencia de una unión de criterios en
cuanto a la persona humana. También da cuenta de que, si bien, se reconoce al cuerpo como
parte primordial de ser persona, la libertad que posee cada persona para decidir sobre este, se
está viendo limitada por una serie de circunstancias, como lo es el comercio, ya que el
cuerpo de la persona, pasó de ser una calidad abstracta, propia de ser persona, para
convertirse en “algo”, un objeto susceptible de valoración y de comercialización16
En nuestro ordenamiento, la Constitución Política de la República, en su artículo 19
número 1, reconoce el derecho a la vida y a las integridades física y psíquica de la persona,
del cual, y de acuerdo a los antecedentes contenidos en las sesiones de la Comisión de
Estudios para la Nueva Constitución, los comisionados concordaron que “derivan los
derechos personales de disponer del propio cuerpo y del propio cadáver. Estos derechos
reconocen los límites generales impuestos por la moral y el orden público y el deber esencial
del ser humano de cuidar de su salud, concebida como el estado normal de todas las
funciones orgánicas e intelectuales”17.
En el área del Derecho Civil, como señalan Alessandri, Somarriva y Vodanovic, se
considera que estos poderes estarían circunscritos dentro de los derechos subjetivos privados,
de carácter extrapatrimonial, por no contener una utilidad económica inmediata. Se trataría de
ciertos poderes que derivan de los derechos de la personalidad que conciernen a la
individualidad física, que tienen por objeto asegurar nuestra propia existencia. Así, el ver si la
persona tiene un derecho sobre el propio cuerpo, se presenta bajo un triple aspecto, según se
considere: a) el cuerpo de la persona viva; b) el cadáver; c) las partes separadas del cuerpo.
Según estos autores, en el primer caso no puede hablarse de un “derecho de
propiedad que la persona tenga sobre su propio cuerpo, o de un derecho patrimonial, pero sí
de un derecho personal en cuanto se garantiza al hombre por el derecho objetivo la facultad
natural de disponer del propio cuerpo, de la propia vida, de la propia actividad física”, pero
Cfr. DICKENSON, Donna, “¿Mi cuerpo, mi capital?”, en Project Syndicate/Institute for Human Sciences,
2008, traducción de Claudia Martínez. En www.project-syndicate.org,
17
EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo I, Editorial Jurídica, 2004, p.124.
16
11
si de esto se deriva o no un derecho especial dependerá del reconocimiento que pueda darle el
derecho positivo a través de normas limitándolo o suprimiéndolo18.
En este sentido, puede decirse que respecto de los derechos sobre el propio cuerpo,
mucho se ha discutido, y sigue discutiéndose, si existe un derecho subjetivo sobre el propio
cuerpo que pueda ser concebido como un derecho de propiedad o simplemente como un
derecho personal de disposición dentro de los límites impuestos por la ley.
En España, Borrell Macia, se muestra partidario del derecho de propiedad como la
categoría jurídica más adecuada para acoger el derecho del hombre sobre su propio cuerpo,
por la amplitud de su contenido y por las notas de exclusividad y perpetuidad que supone. Ni
los límites que puedan imponerse a tal derecho, ni la imposibilidad de calificar al cuerpo
humano vivo como una cosa, constituyen –en opinión del mencionado autor- obstáculo
alguno a la naturaleza dominical del derecho, ya que la propiedad es, por esencia, un derecho
susceptible de limitación y, además, diversificable en función de sus diferentes objetos19
Por otra parte, el criterio más corrientemente formulado en doctrina española para
negar la existencia de un derecho subjetivo sobre el cuerpo humano vivo es el de que “la
persona humana no está dentro del comercio”, lo cual significa que no puede ser objeto de
contrato o convención, de acuerdo al artículo 1271 del Código Civil Español20. Y, como el
cuerpo humano es “substrato de la persona”, debe ser doblemente defendido: contra los
atentados de terceros, a través del principio de inviolabilidad del cuerpo humano; y contra el
poder de disposición del individuo, por medio de restricciones a la autonomía de la
voluntad21.
18
ALESSANDRI, SOMARRIVA, VODANOVIC, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, 2005, p.327
19
Cfr., BORREL, M., La persona humana. Derechos sobre su propio cuerpo vivo y muerto. Derechos sobre el
cuerpo vivo y muerto de otros hombres, Barcelona, 1954, p.20 y ss.
20
Código Civil Español, Art. 1271. Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del
comercio
de
los
hombres,
aun
las
futuras.
Sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquéllos cuyo objeto sea
practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales, conforme a lo dispuesto en el
artículo
1056.
Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas
costumbres
21
Cfr., FEMENÍA, Pedro, “El derecho sobre las partes separadas del cuerpo”, en Martínez-Calcerrada y Gómez
(Coord.): Homenaje a Antonio Hernández Gil, Centro de Estudios Ramón Areces, Vol.2, España, 2001, p.1193
http://books.google.cl/books?id=NHnAhWDrrsC&pg=PA1195&lpg=PA1195&dq=derecho+de+propiedad+sobre+el+cuerpo&source=web&ots=RAdMbNF3o
i&sig=qshfWsYntTH9CcYimrP83RDYVF4&hl=es&sa=X&oi=book_result&resnum=6&ct=result#PPA1195,M
1
12
De lo señalado, resulta necesario establecer una regulación acorde con los derechos
reconocidos a las personas sobre su cuerpo y la protección de estos con el fin de evitar abusos
o violaciones que impliquen vulnerar el derecho a la vida, del cual derivan.
Es por lo anterior, que los diversos ordenamientos jurídicos han recogido este tema
estableciendo regulaciones bastante similares entre sí, tomando la protección de la vida como
principio fundamental. Es por ello, que en materia de transplante de órganos y tejidos
también se parte de la base de determinados principios reconocidos por la comunidad
internacional22.
En Chile el tema se regula por parcialidades, y es producto, al igual que en otros
países, de los inesperados avances tecnológicos en la medicina moderna y la posibilidad de
extender la vida y de mejorarla. Si bien, no se señala expresamente en norma alguna el grado
de disposición que posee cada persona sobre su cuerpo y las partes de este, se puede deducir,
producto de la regulación, que se reconoce tal facultad.
Así, uno de los temas derivados de este reconocimiento, que ha adquirido cierto auge
en nuestro país, dice relación con la disposición de partes del cuerpo, y en concreto con el
transplante y donación de órganos.
Un transplante de órganos, señala Rivera, es una “transposición de órganos, tejidos o
células dentro de un mismo individuo o en uno diferente con el fin de reponer la función
pérdida o deficiente de órganos, tejidos o células”23. Siendo el transplante que ocurre entre
dos individuos de la misma especie, pero genéticamente diferentes, el que genera mayores
discusiones.
La donación está definida en el Código Civil, en su artículo 1386, a propósito de las
donaciones entre vivos, señalando que “es un acto por el cual una persona transfiere gratuita e
irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta”. Esto resulta
concordante con lo establecido en la ley, al señalar que “La donación de órganos sólo podrá
realizarse a título gratuito. Se prohíbe, será nulo y sin ningún valor el acto o contrato que, a
título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un trasplante.24”
Por otra parte, la donación de órganos puede ser efectuada por donantes cadavéricos,
que son aquellos que sufrieron muerte cerebral por traumatismo de cráneo, herida de bala,
hemorragia cerebral, u otros, o por donantes vivos, los que en vida deciden voluntariamente
22
Supra, Capitulo I, punto iv, pp.11-13
RIVERA, Eduardo, op.cit. p.9
24
Ley 19.451, sobre transplante y donación de órganos, de 10 de abril de 1996, art. 3º
23
13
donar25. Ésta distinción plantea una serie de problemas-como señala Ugarte- ya que en el
caso del transplante de dador vivo surgen los siguientes problemas:
i.
si es lícito extraer a un ser humano con derecho no disponible su integridad
física, una parte de su cuerpo en beneficio de otra persona;
ii.
cuestiones relativas al consentimiento del dador, específicamente la forma
como debe expresarse éste;
iii.
si es lícito hacerlos materia de contrato; o,
iv.
si pueden dar lugar a una compensación económica.
Y en el caso de los transplantes de dador fallecido se plantea:
i.
el grave problema de si es válido el concepto de muerte cerebral; y,
ii.
si se necesita el consentimiento del dador, emitido por él mientras vivía, o el
de sus herederos o familiares26.
