CONVERSATORIO SOBRE REGIMEN TRIBUTARIO

CONVERSATORIO SOBRE REGIMEN TRIBUTARIO APLICABLE A LOS
CONTRATOS DERIVADOS: EXPERIENCIA LATINOAMERICANA
Ponente:
Nicolás Malumian. El doctor Malumian es doctor en derecho (Universidad de Buenos
Aires), gerente del área legal financiera de PricewaterhouseCoopers en Argentina y
autor de diversos libros sobre tributación de instrumentos financieros como:
“Fideicomiso y Securitización: análisis legal, fiscal y contable” y “Leasing: análisis
legal, fiscal y contable”, y actualmente se encuentra en prensa su libro sobre la
tributación de derivados, basado en su tesis doctoral. El doctor Malumian estuvo en
Lima invitado por la ASBANC para dar una serie de charlas y por una gestión del IPDT
participó en nuestro conversatorio.
Panelistas:
Rolando Castellares. El doctor Castellares es abogado, gerente legal del Banco de
Crédito y como tal ha participado y cuenta con experiencia real en el manejo legal y
tributario de diversos contratos de derivados en el Perú.
Luis Montero. El señor Montero es contador público colegiado, socio de
PricewaterhouseCoopers y miembro del comité técnico de dicha firma. Es un experto en
temas de interpretación y aplicación de las Normas Internacionales de Contabilidad y su
participación estuvo enfocada a explicar las definiciones y tratamiento contable de los
derivados.
Temas centrales de la presentación:
1. Sobre las características de las operaciones:
La presentación partió de una explicación de los principales derivados: opciones de
compra y venta (calls y puts), futuros, forwards y swaps. La opción se describió como el
derecho que se adquiere a través del pago de una prima a comprar o vender un bien en
el futuro a un precio determinado. Se señaló que estos contratos muy rara vez se
liquidan en bienes y que, más bien, consisten en una forma de administrar el riesgo, por
lo que se liquidan en dinero por diferencial. Se distinguó entre futuros (contratos
establecidos en un mercado regulado dónde los contratos son standard y nadie sabe
quien fue quien tomó el riesgo) de los forwards (contrato dónde se sabe quien toma el
riesgo y donde el contrato se negocia). Se señaló que, por ello, los antiguamente mal
llamados contratos de futuros en el Perú eran en realidad forwards. De los SWAPs se
dijo que consistían en operaciones como las anteriores, donde la liquidación no es al
final del contrato sino en forma regular y continuada a lo largo de la vida del contrato.
Para facilitar estas transaciones se han establecido modelos de contratos, que sirven para
facilitar estas transacciones. El modelo más conocido es el producido por la ISDA
(International Swaps and Derivatives Association). Dados los problemas en utilizar un
contrato en inglés en cortes latinas, la ADA (asociación de derivados argentina) creó un
modelo en español. Lo propio ha hecho la ASBANC. Este modelo será publicado en
nuestra página web, en la Zona de Asociados, en DOCUMENTOS.
2. Sobre la naturaleza jurídica de los derivados:
Considerando que en muchas jurisdicciones los contratos de juego y apuesta no son
exijibles, y que en escencia en un contrato de derivados la parte que gana es la que tuvo
una visión más certera de lo que iba a pasar en el futuro, se analizó el parecido entre los
contratos de derivados y los de juegos y apuesta. Se ilustró a través de varios casos de
jurisprudencia internacional que, en efecto, las cortes han considerado los contratos de
derivados como contratos de juego y apuesta y han limitado su exijibilidad. Sin
embargo, se indicó que en muchas jurisdicciones hoy es claro que son exijibles. Son en
estas jurisdicciones donde se ha desarrollado el mercado de derivados. Se enfatizó que
si no hay seguridad y claridad jurídica en el Perú para estas transacciones, el mercado
no se desarrollará. Conceptualmente, se señaló que los contratos de derivados eran
distintos en su naturaleza de un contrato de juego y apuesta, por cuanto el primero tiene
un fin social, que está relacionado con la cobertura de ciertos riesgos empresariales,
mientras el segundo no lo tiene.
