LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN INCOMPATIBLES

LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
INCOMPATIBLES CON EL MERCADO COMÚN
Vicente Jaime Pastor - [email protected]
Amparo Soler Domingo - [email protected]
Universitat de València
Reservados todos los derechos.
Este documento ha sido extraído del CD Rom “Anales de Economía Aplicada. XIV Reunión ASEPELT-España. Oviedo, 22 y 23 de Junio de
2000”.
ISBN: 84-699-2357-9
1
TÍTULO:
LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN INCOMPATIBLES CON EL
MERCADO COMÚN
AUTORES: JAIME PASTOR, VICENTE y SOLER DOMINGO, AMPARO
CORREO ELECTRÓNICO: [email protected] [email protected]
DIRECCIÓN: Avda. de los Naranjos, s/n. Edificio Departamental de Económicas,
Departamento de Economía Aplicada. Valencia
INSTITUCION: Departamento de Economía Aplicada I- Universitat de València-Estudi
General.
Resumen: El presente trabajo se inserta en el ámbito de los estudios sobre la política cominitaria de la
competencia, concretamente, del control de concentraciones. La investigación efectuada consiste en
estudiar las operaciones de concentración que la Comisión de las Comunidades Europeas ha declarado
incompatibles con el mercado comun en los diez años de vigencia del Reglamento de control de
concentraciones con la finalidad de analizar los motivos de tal denegación y establecer las
correspondientes similitudes y diferencias entre las operaciones. Tras una breve descripción con carácter
instrumental del Reglamento de concentraciones, se pasa al análisis de las operaciones, concluyendo que
el criterio de la omisión se ha ido sofisticando y Aeconomicizando@ con el transcurso del tiempo.
2
LAS OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN INCOMPATIBLES
CON EL MERCADO COMÚN1
Vicente Jaime Pastor y Amparo Soler Domingo
[email protected]/[email protected]
Departamento de Economía Aplicada I
Universitat de València
1.
Introducción
La política de competencia comunitaria ha sido estudiada con profusión. La literatura al respecto, tanto
económica como jurídica, es muy abundante de manera que es fácil encontrar numerosos análisis tanto
de las prácticas restrictivas de la competencia como del abuso de posición dominante como, más
recientemente, del control de las concentraciones empresariales.
Centrándonos en este último, la práctica totalidad de estudios tratan sobre el análisis de la normativa
reguladora (el Reglamento 4064/89, disposiciones de desarrollo y modificaciones) así como su
aplicación a las operaciones que, por sus características, han sido objeto del interés de la Comisión
resolviéndose, en la mayor parte de los casos, de manera favorable; es decir, con la autorización de la
operación, bien en sus términos iniciales, bien sometida a determinadas condiciones o compromisos de
las empresas implicadas.
Este trabajo, insertándose en el ámbito de estos análisis, adopta una perspectiva distinta a la habitual; en
lugar de partir de las operaciones que han sido autorizadas por la Comisión, fija su atención en aquellas
que fueron declaradas incompatibles con el mercado común: doce2 en los diez años de vigencia del
Reglamento, lo que supone el diez por ciento de las operaciones notificadas.
Su finalidad es, por tanto, analizar, a través del estudio de dichas operaciones, cuáles fueron los motivos
que decidieron declararlas incompatibles con el mercado común -en definitiva, prohibirlas- y comprobar
las posibles similitudes y diferencias entre ellos.
2.
La concentración empresarial y la política comunitaria de competencia
1
La presente ponencia está basada en el trabajo de investigación de Tercer Ciclo del mismo título que,
redactado por Amparo Soler y dirigido por el prof. Vicente Jaime se defendió en el Departamento de Economía
Aplicada de la Universidad de Valencia en octubre de 1999.
2
Sin embargo, para la realización del presente trabajo sólo se han tomado en consideración las once primeras, ya
que la última Decisión (correspondiente al asunto Volvo/Scania de 15 de marzo de 2000) no ha sido
oficialmente publicada a la fecha de su elaboración.
