lección 11 el control de la actuación administrativa por la

LECCIÓN 11
EL CONTROL DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA POR LA
JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA (I): ELEMENTOS
GENERALES1
José Luis Peñaranda Ramos
Letrado de Cortes.-Profesor Asociado
Universidad Carlos III de Madrid
Sumario:
11.1. La jurisdicción contencioso-administrativa: origen, naturaleza, extensión y
límites.
11.2. La organización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
11.3. Las partes del proceso.
11.4 El objeto del recurso y las pretensiones de las partes.
11.5. La tutela cautelar.
11.1 LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: ORIGEN,
NATURALEZA, EXTENSIÓN Y LÍMITES
El control externo
de la actuación
administrativa
§ 206. Como ya se expuso en la Lección anterior, el control de la potestad
reglamentaria y de la legalidad de la actuación administrativa viene atribuido
constitucionalmente, de modo ordinario, a los Jueces y Tribunales2.
El control jurisdiccional de los actos y disposiciones dictados por la
Administración Pública es una consecuencia del Estado de Derecho en tanto garantiza
la sujeción del Poder Ejecutivo al Derecho (art. 9 y art. 106. 2 CE) y garantiza el
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). El control judicial de la
Administración Pública es plenamente compatible con el principio de autotutela
administrativa porque aunque la Administración, a diferencia de los sujetos privados,
puede por sí misma (sin recabar la intervención judicial), declarar sus actos con carácter
obligatorio y vinculante e, incluso, ejecutar forzosamente los mismos en caso de
incumplimiento (autotutela declarativa y ejecutiva), eso no significa que su actividad no
quede sometida al control jurisdiccional en todos los casos.
1
Última actualización en noviembre de 2015.
2
Conforme al artículo 106.1 de la Constitución Española «Los Tribunales controlan la potestad
reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines
que la justifican». Precepto que reproduce literalmente el artículo 8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
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1
Toda la actuación de la Administración, tanto la declarativa como la ejecutiva, e
incluso los supuestos de inactividad o vía de hecho, está sometida a la tutela
jurisdiccional. Tutela judicial que es siempre externa a la propia Administración
(heterotutela) y que viene atribuida en nuestro ordenamiento a los Jueces y Tribunales
del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Jueces y Tribunales integrados
en el Poder Judicial como los civiles, penales o laborales, y que se diferencian de ellos
únicamente por su especialización material en asuntos de Derecho Administrativo.
La afirmación anterior se corresponde con el modelo jurisdiccional vigente en
España por lo que resulta necesario realizar dos precisiones iniciales.
La primera es que no todos los países cuentan con un orden jurisdiccional
especializado en materia de Derecho Administrativo: así ocurre en España y en los
Estados del continente europeo por influencia del modelo de régime administratif, de
inspiración francesa, a diferencia del sistema de common law de inspiración
anglosajona, que atribuye el control judicial a los jueces ordinarios3.
Y la segunda, que la existencia de un control jurisdiccional especializado por
razón de la materia de la legalidad de la actuación administrativa es el resultado de una
larga evolución que arranca –en el modelo francés– de una radical separación entre
Administración y Justicia, derivada de una rígida interpretación del principio de
división de poderes como separación de poderes, que determinó que el control de los
actos de la Administración fuera durante mucho tiempo meramente interno,
encomendado a la propia Administración que se enjuiciaba a sí misma (porque «juzgar
a la Administración es también administrar»). Ese control realizado por “tribunales
administrativos”, que no eran otra cosa que órganos de la Administración, se realizó
inicialmente, además, conforme a un sistema de justicia “retenida” en la que los
tribunales administrativos se limitaban a proponer una decisión y no a resolver por sí
mismos la controversia, hasta que se estableció un sistema de “justicia delegada” en el
que esos llamados tribunales ya decidían sobre la legalidad del acto. El proceso
terminaría con la atribución de la función control a verdaderos Tribunales
independientes de la Administración, con lo que se pasó de un sistema de “justicia
administrativa”,
a
otro
de
jurisdicción
contencioso-administrativa,
verdadera
jurisdicción, especializada por la materia.
3
Cfr. F. GARRIDO FALLA, Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen I, 13ª
ed., Tecnos 2002, págs. 91 a 94 y 114 a 118; y M. SÁNCHEZ MORÓN, Derecho Administrativo, Parte
General, 4ª ed., Tecnos 2008, pág. 839.
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2
Además, mientras se producía esa evolución sobre el modelo de control –que
tiene rasgos singulares en España, como luego se expondrá–, pasando de una autotutela
administrativa a una verdadera heterotutela judicial, se produjo también una paulatina
ampliación del alcance de ese control: inicialmente limitado (se excluía del control la
actividad discrecional, la potestad reglamentaria y los actos políticos), terminó
convirtiéndose en un control pleno, que alcanzará la totalidad de la actuación de la
Administración como consecuencia de la proclamación del Estado de Derecho. Por eso
se ha podido decir que la Historia del contencioso-administrativo es, en buena medida,
la Historia del Derecho Administrativo, caracterizado por la ampliación progresiva del
control judicial y la reducción paulatina de los ámbitos exentos de control; evolución
que el profesor García de Enterría resumió en la gráfica expresión de una «lucha contra
las inmunidades del poder»4.
Origen y evolución
§ 207. La organización del sistema de control de la legalidad administrativa se
ha movido en nuestra historia entre dos modelos: el modelo judicialista que atribuía
el control a los jueces y tribunales y el modelo administrativo que lo confiaba a órganos
de la propia Administración.
El modelo judicialista estuvo presente en el sistema gaditano establecido tras la
Constitución de 1812 por el Decreto de las Cortes de 13 de septiembre de 1813 que
encomendaba la sustanciación de todos los «negocios contenciosos de la Hacienda
Pública» a «Jueces Letrados en primera instancia y a las Audiencias respectivas tanto
de la Península como de Ultramar» en segunda y tercera instancias. La vigencia de este
modelo parece que fue efímera5 y aunque con la Revolución de 1868 y la Constitución
de 1869, tras la Restauración, el Decreto de 29 de enero de 1875 devolvió al Consejo de
Estado la competencia en materia contencioso-administrativa.
El modelo de justicia administrativa de origen francés fue importado por la
Leyes de 2 de abril y 6 de julio de 1845, encomendando el control a dos órganos
administrativos colegiados: el Consejo Real –de ámbito nacional y justicia retenida, que
4
E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo. Cuadernos Civitas, Madrid, 1983 y Revista de Administración Pública número 38.
5
Para J. A. SANTAMARÍA PASTOR «ofrece serias dudas, no despejadas aún por la investigación
histórica, si este sistema llegó alguna vez a entrar en vigor realmente: los cambios radicales de régimen
político que tienen lugar sucesivamente en 1814, 1820, 1823 y 1834, y la inestabilidad que siguió hasta
mitad de siglo, hacen pensar que la vigencia efectiva de esta norma, si es que alguna vez tuvo lugar, fue
efímera». Principios de Derecho Administrativo General, Iustel, 2009, Tomo II, pág. 660.
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3
a partir de 1860 pasó a denominarse Consejo de Estado– y los Consejos Provinciales –
con justicia delegada resolviendo los conflictos por sí mismos–.
Con la restauración, el sistema político canovista pretendió cancelar la pugna
mediante la implantación de un sistema armónico conforme al lenguaje de la época. La
Ley Santamaría de Paredes de 1888 estableció un sistema mixto integrado por un
Tribunal de ámbito nacional (Consejo de Estado) de composición íntegramente
administrativa, y unos Tribunales provinciales presididos por el Presidente de la
Audiencia y dos Diputados provinciales con título de Letrado. Unos y otros operaban
con jurisdicción delegada y aunque conocían de los recursos conforme a una cláusula
general, quedaba excluida de la misma el control de la potestad reglamentaria y
discrecional y los asuntos relativos a ascensos y recompensas militares. La Ley Maura
de 1904 suprimió la competencia del Consejo de Estado creando la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dando un impuso definitivo al
modelo jurisdiccional.
El sistema de la Ley Santamaría de Paredes estuvo formalmente en vigor (salvo
su suspensión entre 1938 y 1944) hasta que se promulgó la Ley de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa de 27 de diciembre de 1956. Dicha Ley culminó el
proceso de judicialización manteniendo la Sala Tercera del Tribunal Supremo y
sustituyendo los Tribunales Administrativos por las Salas de los ContenciosoAdministrativo de las Audiencias Territoriales. Reforzó el sistema de cláusula general
eliminando la exclusión de los actos discrecionales aunque mantuvo la de los actos
políticos del Gobierno. Y amplió notablemente el ámbito del recurso que pasó a
configurarse como un instrumento general de control de la legalidad, siendo
impugnables los actos y reglamentos con base en cualquier infracción del ordenamiento
jurídico, por parte tanto de los titulares de derechos subjetivos como de intereses
legítimos.
La promulgación del texto constitucional de 1978 significó la afirmación del
Estado de Derecho (artículo 1.1), basado en la proclamación del principio de legalidad y
de respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos. Coherentemente con ello, la
Administración quedó sometida de modo pleno a la Ley y al Derecho (art. 103.1),
encomendándose el control de tal sujeción a los jueces y tribunales (art. 106.1 y 153 c).
Por eso, sin perjuicio del esfuerzo de interpretación de la LJCA de 1956,
realizado por jueces y tribunales conforme a la Constitución Española de 1978,
resultaba imprescindible la aprobación de una nueva Ley reguladora de la Jurisdicción
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4
Contencioso-Administrativa. Así se hizo con fecha 13 de julio de 1998 6, al promulgarse
la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa
vigente que ha sido objeto de diversas modificaciones7.
Naturaleza
§ 208. Conforme a nuestra tradición jurídica, la LJCA sigue refiriéndose al
proceso contencioso-administrativo, con el nombre de recurso contenciosoadministrativo. Este término alude al carácter impugnatorio de este proceso en el que
el recurrente ejercita formalmente sus pretensiones mediante la impugnación de una
actuación administrativa previa.
Durante mucho tiempo ese carácter impugnatorio se correspondió con una
concepción sumamente restrictiva del alcance de esta jurisdicción: el recurso
contencioso-administrativo tenía una naturaleza meramente revisora de actos o
decisiones administrativas previas, de modo que esa decisión previa, constituía el
requisito o presupuesto del proceso mismo (sin acto previo no había posibilidad de
acceso a la jurisdicción). Más aún, el recurso contencioso-administrativo se configuraba
como una segunda instancia de la vía administrativa previa (a la manera de un recurso
de casación) sin que cupiera revisar los hechos fijados por la Administración, ni alegar
más motivos que los formulados en vía administrativa, como si se tratase de una
instancia jurisdiccional. El recurso contencioso-administrativo se configuraba así como
una especie de “proceso al acto” de carácter meramente objetivo, en el que sólo cabía
enjuiciar su legalidad, sin entrar a conocer las pretensiones de las partes, y pudiendo
dictarse únicamente sentencias anulatorias (nunca de condena imponiendo a la
Administración obligaciones de hacer).