Además, se debe tener presente que, para efectos del transplante, se toma como
criterio diferenciador un concepto de muerte científico o médico, la denominada muerte
cerebral o encefálica, la que debe ser diagnosticada correctamente de acuerdo a los
argumentos clínicos y tecnológicos existentes para tal efecto, y que es signo de que se ha
perdido irreversiblemente la capacidad de integración del organismo individual como tal y,
por lo tanto, es verdadera muerte27.
En la regulación nacional se recoge el criterio de muerte encefálica, el cual consiste en
considerar muerte, solo para efectos de transplante de órganos, la abolición total e irreversible
de todas las funciones encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa
del mal, según parámetros clínicos corroborados por las pruebas o exámenes calificados. Se
deberá considerar y acreditar, como mínimo, que la persona cuya muerte encefálica se
declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión del ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos tronco encefálicos28.
Esto deberá ser acreditado mediante la certificación unánime e inequívoca de un
equipo de médicos competentes.
25
Véase en http://www.trasplante.cl/ser_donante/index.php
UGARTE, José, El derecho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.363
27
Cfr. MANCINI, Roberto, “Conflictos bioéticos en transplante de órganos y tejidos”, Primer Encuentro IberoAmericano sobre “Transplante de Órganos y Tejidos”, Buenos Aires, 20 de agosto de 2002. En:
http://www.bioetica.uchile.cl/doc/trasplan.htm
28
Ley 19.451, sobre transplante y donación de órganos, de 10 de abril de 1996, art. 11
26
14
El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en el
ejercicio de un derecho personalísimo, quien debe disponer de su cuerpo para después de su
muerte es el mismo donante, reafirmando el principio de autonomía, que se reconoce y
protege en materia sanitaria, que consiste en “el deber de respetar la autodeterminación de
un individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir sobre los asuntos que le
conciernen, en este caso sobre su vida y la salud”29.
En este acto cada ciudadano es quien decide en vida acerca de la donación de órganos
manifestando su voluntad afirmativa o negativamente. Expresar la voluntad respecto a la
donación de órganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano de manifestar su
deseo respecto al destino de sus órganos y tejidos después de su muerte.
Las normas existentes que se refieren a la materia se encuentran contenidas en la Ley
19.451 sobre transplantes y donación de órganos del 10 de Abril de 1996, y por el Código
Sanitario (Libro Noveno, introducido por la Ley 18.173 de noviembre de 1982). Además del
Reglamento de 17 de diciembre de 1997, que da aplicación a la ley señalada.
Esta normativa recoge un sistema mixto para la donación de órganos y tejidos, y más
concretamente acoge a un sistema de consentimiento explicito-universal-restringido, esto
porque dicha ley exige que la calidad de donante se consienta expresamente cumpliendo una
serie de requisitos o trámites específicos que la acrediten, no se establecen condiciones
especiales para los receptores de órganos, y con todo se considera la opinión de los familiares
al momento de decidir una ablación.
iv.
Límites establecidos.
Los límites a una determinada actividad humana, circunscrita dentro de una
comunidad determinada, se establecen con la finalidad de dar tutela o protección a ciertos
aspectos que la sociedad toda considera valiosos para su desarrollo, o que de algún modo
pueden interferir en el normal desarrollo de determinados bienes u objetos dignos de
protección.
GASCON, Marina, “Puede el Estado adoptar medidas paternalistas en el ámbito de la protección de la salud”,
en Revista Humanitas Humanidades Medicas, tema del mes online, no.20, octubre, 2007, p.9
29
15
Von Tuhr señala que estos son objetos cuya protección constituye el problema
fundamental de todo ordenamiento jurídico, y como tal, dicha protección se desarrolla en
forma preventiva, mediante normas de la administración pública, y en forma represiva,
mediante penas y efectos jurídicos de derecho privado derivados de la lesión de dichos
bienes30.
Si bien se reconoce que toda persona tiene un derecho sobre su propio cuerpo como
un todo y sobre las partes de su cuerpo, este se encuentra limitado a una serie de normas que
buscan proteger otros bienes considerados valiosos para la comunidad como lo son la salud
pública, la moral y las buenas costumbres, que circunscriben la posibilidad de disponer que
tiene cada persona sólo a ciertos supuestos y cumpliendo determinados requisitos para
considerar válida dicha disposición. En el mismo sentido, Lyon reconoce que “no puede
hablarse de facultades de disposición del cuerpo, porque no es correcto sostener que sea
lícito al hombre disponer de su integridad corporal o de su vida… Es preferible hablar de
facultades de disposición de las partes separadas del cuerpo”31.
Por lo anterior, se entiende que al encontrarse las partes separadas del cuerpo, estas se
convierten en “cosas” pasando a pertenecer en propiedad a la persona cuyo cuerpo integraba,
sin perjuicio, que para efectos de disposición el individuo se encuentre limitado por ciertos
parámetros impuestos32.
En consecuencia, “las partes ya separadas del cuerpo, desde el momento mismo de la
separación, pasan a ser bienes autónomos y nada obsta a su libre disposición”33, lo cual se
entiende claramente, en nuestro medio, circunscrito a las leyes sobre el tema, y en nuestro
caso específicamente a la ley 19.451.
Por otra parte, cabe tener presente una serie de principios reconocidos
internacionalmente que constituyen directrices a la hora de establecer regulaciones y
procedimientos relacionados con la salud de las personas.
Así, en 1974 fue creada por el Congreso norteamericano la "National Commission for
the Protection of Human Subjetcs of Biomedical and Behavioral Research", siendo uno de los
temas de discusión determinar qué principios éticos debían guiar la investigación con seres
30
Cfr., VON TUHR, A., Derecho Civil: Los derechos subjetivos y el patrimonio, Vol. I, Editorial Marcial Pons,
Madrid, España, 1998, p. 152
31
LYON PUELMA, Alberto, Personas Naturales, Ediciones Universidad Católica de Chile, Tercera Edición
ampliada, Santiago, Chile, 2007, p. 10
32
Cfr. PUELMA, ibid.
33
ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., VODANOVIC, A., Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, Chile, 1998, p. 489.
16
humanos. En 1978 se publicó el Informe Belmont34, resultado de la reflexión de la Comisión,
documento que definía como principios éticos fundamentales los de respeto a las personas,
beneficencia y justicia, concluyendo que lo principios básicos de la Bioética son cuatro:
a.
la beneficencia, que obliga a hacer el bien;
b.
la no-maleficencia, que obliga a no dañar a otros;
c.
la justicia, que obliga a proporcionar a todos los hombres las mismas oportunidades
en el orden social; y
d.
la autonomía, que obliga a reconocer que todos los hombres, mientras no se
demuestre lo contrario, son capaces de tomar decisiones por sí mismos35.
Estos principios éticos generales, fueron recogidos en declaraciones y protocolos
sobre cuestiones éticas variadas, entre ellas las relativas a los transplantes. Así, por ejemplo,
los principios rectores de la Resolución sobre Trasplante de Órganos Humanos de la 44ª
Asamblea Mundial de la Salud36, de 13 de mayo de 1991, son, en el fondo, concreciones o
derivaciones de estos principios éticos generales. Los nueve principios rectores del trasplante
de órganos humanos reconocidos en esta asamblea mundial fueron actualizados el 26 de
mayo de 2008, producto de una serie de consultas presentadas ante el Consejo Ejecutivo
cambiándose algunas palabras e incorporándose dos nuevos principios, sumando un total de
once. Los Principios Rectores oficiales de la OMS37 sobre Trasplante de Células, Tejidos y
Órganos Humanos son los siguientes:
Principio Rector 1. Podrán extraerse células, tejidos y órganos del cuerpo de
personas fallecidas para fines de trasplante si:
a) se obtiene el consentimiento exigido por la ley; y
b) no hay razones para pensar que la persona fallecida se oponía a esa extracción.
Principio Rector 2. Los médicos que hayan determinado la muerte de un donante
potencial no deberán participar directamente en la extracción de células, tejidos u órganos
de ese donante ni en los procedimientos subsiguientes de trasplante, ni ocuparse de la
asistencia a los receptores previstos de esas células, tejidos y órganos.
Principio Rector 3. Las donaciones de personas fallecidas deberán desarrollarse
hasta alcanzar su máximo potencial terapéutico, pero los adultos vivos podrán donar
órganos de conformidad con la reglamentación nacional.
En general, los donantes vivos deberán estar relacionados, genética, legal o
emocionalmente con los receptores.