3
Las operaciones de concentración de empresas en la Unión Europea han mantenido una tendencia
creciente desde los años ochenta -si bien con altibajos puntuales- hasta el extremo de que el Informe
sobre la competencia de 1998 habla de una Aoleada de fusiones@ que no presenta síntomas de
agotamiento. El cuadro siguiente muestra la evolución de las fusiones y absorciones en las que participó
alguna empresa comunitaria entre los años 1987 y 1998; puede comprobarse el fuerte crecimiento
experimentado entre 1987 y 1990 así como la recuperación a partir de 1994 -truncada únicamente en
1996- lo que vendría a corroborar la dependencia de este tipo de operaciones de la coyuntura
económica. El curso de las operaciones también parece estar influido por los impulsos de integración
económica; así, parte del aumento de las fusiones que se producen entre 1987 y 1990 puede deberse a
la aprobación del Acta Única Europea y del programa para la consecución del mercado interior -junto a
cierta aceleración debida, posiblemente, a la entrada en vigor a finales de ese año de la normativa
comunitaria sobre control de concentraciones- mientras que el crecimiento a partir de 1997 podría venir
parcialmente explicado por la inminente puesta en marcha de la unión económica y monetaria, tal y como
señala el XXVIII Informe sobre política de la competencia.
Año
Operaciones
1987
1988
4.242
1989
6.945
1990
7.003
1991
6.607
1992
6.605
1993
5.740
1994
6.334
1995
6.810
1996
6.327
1997
7.097
1998
7.600
Fuente: European Economy
También resulta interesante destacar cómo la distribución sectorial de las operaciones ha ido variando
con el tiempo. En 1993 las fusiones en el sector industrial (incluida la construcción) suponían el 56,7 por
ciento del número total de operaciones frente al 42,4 por ciento en el sector servicios. Tres años
después las proporciones se invierten; tomando como base las operaciones realizadas entre 1996 y
1998, las fusiones en este último sector supusieron el 52,7 por ciento del total, mientras que las del
sector secundario cayeron al 45 por ciento, siendo las actividades de banca, servicios financieros y
seguros quienes experimentan el crecimiento mayor con 7,2 puntos
Ahora bien, en el plano microeconómico, la primera cuestión que surge al introducirse en el campo de la
4
concentración empresarial es la que se interroga sobre los motivos que impulsan a las empresas a
aumentar de tamaño mediante la absorción de otras firmas; lo que Jacquemin denomina el Acrecimiento
externo@3.
En general, las ventajas que obtiene la empresa como resultado del aumento de su tamaño -entendiendo
éste como el aumento de la capacidad productiva- son bien conocidas y han sido ampliamente
estudiadas por la economía industrial: los beneficios derivados de la explotación de las economías de
escala (resultado de las modificaciones en la división del trabajo en el seno de la empresa, el mejor
aprovechamiento de los activos fijos ...) el deslizamiento por la curva de experiencia de la firma (que
permite obtener costes unitarios menores cuanto mayor es la producción anterior) y las economías de
alcance, que se presentan cuando el coste de producir los bienes conjuntamente es menor que la suma
de los costes de producir separadamente.
3
Jacquemin, 1994: 47
5
A estos factores4 Jacquemin añade dos: el que el crecimiento a través de la fusión Ase apoya en activos
en curso de explotación y corresponde a un rendimiento más rápido, que contrasta con los largos plazos
de maduración de las inversiones [y] la adquisición de un competidor aumenta de forma inmediata la
cuota de mercado del comprador y agranda la salida para sus productos sin crear una capacidad
adicional que podría verse en la imposibilidad de hallar una demanda correspondiente@5.
Estas ventajas, junto con la escasa integración empresarial en el espacio europeo y la percepción de que
era necesario contar con empresas de gran tamaño para poder competir con las firmas norteamericanas
y japonesas, es lo que hizo que en el Tratado de Roma no se incluyera ninguna previsión acerca de la
regulación de la concentración empresarial, a pesar de que el primero de los Tratados comunitarios, el
Tratado CECA de 1951, en su art. 66 sí que contenía el requisito de autorización previa para las
operaciones de concentración entre empresas pertenecientes al sector siderúrgico.
Hay que esperar hasta 1989 para que se apruebe la norma que somete las concentraciones
empresariales a control previo, el Reglamento del Consejo 4064/89, limitándolo a las operaciones que
superen determinados umbrales. Aún así, la propia norma no oculta sus simpatías por este tipo de
operaciones cuando en su exposición de motivos señala que: A... pueden aumentar la competitividad de
la industria europea, mejorar las posibilidades de crecimiento y elevar el nivel de vida de la Comunidad
A.
Sin embargo, el legislador comunitario era consciente de los importantes cambios resultado de la
aprobación en 1986 del Acta Única Europea, especialmente de la consecución del mercado único
cuando apunta que: Ala supresión de fronteras interiores conduce y conducirá a importantes
reestructuraciones de empresas en la Comunidad, en particular, en forma de operaciones de
concentración A, que en el límite podían poner en peligro la competencia en el mercado común.