6
Como expone L. PAREJO ALFONSO, la nueva LJCA se define en la Exposición de Motivos a la
vez como “continuista y profundamente renovadora”. «Continuista por un triple motivo: mantenimiento
de la naturaleza estrictamente judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa (lo que, en cualquier
caso, era constitucionalmente obligado), conservación del carácter de juicio entre partes del proceso
contencioso-administrativo y de su doble finalidad de garantía individual y control del sometimiento de
la Administración al Derecho y respecto de todos y cada uno de los elementos del sistema anterior que
habían acreditado –conforme al orden constitucional- su bondad y buen funcionamiento. Y renovadora
también, porque, además, como es obvio, de adecuar plenamente el sistema de control judicial a los
valores y principios del orden constitucional (lo que se manifiesta especialmente en la regulación del
ámbito y extensión de la jurisdicción –mediante la creación de un recurso contra la inactividad y las
actuaciones materiales en vía de hecho-, de las partes y del objeto del recurso), adopta decisiones e
introduce innovaciones (puesta en marcha de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo,
introducción de la llamada cuestión de ilegalidad, flexibilización del procedimiento ordinario e
introducción del abreviado, clarificación del contenido y efectos de las sentencias estimatorias,
modificación del régimen de ejecución de sentencias...) de notable importancia». Derecho
Administrativo. Instituciones generales, Ariel, Madrid, 2003, págs. 1138 y 1139.
7
La última de ellas a través de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización
procesal.
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5
La LJCA de 1956 salió ya al paso de esa concepción tan restrictiva declarando
en su Exposición de Motivos que no cabía concebir este proceso como una segunda
instancia, sino como una verdadera instancia jurisdiccional «como un auténtico juicio o
proceso entre partes, cuya misión es examinar las pretensiones que deduzca la actora
por razón de un acto administrativo». Coherentemente con ello resultaba pertinente la
prueba, sin que pudieran tenerse por fijados los hechos por la Administración, cabía
aducir cualquier motivo de impugnación, hubiera sido alegado o no en vía
administrativa y solicitar y obtener no sólo una declaración de anulación del acto, sino
también «el restablecimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de
las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la
indemnización de daños y perjuicios».
La LJCA de 1998 ha dado un paso más y muy significativo en esa dirección8
previendo como objeto del recurso no solo contra los actos y disposiciones generales
previamente adoptadas por la Administración, sino también contra su inactividad y
contra actuaciones materiales en vía de hecho. El recurso contencioso-administrativo es
ya una acción judicial en la que tiene cabida cualquier pretensión de las partes fundada
en Derecho, tanto la anulatoria del acto, como la de restablecimiento de la situación
individual, y de condena a la Administración. Se configura como una autentica instancia
jurisdiccional en la que se da cauce al control pleno de la legalidad de la actuación
administrativa superando el carácter meramente anulatorio anterior. Y que se somete al
principio dispositivo conforme al cual el fallo debe ser congruente a las pretensiones
de las partes, sin perjuicio de que puedan plantearse por el Tribunal nuevos elementos
de juicio, siempre que se sometan previamente a las partes para que se manifiesten en
relación con los mismos9.
Ámbito: criterio
general
§ 209. La vigente LJCA de 1998, como su predecesora de 1956, define el
ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa conforme a una cláusula
8
Como declara su Exposición de Motivos se «trata de superar la tradicional y restringida
concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos administrativos
previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia
frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración».
9
Cfr. M. SÁNCHEZ MORÓN, Ob. cit. pp. 854 y 855. «El proceso contencioso-administrativo es
un proceso que no presenta respecto de los que conocen los restantes órdenes jurisdiccionales y,
particularmente, el civil, otras peculiaridades que las requeridas por la especificidad de su objeto». L.
PAREJO ALFONSO. Ob. cit. pág. 1142.
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6
general que no agota, sin embargo el ámbito de la jurisdicción, que es completado
después con la utilización de otros criterios de inclusión y exclusión.
La cláusula general viene definida en el artículo 1.1 en los siguientes términos
«los Juzgados y Tribunales del orden contencioso-administrativo conocerán de las
pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones
públicas sujetas al Derecho Administrativo, con las disposiciones generales de rango
inferior a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los límites de la
delegación».
De este modo, la cláusula general combina tres criterios: subjetivo, objetivo y de
régimen jurídico.
El criterio subjetivo significa que la actuación y disposiciones normativas han
de ser imputables a las Administraciones públicas. A fin de determinar el concepto de
Administraciones Públicas, el artículo 1.2 precisa que a los efectos de esta Ley se
entenderán por tales:
a)
La Administración General del Estado
b) La Administración de las Comunidades Autónomas
c)
Las Entidades que integran la Administración Local
d) Las entidades de derecho público que sean dependientes o estén vinculadas
cualquiera de las entidades territoriales anteriores (lo que incluye los entes
instrumentales tanto de carácter corporativo como institucional y excluye a las
sociedades mercantiles de propiedad pública y a las fundaciones públicas).
El criterio objetivo se concreta en el empleo del término “actuación” referido a
las Administraciones públicas, más amplio que el empleado por la anterior LJCA de
1956, que aludía a los actos administrativos, al ser susceptibles de control conforme a la
Ley vigente, también los supuestos de inactividad o incluso los supuestos de actuación
material calificable como vía de hecho. El artículo 1.1 añade al control de la
“actuación”, el de dos tipos diversos de disposiciones: las disposiciones reglamentarias
de rango inferior a la Ley y los Decretos Legislativos, cuya atribución tiene alcance
diverso10.
10
El control de la potestad reglamentaria es una mera consecuencia del Estado de Derecho y de
la previsión contenida en el artículo 106.1 CE, que alcanza a todos los reglamentos cualquiera que sea su
rango y contenido. El control de los Decretos Legislativos por los tribunales contencioso-administrativos
es una singularidad de nuestro ordenamiento, construida al amparo de una doctrina jurisprudencial
garantista anterior a la Constitución (cuando no existía control de constitucionalidad de las normas con
rango de Ley), que vino a prolongar, el artículo 82.6 CE (que encomienda a los Tribunales –en plural– el
control de la legislación delegada), de modo no coherente con la atribución del monopolio del control de
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7
El criterio del régimen jurídico (actuación de las Administraciones públicas
“sujeta al Derecho Administrativo”) pone de manifiesto que la Administración actúa
tanto en régimen de Derecho público como en relaciones de Derecho privado,
correspondiendo a los Tribunales contencioso-administrativos únicamente el control de
la primera. Ello plantea problemas prácticos de delimitación que hay que resolver
acudiendo bien a las normas reguladoras de cada entidad pública11, bien a las normas
reguladoras de cada tipo de actividad como sucede en materia de contratos.
Extensión:
supuestos
adicionales
de dimensión
subjetiva
§ 210. A la cláusula general anteriormente expuesta añade la LJCA la inclusión
de determinados supuestos adicionales, atendiendo tanto a criterios subjetivos como
objetivos.
a) Así, en primer lugar, el artículo 1.3 LJCA somete también al control de los
Tribunales contencioso-administrativos los actos y disposiciones en materia
administrativa de determinados sujetos que no merecen la calificación de
Administraciones Públicas integradas en el Poder Ejecutivo, por tratarse de órganos
constitucionales, judiciales o pertenecientes a la llamada Administración electoral.
Conforme al artículo 1.3 LJCA su ámbito se extenderá al enjuiciamiento de las
pretensiones deducidas en relación con:
1.- los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión
patrimonial sujetos al derecho público adoptados por los órganos competentes del
Congreso de los Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de
Cuentas y del Defensor del Pueblo, así como de las Asambleas Legislativas de las
Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de
Cuentas y al Defensor del Pueblo12;
la constitucionalidad de las Leyes al Tribunal Constitucional (art. 161 CE). La competencia de los
Tribunales contencioso-administrativos respecto de la delegación legislativa es, con todo, limitada (no
alcanza a los vicios en que haya podido incurrir la ley delegante, y se refiere únicamente a los supuestos
de vicios de ultra vires o excesos en que haya podido incluir el Decreto Legislativo, respecto de los
términos de la delegación). Y no excluye, en ningún caso, la competencia del Tribunal Constitucional
sobre la declaración de inconstitucionalidad de los Decretos Legislativos (que conforme al artículo
27.2.b) «se entiende sin perjuicio de lo previsto en el número 6 del artículo 82 CE»).
11
Vgr. conforme al artículo 53.2 de la LOFAGE la actividad de las entidades públicas
empresariales sólo está sujeta al Derecho Administrativo «en la formación de la voluntad de sus órganos,
en el ejercicio de las potestades administrativas que tengan a tribuidas y en los aspectos específicamente
regulados para las mismas en esta Ley, en sus estatutos y en la legislación presupuestaria».
12
Se trata de actividad interna, de naturaleza inequívocamente administrativa, en la que actúan
de forma similar a las Administraciones Públicas, que no afecta a la actividad constitucional ordinaria
atribuida a estos órganos.
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8
2.- los actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y la actividad
administrativa de los órganos de gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los términos
de la Ley Orgánica del Poder Judicial13;
3.- la actuación de la Administración electoral, en los términos previstos en la Ley
Orgánica del Régimen Electoral General14.
b) El artículo 2 a) LJCA incluye también el conocimiento de determinados
aspectos de los actos de gobierno, en concreto las cuestiones que se suscitan en
relación con «la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos
reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello
en relación con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las
Comunidades Autónomas, cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos».
El verdadero sentido de esta inclusión sólo se comprende recordando que la
categoría de los actos políticos del Gobierno constituía una exclusión tradicional el
ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa (así art. 2 b) de la LJCA de 1956).
Frente a ella quiere reaccionar la LJCA de 1998, que considera en su Exposición de
Motivos que la cláusula del Estado de Derecho «es incompatible con el reconocimiento
de cualquier categoría genérica de actos de autoridad –llámense actos políticos, de
Gobierno, o de dirección política– excluida per se del control jurisdiccional»15.
13
Se trata de actividad organizativa, administrativa y disciplinaria. La LOPJ no aporta, sin
embargo, demasiados criterios, salvo en materia sancionadora (arts. 422.1, 425.8 y 464.5), para aclarar el
tipo de decisiones de naturaleza administrativa susceptibles de control jurisdiccional contenciosoadministrativa.
14
La Ley Electoral se refiere expresamente a tres supuestos de recurso contencioso-electoral: el
recurso contra la proclamación de candidaturas (art. 49); el recurso contra la proclamación de electos y la
elección y proclamación de los Presidentes de las Corporaciones Locales (art. 109 y ss.); y el recurso
contra las resoluciones de la Junta Electoral Central sobre materia de encuestas y sondeos (art. 69.6). En
materia de rectificaciones del censo electoral, la LOREG realiza un curioso “reparto” jurisdiccional entre
el orden civil y el contencioso-administrativo, según que la rectificación se haga fuera o dentro del
proceso electoral, que no parece tener demasiado sentido, motivo por el que la Junta Electoral Central ha
propuesto la modificación de la Ley en este punto para unificar esta competencia en la jurisdicción
contencioso-administrativa. Los recursos contencioso-administrativos en materia de Administración
electoral no se agotan con los supuestos anteriores: los artículos 10.1.e) y 12.3.b) de la LJCA hacen
referencia a los recursos contra actos y disposiciones de las Juntas Electorales (vgr. en materia
sancionadora), además de los procesos electorales enunciados por la LOREG.