34
The National Comission for the Protection of Humans Subjets of Biomedical and Behavioural Research,
Informe Belmont, de 30 de septiembre de 1978, sienta los principios de bioética respecto a la autonomía de las
personas , beneficencia y justicia, y fija los requisitos básicos del consentimiento informado, la valoración de
riesgos y beneficios y la selección de los sujetos. Véase, http://www.unesco.org.uy/shs/redbioetica/uploads/media/Informe_Belmont.pdf
35
Cfr., BARRIO, Inés, “Ética de Enfermería y Transplante de órganos”, Revista de Estudios Médicos
Humanísticos, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vól. 3, num. 3 [online].
http://escuela.med.puc.cl/publ/arsmedica/ArsMedica3/00_Indice3.html
36
44ª Asamblea Mundial de la Salud. Recomendaciones en Materia de Trasplante de Órganos. Revista Española
de Trasplante, España, 1992; 1 (2): 168-184.
37
Organización Mundial de la Salud.
17
La donación de personas vivas es aceptable si se obtiene el consentimiento informado y
voluntario del donante, se le garantiza la atención profesional, el seguimiento se organiza
debidamente y se aplican y supervisan escrupulosamente los criterios de selección de los
donantes. Los donantes vivos deberán ser informados de los riesgos, beneficios y
consecuencias probables de la donación de una manera completa y comprensible; deberán
ser legalmente competentes y capaces de sopesar la información y actuar voluntariamente,
y deberán estar libres de toda coacción o influencia indebida.
Principio Rector 4. No deberán extraerse células, tejidos ni órganos del cuerpo de
un menor vivo para fines de trasplante, excepto en las contadas ocasiones autorizadas por
las legislaciones nacionales. Deberán adoptarse medidas específicas para proteger a los
menores, cuyo consentimiento se obtendrá, de ser posible, antes de la donación. Lo que es
aplicable a los menores lo es asimismo a toda persona legalmente incapacitada.
Principio Rector 5. Las células, tejidos y órganos deberán ser objeto de donación a
título exclusivamente gratuito, sin ningún pago monetario u otra recompensa de valor
monetario. Deberá prohibirse la compra, o la oferta de compra, de células, tejidos u
órganos para fines de trasplante, así como su venta por personas vivas o por los allegados
de personas fallecidas.
La prohibición de vender o comprar células, tejidos y órganos no impide reembolsar los
gastos razonables y verificables en que pudiera incurrir el donante, tales como la pérdida
de ingresos o el pago de los costos de obtención, procesamiento, conservación y suministro
de células, tejidos u órganos para trasplante.
Principio Rector 6. Se permitirá la promoción de la donación altruista de células,
tejidos u órganos humanos mediante publicidad o llamamiento público, de conformidad
con la reglamentación nacional.
Deberá prohibirse toda publicidad sobre la necesidad o la disponibilidad de células, tejidos
u órganos cuyo fin sea ofrecer un pago a individuos por sus células, tejidos u órganos, o a
un pariente cercano en caso de que la persona haya fallecido, o bien recabar un pago por
ellos. Deberán prohibirse asimismo los servicios de intermediación que entrañen el pago a
esos individuos o a terceros.
Principio Rector 7. Los médicos y demás profesionales de la salud no deberán
participar en procedimientos de trasplante, ni los aseguradores sanitarios u otras entidades
pagadoras deberán cubrir esos procedimientos, si las células, tejidos u órganos en cuestión
se han obtenido mediante explotación o coacción del donante o del familiar más cercano de
un donante fallecido, o bien si éstos han recibido una remuneración.
Principio Rector 8. Los centros y profesionales de la salud que participen en
procedimientos de obtención y trasplante de células, tejidos u órganos no deberán percibir
una remuneración superior a los honorarios que estaría justificado recibir por los servicios
prestados.
Principio Rector 9. La asignación de órganos, células y tejidos deberá regirse por
criterios clínicos y normas éticas, y no atendiendo a consideraciones económicas o de otra
índole. Las reglas de asignación, definidas por comités debidamente constituidos, deberán
ser equitativas, justificadas externamente y transparentes.
Principio Rector 10. Es imprescindible aplicar procedimientos de alta calidad,
seguros y eficaces tanto a los donantes como a los receptores. Los resultados a largo plazo
de la donación y el trasplante de células, tejidos y órganos deberán evaluarse tanto en el
donante vivo como en el receptor, con el fin de documentar los efectos beneficiosos y
nocivos.
Debe mantenerse y optimizarse constantemente el nivel de seguridad, eficacia y calidad de
las células, tejidos y órganos humanos para trasplante, en cuanto productos sanitarios de
carácter excepcional.
Para ello es preciso instituir sistemas de garantía de la calidad que abarquen la trazabilidad
y la vigilancia, y que registren las reacciones y eventos adversos, tanto a nivel nacional
como en relación con los productos humanos exportados.
Principio Rector 11. La organización y ejecución de las actividades de donación y
trasplante, así como sus resultados clínicos, deben ser transparentes y abiertos a
inspección, pero garantizando siempre la protección del anonimato personal y la privacidad
de los donantes y receptores38.
38
OMS, 62ª ASAMBLEA MUNDIAL DE LA SALUD A62/15, Punto 12.10 del orden del día provisional, de
26 de marzo de 2009, Trasplante de órganos y tejidos humanos, Informe de la Secretaría.
18
La enunciación de estos principios guarda directa relación con el contenido de la ley
que rige la materia en nuestro país, principalmente en lo relativo a la idea de gratuidad en el
acto de donar, y los fines para los cuales debe destinarse la donación de órganos y tejidos.
Véase, http://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/A62/A62_15-sp.pdf
19
CAPITULO II
CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN EL PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA LA
LEY 19.451 SOBRE DONACIÓN Y TRANSPLANTE DE ÓRGANOS.
i.
Propuesta de regulación.
En Chile, la ley 19.451, establece que “los trasplantes de órganos sólo podrán
realizarse con “fines terapéuticos”39 y serán realizados a “título gratuito”40. A su vez, señala
que para convertirse en donante una persona puede manifestar su voluntad de serlo ante un
notario (artículo 8°), al momento de renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir
y, al internarse en un establecimiento hospitalario (artículo 9°). Y en caso de enfrentar la
situación de muerte cerebral sin que la persona haya manifestado su posición (artículo 10º) el
procedimiento puede ser autorizado por el cónyuge, su representante legal, o, a falta de
ambos, por la mayoría de parientes consanguíneos presentes de grado más próximo en la
línea colateral, hasta el tercer grado inclusive.
Lo anterior fue el producto de la discusión parlamentaria del proyecto de ley41 que dio
origen a la ley 19.451, el cual planteo como ideas fundamentales que:
a.
La donación de órganos permite solucionar los problemas de salud de a lo
menos 2.000 chilenos que esperan un transplante de órganos;
b.
El hecho de donar parte de nuestro cuerpo constituye un acto de solidaridad
hacia el resto de los hombres;
c.
El problema ético del acto de donar no puede significar una fuente de lucro
para nadie;
d.
La forma en que debe manifestarse la voluntad de la donación de órganos, la
forma en que debe realizarse el acto médico y los resguardos que debe
tomar el equipo médico; y
e.
La seguridad del estado de muerte de quien ha decidido donar sus órganos
una vez que ha fallecido42.
39
Ley 19.451, Artículo 1°.- Los trasplantes de órganos sólo podrán realizarse con fines terapéuticos.
Ibid. Artículo 3° (antiguo).- La donación de órganos sólo podrá realizarse a título gratuito y será nulo y sin
ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar
un trasplante.
41
Ver Boletín 158-11
40
20
Dentro de la discusión en sala del proyecto señalado, de los temas señalados el que
resultó de mayor relevancia fue la forma en que debía manifestarse la voluntad en la
donación de órganos, sobre todo en materia de donación por donante fallecido, ya que en el
caso de donación por donante vivo quedo claro que la voluntad en tal sentido debía ser
expresa.
En materia de donación por donante fallecido, se estableció en el artículo 9º de la ley
señalada, que la voluntad debe manifestarse en forma expresa. Pero el acuerdo de este punto
no fue fácil, ya que durante la tramitación de la norma se debatió extendidamente sobre la
forma que debía revestir la voluntad de donar en este caso.