4
Para una descripción de los motivos de concentración empresarial conectados con las economías de escala,
ver González y Gálvez, 1995: 63 y 64.
5
Jacquemin, cit. : 47
6
Ello no quiere decir, sin embargo, que anteriormente, la Comisión no hubiera intentado controlar las
operaciones de concentración ante la amenaza que podían suponer para la libre competencia; y así, en
el Memorándum sobre el problema de concentración en el Mercado Común, de 1 de diciembre de
1965 proponía aplicar a determinadas concentraciones empresariales el artículo 86 del Tratado de
Roma que prohíbe el abuso de posición dominante. En 1971, y con motivo de la Decisión Continental
Can6, la Comisión puso en práctica este procedimiento y aunque el Tribunal de Justicia en sentencia de
1973 anuló la Decisión por no estar suficientemente motivada, vino a confirmar, esencialmente el
razonamiento de la Comisión.
En ese mismo año, la Comisión presentó el primer texto para la aprobación de una norma específica que
regulara las operaciones de concentración, al que se sucederían otros varios durante los dieciséis años
siguientes, debido a la resistencia de los Estados miembros a ceder las competencias en esta materia a la
institución comunitaria. En 1987, la sentencia Philip Morris7 que no excluía la aplicación del artículo 85
del Tratado de Roma, que prohíbe los acuerdos entre empresas, a las concentraciones contribuyó a
suavizar las objeciones de los países más reticentes, de manera que, tras alcanzar un compromiso sobre
el tamaño de las operaciones de concentración que serían objeto de control comunitario, en diciembre
de 1989 se aprobó el Reglamento 4064/89 que entraría en vigor casi un año más tarde: en septiembre
de 19908.
3.
El Reglamento (CEE) núm. 4064/89 sobre el control de operaciones de concentración entre
empresas
El Reglamento 4064/89 es la norma básica comunitaria que regula las operaciones de concentración
empresarial. Con el transcurso del tiempo, la Comisión ha añadido una serie de disposiciones accesorias
-las comunicaciones interpretativas- que, junto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, han ido
precisando el contenido y la aplicación de algunos conceptos que resultaban confusos, siendo, por tanto,
de difícil interpretación. Cuestiones tales como el cálculo del volumen de negocios, el propio concepto
de concentración, el de empresa afectada por la operación, la definición del mercado relevante, han
sido, entre otros, objeto de dichas comunicaciones.
No es objeto del presente trabajo llevar a cabo un análisis del Reglamento; nos limitaremos, por tanto, a
señalar aquellos aspectos que resulten de interés para el posterior estudio de las operaciones declaradas
incompatibles.
6
Decisión de 9 de diciembre de 1971, DOCE serie L núm. 7, de 08/01/1972
7
British American Tobacco Company Ltd. y R. J. Reynolds Industries, Inc. c. Comisión de las Comunidades
Europeas (Philip Morris), asuntos acumulados 142/84 y 156/84, Rec. 1987, pp. 4487 y ss. (CEATJCE 1988, 39).
8
Puede darnos una idea del alejamiento de las posiciones entre la Comisión y los Estados miembros la diferencia
en los umbrales que defendía cada una de las partes: mientras que el texto presentado por la Comisión en 1988
proponía el control previo de todas las concentraciones con una facturación mundial superior a los 1.000
millones de ecus y un volumen de negocios en el mercado comunitario superior a los 100 millones, los Es tados
miembros exigían la elevación del primer umbral hasta los 10.000 millones de ecus (Bello Martín-Crespo, 1997:
889-90)
7
En esencia, el Reglamento establece la necesidad de someter a autorización previa, por parte de la
Comisión, a determinadas concentraciones empresariales. Para ello, la operación debe reunir
determinadas características:
$
debe ser una operación de concentración. El art. 2 define una serie de procedimientos para
conseguirla, sea mediante la fusión entre empresas, sea consiguiendo el control a través de la
adquisición de derechos o mediante pactos, contratos u otros instrumentos que permitan ejercer
a una empresa una influencia decisiva sobre la composición de los órganos de administración de
otras o las decisiones de éstos.