«Sería ciertamente un contrasentido –prosigue la Exposición de Motivos– que una Ley que
pretende adecuar el régimen legal de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la letra y al espíritu
de la Constitución, llevase a cabo la introducción de toda una esfera de actuación gubernamental inmune
al derecho. En realidad, el propio concepto de acto político se halla hoy en franca retirada en el Derecho
público europeo. Los intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genéricamente un ámbito
en la actuación del poder ejecutivo regido sólo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la
Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del
control judicial, resultan inadmisibles en un Estado de Derecho». Sin embargo, pese a dar a entender que
dicha categoría no existe, la LJCA la admite implícitamente al aludir a los actos del Gobierno «cualquiera
15
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9
Se trata de una inclusión limitada del control de los actos del Gobierno –que
alcanza únicamente a la tutela de los derechos fundamentales, al control de los
elementos reglados y a la determinación de la existencia de responsabilidad patrimonial,
en su caso–. Para comprender su alcance ha de tenerse presente que en nuestro
ordenamiento el Gobierno y sus miembros asumen una doble condición, como órgano
supremo de la Administración (en virtud de la cual adopta decisiones típicamente
administrativas como la declaración de urgencia de una expropiación) y como órgano
constitucional (condición en la que ejerce competencias directamente reguladas en el
texto constitucional como la iniciativa legislativa). De ahí que el control limitado a los
supuestos del artículo 2 a) LJCA tenga únicamente sentido en relación con los actos que
dicta el Gobierno en tanto que órgano constitucional, puesto que en relación con su
actuación típicamente administrativa no operan esos límites16.
c) El artículo 2 c) LJCA encomienda también a la jurisdicción contenciosoadministrativa el conocimiento de los recursos contra los actos y disposiciones de las
Corporaciones de Derecho Público adoptados en el ejercicio de funciones públicas. Se
trata, como ya se expuso en la lección 5, de entidades asociativas de base privada a las
que se atribuye determinadas funciones públicas de regulación, disciplina o fomento de
la actividad de los asociados. Es en relación con estas funciones públicas delegadas que
se establece su inclusión en el ámbito de la LJCA17.
que fuese la naturaleza de dichos actos», expresión que tiene sentido únicamente si se quiere hacer
referencia a ese tipo de actos.
16
Así lo prueban los artículos 11.1 a) y 12.1.a) que atribuyen a la Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, respectivamente, el conocimiento de
los recursos contra los actos de los Ministros, Consejo de Ministros y Comisiones Delegadas del
Gobierno en los supuestos en ellos contemplados. Cfr. J. A. SANTAMARÍA PASTOR, Ob. cit. 99 670 y 671.
17
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, (SSTC 76/1983, de 5 de agosto; 23/1984,
de 20 de febrero; 123/1987, de 15 de julio y 20/1988, de 18 de febrero) que «los Colegios Profesionales
son corporaciones sectoriales que se constituyen para defender primordialmente los intereses privados
de sus miembros, pero que también atienden a finalidades de interés público, en razón de las cuales se
configuran legalmente como personas jurídico-públicas o Corporaciones de Derecho público cuyo
origen, organización y funciones no dependen sólo de la voluntad de los asociados, sino también, y en
primer término, de las determinaciones obligatorias del propio legislador, el cual, por lo general, les
atribuye asimismo el ejercicio de funciones propias de las Administraciones territoriales o permite a
estas últimas recabar la colaboración de aquéllas mediante delegaciones expresas de competencias
administrativas, lo que sitúa a tales Corporaciones bajo la dependencia o tutela de las citadas
Administraciones territoriales titulares de las funciones o competencias ejercidas por aquéllas».
Por su parte la Sentencia de 4 de marzo de 1994 (RJ 1994\300) de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declara, en el fundamento jurídico cuarto,
que «si bien es cierto que un relevante sector doctrinal mantiene que las Cámaras de Comercio son
corporaciones sectoriales de base privada (al igual que respecto de los Colegios Profesionales)...también
lo es que incluso entre los defensores de esta posición se reconoce que las corporaciones son verdaderas
Administraciones públicas secundum quid, aunque no lo son en esencia y en su totalidad. Lo son en la
medida en que son titulares de funciones públicas atribuidas por la Ley o delegadas por actos concretos
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10
d) De modo análogo al supuesto anterior, el artículo 2 d) de la LJCA atribuye a
la jurisdicción el conocimiento de los recursos contra los actos dictados por los
concesionarios de los servicios públicos, en el ejercicio de potestades administrativas
conferidas a los mismos. Se trata de actos de sujetos privados, ejercidos por delegación
de la Administración, que tienden a asegurar la buena marcha del servicio y a protegerlo
respecto de conductas inadecuadas de los usuarios, lo que justifica esta atribución a la
jurisdicción contencioso-administrativa.
Extensión:
supuestos
adicionales de
dimensión objetiva
§ 211. Además de las actuaciones imputables a los sujetos enumerados en el
parágrafo anterior, el artículo 2 de la LJCA incluye en el ámbito de esta jurisdicción los
siguientes supuestos de naturaleza objetiva:
a) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación
de los demás contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones
Públicas (apartado b). Se trata de una materia tradicionalmente incluida en el ámbito de
la jurisdicción contencioso-administrativa que alcanza a la totalidad de las cuestiones
suscitadas en relación con los contratos administrativos y los llamados “actos
separables” de preparación y adjudicación (en realidad mero procedimiento de
formación de la voluntad) de los contratos celebrados por la Administración que se
rigen por el Derecho privado18.
b) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas cualquiera
que sea la naturaleza de la actividad que la ocasione, o el tipo de relación de que derive.
La LJCA de 1998 establece, por tanto, un criterio de competencia exclusiva de esta
jurisdicción en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, que «no
podrá ser demandada ya por este motivo ante los órdenes jurisdiccional civil o laboral,
aun cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un
seguro de responsabilidad», expresión última añadida en la reforma de la LJCA
de la administración, aunque estas funciones no agotan su naturaleza orientada hacia la atención de
intereses propiamente privados».
18
La Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público matiza en su artículo 21 esa atribución.
Mantiene plenamente la competencia plena respecto de los contratos administrativos, pero en relación con
los actos de preparación y adjudicación de los contratos privados establece que la competencia de la
jurisdicción contencioso-administrativa se mantendrá siempre que hayan sido celebrados por los entes
que tienen la consideración de Administración pública en su artículo 3.2 o se trate de uno de los contratos
sujetos a legislación armonizada enumerados en el artículo 13.
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11
realizada por la Ley Orgánica 19/2003, para salir al paso de las dudas surgidas en la
práctica sobre la competencia exclusiva de este orden jurisdiccional en tales supuestos19.
c) Finalmente, el artículo 8.5 LJCA atribuye a los Juzgados unipersonales de lo
Contencioso-Administrativo la competencia para conocer del otorgamiento de las
autorizaciones «de entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el
consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de
actos de la Administración pública». Se trata de una función, justificada por la
inviolabilidad del domicilio consagrada en el artículo 18.3 de la Constitución, que
impide a la Administración entrar en un domicilio para embargar un bien, o precintar
una instalación y que antes de la LJCA de 1998 venía atribuida a los Juzgados de
Instrucción.
La Ley no contiene, sin embargo, ninguna regulación de fondo de este supuesto,
que se sigue rigiendo por la previsión contenida en los artículos 545 y ss. de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal, y que no supone un enjuiciamiento de fondo, sino un
otorgamiento de la autorización de entrada en el domicilio si se cumplen los
presupuestos legalmente establecidos para la ejecución forzosa20.
Exclusiones
§ 212. La delimitación del ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa
se cierra con una serie de exclusiones contenidas en el artículo 3 LJCA.
a) No corresponden a este orden jurisdiccional, en primer lugar, las cuestiones
expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque
estén relacionadas con la actividad de la Administración pública (apartado a), ni la
competencia para conocer del recurso contencioso-disciplinario militar, que es propio
19
La jurisprudencia ya había salido al paso de tales supuestos antes de la reforma de 2003. Como
declara la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de octubre de 2002 (RJCA 2002\228) la
responsabilidad de la Administración no se puede excluir porque ésta tenga contratado el mantenimiento
de las vías públicas: «No cabe apreciar que exista una falta de legitimación pasiva de la Administración
por el hecho de que el servicio de mantenimiento, limpieza y conservación de la carretera lo tenga
contratado con una empresa particular. La responsabilidad que se plantea y exige a la Administración en
este recurso no puede ser desviada hacia terceros. La petición de indemnización que se reclama tiene un
origen y fundamento extracontractual y se ejerce frente a la Administración, que tiene encomendada la
titularidad y la gestión del servicio vial. La empresa encargada de la limpieza asume una función
instrumental que le es asignada contractualmente por la Administración que es la prestadora del servicio
público; sin perjuicio claro está, de que la Administración demandada pueda exigir la responsabilidad
que proceda a la empresa encargada del mantenimiento en virtud de lo pactado con ésta».
20
«Aquí el juez no ejercita una actividad judicial, es decir, no juzga a través de un proceso, sino
que resuelve una petición de la Administración en el seno de un expediente administrativo; una actividad,
pues, “administrativa” del juez que, sin embargo, está absolutamente huérfana de una regulación
sustantiva y procedimental, lo que deja abiertos un sinfín de interrogantes». R. PARADA VÁZQUEZ Ob.
cit. Pp. 654 y 655.
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12
de la Jurisdicción militar contemplada en el artículo 117.5 de la Constitución (apartado
b).
Ello no impide, sin embargo, que conforme al artículo 4.1 LJCA, la competencia
del orden contencioso-administrativo se extienda al conocimiento de las cuestiones
prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden contencioso-administrativo
(salvo las de carácter constitucional y penal) directamente relacionadas con el recurso y
que resulten necesarias para pronunciarse sobre el mismo. Se trata, en todo caso, de un
conocimiento limitado a ese concreto proceso y que no producirá efectos fuera de él
(artículo 4.2 LJCA)21.
b) Tampoco corresponde a esta jurisdicción la resolución de los conflictos de
jurisdicción entre órganos judiciales y la Administración (de los que conoce un
Tribunal de Conflictos de composición mixta entre Magistrados y Consejeros de Estado
conforme al artículo 38 de la LOPJ y la Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de
Conflictos Jurisdiccionales), ni la de los conflictos de atribuciones entre órganos de
una misma Administración, cuya resolución interna corresponde a la misma (apartado
c).
11.2. LA ORGANIZACIÓN DEL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSOADMINISTRATIVO
21
El conocimiento con carácter prejudicial de determinadas cuestiones puede determinar que se
produzcan pronunciamientos jurisdiccionales contradictorios sobre las mismas, supuesto que carece, por
lo general, de relevancia constitucional que puedan alcanzarse resultados contradictorios entre decisiones
provenientes de órganos judiciales integrados en distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción
tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento
judicial, pues, en estos casos, «los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores
del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los diversos órdenes jurisdiccionales
(SSTC 158/1985, 70/1989, 116/1989)”. Esa doctrina tiene sin embargo excepciones: «con ser cierto lo
anterior, tampoco lo es menos que hemos afirmado que no todos los supuestos de eventuales contradicciones
entre resoluciones judiciales emanadas de órdenes jurisdiccionales distintos, carecen de relevancia
constitucional, pues ya desde la STC 77/1983, tuvimos ocasión de sostener que “unos mismos hechos no
pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado”, lo que sucede cuando la contradicción no
deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas, sino que reside
precisamente en que “unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su
autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia
objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la
CE. Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a
obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia,
ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva,
reconocido por el art. 24.1 de la CE» (SSTC 62/1984,158/1985)”.
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13
Organización de la
jurisdicción
contenciosoadministrativa
§ 213.
Conforme al artículo 6 LJCA el orden jurisdiccional contencioso-
administrativo se halla integrado por los siguientes órganos jurisdiccionales:
a)
Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.
b) Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.
c)
Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.
d) Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
e)
Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
Para la delimitación de la competencia entre dichos órganos, la Ley combina
criterios materiales, cuantitativos y territoriales, no faltando la utilización de cláusulas
residuales, criterios todos ellos no siempre de fácil interpretación.
Criterios materiales
y cuantitativos
§ 214. En primer lugar se analizan los criterios materiales y cuantitativos:
1. A los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (artículo 8 LJCA), de ámbito
provincial, les corresponde:
1.1. La competencia general para conocer de los recursos contra actos de las Entidades
Locales (así como entidades instrumentales de ellas dependientes), con la sola
excepción de las impugnaciones de cualquier clase de instrumento de planeamiento
urbanístico.