De acuerdo a la historia de la ley 19.451 existen cuatro formas de expresar la voluntad
para donar:
a. Voluntad expresa del difunto;
b. Consentimiento del difunto o en subsidio el de los familiares;
c. Falta de oposición del difunto o voluntad presunta; y
d. Irrelevancia de la voluntad privada43.
A pesar de reconocer estas formas de manifestación, el proyecto tanto en su fase
inicial como final propone un sistema de voluntad expresa, descartando así la posibilidad de
que, incluso, los familiares pudiesen autorizar la donación. Los parlamentarios basaron su
postura en los siguientes argumentos:
“(…) la legislación debe adaptarse a las condiciones culturales, religiosas,
i.
éticas y a la sensibilidad de la sociedad para la que se legisla y, en este caso,
han planteado el sistema que estima interpretar el sentir de la mayoría de
nuestra sociedad, referido básicamente a que cada persona, en forma
individual, libremente consentida, decida su condición de donante o de
objetor de la donación. Además se tuvieron en cuenta como fundamentos
básicos la afirmación de la libertad y dignidad humana del donante, como
así mismo el derecho a la salud del receptor, ofreciendo al individualismo
consiente de su realidad social la posibilidad de contribuir libremente al
bien común (…)”44
ii.
La donación presunta vulnera el derecho a la integridad física y psíquica de
las personas, consagrado en el artículo 19 Nº 1 de la Constitución de 1980.
42
Sesión 7º, jueves 20 de octubre de 1994, p.724
Aquí lo que prima es el beneficio de la salud colectiva, planteándose así la socialización del cadáver,
entendiéndose que este es un bien del cual se puede disponer en beneficio de la sociedad.
44
En Sesión de la Cámara de Diputados Nº 28, martes 11 de agosto de 1992, p.2293
43
21
iii.
Un individuo solo puede obligarse en virtud de una declaración de voluntad,
según lo expuesto en el artículo1445 del Código Civil. En efecto la voluntad
debe ser seria y exteriorizada, es decir, manifestada de una forma en que
efectivamente se conozca la intención o le propósito de la persona que la
emite. En el caso de la voluntad presunta no habría propiamente una
voluntad, puesto que más bien se trataría de un silencio, y este sólo es
válido e la medida que la ley expresamente lo reconozca como un silencio
circunstanciado45.
iv.
Se postula un respeto efectivo a los muertos y, además, se señala que
podría presentarse una desconfianza en el sistema hospitalario nacional, ya
que podría incurrirse en omisiones con el fin de motivar las donaciones. “En
España, el procedimiento es más simple: toda persona es donante; la gente
que se niega es objetor y se inscribe en un registro especial de objetores. En
Chile este sistema no es apropiado, puesto que el respeto a los muertos
requiere una voluntad seria, anticipada y formulada con aquellas
solemnidades (…)”46.
v.
La donación es un acto de generosidad que requiere reflexión y
conocimiento expreso y complejo acerca de lo que representa el acto de
donar47.
vi.
La donación supone un acto de generosidad de las personas y no puede ser
impuesto por un tercero, ni menos forzado por ley48.
Por otra parte, durante dicha tramitación algunos parlamentarios, integrantes de la
Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, tomando como base lo señalado por médicos
especialistas, propusieron adoptar un sistema de voluntad presunta por considerarlo un
mecanismo efectivo para facilitar las donaciones. Lo mismo se planteó durante el Segundo
Trámite Constitucional, ante el Senado al intentar incorporarlo como indicación, pero ambas
ideas no prosperaron.
Los argumentos considerados para sostener un sistema de voluntad presunta fueron:
i.
Este sistema permite superar las dificultades para manifestar una voluntad
expresa en torno al acto de donar. en efecto, el sistema de voluntad expresa ha
provocado un escaso número de donaciones. Así, este sistema pretende
facilitar el procedimiento de las donaciones.
45
Ibid., p.2294
Ibid, p. 2319
47
En Sesión del Senado Nº 41, del martes 7 de marzo de 1995, p.4407
48
Ibid., p.4410
46
22
ii. También señalan que deben apreciarse los positivos resultados de las
legislaciones extranjeras que han adoptado el sistema de la voluntad presunta,
como sucede en el caso de España, Francia y Brasil.
iii. Asimismo, este sistema permitiría aumentar el número de las donaciones, al
poner fin a la excesiva burocracia para donar órganos en el sistema de la
donación expresa, y
iv. La presunción del consentimiento para donar post mortem se justifica cuando
el fin terapéutico de la donación es inmediato, ya que en este caso se debe
privilegiar el valor de la vida del receptor agonizante49.
En consecuencia, esta idea de la voluntad presunta, partía de considerar donantes a
toda persona que no se pronunciaba al respecto, vale decir, de un hecho negativo hacía nacer
una voluntad positiva en razón a ser donante. Finalmente, fue desechada por considerarse que
la donación “apuntaba al hecho de que la persona que manifiesta su voluntad para donar sus
órganos debe realizar un acto positivo y concreto que depende de ella. Se trata de un acto
informado y responsable que voluntaria, espontánea y libremente expresa el individuo”50
Si bien estos últimos argumentos no fueron considerados a la hora de aprobar el
proyecto, claramente la idea de consagrar un sistema de donación que sirvieran, según los
parlamentarios a favor, para aumentar el número de donantes, quedaron planteados y a la
espera de un cambio de posturas, las que no muy tarde resultaron nuevamente recogidas.
Ya hace un tiempo se presentan, como consecuencia del bajo número de donantes de
órganos, una escasez de órganos para la realización de transplantes, por lo se han planteado
propuestas legislativas de solución, entre los años 2003 y 2008, siendo la más relevante
aquella que establece la categoría de “donante universal”51, presentada el 18 de abril de 2007
y contenida en el Boletín 4999-11, la cual pretende modificar la ley 19.451 con el fin de
determinar quienes pueden ser considerados donantes de órganos y la forma en que pueden
manifestar su voluntad. Idea que tal como fue señalado, tuvo su discusión durante la
tramitación de la ley 19.451.
La iniciativa legal viene a consagrar el principio del donante y el receptor universal,
en el sentido de que toda persona mayor de catorce años será considerada, por el solo
ministerio de la ley, donante de sus órganos una vez producida su muerte, a menos que en
49
Véase Informe de la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados, Proyecto de ley sobre transplante de
órganos y tejidos, p. 1209
50
Véase Discusión Parlamentaria Ley 19.451 en “Diario de Sesiones del Senado”, Publicación Oficial,
Legislatura 330ª, extraordinaria, Sesión 43ª, de 14 de marzo de 1995, , p.18,
51
Véase, Boletín 4999-11 en http://sil.congreso.cl/cgi-bin/sil_abredocumentos.pl?1,5383
23
vida haya manifestado su intención o voluntad de no serlo, mediante simple declaración
escrita y firmada, en cualquier instrumento susceptible de producir fe y por los medios
establecidos en la ley. Todo habitante en el país tendrá derecho a ser receptor de órganos, si
llega a necesitarlo, sin discriminaciones arbitrarias.
Este proyecto de ley nace de una moción presentada por los senadores Girardi,
Matthei, Kuschel, Ominami y Ruiz-Esquide52.
Según los parlamentarios patrocinantes de la reforma a la ley de trasplante y donación
de órganos, esta pretende solucionar el problema de que los mecanismos en vigencia para
manifestar la voluntad de donar no son eficaces, por ser insuficientes y desconocidos por la
ciudadanía53. Esto derivado de dos problemas principales: la disponibilidad de órganos y los
altos costos de la intervención médica.
Cabe tener presente, que con anterioridad al proyecto en cuestión fue presentado en el
año 200354 un proyecto de ley de similares características pero más reducido, que al igual que
el proyecto de ley en cuestión, busca solucionar el problema de la escasez órganos.
Por lo tanto, la propuesta legislativa pretende modificar radicalmente el sistema actual
pasando de un sistema voluntario de donación de órganos a uno en que se reconoce a toda
persona como donante. Esto, según Matezans, se traduce en “una filosofía de las llamadas de
«Consentimiento Presunto» (presumed consent), que en la práctica supone dar por sentada
una voluntad favorable del difunto a la donación de sus órganos en caso de no existir alguna
constancia de su oposición”55.
En este sentido, la decisión de donar órganos dejaría de estar en cada persona,
radicándose dicho consentimiento en la ley, y como señala Lamas, el decidir sobre el propio
cuerpo significaría, en principio, “la posibilidad de usar la libertad para tomar decisiones
autónomas con ayuda del Estado”56.