$
la operación debe tener dimensión comunitaria. Es decir, el tamaño de las empresas implicadas
(o afectadas, en la terminología del reglamento) debe superar determinados umbrales. El criterio
empleado para medir la dimensión de la operación es el volumen de negocio, que en líneas
generales coincide con la facturación neta de las empresas. Los umbrales establecidos en el
reglamento 4064/89 han quedado modificados por el Reglamento 1310/97; el cuadro siguiente
establece una comparación entre ambos9:
Umbral
Principal
9
Reglamento 4064/89
Reglamento 1310/97
La facturación conjunta en el mercado
mundial debe superar los 5.000 millones de
euros.
La facturación conjunta en el mercado mundial
debe superar los 2.500 millones de euros
De minimis
La facturación individual de al menos dos
empresas en el mercado comunitario debe
superar los 250 millones de euros.
$ La facturación individual de al menos dos
empresas en el mercado comunitario debe
superar los 100 millones de euros.
$ La facturación conjunta debe superar en
cada uno de tres Estados miembros los 100
millones de euros.
$ En esos tres Estados, el volumen de
negocios individual de, al menos, dos
empresas debe superar los 25 millones .
Transnacionalidad
Ninguna de las empresas debe facturar más
de los 2/3 de su cifra de negocios comunitaria dentro del mismo Estado miembro.
Ninguna de las empresas debe facturar más de
los 2/3 de su cifra de negocios comunitaria
dentro del mismo Estado miembro
El Reglamento 1310/97 se refiere a operaciones de concentración que dejen sentir sus efectos en varios
Estados miembros. En consecuencia, lo que hace es añadir nuevos umbrales a los anteriores, de manera que
operaciones que de acuerdo con los criterios de tamaño del Reglamento 4064/87 quedaban al margen del
control comunitario ahora deben superar, además, los criterios del nuevo Reglamento. Se trata, por tanto, de
una doble comprobación.
8
El umbral principal tiene como finalidad calibrar el alcance de la operación en el ámbito mundial; el
umbral de minimis pretende eliminar las operaciones que no tengan un impacto significativo en el
mercado comunitario; por último, el de transnacionalidad excluye aquéllas operaciones en que
intervengan empresas cuya actividad se realice prioritariamente dentro del mismo Estado miembro
teniendo, en todo caso, un efecto doméstico.
Los valores anteriores no tienen como finalidad prejuzgar sobre si la operación supone un obstáculo
para la competencia, lo que sólo puede establecerse tras la correspondiente investigación. Su finalidad
es discriminar entre las operaciones que son objeto de interés por parte de la Comisión y aquéllas que,
en su caso, caen dentro de la jurisdicción de los Estados miembros. Sin embargo, la separación entre
unas y otras no es absoluta, ya que si un Estado lo cree conveniente, puede solicitar la intervención de la
Comisión para operaciones que, no superando los umbrales mencionados, creen una posición de
dominio en el territorio de ese Estado que afecte al comercio intracomunitario. En tal caso, la Comisión
dispone de las mismas facultades que si la operación tuviera dimensión comunitaria.
$
Queda sometida a autorización previa. Si las empresas implicadas comprueban que superan los
umbrales establecidos deben comunicar, obligatoriamente, el proyecto de concentración a la
Comisión, que es la única facultada para autorizarla o prohibirla.
A partir del momento en que recibe la comunicación, la Comisión dispone de un mes para llevar a cabo
lo que se denomina un análisis preliminar de la operación durante el cual comprueba si no crea o refuerza
una posición de dominio Ade resultas de la cual la competencia efectiva sea obstaculizada de forma
significativa en el mercado común o en una parte sustancial del mismo@ (art. 2.2 del Reglamento
4064/98). Para ello, el Reglamento enumera un conjunto de criterios a considerar sobre las
características y consecuencias de la operación; esencialmente, la estructura de los mercados afectados,
la existencia de barreras de entrada, la competencia real o potencial por parte de otras empresas (estén
o no situadas en el mercado común) la posición de las empresas implicadas, y las posibilidades de
elección de los consumidores. Asimismo requiere que se examine la evolución del progreso técnico;
pero éste debe ir en beneficio de los consumidores y no puede constituir un obstáculo para la
competencia.
Si, concluido el análisis preliminar, la Comisión no aprecia que a consecuencia de la operación se
produzca u perjuicio para la competencia, dicta una Decisión no oponiéndose a la concentración y
declarándola compatible con el mercado común, de resultas de la cual, a las tres semanas las empresas
pueden continuar con el proceso.