1.2. En cuanto a los actos de las Comunidades Autónomas sólo conocen de tres
supuestos: cuestiones de personal que no afecten al nacimiento o extinción de la
relación de servicios de los funcionarios de carrera; sanciones que consistan en multas
no superiores a 60.000 € o privación del ejercicio de derechos por tiempo no superior a
seis meses; y reclamaciones de responsabilidad patrimonial cuya cuantía no exceda de
30.500 €.
1.3 También conocen de los recursos contra actos y disposiciones de la Administración
periférica del Estado o de la Comunidad Autónoma, así como de organismos, entidades
o Corporaciones de Derecho público cuya competencia no se extienda a todo el
territorio nacional22.
22
Esta competencia se excluye, no obstante en los siguientes casos: cuando los actos hayan sido
recurridos ante la correspondiente organización central de la Administración de que se trate y ésta los
haya revocado o modificado parcialmente, en cuyo caso se entenderá, a efectos de recurso, que son
dictados por esta Administración; cuando se trate de actos de cuantía superior a 60.000 € dictados por la
Administración periférica del Estado y los organismos públicos estatales cuya competencia no se extienda
al todo el territorio nacional; y cuando se dicten en ejercicio de competencias sobre dominio público,
obras públicas del Estado expropiación forzosa y propiedades especiales.
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14
1.4 Conocerán, igualmente, de todas las resoluciones que se dicten en materia de
extranjería por la Administración periférica del Estado o por los órganos competentes de
las CCAA.
1.5 Y, finalmente, conocen asimismo de los recursos contra los actos de las Juntas
Electorales de Zona, contra los de proclamación de candidatos y candidaturas
efectuados por cualquier Junta Electoral, y del otorgamiento de las autorizaciones para
la entrada en domicilio, cuyo acceso requiera el consentimiento del titular.
2. A los Juzgados Centrales de lo contencioso-Administrativo (art. 9 LJCA),
con sede en Madrid y jurisdicción en toda España, les corresponde:
2.1. El control de los actos de Ministros y Secretarios de Estado en asuntos de
personal23 y en materia de responsabilidad patrimonial, cuando lo reclamado no exceda
de 30.050 €.
2.2. El control de las sanciones impuestas por órganos centrales de la Administración
del Estado consistentes en multas superiores a 60.000 € o privación del ejercicio de
derechos por tiempo superior a seis meses.
2.3. El control de los actos y disposiciones dictados por Organismos públicos y
entidades estatales con competencia en todo el territorio nacional, salvo que afecten a
materias de personal, propiedades y expropiación forzosa.
2.4. El control de las resoluciones de inadmisión de las peticiones de asilo político.
2.5. El control de las resoluciones dictadas por el Comité Español de Disciplina
Deportiva.
3. A las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales
Superiores de Justicia (artículo 10 LJCA), herederas de las antiguas Audiencias
Territoriales, les corresponde conocer:
A) En única instancia:
3.1. De los recursos contra instrumentos de planeamiento urbanístico y disposiciones
generales de las Entidades Locales.
3.2. De los recursos contra las disposiciones generales de las Comunidades Autónomas
y contra todos sus actos siempre que su conocimiento no esté encomendado a los
Juzgados; contra los actos y disposiciones de los órganos de gobierno de las Asambleas
legislativas de las Comunidades Autónomas e instituciones autonómicas equivalentes al
23
Salvo que confirmen en vía de recurso, fiscalización o tutela, los actos dictados por los
inferiores, se refieran al nacimiento o la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, o a
las materias sobre personal militar recogidas en el artículo 11.1
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15
Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en materia de personal, administración y
gestión patrimonial; contra convenios entre Administraciones públicas de nivel de
Comunidad Autónoma o inferior; y contra los actos de los órganos de las Comunidades
Autónomas competentes para la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia.
3.3. De los recursos contra los actos de los órganos de la Administración del Estado con
competencia en todo el territorio nacional, de nivel inferior a Ministro o Secretario de
Estado, en materias de personal, propiedades especiales y expropiación forzosa.
3.4. Contra los acuerdos de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales y
Locales y los del Tribunal Económico-Administrativo Central en materia de tributos
cedidos.
3.5. Contra los actos en materia electoral de las Juntas Electorales Provinciales y de
Comunidad Autónoma, así como del recurso contencioso-administrativo electoral sobre
proclamación de electos y elección y proclamación como electos de Presidentes de las
Corporaciones Locales.
3.6. Contra los actos relativos al derecho de reunión.
3.7. Y de cualesquiera otras actuaciones administrativas no atribuidas expresamente a
otros órganos jurisdiccionales (cláusula residual, art. 10.1.k).
B) En vía de recurso o segunda instancia.
3.8. Conocen de los recursos contra autos y sentencias dictados por los Juzgados de lo
Contencioso-Administrativo: apelación, revisión y casación para unificación de doctrina
e interés de ley, en determinados supuestos. Asimismo de las cuestiones de competencia
suscitadas entre Juzgados con sede en la Comunidad Autónoma.
4. A la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional
corresponde conocer:
A) En única instancia.
4.1. De los recursos contra disposiciones generales y actos de Ministros y Secretarios de
Estado, en general, y singularmente en materia de personal, cuando se refieran al
nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera. Asimismo
en materia de personal militar, de recursos contra actos de órganos centrales del
Ministerio de Defensa referidos a ascensos, antigüedad y destinos.
4.2. De los recursos contra actos de Ministros o Secretarios de Estado que rectifiquen
los dictados por órganos con competencia en todo el territorio nacional.
4.3. De recursos contra convenios entre Administraciones de ámbito superior a la
Comunidad Autónoma.
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4.4. De los recursos en materia económico-administrativa contra actos del Ministro de
Economía y Hacienda o del Tribunal Económico-Administrativo Central, salvo en este
caso que se trate de tributos cedidos.
4.5. De los recursos contra la Comisión de Vigilancia de Actividades de Financiación
del Terrorismo24.
4.6. Y de los recursos contra los actos de una serie de entidades del sector público
estatal25.
B) En vía de recurso o segunda instancia:
4.7. Conocerá de las apelaciones contra autos y sentencias de los Juzgados Centrales de
lo Contencioso-Administrativo, de las revisiones contra sentencias firmes de tales
Juzgados y de las cuestiones de competencia entre los Juzgados Centrales.
5. La Sala Tercera del Tribunal Supremo conocerá:
A) En única instancia.
5.1. De los recursos contra actos y disposiciones de los máximos órganos del Estado:
Consejo de Ministros, comisiones Delegadas del gobierno, Consejo General del Poder
Judicial, así como de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del
Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo
en materia de personal, administración y gestión patrimonial.
5.2. En materia electoral, de los recursos contra actos y disposiciones de la Junta
electoral Central, de los recursos contencioso-electorales sobre proclamación de electos
en elecciones generales y contra los acuerdos de las Juntas Electorales adoptados en el
procedimiento de elección de miembros de las Salas de Gobierno de los Tribunales.
B) En vía de recurso:
24
Apartado introducido por la Ley Orgánica 4/2003, de 21 de mayo complementaria de la Ley
12/2003, de 21 de mayo, de prevención y bloqueo de la financiación del terrorismo. Conforme al artículo
2 de esta última Ley corresponde a la Comisión, entre otras funciones, «la facultad de acordar el bloqueo
de los saldos, cuentas y posiciones, incluidos los bienes depositados en cajas de seguridad, abiertas por
personas o entidades vinculadas a organizaciones terroristas en cualquiera de las entidades enumeradas
en el artículo 4, así como la prohibición de la apertura de nuevas cuentas en las que figure como titular,
autorizada para operar o representante, alguna de dichas personas o entidades...(y) el bloqueo del
efectivo, valores y demás instrumentos provenientes de transacciones u operaciones financieras que el
ordenante o el beneficiario, directamente o a través de persona interpuesta, hubiera realizado con motivo
u ocasión de la perpetración de actividades terroristas o para contribuir a los fines u objetivos
perseguidos por los grupos u organizaciones terroristas».
25
Banco de España, Comisión Nacional del Mercado de Valores, Agencia de Protección de
Datos, Comisión Nacional Mercados y Competencia, Consejo Económico y Social, Instituto cervantes,
Consejo de Seguridad Nuclear, Consejo de Universidades, Junta Arbitral en materia de financiación de
las Comunidades Autónomas e Instituto de Contabilidad y auditoría de Cuentas.
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17
5.3. De los recursos de casación en general, de los de revisión contra sentencias firmes
de los Tribunales Superiores, de la Audiencia Nacional y del propio Tribunal Supremo;
y de los recursos de casación y revisión contra las resoluciones dictadas por el Tribunal
de Cuentas.
Criterio territorial
§ 215.
A esos se añade un criterio territorial de atribución de competencia.
Conforme al artículo 14 LJCA la competencia material de los Juzgados y Tribunales
Superiores de Justicia (los demás órganos jurisdiccionales tienen ámbito nacional)
debe delimitarse territorialmente conforme a las siguientes reglas:
1. Con carácter general será competente el órgano jurisdiccional en cuya
circunscripción tenga su sede el órgano que hubiere dictado el acto o disposición
impugnados.
2. Si los actos impugnados se han dictado en materia de responsabilidad
patrimonial, personal, propiedades especiales y sanciones será competente, a elección
del demandante, el Juzgado o el Tribunal en cuya circunscripción tenga aquél su
domicilio o se halle la sede del órgano autor del acto originario impugnado (criterio
éste último que rige en todo caso cuando el acto afecte a una pluralidad de destinatarios
y fueran diferentes los Juzgados o Tribunales que pudieran resultar competentes).
3. Cuando se impugnen planes de ordenación, actuaciones urbanísticas,
expropiatorias y de intervención administrativa de la propiedad privada, el órgano
jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados.
11.3. LAS PARTES DEL PROCESO
Demandantes,
Demandada y
codemandada
§ 216.
La persona o personas que ejercitan la pretensión frente a una
determinada actuación administrativa es la parte demandante, parte necesaria, cuya
posición corresponde normalmente a un sujeto distinto de la Administración, a
excepción de los procesos en los que una Administración impugna la actuación de otra,
o del denominado proceso de lesividad en el que la Administración impugna los actos
que ella misma ha dictado.
La posición de demandado o demandada corresponde a la Administración
autora del acto o actuación recurrida. La demandada es la Administración en su
conjunto, que es la que goza de personalidad jurídica, y no el concreto órgano que dictó
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18
su acto, ni menos aún su titular. En el proceso de lesividad se confunden la posición de
demandante y de demandada en la Administración que recurre el acto aunque, en rigor,
ésta sólo actúa como demandante, sin perjuicio de su obligación de remitir el expediente
administrativo con su demanda. En los recursos indirectos contra reglamentos en los
que se impugna un acto porque se considera ilegal la disposición en aplicación de la
cual se dictó, cuando el reglamento hubiese sido dictado por otra Administración
distinta a la que dictó el acto, la condición de demandada corresponderá a ambas
Administraciones (art. 21.3 LJCA).
La Ley habla también de parte demandada (aunque suele hablarse en este caso
de parte codemandada) para referirse a «las personas o entidades cuyos derechos o
intereses legítimos pudieran quedar afectados por la estimación de las pretensiones del
demandante». Se trata de una parte meramente potestativa, cuyo emplazamiento es
responsabilidad de la Administración demandada, que al remitir el expediente deberá
hacer constar las notificaciones practicadas a todos los que aparezcan como interesados
en el procedimiento (art. 49.1 LJCA)26. Debe tenerse en cuenta que la posición de
codemandada solo sirve para oponerse a las pretensiones del demandante a favor de la
parte demandada, ya que de sumarse a las pretensiones de la parte demandante, la parte
codemandada incurriría en un supuesto de desviación procesal.