El proyecto en cuestión, fue aprobado, en general, por la cámara de Senadores y está a
la espera de indicaciones. Ahora, según lo aprobado en la cámara alta, todos los chilenos
serán donantes, salvo que expresen su voluntad en contrario en las instancias previstas para
52
Guido Girardi Lavín, Evelyn Matthei Fornet, Carlos Ignacio Kuschel Silva, Carlos Ominami Pascual y
Mariano Ruiz-Esquide Jara.
53
ALVAREZ, Hugo, “Consentimiento presunto y respuesta requerida como alternativas a la escasez de
donantes: un análisis ético”, en Revista Chilena de Cirugía, Vol 59 - Nº 3, Junio 2007, pp. 244-249.
54
Ver Boletín 3328-11
55
MATESANZ, Rafael, “El consentimiento familiar para la donación de órganos”, en Revista de Medicina
Clínica, Vol. 102, Nº 8, 1994, España, p. 297
56
LAMAS, Marta, “Algunas reflexiones relativas al derecho a decidir sobre el propio cuerpo”, Ponencia
presentada en el Curso “Género y Cohesión Social”, Universidad de Barcelona con el apoyo de AECI y
Fundación Carolina. Barcelona, abril 2007, p.1
24
ello, vale decir, al momento de renovar la cédula de identidad, la licencia de conducir y, lo
cual fue incorporado durante la discusión en particular, al concurrir a votar en las elecciones
presidenciales, parlamentarias y municipales.
En cuanto a la edad necesaria para ser considerado donante, se produjo una
modificación, ya que en el proyecto original era de catorce años, pero durante la discusión se
decidió tomar los dieciocho años como edad desde la cual se entenderá que toda persona es
donante. Esto sin duda evita el problema que podría acarrear considerar que los menores de
18 años, y por ende incapaces, pueden ser donantes de órganos, ya que cabría preguntarse por
quien es finalmente el que autoriza tal consentimiento por no poseer legalmente estos la
conciencia suficiente para obligarse.
En la discusión del proyecto, igualmente, se reconoce la reciprocidad, vale decir,
todos los chilenos, independiente de que sean o no donantes, serán potenciales receptores de
órganos en caso de necesitarlo. En este sentido, todas las personas que habiten en el país,
independiente de su edad, condición social, régimen de salud, género u orientación sexual
tendrán el derecho a ser receptor de órganos si llegara a necesitarlo sin discriminaciones
arbitrarias.
Finalmente, y con fecha 21 de diciembre de 2009, el proyecto de ley en cuestión fue
aprobado en la cámara de diputados por 77 votos a favor y 4 abstenciones. Fue promulgada
por el ejecutivo el 6 de enero de 2010 y publicada en el Diario Oficial el 20 de enero del año
señalado, consagrando así la donación y recepción universal de órganos.
ii.
Proyecto aprobado.
La iniciativa aprobada, y contenida en la ley 20.41357, modifica la ley 19.451 sobre
trasplante y donación de órganos, con la finalidad de garantizar el derecho de todas las
personas a ser receptoras de órganos cuando lo requieran, y consagra el principio del donante
universal consistente en que toda persona, a partir de los 18 años, será considerada, por el
sólo ministerio de la ley, donante de sus órganos una vez fallecida, a menos que en vida haya
manifestado su intención o voluntad de no serlo.
57
Véase, http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1010132&idParte=8821927&idVersion=2010-01-15
25
Anexo a esta consagran como principales medidas para cumplir con la finalidad
señalada, las siguientes:
a. Se mantiene como requisito para operar la donación de órganos, que esta sea
realizada a titulo gratuito, estableciéndose la prohibición de realizar cualquier contrato, que a
titulo oneroso, contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un transplante.
b. Se establece que los gastos derivados de la extracción del órgano que se dona
forman parte de los gastos propios del transplante, los que serán cargados al sistema de salud
del receptor.
c. No podrá facilitarse ni divulgarse información alguna que permita identificar al
donante o al receptor, estableciéndose esta información como un “dato sensible”, de acuerdo
a la ley 19.628 sobre protección de la vida privada58. Esta prohibición no afecta a los
directamente interesados en una donación que involucre personas vivas.
d. En cuanto a la extracción de órganos en personas vivas, sólo se permite entre
personas capaces, relacionadas consanguíneamente o por adopción, previo informe positivo
de aptitud física, y siempre que tal intervención no implique un grave perjuicio en la salud del
donante, y que existan expectativas de éxito en conservar la vida y mejorar la salud del
receptor. Con todo el donante en vida podrá revocar su decisión hasta el instante de la
intervención59.
En cuanto a la relación existente entre donante y receptor, se incluye como novedad la
posibilidad de que sean receptores no sólo los consanguíneos hasta el cuarto grado y el o la
cónyuge, si no que también pueden serlo las personas que sin ser cónyuges convivan con el
donante.
e. La renuncia a la donación de órganos podrán realizarla las personas mayores de 18
años en forma expresa, y podrá manifestarse en cualquier momento ante el Registro Civil, al
obtener o renovar la cédula de identidad o la licencia de conducir, dejándose constancia en
estos documentos.
En caso de duda sobre la renuncia a la condición de donante, se toma la opinión de la
familia ampliamente. Tal consideración en la decisión incluye al cónyuge o conviviente,
cualquiera de los hijos mayores de 18 años, los padres, el representante legal, tutor o curador,
cualquiera de los hermanos mayores de 18 años, cualquiera de los nietos de 18 años,
58
Véase, http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=141599&buscar=19628
La confidencialidad apunta a evitar el vínculo donante-receptor, pero en el caso de la donación en vida, no se
aplica debido a que este tipo de donación se encuentra limitada a cierto tipo de personas con la finalidad de
evitar el tráfico de órganos.
59
26
cualquiera de los abuelos, cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive, o
cualquier pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive. Además, se señala que en
caso de contradicciones en la opinión de las personas señaladas, o que no sea posible
consignar tal opinión dentro de un plazo razonable para efectuar el transplante, el fallecido
será considerado como donante.
Con todo, la renuncia podrá expresarse en cualquier momento antes de la extracción,
sin que sea necesaria formalidad alguna ante el director del establecimiento asistencial o ante
el delegado, o el facultativo a cargo de la atención.
En cuanto a los menores de edad, la autorización para donar sus órganos quedará en
manos de sus padres o su representante legal.
f. Concurriendo determinadas circunstancias se establecen sanciones. Así, quienes
faciliten o proporcionen a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado en un
transplante, ofrezcan o proporcionen dinero o cualquier otra prestación material o económica
con el objeto de obtener para si algún órgano o el consentimiento necesario para su
extracción, serán penados con presidio menor en su grado mínimo. Se aumentará la pena en
dos grados si las conductas señaladas son efectuadas por cuenta de terceros.
En igual pena incurrirán quienes extraigan órganos de un cadáver para la realización
de un transplante sin cumplir con las disposiciones de la ley, y quienes destinen dichos
órganos a un uso distinto al permitido por la ley o el Código Sanitario.
También se establece sanción para la infracción a las normas sobre divulgación de
información sensible, con multas que van de veinte a cincuenta Unidades Tributarias
Mensuales.
g. Finalmente para facilitar el funcionamiento del sistema de trasplantes, se establece
que el Ministerio de Salud deberá garantizar, por intermedio de la Subsecretaría de Redes
Asistenciales, la existencia de una coordinación nacional de transplantes, cuya misión
consistirá en la implementación de una política nacional de transplantes que será aplicable a
la Red Asistencial del Sistema Nacional de Servicios de Salud, como a instituciones de salud
privadas y publicas que no sean parte de dicha red.
e. Se establece un registro nacional de no donantes, que deberá llevar el Registro
Civil, el cual será público y estará disponible para su consulta inmediata por los
establecimientos públicos y privados de salud.
27
En relación con lo anterior, evidentemente, este sistema tiene que regir respecto de los
órganos de un donante declarado legal y clínicamente muerto, supuesto fundamental para
disponer de sus tejidos y órganos.
Además, se aclara que la gran modificación se incorpora en materia de donación
cadavérica, ya que en cuanto a la donación en vida se decidió no innovar por considerar que
las normas al respecto han funcionado correctamente.
iii.
Principio del “donante universal”.