3. Sobre el tratamiento tributario:
3.1 Respecto de la fuente de la renta/pérdida, la legislación argentina tenía reglas
similares a las peruanas (lugar de la ubicación de los bienes o realización de las
actividades) lo que determinaba que en una operación de derivados con una institución
extranjera pudiera considerarse que el pago al exterior (que se da cuando la empresa
argentina que tomó la cobertura perdió) estuviera sujeta a una retención que sin duda la
propia empresa argentina tendría que asumir (tras cuernos, palos). Esto encarecía de tal
forma el derivado que determinaba que las empresas argentinas no pudieran cubirse de
riesgos (cambiarios, de tasa de interés o de fluctuación de valores). Por ello, el fisco
argentino aceptó que había que crear reglas especiales de fuente para este tipo de
operaciones, optándose por considerar que la fuente de la ganancia/pérdida era el lugar
de residencia de quien ganaba y de quien perdía. Así, en una operación entre una
empresa argentina y una americana en la que argentina debía pagar a la americana, para
efectos argentinos la ganancia de la empresa americana es de fuente extranjera (no
sujeta a retención) y la pérdida de la empresa argentina es de fuente argentina. Se
sugirió que en el caso de Perú, al no haber norma especial, en la medida que las
operaciones de derivados se realicen en un mercado extranjero, las ganancias/pérdidas
serían de fuente extranjera.
3.2 Respecto del reconocimiento de ingresos, se señaló que en la argentina no hay
norma especial y que, por ello, se debe reconocer los ingresos de acuerdo con los
principios contables, que determinan el reconocimiento cuando se devenga el
ingreso/gasto. Ello también significaría que un contrato no cerrado al cierre del año
debe valorizarse a esa fecha y reconocerse la ganancia/pérdida en ese ejercicio, aun
cuando el resultado pueda variar o, incluso ser completamente opuesto al momento de
vencer el contrato. Se señaló que en Perú, probablemente se seguiría el principio de
devengado para el reconocimiento de los ingresos, pero que seguramente la
Administración trataría de no admitir el reconocimiento de la pérdida devengada al
cierre del ejercicio cuando el contrato no ha vencido.
3.3 Respecto de la deducibilidad del gasto/pérdida, se señaló que el tratamiento varía si
se trata de un derivado tomado como cobertura o si se toma como instrumento
especulativo. Se enfatizó que un contrato especulativo no es malo ni indeaseado sino
todo lo contrario, es necesario pues ambos son dos caras de la misma moneda. Todo
contrato de derivado tiene de un lado a alguien que cubre un riesgo (cobertura) y del
otro a alguien que toma el riesgo (especulativo) por lo que ambos son necesarios para
que existan estos contratos. Para quien toma el instrumento como cobertura, el gasto
debe reconocerse contablemente como parte de la operación subyacente. Para quien
toma el instrumento como especulación, el gasto debe reconocerse cuando se devenga.
Se señaló que, en principio, el gasto por ambos , contratos de cobertura y especulativos
son deducibles. En el caso argentino, como contrapartida de conceder la
extraterritorialidad de la fuente de las rentas por derivados obtenidas por empresas nodomiciliadas, se estableció que las pérdidas especulativas sólo serían deducibles de
ganancias especulativas, mientras las pérdidas de cobertura serían deducibles de la
operación coberturada en la oportunidad que se reconozca el resultado por esta
operación. En el caso peruano se advirtió que no existía la limitación de imputar las
pérdidas especulativas sólo contra ganancias especulativas, pero que si la pérdida
especulativa era de fuente extranjera, sólo podría ser deducible de otras rentas de fuente
extranjera.
--------------El presente es un resumen de lo tratado en el conversatorio preparado para beneficio de
los miembros del Instituto quienes no pudieron asistir. Si bien se ha realizado el mejor
esfuerzo por recoger las ideas más significativas y mantenerse lo más fidedignos a los
comentarios originales, el IPDT no asume ninguna responsabilidad respecto de su
integridad o exactitud.