Capacidad
procesal
§ 217. Tienen capacidad procesal las personas que la ostenten con arreglo a la
Ley de Enjuiciamiento Civil (esto, es, conforme al artículo 2 de la LEC, «los que estén
en pleno ejercicio de sus derechos civiles». A ellos se añaden en el artículo 18 de la
LJCA dos supuestos: los menores de edad para la defensa de aquéllos de sus derechos e
intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento sin necesidad
de la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela; y los grupos
de afectados, uniones sin personalidad o patrimonios independientes o autónomos, aptos
para ser titulares de derechos y obligaciones.
Por lo común, las partes habrán de comparecer y ser representadas por un
Procurador y defendidas o asistidas por un Abogado. Sin embargo esta regla contiene
excepciones: la representación mediante Procurador es potestativa ante los Juzgados
unipersonales, por lo que las partes se la podrán otorgar al Abogado que hará, en tal
26
La ley atribuye también la condición de codemandada a «las aseguradoras de las
Administraciones públicas, que siempre serán parte codemandada junto con la Administración a la que
aseguren» (art. 21.1.c) LJCA), coherentemente con la competencia única de las jurisdicción en materia de
responsabilidad patrimonial, incluso cuando se derive de relaciones de derecho privado.
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caso, también de representante; los funcionarios en defensa de sus derechos estatutarios
podrán comparecer y defenderse por sí mismos, salvo que el objeto del proceso sea la
separación de un funcionario de carrera; y la representación y defensa de las
Administraciones públicas corresponderá a los Letrados integrados en sus respectivos
servicios jurídicos (art. 447 de la LOPJ).
Legitimación
§ 218. Finalmente, no basta con tener capacidad procesal para intervenir en el
proceso. Es necesario que exista un cierto grado de conexión entre la esfera jurídica de
dicha persona y el objeto del proceso, que se conoce como legitimación. Se habla así de
legitimación activa, para aludir a la aptitud para iniciar el proceso, y de legitimación
pasiva, para hacer referencia a las que han de demandarse y han de tener,
consiguientemente, la posibilidad de intervenir en el proceso.
Conforme al artículo 19.1.a) de la LJCA tienen legitimación activa, con carácter
general, «las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo»,
que ha de ser un interés actual y no hipotético o futuro. Esto significa que la resolución
impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en
la esfera jurídica de quien acude al proceso27, sin que sea suficiente el mero interés en la
27
En concreto, en la STC 67/2010 de 18 de octubre, se recoge una definición del interés general
reiterada en otras muchas sentencias anteriores, tanto del Tribunal Constitucional como de los Tribunales
de lo contencioso-administrativo, en las que se indica que tal interés «se caracteriza como una relación
material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal
forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio)
actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio,
cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de
una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien
ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo
es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida (SSTC 252/2000, de 30 de
octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4). En consecuencia,
para que exista interés legítimo, la actuación impugnada debe repercutir de manera clara y suficiente en
la esfera jurídica de quien acude al proceso (STC 45/2004, de 23 de marzo, FJ 4)».
La STS de 26 de enero de 2012, recurso núm. 545/2010 resume la doctrina al respecto (FJ
Noveno) señalando que para que exista interés legítimo en la jurisdicción contencioso- administrativa, la
resolución impugnada (o la inactividad denunciada) debe repercutir de manera clara y suficiente en la
esfera jurídica de quien acude al proceso. Sobre este punto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala ha
interpretado:
a) Por interés, que la normativa vigente califica bien de «legítimo, personal y directo», o bien,
simplemente, de «directo» o de «legítimo, individual o colectivo», debe reputarse toda situación jurídica
individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto
de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración
Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de
su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.
b) Ese interés, que desde el punto de vista procedimental administrativo y procesal
jurisdiccional es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración de lo que
doctrinalmente se ha llamado el propio círculo jurídico vital y en evitación de un potencial perjuicio
ilegítimo temido, está conectado precisamente con este concepto de perjuicio, de modo que el interés se
reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar
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defensa de la legalidad, sino que se ha de poder obtener un beneficio/perjuicio o
ventaja/desventaja del proceso, razón por la que la jurisprudencia niega la legitimación
al mero denunciante, salvo en los supuestos de acción popular28. La legitimación se
deduce de la existencia del derecho o interés legítima con respecto a la acción u omisión
administrativa, independientemente de que se haya participado o no en el procedimiento
administrativo del que ésta trae causa.
También la legitimación es exigible a las Administraciones públicas cuando
recurren, debiendo concretarse en tal caso la concurrencia de un interés público
al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o
jurídico o como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto
administrativo ocasionaría un perjuicio como resultado inmediato de la resolución dictada.
c) Salvo en los supuestos en que el ordenamiento reconoce legitimación para ejercer la acción
pública, no basta como elemento legitimador bastante el genérico deseo ciudadano de la legalidad, pues
es necesaria una determinada relación con la cuestión debatida ya que como señaló la sentencia de esta
Sala de 26 de noviembre de 1994 , la legitimación "ad causam"conlleva la necesidad de constatar la
interrelación existente entre el interés legítimo invocado y el objeto de la pretensión, o como dijo la
sentencia de 21 de abril de 1997 , se parte del concepto de legitimación "ad causam"tal cual ha sido
recogido por la más moderna doctrina como atribución a un determinado sujeto de un derecho subjetivo
reaccional, que le permite impugnar una actuación administrativa que él considera ilegal, y que ha
incidido en su esfera vital de intereses.
d) La defensa de ese derecho requiere, como presupuesto procesal, que el acto impugnado
afecte, por tanto, a un interés del recurrente que en el orden contencioso-administrativo viene
determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo que
suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación
del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir
un contenido patrimonial.
e) Resulta así que, en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo se insiste en que la relación
unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación
activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o
evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto ( sentencia de este Tribunal
Supremo de 1 de octubre de 1.990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda
repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente
hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en
todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o
la mera posibilidad de su acaecimiento. ( SSTS de 4 de febrero de 1.991 , de 17 de marzo y 30 de junio de
1.995 y 12 de febrero de 1.996 , 9 de junio de 1997 y 8 de Febrero de 1999 , entre otras muchas).
28
La STS 6 de octubre de 2009 (recurso 4712/2005) afirma lo siguiente: «Y por lo que se refiere
a los principios generales del derecho administrativo sancionador, aunque en algunas ocasiones esta
Sala ha dicho que el denunciante puede impugnar el archivo de la denuncia por la Administración, no se
admite que el denunciante pueda impugnar la resolución administrativa final. El argumento crucial en
esta materia es que el denunciante, incluso cuando se considere a sí mismo "víctima" de la infracción
denunciada, no tiene un derecho subjetivo ni un interés legítimo a que el denunciado sea sancionado. El
poder punitivo pertenece únicamente a la Administración que tiene encomendada la correspondiente
potestad sancionadora -en este caso, la Agencia Española de Protección de Datos- y, por consiguiente,
sólo la Administración tiene un interés tutelado por el ordenamiento jurídico en que el infractor sea
sancionado. Es verdad que las cosas no son así en el derecho penal propiamente dicho, donde existe
incluso la acción popular; pero ello es debido a que hay normas que expresamente establecen
excepciones al monopolio público sobre el ejercicio del ius puniendi ; excepciones que no aparecen en el
derecho administrativo sancionador y, por lo que ahora específicamente interesa, en la legislación sobre
protección de datos».
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Tasas judiciales
afectado, la afección a su ámbito de autonomía o a los fines públicos que persiguen
(artículo 19, letras c, d, e y g)29.
Además de esa legitimación individual, la Ley regula también la corporativa (en
un sentido ampliatorio bien diferente al de la LJCA de 1956), al entender también
legitimadas a las «corporaciones, asociaciones, sindicatos, grupos y entidades a que se
refiere el artículo 18, que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la
defensa de los derechos o intereses legítimos colectivos», que ha sido objeto de
interpretación jurisprudencial amplia.
Existen, por último, dos supuestos especiales de legitimación: la acción popular
que consiste en realidad en la no exigencia de legitimación alguna, al reconocérsela a
cualquier sujeto (limitada tradicionalmente al ámbito urbanístico y que ha
experimentado una expansión en la legislación de patrimonio histórico, en la de costas y
en la de protección ambiental); y la acción vecinal regulada en el artículo 68 de la
LBRL como un supuesto de sustitución procesal para el ejercicio de las acciones de
defensa de bienes y derechos de las Entidades locales, que pueden ejercitar los vecinos
en defecto de la actuación de éstas.
§ 219. Entre los requisitos que debe cumplir la parte demandante se encuentra
también el abono de las correspondientes tasas. Hasta comienzos de la década pasada
los procesos judiciales estaban sometidos al principio de gratuidad al igual que lo están
los procedimientos administrativos. Sin embargo, la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre,
de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social introdujo la tasas para los
órdenes judiciales civil y contencioso-administrativo, si bien se limitaban para las
personas jurídicas (empresas), sin que los particulares estuvieran obligadas a las
mismas. Coincidiendo con la crisis económica y con la pretendida justificación de
contener el acceso a una Justicia sobrecargada se llevó a cabo una reforma
generalizando y elevando las tasas judiciales a través de la Ley 10/2012, de 20 de
noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración
de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, lo que provocó
29
Precisamente por entender que falta la legitimación, al confundirse los intereses de
demandante y demandado, prohíbe el artículo 20 interponer recursos a los órganos de la misma
Administración que dicta el acto, a los particulares que actúan por delegación o como meros agentes o
mandatarios de la Administración, y a las entidades de derecho público dependientes de las
Administraciones territoriales respecto de la actividad de la Administración de que dependan. La
sumisión al principio de legalidad, justifica sin embargo, que se reconozca legitimación general a todas
las Administraciones para interponer el recurso de lesividad.
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22
una enorme reacción social y profesional que motivó su inmediata reforma, primero, a
través del Real Decreto-Ley 3/2013, y, después, mediante el Real Decreto-Ley 1/2015.
La situación final tras estas reformas es que en el orden contenciosoadministrativo quedan exentos de las tasas las personas físicas en general, las personas
jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, y
los sujetos públicos (Ministerio Fiscal, Administraciones Públicas y órganos
constitucionales y autonómicos). Existen asimismo unas exenciones de carácter objetivo
que en el orden contencioso-administrativo son las demandas y recursos de
procedimiento de protección de derechos fundamentales y libertades públicas, así como
contra la actuación de la Administración electoral; y, por otra, las interposición de
recursos contencioso-administrativos cuando se recurra en caso de silencio
administrativo negativo o inactividad de la Administración.
Las tasas a liquidar en el orden contencioso-administrativo se componen de una
parte fija consistente, en el procedimiento abreviado, 200€; en el procedimiento
ordinario, 350€; en los recursos de apelación, 800€; y en los recursos de casación,
1200€. A esto se añade una parte variable consistente en un 0,5% y un 0,25% –cuando
supere el millón de euros– de la cuantía de la pretensión hasta un límite máximo de
10.000€, si bien en el caso de la impugnación de resoluciones sancionadoras, la cuantía
de la tasa (parte fija y variable), no podrá exceder del 50 por ciento del importe de la
sanción económica impuesta.
11.4. EL OBJETO DEL RECURSO Y LAS PRETENSIONES DE LAS PARTES
Planteamiento
§ 220.