El principio del donante universal consagrado en la propuesta, y aprobado por los
parlamentarios, parte de la base de considerar, por el solo ministerio de la ley, a toda persona
fallecida y mayor de 18 años, como donante de órganos, salvo que en vida haya manifestado
su intención o voluntad de no serlo por las vías establecidas en la misma ley.
Vale decir, se incorpora, como señalo la Comisión de Salud en el proyecto de ley, una
“modalidad de "Donación Automática", consistente en interpretar el silencio o voluntad
tácita de las personas como aquiescencia de su intención de donar”60.
Este principio busca garantizar a todas las personas el derecho de ser receptoras de
órganos cuando lo requieran, de modo que la distribución de los órganos se ajuste a las
condiciones necesarias para ser receptor e ingresar a la lista única nacional para receptores de
transplantes, confeccionada y administrada por el Instituto de Salud Pública.
iv.
El caso de español como ejemplo.
La normativa española sobre transplantes establece una serie de principios generales
que tratan de conjugar la libertad de la persona y el derecho al propio cuerpo con el acto
solidario y altruista que supone para la sociedad la donación de órganos y tejidos61. Los
principios que inspiran el transplante de órganos humanos son: la presunción de la voluntad
60
Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 5
61
CASADO, María, op.cit. p.550.
28
del acto de donar (para el caso del donante cadáver), el altruismo, la gratuidad, la ausencia
del ánimo de lucro y el anonimato.
Su regulación al respecto data de 1979, con la ley 30/1979 del 27 de octubre, que
regula actualmente la extracción y transplante de órganos, la cual fue complementada por el
Real Decreto 411/1996, que regula las actividades relativas a la utilización de tejidos
humanos, y el Real Decreto 2070/1999, que regula las actividades de obtención y utilización
clínica de órganos humanos y la coordinación territorial en materia de donación y transplante
de órganos y tejidos.
Al igual que en el ámbito chileno, la normativa española reconoce validez a los
convenios internacionales en esta materia, teniendo aplicación lo dispuesto en el Convenio de
Derechos Humanos y Biomedicina62, así como el Protocolo sobre transplantes63, que
completa el mencionado convenio, en el marco del Consejo de Europa.
La legislación española establece una serie de requisitos para el transplante de
órganos, siendo los siguientes:
-
Existencia de una finalidad terapéutica, pero en el caso de los tejidos de una
persona fallecida se acepta el interés docente e investigador. Esto con el fin
de favorecer la salud o las condiciones de vida de su receptor.
-
Confidencialidad, se prohíbe la divulgación de información que permita la
identificación de donantes y receptores. La excepción está dada por la
donación entre vivos y la protección a la salud publica.
-
Gratuidad, la donación debe ser un acto altruista y voluntario, de modo que
no sea posible obtener compensación económica alguna.
Conviene recalcar que el requisito de la gratuidad surge no sólo del concepto de
dignidad sino que también se apoya en el valor de la igualdad entre las personas y en el
principio de no discriminación por razón económica, de sexo, de raza, nacionalidad o de
cualquiera otra naturaleza64.
La normativa española señala que es la autoridad sanitaria la encargada de promover
la educación en la población en materia de donación de órganos de modo de concientizar y
dejar en claro el carácter altruista y voluntario del acto, lo cual evidentemente resulta
primordial para promover una política sanitaria de impacto social.
62
BOE, de 20 de octubre de 1999.
Abierto a la firma el 24 de enero de 2002, entrando en vigor el 1 de mayo de 2006
64
Cfr., CASADO, María, op.cit. p. 551
63
29
También, se establece la necesidad de mantener un equipo de profesionales
capacitados, para lo cual se exige una formación continua en la materia.
Se establece un sistema de coordinación para la detección y transplante, y la gestión
de las listas de espera basada en criterios médicos evidentes.
Se recoge en el sistema de donación de órganos español el criterio de muerte cerebral
para determinar la muerte del paciente y su aptitud para ser donante, lo cual vale tanto en
materia médica como en materia legal. En consecuencia, se considerar que hay muerte
cerebral cuando haya un cese de las funciones encefálicas de manera irreversible, según
criterios médicos fiables, y por otra parte, cuando exista cese irreversible de las funciones
cardiorrespiratorias que autoricen maniobras de extracción y conservación de órganos que
permitan ser utilizados posteriormente para un transplante.
En materia de donación entre vivos, esta se autoriza estableciéndose requisitos para
que proceda: que el transplante tenga una finalidad terapéutica; que el destino del órgano
extraído sea mejorar sustancialmente la esperanza o condiciones de vida del receptor; que se
trate de un órgano cuya extracción sea compatible con la vida del donante sin que disminuya
gravemente su capacidad funcional; que el consentimiento del donante sea expreso y se
manifieste ante el juez, pronunciándose favorablemente el comité de ética asistencial del
centro.
En materia de consentimiento, cuando se trata de donación de órganos por personas
fallecidas se establece una presunción legal de este, presunción que se rompe por
manifestación expresa en contrario, y cuando se trata de donación entre vivos la regla es la
contraria. En este ultimo caso, se ha entendido que el consentimiento del dador es
indispensable para que la extracción sea lícita. Tal consentimiento debe darse personalmente
por el dador, y jamás un representante legal puede entender se autorizado para disponer por
un dador incapaz65.
Se debe considerar, tal como señala Robles, que si bien a lo largo de los últimos años
se han obtenido en España unas tasas de donación claramente envidiables, en un examen
superficial, estos beneficios podrían atribuirse a la adopción del principio de presunción de
consentimiento. Sin embargo, en la ley no se ha aplicado en general más que en contadas
ocasiones y la mayor parte de los coordinadores de trasplante asumen una u otra de las
objeciones reseñadas, vale decir, negativa en vida del donante, negativa familiar, reticencia a
la imagen profesional y a la organización sanitaria. De hecho, la práctica habitual de los
65
UGARTE, José, El dereho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.377
30
coordinadores sigue siendo la solicitud de consentimiento a la familia previo a cualquier
donación. Por ello, es indudable que los avances en la obtención de órganos no deben
atribuirse a este pequeño cambio supraestructural. Su origen debe buscarse más bien en la
creación de un elevado número de equipos de extracción hospitalaria, en el desarrollo de una
amplia red de coordinación de trasplante nacional y autonómica y, por último, en la mejora
continua en la formación de los profesionales que la integran. Esto evidentemente, no quiere
decir que la ley deba derogarse ya que es la sociedad la que finalmente decide la utilidad y el
uso de las leyes66.
Cfr.ROBLES, N., “¿Es necesaria la presunción de consentimiento en la donación de órganos para
transplantes?”. Revista Medicina Clínica, vol. 103, nº 18, Barcelona, 1994, pp.697-698
66
31
CAPITULO III
EFECTOS DEL CONSENTIMIENTO PRESUNTO EN LA LIBERTAD INDIVIDUAL,
LÍMITES Y CONSECUENCIAS DE UNA REGULACIÓN DE ESTA NATURALEZA
i.
Principio de autonomía de la decisión en materia de salud.
El principio de autonomía es uno de los principios fundamentales de la bioética- junto
con los principios de beneficencia y de justicia-, y se traduce “en que se debería respetar las
decisiones personales del paciente, o de quien reclame la acción o la actividad regida por la
bioética siempre que no afecten negativamente a otros”67, vale decir, se basa en el respeto a
la voluntad del individuo como persona, el respeto del ser humano en sí mismo y a las
decisiones que ha tomado68.
Esto en materia de donación de órganos significaría que ninguna muerte debería ser
seguida de intervención alguna cuya finalidad sea la extracción de algún órgano, si la persona
afectada, en vida, no manifestó voluntad en tal sentido.
Es en materia de políticas de salud pública, y específicamente con el reconocimiento
del sistema de donación presunta, que este principio bioético puede verse amenazado, esto
porque se presume que todas las personas que en vida no han rechazado ser donantes desean
serlo y están subrogando en el Estado su decisión. Ahora, cabe la posibilidad que el Estado al
subrogarse en esa decisión se pueda equivocar, ya que una persona por múltiples razones
puede no haber manifestado su consentimiento o rechazo en vida, ya sea por que el
funcionario encargado nunca preguntó, no fue clara su pregunta o en caso de ciudadanos
marginales simplemente no haber obtenido ninguno de los documentos mencionados en la
ley.