Pero si, como resultado del examen preliminar, a la Comisión se le plantean dudas, inicia el
procedimiento de control para el que dispone de cuatro meses adicionales (en definitiva, la Comisión
dispone de un plazo máximo de cinco meses para pronunciarse). Como resultado del procedimiento, la
Comisión puede: declarar compatible la operación; declararla compatible únicamente si se somete a
determinados compromisos que deben asumir las empresas afectadas para poder llevarla a cabo;
declararla incompatible con el mercado común, lo que supone, en la práctica, que la operación de
concentración no puede efectuarse. En tal caso, la Comisión puede ordenar la desconcentración, si la
9
operación se hubiese ejecutado e imponer multas de hasta 10 millones de euros10.
En los casi diez años de vigencia del Reglamento (concretamente, hasta 31 de marzo de 2000) se han
notificado 1.301 operaciones, habiendo dictado la Comisión1.234 decisiones finales. De éstas, 1.167
fueron en la primera fase (como resultado del examen preliminar) mientras que se inició el procedimiento
de control en 76 ocasiones, de resultas del cual se prohibieron las doce operaciones que constituyen el
objeto del presente trabajo. El cuadro siguiente muestra la evolución del control comunitario de las
operaciones de concentración; puede comprobarse cómo el número de operaciones notificadas ha
mantenido una tendencia creciente multiplicándose por 2,65 entre 1995 y 1999.
Año
Notificaciones
Operaciones
compatibles
Procedimiento
de control
Operaciones
incompatibles
1990
12
5
1991
63
54
6
1
1992
60
51
4
1993
58
52
4
1994
95
84
6
1
1995
110
98
7
2
1996
131
113
6
3
1997
172
128
11
1
1998
235
226
12
2
1999
292
263
20
1
2000*
73
68
5
1
Total
1.301
1.142
76
12
* Datos hasta 31 de marzo. Fuente: Comisión de las Comunidades Europeas , DG IV
4.
Las operaciones de concentración incompatibles con el mercado común
Como se decía en el apartado anterior, la Comisión ha declarado la incompatibilidad de una operación
de concentración con el mercado común, lo que en la práctica equivale a prohibirla, en doce ocasiones
en los diez años de existencia de una regulación comunitaria al respecto. A continuación se resumen los
datos esenciales de las once operaciones cuya Decisión está disponible y que son:
<
10
Aérospatiale-Alenia/De Havilland
Una recopilación de los motivos de crítica al Reglamento 4064/89 aparece en Alonso Soto (1999): 306
10
<
<
<
<
<
<
<
<
<
<
MSG Media Service
Nordic Satellite Distribution
RTL/Verónica/Endemol
Gencor/Lonrho
Kesko/Tuko
Saint Gobain/Wacker-Chemie/NOM
Blokker/Toys R Us
Bertelsmann/Kirch/Premiere
Deutsche Telekom/Beta Research
Airtours/First Choice
4.1
Asunto núm.IV/M.053 Aerospatiale-Alenia/De Havilland (Decisión de la Comisión de 2 de
octubre de 1991, DOCE L 334 de 5 de diciembre de 1991).
Corresponde a un proyecto de concentración en el sector aeronáutico. Aerospatiale, una firma francesa
y Alenia, una empresa italiana que ya habían constituído en 1982 una agrupación de interés económico
denominada Aviones de Transporte Regional (ATR), principal fabricante mundial de este tipo de
aparatos, tenían la intención de adquirir De Havilland, la división canadiense de Boeing y segundo
fabricante mundial en el sector.
La Comisión se centró en el análisis de los aviones turbohélice, segmentando el mercado en tres partes:
aviones pequeños (hasta 39 plazas) medianos (hasta 59) y grandes (más de 60) determinando que la
capacidad era el criterio esencial para definir los mercados de producto y llegando a la conclusión que
en el segmento de aviones medianos, la cuota conjunta de las dos empresas era de 64% en el mercado
mundial y del 72% en el comunitario, mientras que en el de los aviones grandes era del 76% en el
mundial y del 74% en el comunitario, siendo que el competidor inmediato en cada caso (Fokker en el
primero, con el 17% y British Aerospace en el segundo con el 20%) tenían cuotas sensiblemente
inferiores.