Siendo el llamado recurso contencioso-administrativo un proceso de
plena jurisdicción y no un mero “juicio al acto”, como ya se expuso con anterioridad,
queda claro que en la actualidad el objeto del proceso lo constituyen las pretensiones
de las partes que se deduzcan en relación con la actuación de la Administración
pública y las disposiciones objeto de control. Para comprender mejor su alcance es
conveniente aludir por separado a la actuación administrativa impugnable y a las
pretensiones objeto de cada proceso singular.
Actividad
administrativa
impugnable
§ 221.
En primer lugar debe considerar cuál es la actividad administrativa
impugnable.
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23
1. El artículo 25.1 LJCA se refiere, en primer lugar, a los actos administrativos
expresos o presuntos que ponen fin a la vía administrativa, ya sean definitivos o de
trámite de carácter cualificado por decidir el fondo del asunto, determinar la
imposibilidad de continuar el procedimiento, o producir indefensión. En consecuencia,
el recurso contencioso no es admisible contra los actos de trámite ordinario, ni tampoco
contra los definitivos que han devenido firmes y consentidos por no ser recurridos en
plazo, ni contra los que sean confirmación o reproducción de los consentidos (artículo
28 LJCA).
2. Son también impugnables los Decretos Legislativos y las disposiciones de
carácter general. Conforme al artículo 26.1 LJCA contra las mismas cabe tanto el
recurso directo que persigue su declaración de ilegalidad –ya que no es posible
recurrirlas en vía administrativa–, como el recurso indirecto contra los actos dictados en
aplicación de la misma, fundados en que son las disposiciones las que no resultan
conformes a Derecho. Para remediar los problemas que se derivaban de este supuesto en
el régimen de la LJCA de 1956 —como en el recurso indirecto la sentencia estimatoria
se limitaba a la mera anulación del acto impugnado, la norma reputada ilegal seguía
produciendo efectos—, la nueva LJCA de 1998 introdujo la llamada cuestión de
ilegalidad, para que el órgano judicial que hubiera anulado el acto, planteara la cuestión
de ilegalidad al Tribunal competente para conocer del recurso directo, a fin de que éste
declarara la nulidad erga omnes de dicha disposición (artículos 123 a 126 LJCA).
3. Como prueba de la superación del carácter meramente revisor del proceso
contencioso-administrativo, la nueva Ley ha introducido, además, la posibilidad de
impugnar la inactividad de la Administración en dos concretos supuestos (artículo 29
LJCA). De una parte, los casos en que la Administración –en virtud de una disposición
general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio
administrativo- resulte obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o
varias personas determinadas, quienes tuvieren tal derecho podrán reclamar de la
Administración el cumplimiento de tal obligación y si en el plazo de tres meses no se
hubiere dado cumplimiento a lo solicitado o llegado a un acuerdo con los interesados,
éstos podrán deducir recurso contencioso-administrativo contra dicha inactividad de la
Administración. De otra, cuando la Administración no ejecute sus actos firmes, los
interesados podrán solicitar su ejecución y si no se produce en el plazo de un mes,
interponer un recurso contra esa inactividad (que se sustanciará por el procedimiento
abreviado).
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24
4. Finalmente, el artículo 30 LJCA faculta al interesado, en los supuestos de vía
de hecho, a requerir a la Administración actuante para que cese en dicha actuación. Si
dicha intimación no fuere formulada, o si realizada no fuera atendida en el plazo de diez
días, podrá deducir recurso contencioso-administrativo30. El recurso frente a la vía de
hecho se dispone para combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración
que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos
de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un
medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un
auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. Su finalidad es
no no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la
Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este
carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener
la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración31.
30
El concepto de vía de hecho alcanza toda actuación material de la Administración realizada
por órgano no competente o al margen o prescindiendo del procedimiento establecido. Así lo vino
entendiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo anterior a la vigente Ley Jurisdiccional al
calificar como vía de hecho la actuación «sin procedimiento legitimador» (SSTS de 15 de marzo de 1988,
RJ 1988\2168 y de 10 de junio de 1990, RJ 1990\4918), o en definitiva, cuando se realiza una actuación
«desprovista de la cobertura de acto legitimador o con tan graves vicios o defectos, que supongan su
nulidad radical o de pleno derecho» (SSTS de 27 de noviembre de 1971, RJ 1971\4951 y de 16 de junio
de 1977, RJ 1977\2930, entre otras). Y lo ha confirmado la más reciente jurisprudencia, bajo la vigencia
de la nueva Ley, al subrayar que es vía de hecho «la actuación administrativa...sin procedimiento, o en su
caso, sin ajustarse al legalmente establecido» (SSTS de 18 de octubre de 2000, RJ 2000\9108; de 26 de
junio de 2001, RJ 2001\8235 y de 20 de marzo de 2002, RJ 2002\2581) Incluso va más allá cuando
afirmar que «la vía de hecho o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el
procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe
acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a
cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite»
(STS 29 de Noviembre de 2007, recurso núm. 8889/04).
31
La STS de 25 de octubre de 2012 se refiere a la vía de hecho en los siguientes términos (FJ
Quinto): «A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el
interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha
reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la
presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es
decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a
la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones
materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este
carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de
esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.
Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008,
reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción
del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la
Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin
observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque
de procédure).
Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente
por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de
las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa
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25
Las pretensiones de
las partes
§ 222.
En cuanto a las pretensiones de las partes debe tenerse en cuenta que,
cuando se impugnan actos administrativos, Decretos Legislativos (ultra vires) o
disposiciones reglamentarias pueden ser de dos tipos conforme al artículo 31 LJCA: de
una parte, la declaración de no ser conformes a Derecho y consiguiente anulación de
los actos y disposiciones impugnados; y, de otra, el reconocimiento de una situación
jurídica individualizada y la adopción de medidas adecuadas para el pleno
restablecimiento de la misma, con indemnización en su caso de los daños y perjuicios.
Ésta segunda pretensión tiene no obstante la limitación –en el caso de las disposiciones
generales y los actos discrecionales– a que se refiere el artículo 71.2 de la LJCA a
tenor del cual «los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han
de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los
que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».
Por lo que respecta a la indemnización, se puede solicitar en vía judicial sin necesidad
de tener que plantear previamente una acción de responsabilidad patrimonial en vía
administrativa32.
que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede
evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo.
El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que
le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y
a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve
afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso,
inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art.
57.1 LRJ y PAC.
El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título
legitimador extralimitándolo.
En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación
administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la
concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es
radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la
Administración, excedida de los límites que el acto permite".
Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la
finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del
legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la
Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter,
perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa
ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura
como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o
con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 ,
16-06-1977 , 1-06-1996 )"».
Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Junio de 2014 (rec.5697/2011): “ Efectivamente, el
artículo 31.2 LJCA, y la jurisprudencia de esta Sala dictada en su aplicación, permiten que una
pretensión indemnizatoria como la que dedujo la parte recurrente en su demanda, se incorpore como
complementaria o accesoria de la principal de anulación de la resolución denegatoria de la colegiación,
sin necesidad de previa reclamación a la Administración causante del daño que directamente deriva de
la actuación impugnada.
32
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26
2. En el caso de que se impugnen supuestos de inactividad administrativa,
conforme al artículo 32 LJCA el demandante podrá pretender que se condenen a la
Administración a que cumpla sus obligaciones en los términos que estén establecidas,
bien realizando la prestación a que se refiere el artículo 29.1 LJCA, bien llevar a cabo
las actuaciones de ejecución necesarias a que se refiere el artículo 29.2.
3. En el supuesto de vía de hecho la pretensión podrá consistir en la cesación, en
la anulación de sus consecuencias y en el restablecimiento de la situación jurídica
individualizada.
Con respecto a la fijación de las pretensiones en vía judicial a través de la
demanda, debe tenerse en cuenta que existe un principio de inalterabilidad de las
pretensiones en el proceso contencioso-administrativo que obliga a mantener la que se
hubiese fijado en vía administrativa, de tal modo que si bien los fundamentos pueden
variar, la pretensión debe mantener coherencia con lo mantenido en vía administrativa,
lo cual compromete la superación del carácter revisor de la jurisdicción contenciosoadministrativa33.
En este sentido, la sentencia de este Tribunal Supremo de 3 de Enero de 2013 (rec.5273/2011),
con cita de otras anteriores, y refiriéndose a los artículos 31.2, 65.3 y 71.1 d) de la LJCA señala que “
(…) es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso
la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de
elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto
impugnado el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (…) En el bien entendido que tal
legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como
subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la
acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía”.
33
El artículo 56 LJCA dispone que «en los escritos de demanda y de contestación se
consignarán con la debida separación los hechos, los fundamentos de Derecho y las pretensiones que se
deduzcan, en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan sido o no
planteados ante la Administración». Aquí debe distinguirse entre fundamentos de hecho y de derecho y
las pretensiones, ya que si bien los primeros pueden introducirse en cualquier momento apto para
formular alegaciones, las pretensiones quedan fijadas con el escrito de demanda que determina los límites
del debate procesal so pena de incurrir en desviación procesal. No obstante cabe que se lleve a cabo una
ampliación de la demanda que pueda alterar tanto el objeto como las pretensiones siempre que sea
aceptada por el órgano jurisdiccional y se garantice el derecho de defensa. Por otra parte debe recordarse
que, una vez superado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa no debería exigirse
una vinculación ni de los fundamentos de hecho o de derecho ni de las pretensiones con respecto a la vía
administrativa pues la propia LJCA (apartado V de su exposición de motivos) pretende superar lo que
había venido siendo «un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente
a cualquier comportamiento ilícito de la Administración». No obstante la jurisprudencia ha limitado el
alcance del artículo 56 LJCA, como puede apreciarse en la STS de 25 de marzo de 2011 (casación
1995/07 ), en la que afirma que «una cosa es la superación del rígido carácter revisor de la Jurisdicción,
y otra, olvidar que “la configuración del proceso contencioso-administrativo como cauce para el control
de la legalidad de la actuación de la Administración exige que lo pedido en vía administrativa encuentre
la debida correlación con lo que luego se pide en el curso del proceso, pues de otro modo éste no sería
un medio para controlar la legalidad de la actuación administrativa. Y si bien es cierto que la vigente
Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa admite expresamente que, como sustento
de las pretensiones de las partes, en los escritos de demanda y de contestación "... podrán alegarse
cuantos motivos procedan, hayan sido o no planteados ante la Administración" (artículo 56.1), ello no
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27
11.5. ASPECTOS COMUNES DEL PROCESO CONTENCIOSO: LOS PLAZOS
Y LA TUTELA CAUTELAR
Los plazos
§ 223.
Entre las cuestiones generales relativas al proceso contencioso-
administrativo debe tenerse en cuenta que el sistema de plazos es mucho menos
flexible y difiere del aplicado en el ámbito administrativo. Con carácter general debe
tenerse en cuenta que los plazos son improrrogables, y una vez transcurridos el
Secretario judicial correspondiente tendrá por caducado el derecho y por perdido el
trámite que hubiere dejado de utilizarse. No obstante, se admite el escrito que proceda,
y producirá sus efectos legales, si se presentare dentro del día en que se notifique la
resolución, salvo cuando se trate de plazos para preparar o interponer recursos (art. 128
LJCA).
Para el cómputo en días y de fecha a fecha debe tenerse en cuenta que el mes de
agosto es inhábil excluido (art. 128.2 LJCA, art. 183 LOPJ), así como los sábados,
domingos y festivos (art. 184 LOPJ)34. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que sea
autoriza a que la parte actora formule en su demanda una pretensión sustancialmente distinta a la que
planteó en su día ante la Administración».