No debemos olvidar, como se señaló en la discusión parlamentaria, “que es
precisamente en los estratos culturalmente y socialmente más bajos donde la integridad de
un cadáver adquiere un valor, y es en ese estrato donde puede haber confusiones en el
momento de responder la pregunta si acepta o no ser donante o simplemente no se hace la
pregunta. No es un misterio que muchas veces los funcionarios públicos discriminan a las
67
UGARTE, José, El derecho de la Vida, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, p.356
MANCINI, Roberto, “Conflictos bioéticos en transplante de órganos y tejidos”, Primer Encuentro IberoAmericano sobre “Transplante de Órganos y Tejidos”, Buenos Aires, 20 de agosto de 2002. En:
http://www.bioetica.uchile.cl/doc/trasplan.htm
68
32
personas humildes, discriminación que en este caso particular se puede traducir en
preguntas efectuadas sin la diligencia necesaria ante una decisión tan trascendental”69.
De este modo resulta trascendental que la información relativa a la donación de
órganos sea entregada de forma precisa y transmitida de manera adecuada al contexto social
en que se desarrolla cada persona, ya que resulta más que evidente que una información mal
entregada ante personas cuyo acceso a la educación es limitado puede inducir a error por no
entender o mal interpretar lo señalado.
ii.
Límite a la libertad o autonomía individual.
En particular las relaciones médicas, vale decir, la relación médico-paciente, y la
relación Estado-paciente, se han configurado a partir de un esquema paternalista, término
que alude al tipo de vínculo que establecen los padres con sus hijos menores de edad, en
donde se supone que los padres quieren siempre lo mejor para los hijos, pero sin contar con
su voluntad.
De ahí que en la relación clínica clásica el enfermo estuviera sometido a un fuerte
proceso de infantilización. Se creía que la enfermedad hacía al paciente vulnerable física y
moralmente, y por tanto, por el propio hecho de la enfermedad, todo enfermo debía ser
considerado un incompetente moral. Este, no podía ni debía tomar decisiones y la única
virtud moral exigible al paciente era la “obediencia”. Siendo misión del medico favorecer o al
menos no perjudicar al paciente, es decir su actuar se basaba en dos principios morales,
conocidos con los nombres de No-maleficencia y Beneficencia. En consecuencia, la relación
es paternalista cuando el médico se guía por estos principios, y busca el máximo bien para su
paciente aun en contra de su voluntad70.
Con el pasar del tiempo este modelo fue decayendo, principalmente por el
reconocimiento jurídico del derecho y la obligación de todo usuario de los servicios de salud,
que posea suficiente capacidad o competencia, de tomar las decisiones sobre su propio
cuerpo, en función de su propio proyecto de vida. Ahora ya no hay sólo una ética, la del
69
Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 23
70
Cfr., GRACIA, Diego, “Democracia y Bioética”, en Revista Acta Bioethica, año/vol. VII, nº 2, 2001, pp. 349350. Versión en línea en http://redalyc.uaemex.mx/src/inicio/ArtPdfRed.jsp?iCve=55470213
33
médico, regida por los principios señalados, sino también otra, la del enfermo, basada en el
principio ético de autonomía. Por lo tanto, la toma de decisiones es un proceso ahora
compartido, común, en donde convergen la información que maneja el médico y los deseos y
valores del paciente71.
En razón de lo anterior resulta evidente que los límites que pueden llegar conculcar el
principio de autonomía, derivan de las políticas públicas establecidas por el Estado bajo un
criterio paternalista, y por ende, no cabe duda que esta clase de intervención del Estado
constituye, en el decir de López, un “paternalismo legal” sobre la salud y la vida, que se
concreta en un “paternalismo médico” que es el común denominador de la medicina y de las
políticas sanitarias72, y que claramente afecta la libertad de elección de los sujetos y su
libertad individual, y siendo así, sostiene Gascón, el paternalismo carecería de justificación
por colisionar con el principio de autonomía individual el cual expresa “el deber de respetar
la autodeterminación de un individuo y supone reconocer su derecho como persona a decidir
sobre los asuntos que le conciernen, en este caso sobre su vida y la salud”73
iii.
Críticas a la presunción del consentimiento: ¿Solución efectiva a la escasez de
órganos?
El sistema de presunción del consentimiento como sistema apto para procurar órganos
y, por tanto, para sustentar una política de salud pública en esta materia, posee tanto adeptos
como retractores.
Quienes promueven el sistema creen que este aumenta la disponibilidad de órganos, y
que respeta la posibilidad del individuo a optar a no ser donante, argumentando que:
a) La eficacia es buena. La necesidad de recolectar más órganos es suficientemente
importante.
b) La solicitud de consentimiento para procurar es un acto de crueldad a la familia del
fallecido, debido a la situación emocional que atraviesan.
71
Ibid., p.351
LÓPEZ CALERA, Nicolás, “La vida y la muerte ante la ética y el derecho, paternalismo medico y desarrollo
científico”, en Revista Doxa [online], no. 15-16, 1994, p. 718.
73
GASCON, Marina, “Puede el Estado adoptar medidas paternalistas en el ámbito de la protección de la salud”,
en Revista Humanitas Humanidades Medicas, tema del mes online, no.20, octubre, 2007, p.9
72
34
c) Se respeta la conciencia individual, porque se permite manifestar voluntad en
contrario.
d) Los individuos le deben a la sociedad el esfuerzo de registrar la objeción74.
También afirman que, en el consentimiento presunto, las consideraciones éticas de
Justicia y de No-Maleficencia exigen una solidaridad social prioritaria y obligatoria75.
Por su parte, quienes se oponen, como lo hace Ugarte, y basándose en una distinción
entre el caso de órganos extraídos de una persona en estado de muerte cerebral, y el caso de
aquellos extraídos de una persona clínicamente muerta según los criterios tradicionales76, ya
que para este autor si se trata del primer caso se requiere necesariamente el consentimiento
personal y expreso de la persona para ser lícita la extracción, señala que:
a) la validez del criterio de muerte cerebral es discutible y discutida;
b) parecen mejores las razones por las cuales se estima que el criterio de
muerte cerebral basta en la práctica para dar por muerta a una persona, y
con certeza moral, esto sería suficiente para obrar lícitamente y proceder
a extraerle sus órganos; pero este criterio desde el punto de vista teórico
no es absolutamente cierto, pudiendo producir graves dudas, que no
pueden hacer lícita una extracción sin que se autorice expresamente.
Por lo anterior, Ugarte considera que son inadmisibles las leyes que disponen que se
requiera a los habitantes de un determinado país para que manifiesten dentro de cierto plazo
si consienten o no en donar sus órganos para después de su muerte, en términos que si nada
expresan se entenderá que dan su consentimiento77.
Por otra parte, se argumenta diciendo que parece más factible como solución el
consentimiento expreso porque, pocas personas se tomarían la molestia de dar su opinión en
vida por escrito, y porque pareciera que una persona se vería casi reducida a un mero
instrumento para el provecho de otras, siendo que un acto de ayuda a otro ser humano debe
ser fruto de una decisión consciente y deliberada, y no algo impuesto arbitrariamente78.
Concluye Ugarte diciendo que no es lícito basarse en el consentimiento presunto
porque si se requiere el consentimiento de la persona en vida, o de sus familiares, no cabe
74
ÁLVAREZ, Hugo, op.cit. p. 245
BARRIO, Inés, op,cit., pagina única
76
Los criterios clásicos para la determinación de la muerte son el paro cardíaco y la ausencia de respiración.
77
Cfr., UGARTE, José, op.cit. pp.380-381
78
Op. cit, p. 382
75
35
recurrir a una presunción de la voluntad del fallecido, ya que el silencio de una persona no
significa nada en derecho, y menos para un caso tan grave y del cual existe discusión79.
También se señala, por los defensores del consentimiento expreso, que es la
autonomía el principio fundamental que guía todo tipo de consentimiento, y por ende, es este
el que debe prevalecer por sobre cualquier otro tipo de bienestar colectivo, siendo el
consentimiento presunto éticamente cuestionable por coercitivo. Es por ello que preconizan el
desarrollo de políticas de educación sanitaria que incentiven la donación expresa voluntaria80.
Se sostiene, igualmente, que la mera ausencia de oposición no puede, en un Estado
liberal de derecho, ser considerada como un consentimiento a favor de algo, cualquiera sea el
contenido de ese algo, y sólo excepcionalmente en caso que el consentimiento sea de gran
beneficio para alguien sería correcto presuponerlo, y siempre que la opción de expresarlo no
se presentó. Ahora, en lo que respecta a la donación de órganos, el consentimiento no causa
beneficio alguno al donante y, además la persona tiene la oportunidad para expresar su
voluntad, de modo que no existiría razón para presuponer una voluntad implícita81.