34
Por lo tanto, el mes de agosto se excluye total y absolutamente del cómputo de los plazos, por
lo que si se notifica un acto el 17 de julio, el plazo de dos meses para interponer el recurso contenciosoadministrativo vence el 17 de octubre. Igualmente si el acto fue notificado el 17 de junio, el plazo vence
el 17 de septiembre y no el 1 de septiembre. Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en su Auto de 5
de octubre de 2010 (recurso 5098/2009): «Debe recordarse que el artículo 128.2 de la LRJCA establece
que "durante el mes de agosto no correrá el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo
ni ningún otro plazo de los previstos en esta Ley salvo para el procedimiento para la protección de los
derechos fundamentales en que el mes de agosto tendrá el carácter de hábil"; de ahí que el día 23 de
septiembre de 2010, fecha de la interposición del recurso, no haya transcurrido el referido plazo de dos
meses.
La interpretación que se desprende inequívocamente de la lectura de este precepto, que
disciplina el cómputo de los plazos en el proceso contencioso-administrativo, es que el mes de agosto
constituye un mes inhábil a los efectos de computar el plazo de interposición del recurso contenciosoadministrativo a que se refiere el artículo 48 de la referida Ley jurisdiccional.
Debe advertirse que este precepto constituye una norma procesal de orden público aplicable en
el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de modo preferente, que vincula de forma inderogable
a los jueces y a las partes.
El criterio establecido en el artículo 128.2 de la Ley de la Jurisdicción contencioso
administrativa del 13 de julio de 1998, se aparta radicalmente de la regulación contenida en el
precedente artículo 121 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa de 27 de diciembre de
1956, que determinaba como regla de cómputo que sólo correrán durante el período de vacaciones de
verano los plazos señalados para interponer el recurso contencioso-administrativo y el de revisión, por
lo que no es invocable la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en interpretaciones de este
precepto que ha sido derogado expresamente por la citada Ley de 13 de julio de 1998.
Ello coincide con lo establecido en el artículo 183 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1º de julio, del
Poder Judicial (LOPJ), cuya redacción vigente fue llevada a cabo por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de
diciembre, según el cual "serán inhábiles los días del mes de agosto para todas las actuaciones
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28
cual sea el plazo fijado para la presentación de escritos, este se extiende hasta el día
siguiente al de su vencimiento por la aplicación supletoria del artículo 135 LEC, que
dispone que cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse
hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo35.
Actividad
administrativa
impugnable
§ 224.
El ejercicio por la Administración Pública de su poder de autotutela, con
el consiguiente carácter no suspensivo de los recursos administrativos, lleva a que la
judiciales, excepto las que se declaren urgentes por las Leyes procesales. No obstante, el Consejo
General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitarlos a efectos de otras actuaciones".
35
Existe una reiterada doctrina jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo que admite la
aplicación de dicho "plazo de gracia" incluso en todos los supuestos de presentación de escritos, incluida
la interposición del recurso. Así puede comprobarse en la reciente sentencia de 26 de diciembre de 2011
dictada por el Tribunal Supremo de el recurso de casación para la unificación de doctrina nº 207/2008,
concluye lo siguiente (FJ. Tercero): «Se aprecia consecuentemente, siguiendo la doctrina del Tribunal
Constitucional que se desprende de la sentencia 182/2006, de 19 de junio, que el Auto de la Sala de
instancia recurrido ha vulnerado el artículo 24 CE al considerar de forma inadecuada que había
precluido el plazo para interponer el escrito contencioso-administrativo por haber procedido el órgano
jurisdiccional a quo a una selección de la normativa procesal aplicable que se revela disconforme al
principio de legalidad procesal al que están sometidos todos los Juzgados y Tribunales según lo
dispuesto en el artículo 117.3 CE. Y, asimismo, la declaración que efectuamos sobre la observancia por
la parte recurrente de la formalidades procedimentales exigidas en la presentación del escrito inicial
del recurso contencioso-administrativo no contradice el principio jurídico rector del proceso de
insubsanabilidad de los plazos procesales establecidos con el carácter de preclusivos e indisponibles en
las leyes procesales siempre que su imposición resulte justificada, que según refiere el Tribunal
Constitucional en reiterada doctrina, que se advierte en las sentencias 3/2004, de 14 de enero , 64/2005,
de 14 de marzo y 283/2005, de 25 de noviembre, «constituye una carga inexcusable de "actuar
tempestivamente" cuyo cumplimiento corresponde a la parte que acciona ante los tribunales de justicia
en defensa de sus derechos e intereses legítimos, que representa una garantía sustancial de seguridad
jurídica », al deber admitirse por la Sala de instancia el recurso contencioso-administrativo en
aplicación, conforme al canon de proporcionalidad de las reglas procedimentales que disciplinan la
presentación de los escritos de término". La argumentación continúa en el Fundamento Jurídico Cuarto:
"Una vez constatado que concurren los requisitos establecidos en la Ley Jurisdiccional, procede que nos
pronunciemos acerca de cuál es la doctrina correcta sobre la controversia planteada. Y, a este respecto,
debe señalarse que si bien la doctrina del Tribunal de instancia es correcta en cuanto al cómputo de
fecha a fecha de los plazos establecidos por meses, lo cierto es que no tiene en cuenta sin embargo
la aplicabilidad al proceso contencioso-administrativo de lo contemplado en el artículo 135 LEC . En
este sentido, debemos señalar que la cuestión sobre la aplicación supletoria del artículo 135 .1 de la Ley
1/2000, ya ha sido resuelta por esta Sala en varios pronunciamientos recientes. Así, por citar el más
cercano en el tiempo, en la reciente Sentencia de 25 de mayo de 2010 (rec. 3345/2008 )".
De forma igual de contundente se manifiesta el TS en su reciente sentencia TS de 13 de julio de
2012, Recurso núm. 3567/2008 (FJ Cuarto): "Tomando, pues, esta fecha de 2 de mayo como la de
notificación de la desestimación de la reposición, el recurso fue interpuesto en tiempo y forma el 3 de
julio siguiente, pues, frente a lo sostenido por las ahora recurrentes, es ya consolidada la jurisprudencia
que ha resaltado con carácter general la aplicabilidad al proceso contencioso-administrativo del
artículo 135 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la presentación de los escritos sujetos
a plazo hasta las quince horas del día hábil siguiente al vencimiento del plazo . De manera que esta
previsión resulta específicamente aplicable al escrito de interposición del recurso contenciosoadministrativo, como afirma, entre otras muchas, la Sentencia de 28 de abril de 2004 (recurso de
casación nº 2816/2002), que señala que es irrelevante a estos efectos que el escrito
de interposición no sea un escrito presentado durante el curso del proceso, sino iniciador del mismo, "
porque el artículo 135.1 de la L.E.C . no hace distinción alguna y se refiere en general a los casos en que
la presentación de escritos "esté sujeta a plazo", cosa que indudablemente ocurre con el escrito
de interposición del recurso contencioso administrativo" .
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29
utilidad misma del recurso pueda desaparecer si no se contempla la posibilidad de
adoptar medidas que, con carácter cautelar y provisional, puedan preservar el objeto
del recurso. De ahí que se considere a la tutela cautelar como elemento esencial que
forma parte del propio derecho a la tutela judicial efectiva36.
La LJCA de 1956 contempló la posibilidad de que los órganos de la jurisdicción,
a petición del demandante, pudieran suspender la ejecutividad del acto o disposición
impugnados en los supuestos que pudieran derivarse perjuicios de imposible o difícil
reparación, pero su interpretación jurisprudencial fue inicialmente restrictiva37. Sin
embargo, ya durante la última vigencia de dicha Ley, se desarrolló una doctrina
jurisprudencial ampliatoria en torno a la noción de fumus boni iuris, o apariencia de
buen derecho del recurrente, cuyo origen se encuentra en la doctrina del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas38, de carácter claramente ampliatorio, que
36
Como declara la STC 148/1993, de 29 de abril, «la justicia cautelar, forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva pues “la tutela judicial no es tal sin medidas
cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso».
Así lo confirma la doctrina del Tribunal Supremo, de la que sirve como ejemplo la sentencia de fecha 16
de julio de 2002, rec. 6936/2000, que declara que: «la justicia cautelar forma parte del derecho a la
tutela efectiva, como ya había declarado la jurisprudencia de esta Sala, y de que, por ello, la adopción de
medidas provisionales que permiten asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una
excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario,
consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que sea su naturaleza, en que la ejecución del acto
o la aplicación de la disposición pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la
base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto«.
37
Tal posibilidad quedó limitada en la práctica con base en una doctrina jurisprudencial
restrictiva que negaba la condición de irreparables de los perjuicios de contenido económico (dado el
principio de suficiencia financiera de la Administración), así como de los de contenido negativo (por
entender que en tal caso la suspensión del acto significaría la sustitución del acto impugnado), y que
negaba cualquier posibilidad de examinar la presunción de validez del acto que justificaba el privilegio de
la ejecutividad, por requerir un pronunciamiento de fondo.
38
Sentencia Factortame del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 19 de junio de
1990, que el Abogado General de la CEE resumió en el principio de que "la necesidad del proceso para
obtener razón no debe convertirse en un daño para el que la tiene". Dicha doctrina resultaría matizada
más tarde, estableciendo un campo más limitado de actuación al principio de “fumus boni iuris”. La
Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2001, recurso 9110/1997 declara en ese sentido que:
«La doctrina de la "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris) como base para la adopción de
medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo cuenta con un cuerpo de doctrina
jurisprudencial consolidado, que ha sido resumido, entre otros muchos, en el Auto de esta Sala de 4 de
octubre de 2000, en el que se señala que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo realizó una nueva
exégesis del art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 para acomodarlo al art. 24 CE, sobre la base de
entender el derecho a la tutela cautelar como una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva,
y a consecuencia de lo anterior admitió el "fumus boni iuris", o apariencia de buen derecho, como
elemento integrador del repetido art. 122 LJCA a efectos de otorgar la tutela cautelar. Ahora bien, esa
misma jurisprudencia ha subrayado que la doctrina de la apariencia, tan difundida como necesitada de
prudente aplicación, ha de tenerse en cuenta al solicitarse la nulidad de actos dictados en cumplimiento
de normas declaradas previamente nulas de pleno derecho o cuando se impugna un acto idéntico a otro
que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero la declara inaplicable cuando se predica la nulidad de un
acto administrativo en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión
en el proceso principal. En línea con lo anterior, se ha matizado la aplicación del "fumus boni iuris",
siguiendo una dirección paralela a la observada respecto de las alegaciones de nulidad de pleno
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terminó siendo recogida por nuestro Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala Tercera,
de 27 de febrero de 1990 (apelación 628/88) y 20 de marzo de 1990 (apelación
2580/86).
La nueva LJCA de 1998 ha introducido importantes novedades en el régimen de
las medidas cautelares que regula en los artículos 129 a 136. La primera tiene que ver
con el alcance de tales medidas, que no se limitan ya a la suspensión de la ejecución del
acto o disposición impugnados, sino pueden ser todas aquéllas «que aseguren la
efectividad de la sentencia» (art. 129.1 LJCA). La segunda es que para su adopción
(artículo 130 LJCA) es necesario realizar una «ponderación de los intereses públicos y
privados en conflicto», fijando como criterio para su adopción el que la ejecución del
acto o aplicación de la disposición «pueda hacer perder su finalidad legítima al
recurso» (expresión que supera la de los “perjuicios de imposible reparación” y se
aproxima más al de la “apariencia de buen derecho”)39. La tercera es que las medidas
derecho, en el sentido de exigir que la apariencia de buen derecho sea clara y manifiesta y resaltando
que debe ser apreciada sin necesidad de profundizar en el fondo del asunto».
39
Sentencia de la STS de 30 de noviembre de 2010 (FJ Quinto): «La decisión sobre medidas
cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el
momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en
consideración según la LJ y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento
constitucional, que, según nuestra jurisprudencia, puede resumirse en los siguiente puntos:
a) Necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios de aquellas circunstancias
que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar. Como
señala un ATS de 3 de junio de 1997 : "la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como
probado, que la ejecución del acto impugnado [o la vigencia de la disposición impugnada] le pueda
ocasionar perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación ". El interesado en obtener
la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o
difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica.
b) Imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto. Las medidas cautelares tienen como finalidad
que no resulten irreparables las consecuencias derivadas de la duración del proceso. De modo que la
adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del proceso. Como
señala la STC 148/1993 "el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitada en el que el órgano
judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal" (
Cfr. ATS de 20 de mayo de 1993 ).
c) El periculum in mora, constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la
medida cautelar. Si bien, ha de tenerse en cuenta que el aseguramiento del proceso, no se agota, en la
fórmula clásica de la irreparabilidad del perjuicio, sino que su justificación puede presentarse, con
abstracción de eventuales perjuicios, siempre que se advierta que, de modo inmediato, puede producirse
una situación que haga ineficaz el proceso. Si bien se debe tener en cuenta que la finalidad asegurable a
través de las medidas cautelares es la finalidad legítima que se deriva de la pretensión formulada ante
los Tribunales.
d) El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida
de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia: "al juzgar
sobre la procedencia [de la suspensión] se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público
exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el
interés público esté en juego". Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las
circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los
particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia "cuando las
exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad
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pueden solicitarse «en cualquier estado del proceso» (artículo 129.1 LJCA), aunque lo
usual será que se pidan con el escrito de interposición, y así debe hacerse en todo caso
cuando se solicite la suspensión de disposiciones de carácter general. Además, se
establece un régimen especial, más favorable, en el caso de la impugnación de la
inactividad y de las vías de hecho para los que el artículo 136 (pudiéndose pedir la
medida cautelar antes de interponer el recurso y fijando la suspensión como regla «salvo
que se derive una perturbación grave para los intereses generales»). Debe tenerse en
cuenta que la casuística en la aplicación de estos criterios para conceder las medidas
cautelares es muy variada.
El artículo 135 introduce la posibilidad de conceder la medida cautelar en
supuestos de urgencia (las llamadas medidas provisionalísimas o tutela precautelar)
sin ni siquiera oír a la parte contraria, aunque convocándolas a una vista contradictoria,
tras las que se mantendrá o levantará40.
para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo
perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto"( ATS 3 de
junio de 1997 , entre otros muchos).
e) La apariencia de buen derecho (fumus bonis iuris) supuso una gran innovación respecto a los
criterios tradicionales utilizados para la adopción de las medidas cautelares. Dicha doctrina permite
valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta
naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la
pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar » .
La LJ no hace expresa referencia al criterio del fumus bonis iuris (tampoco la LJCA), cuya
aplicación queda confiada a la jurisprudencia y al efecto reflejo de la LEC/2000 que sí alude a este
criterio en el art. 728 .
No obstante, debe tenerse en cuenta que la más reciente jurisprudencia hace una aplicación
mucho más matizada de la doctrina de la apariencia del buen derecho, utilizándola en determinados
supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, ATS 14 de abril de 1997 , de actos
dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una
sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio
reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero
advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que "la doctrina de la apariencia de
buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al
solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición
general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro
ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que
han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la
cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro
derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho
al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es
trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito (AATS 22 de noviembre de 1993 y 7 de
noviembre de 1995 y STS de 14 de enero de 1997 , entro otros)».
40
El artículo 135 LJCA prevé que, cuando los interesados alegaran la concurrencia de
circunstancias de especial urgencia en el caso, el juez o tribunal sin oír a la parte contraria, en el plazo de
dos días podrá mediante auto:
a) Apreciar las circunstancias de especial urgencia y adoptar o denegar la medida, conforme al
artículo 130. Contra este auto no se dará recurso alguno. En la misma resolución el órgano judicial dará
audiencia a la parte contraria para que en el plazo de tres días alegue lo que estime procedente o bien
convocará a las partes a una comparecencia que habrá de celebrarse dentro de los tres días siguientes a la
adopción de la medida. Recibidas las alegaciones o transcurrido el plazo en su caso o bien celebrada la
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Por último, debe tenerse regímenes especiales como el previsto para el ámbito
de la contratación en el que para hacer frente a la morosidad de la Administración se
introdujo el otorgamiento automático de la medida cautelar cuando lo que se solicita a la
Administración es el pago de una deuda derivada de un contrato (art. 217 LCSP)41.
Las medidas cautelares se sustancian en “pieza separada”, que se tramita de
forma independiente a la principal referida al fondo del asunto, concediéndose un plazo
de audiencia de diez días a la parte contraria, expirado el cual, deberá ser adoptada o
rechazada en el plazo de cinco días (artículo 134.1 LJCA). Con carácter general, aunque
la solicitud de la medida cautelar no suspende la eficacia acto administrativo, la
jurisprudencia ha reconocido que la Administración no puede proceder a ejecutarlo
hasta que no exista un pronunciamiento sobre la medida cautelar solicitada42.
comparecencia, el juez o tribunal dictará auto sobre el levantamiento, mantenimiento o modificación de la
medida adoptada, el cual será recurrible conforme a las reglas generales.
b) No apreciar las circunstancias de especial urgencia y ordenar la tramitación del incidente
cautelar de forma ordinaria , sin que se pueda solicitar nuevamente.
41
El artículo 217 LCSP dispone que «transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 216.4 de
esta Ley, los contratistas podrán reclamar por escrito a la Administración contratante el cumplimiento
de la obligación de pago y, en su caso, de los intereses de demora. Si, transcurrido el plazo de un mes, la
Administración no hubiera contestado, se entenderá reconocido el vencimiento del plazo de pago y los
interesados podrán formular recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la
Administración, pudiendo solicitar como medida cautelar el pago inmediato de la deuda. El órgano
judicial adoptará la medida cautelar, salvo que la Administración acredite que no concurren las
circunstancias que justifican el pago o que la cuantía reclamada no corresponde a la que es exigible, en
cuyo caso la medida cautelar se limitará a esta última. La sentencia condenará en costas a la
Administración demandada en el caso de estimación total de la pretensión de cobro».
42
La STS de 28 de Abril de 2014 (recurso núm. 4900/2011) se pronuncia sobre la prohibición de
la Administración de ejecutar un acto administrativo mientras pende la resolución de la medida cautelar
solicitada ante la jurisdicción (FJ Segundo): «Nuestra jurisprudencia [pueden consultarse las sentencias
de 6 de marzo de 2000 (casación 3986/95 , FF.JJ. 3º a 6º); 7 de marzo de 2005 (Pleno, casación 715/99 ,
FJ 5º); 14 de abril de 2005 (casación 1829/00, FF.JJ. 3 º y 4º); 29 de abril de 2005 (casación 4534/00 ,
FJ 4º); 16 de marzo de 2006 (casación 7705/00 , FJ 4º); 29 de abril de 2008 (casación 6800/02 , FJ 3º);
15 de junio de 2009 (casación 3474/03 . FJ 4º); y 27 de diciembre de 2010 (casación 182/07, FJ 3º),
entre otras] sostiene que la Administración no puede iniciar la vía ejecutiva en tanto la decisión sobre la
suspensión penda de los órganos económico- administrativos. Lo mismo cabe decir en los supuestos en
que la solicitud de suspensión se produzca en vía judicial. La posibilidad de que la Administración
tributaria dicte providencia de apremio sobre una liquidación impugnada en la vía económicoadministrativa (y con mayor motivo si lo ha sido en la jurisdiccional), y respecto de la cual se ha
solicitado la suspensión de la ejecución, sin haber resuelto sobre esa suspensión conculca los artículos 9
, 24.1 y 106.1 de la Constitución , contraviniendo la seguridad jurídica, el derecho a la tutela judicial
efectiva y la prohibición de indefensión, así como el sometimiento de la actividad administrativa al
control de legalidad”.(…)
“Por ello, el control judicial de la actividad administrativa que proclama el artículo 106.1 de la
Constitución y la tutela cautelar, que se integra en la garantía para obtener la protección jurisdiccional
de los derechos e intereses legítimos, consagrada en el artículo 24.1 del texto fundamental, resultarían
burlados si la Administración pudiera adoptar acuerdos de ejecución de un acto cuya suspensión
cautelar ha sido interesada sin antes pronunciarse sobre la misma” (…)».
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NORMATIVA DE REFERENCIA:
-
Constitución Española.
-
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
- Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.
LECTURAS COMPLEMENTARIAS:
-
SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso: Principios de Derecho Administrativo, Tomo
II, 2ª ed. Iustel, Madrid, 2009, pp. 132-162.
-
PAREJO ALFONSO, Luciano: Lecciones de Derecho Administrativo, 2ª ed., Tirant lo
Blanch, Madrid, 2011. (lección 14).
BIBLIOGRAFÍA ESPECIALIZADA:
11.0. Bibliografía general sobre la jurisdicción contencioso-administrativa.
-
ESCUÍN PALOP, Vicente: Los recursos administrativos, Aranzadi, Cizur Menor,
2010.
-
GARCÍA GÓMEZ
DE
MERCADO, Francisco: Revisión de la actividad de la
Administración: procedimientos de revisión y recursos administrativos y
contencioso-administrativos, 2a ed, revisado y adaptado a las Leyes 13/2009 y
25/2009, Comares, Granada, 2010.
-
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, 6ª Ed., 2011.
-
LINDE PANIAGUA, Enrique: Procedimiento, actos y recursos administrativos:
Cuestiones Prácticas, 6ª ed., 2012.
-
PALOMAR OLMEDA, Alberto (dir.): Tratado de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, s vol., Aranzadi, 2012.
-
MARTÍNEZ VARES GARCÍA, Santiago: Contencioso-Administrativo. Comentarios y
Jurisprudencia, Sepin, 2010.
-
MORENO MOLINA, José Antonio (dir), Procedimiento y proceso administrativo
práctico, Editorial La Ley, 2012.
-
Recuero Astraiz, José Ramón; Recuero Sáez, Mª Paz; Loriente Sainz, José Javier:
Todo Contencioso-Administrativo, CISS, Madrid 2012.
-
Ruiz Risueño, Francisco: El proceso contencioso-administrativo, 8ºed., Colex,
2011.
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34
-
Santamaría Pastor, J. A., Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa. Comentario, Iustel, Madrid, 2010.
-
VV.AA. Formularios Prácticos Administrativo-Contencioso Administrativo,
Lefebvre, 2012.
-
VV.AA. Memento Proceso Contencioso Administrativo 2013, Lefebvre, 2012.
11.1. La jurisdicción contencioso-administrativa: origen, naturaleza, extensión y límites.
11.2. La organización del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
11.3. Las partes del proceso.
-
GÓMEZ DÍAZ, Ana Belén: La legitimación en el proceso contenciosoadministrativo, Iustel,, 2014
11.4 El objeto del recurso y las pretensiones de las partes.
11.5. La tutela cautelar
-
GONZÁLEZ BRIONES, José: La reparación por daños derivados de la justicia
cautelar en el derecho administrativo de Derecho Administrativo, Civitas, Madrid ,
2012.
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