Otro argumento, dice relación con la coherencia, ya que si se abandona un modelo
obligatorio para optar por uno basado en el consentimiento, es porque este se valora. Y en tal
sentido, los sistemas que presumen el consentimiento resultan incoherentes: primero se le da
primacía casi absoluta a la autonomía de la persona y luego se restringe ésta al ignorar su
voluntad positiva y obligarlo a realizar una acción para demostrar que no consiente82.
Ante estos argumentos para refutar el sistema de presunción de consentimiento,
igualmente cabe preguntarse por, qué ventajas acarrea esta presunción. En primer lugar, se
puede sostener que teóricamente que el número de órganos que se obtengan será mayor,
puesto que, a diferencia del consentimiento expreso, la ausencia de información sobre la
voluntad de la persona condicionará la donación automática y no la impedirá. En segundo
lugar, se debe tener presente que por regla general la mayoría de la población esta de acuerdo
con la donación, pero aun así son pocas las personas que firman o consienten en ser donantes.
Y en último lugar, los familiares del fallecido reciben un beneficio psicológico agregado,
pues se les evita tomar una decisión en relación a la donación en un momento de gran carga
emocional83.
79
Cfr., op.cit., p.384
Cfr., BARRIO, Inés, op,cit., p.única
81
Cfr., RIVERA, Eduardo, op.cit., pp. 86-87.
82
Cfr., Ibid., p. 87.
83
Cfr., ROBLES, N., p. 697
80
36
Si bien el sistema de presunción del consentimiento resulta una buena opción para
generar un incentivo en la comunidad en cuanto a ser donante, resulta necesario destacar que
la mera instauración de una presunción legal en ningún momento debe suponer o constituir
compulsión alguna, ya que la voluntad de la persona debe ser defendida por la ley y no
atropellada. Cada uno de nosotros tiene absoluta libertad para expresar su decisión y, en todos
los casos, el proceso se debe llevar a cabo con la mayor información, el debido respeto para
con el potencial donante y su familia. Esto incluso es reconocido en la discusión
parlamentaria de la ley 20.413, cuando el senador Girardi hace un llamado a ser realistas ya
que “una ley requiere de un tiempo de maduración para que sea ejecutada correctamente,
toda vez que nuestro país no cuenta con el porcentaje de donantes que exhiben otros países,
que se encuentran en una situación más favorable en la materia. Además, si bien se espera
que este proyecto aumente el número de potenciales donantes, éste nunca va a superar a la
demanda de potenciales receptores de órganos”84. En consecuencia, se requiere de un trabajo
en conjunto entre Estado y sociedad de modo que se logre concientizar y dar a conocer a las
personas toda la información necesaria para que su decisión sea tomada en forma seria y
voluntaria.
No debe ser intención de la normativa establecer la categoría de donante universal
como algo obligatorio sino que se debe apuntar a generar la toma de conciencia a nivel
personal respecto a la necesidad de colaborar, como integrantes de una sociedad, en el bien
común. Esto porque en todo momento debe mantenerse el carácter voluntario, altruista,
desinteresado y solidario de la donación de órganos y tejidos. Y en este sentido, la decisión
de donar órganos no debe dejar de estar en cada persona y radicarse dicho consentimiento en
la ley, sino como señala Lamas, el decidir sobre el propio cuerpo significaría, en principio,
“la posibilidad de usar la libertad para tomar decisiones autónomas con ayuda del Estado”85
84
Véase Primer Informe de la Comisión de Salud, recaído en el proyecto de ley, en primer trámite
constitucional, que modifica la ley N° 19.451, sobre trasplante y donación de órganos, p. 6
85
LAMAS, Marta, “Algunas reflexiones relativas al derecho a decidir sobre el propio cuerpo”, Ponencia
presentada en el Curso “Género y Cohesión Social”, Universidad de Barcelona con el apoyo de AECI y
Fundación Carolina. Barcelona, abril 2007, p.1
37
CONCLUSIONES.
Es función básica de la bioética, dentro del trabajo social, promover la participación y
la deliberación en los procesos de toma de decisiones sobre la vida, por lo que resulta
fundamental a la hora de tomar decisiones, relativas a las personas, hacerse cargo de los
planteamientos que en relación al tema se han dado, para así lograr una normativa acorde con
los principios básicos reconocidos y sobre los cuales se asienta la comunidad en particular.
Sobre todo si se trata de exigir coactivamente a todos ciertos principios, los cuales deben
establecerse mediante procedimientos que tengan en su base procesos de participación y
deliberación.
No cabe duda que las decisiones sobre políticas públicas en materia de salud, por su
desarrollo producto de los avances tecnológicos y por los valores y derechos que involucran,
requieren ser tomadas con cierta cautela, más aún cuando se refieren a temas que de por si
generan dudas o desconfianza en las personas, como lo es el trasplante de órganos.
Resulta más que necesario tomar en consideración el punto de vista de la sociedad, de
modo tal que toda decisión que se tome se adecue a las exigencias de ésta. Si se crea una
conciencia social en materia de transplantes basada en información certera y confiable, no
resultará necesario que los legisladores intervengan impositivamente para lograr una
determinada conducta en pro de la comunidad.
Además, debemos tener en claro que la instauración de cierta medida no
necesariamente conlleva el éxito de esta, se requiere de tiempo y de recursos para hacerla
efectiva. En el caso de la donación de órganos se debe trabajar en puntos clave para que se
produzcan avances en la materia, como lo son la negativa familiar, la infraestructura y la
gestión en los hospitales.
Por ello, más que establecer sistemas que intenten suplir la expresión de voluntad de
las personas a favor de donar, se debería trabajar en la información que condiciona o circunda
a la extracción y donación de órganos de modo que se pueda identificar y delimitar
perjuicios, creencias, temores a que el interés para la obtención de órganos pueda conllevar
un descuido en el tratamiento de determinadas enfermedades, a la declaración anticipada del
momento de la muerte basada en el concepto de muerte cerebral o a las diligencias de los
profesionales a cargo, ya que esto ha contribuido a crear un estado de ánimo entre los
potenciales donantes y sus familiares contrario a la donación.
Así se debe evitar que se llegue a considerar al cuerpo humano como un bien social,
ya que esto podría llevar a extremos como el libre comercio de órganos, producto de una
38
deshumanización del cuerpo humano y de considerar que las personas se deben a la sociedad
y que por tanto deben operar a favor de bien común. Por ello, no se debe abandonar el respeto
por las personas y por los familiares de estas a la hora de decidir sobre la donación,
debiéndose privilegiar la filosofía del respeto de la sociedad hacia los individuos.
Es la donación y el transplante de órganos uno de los actos más generosos que un ser
humano puede realizar, y por ende, es primordial una voluntad libre de este, para que tal acto
no pierda su fundamento altruista y voluntario.
En cuanto a la asunción por parte de los legisladores de la presunción del
consentimiento como vía para solucionar problemas generados por falta de información o de
concientización, si bien esta resulta una medida que puede ser exitosa, se debe considerar que
existen una serie de otros factores que determinan ese éxito. Y por lo tanto, aunque existan
antecedentes que den cuenta de la eficacia del sistema en otras legislaciones, eso no puede ser
fundamento suficiente para predecir que en nuestra sociedad el sistema funcionará igual, ya
que siempre se debe considerar la realidad social y jurídica de cada comunidad.
Se sabe que todo tema que involucre el bien vida genera debate, dudas y
desconfianzas, por lo que, más que establecer medidas coercitivamente, el Estado tiene el
deber de crear un sistema de apoyo que involucre a los distintos agentes en la materia para
que los ciudadanos obtengan la ayuda y la información necesaria para salvar todo tipo de
dudas y puedan tomar decisiones con completo conocimiento de lo que están aceptando o
rechazando. Y para llevar a cabo esto resulta fundamental crear una organización a nivel
estatal, una infraestructura que cumpla con las necesidades profesionales y técnicas, una red
de apoyo que funcione en óptimas condiciones, y los recursos necesarios para que toda esta
organización funcione.
Por tanto, el desarrollo de una buena política de salud, que permita solucionar la
escasez de órganos, no pasa por dictar una ley que decida por las personas, sino más bien por
el desarrollo de un completo sistema organizacional que permita la correcta aplicación de las
medidas establecidas por ley.
39
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