La Comisión apreció, además que la concentración concedía ventajas adicionales a ATR/De Havilland
al poder estar presente en todos los mercados, pudiendo efectuar descuentos cruzados para pedidos
grandes (de varios tipos de aviones) y que aumentaría mucho su base de clientes, con la peculiaridad de
que el cliente queda cautivo del suministrador una vez que éste ha elegido el proveedor; es decir, la
posición de dominio sería duradera (a título de ejemplo, la suma de clientes entre ATR y De Havilland
era de 80; Saab tenía 27 y Fokker, 50).
El mercado presentaba importantes barreras de entrada, ya que la creación de un nuevo modelo de
avión partiendo de cero requiere unos siete años hasta que entra en producción. En consecuencia, y
dado que cabía esperar una estabilización del mercado en la década de los 90 (el tirón de la demanda
resultado de la desregulación del mercado USA -y que indujo la entrada de ATR- se había llevado a
cabo en los años 80) no cabía esperar ingresos de nuevos competidores.
Por último, el ahorro en costes resultado de la racionalización de los repuestos y de la concentración de
los servicios de comercialización y mantenimiento era muy reducido y la posición de ATR no le obligaba
a trasladarlos a los consumidores. Antes al contrario, se corría el riesgo de que ATR disminuyera
11
precios para expulsar a los competidores para luego volver a aumentarlos. En consecuencia, la Comisión
declaró la operación incompatible.
4.2
Asunto núm.IV/M.469: MSG Media Service (Decisión de la Comisión de 7 de noviembre
de 1994, DOCE L 364 de 31 de diciembre de 1994).
El proyecto consistía en la creación de una empresa conjunta denominada MSG Media Service entre
tres firmas: Bertelsmann (una importante empresa alemana de medios de comunicación) Kirch (principal
distribuidor alemán de películas y programas de TV) y Deutsche Telekom, la empresa pública alemana
de telecomunicaciones. MSG tenía dos finalidades: la creación de toda la infraestructura técnica
necesaria para la TV de pago (sistema de descodificadores de señal y acceso condicional de abonados)
y el suministro de los servicios de gestión comercial y administrativa en el ámbito de las comunicaciones
(gestión de abonados y relaciones con las cadenas de TV proveedoras).
La Comisión consideró que la operación afectaba a tres mercados: el de servicios administrativos y
técnicos para la TV de pago, el de la propia TV de pago y el de las redes de TV por cable. Respecto
del primero, la TV de pago necesita una potente estructura técnica y administrativa que consiste,
esencialmente, en el descodificador con el sistema de acceso a abonados y el de gestión de éstos
(facilitar los descodificadores a los abonados, controlar su acceso, gestionar los abonos y liquidar
cuentas con empresas de TV). Respecto del segundo, la TV de pago es un mercado independiente de la
TV comercial o pública: en la primera hay una relación directa entre la cadena y el telespectador,
mientras que en la segunda, la relación es entre la cadena y la industria publicitaria. La digitalización de la
TV aunada al teléfono o a las redes de cable permite disponer de un canal de retorno, lo que posibilita la
interactividad (comunicación entre el espectador y el proveedor), siendo el mercado potencial en
Alemania de más de 10 millones de telespectadores. Respecto de las redes de TV por cable, se trata de
un mercado independiente de la TV satélite tanto técnica como financieramente.
La Comisión estimó que la creación de MSG supondría la formación de un monopolio de hecho en el
mercado de los servicios técnicos cerrándolo a la competencia, ya que la única cadena existente de TV
de pago, Premiére (que también podría prestar estos servicios) era propiedad de Bertelsmann, Kirch y
Canal Plus. La instalación de la infraestructura por un tercero es una gran inversión que exige un gran
riesgo, imposible de asumir razonablemente si MSG estaba consolidada. En este sentido, Telekom
disponía ya de una red de cable con más de 13 millones de hogares conectados (el 90% de todas las
conexiones en Alemania); además tenía el monopolio de la telefonía fija, de manera que controlaba los
principales medios para la interactividad, mientras que Bertelsmann, a través de su control de los
Círculos de lectores disponía de un sistema privilegiado para distribuir la TV de pago.
En el mercado de la TV de pago, además de la posición de Premiére, ya mencionada, Kirch era el
principal proveedor de películas y programas de TV; junto con Axel Springer Verlag controlaba también
los derechos de transmisión del fútbol, con lo que su posición de partida era muy sólida.
Aunque las partes propusieron compromisos, la Comisión estimó que se trataba de simples
declaraciones de intenciones sin ningún contenido estructural sobre la operación que no resolvían el
problema.En consecuencia, declaró a la operación incompatible.
12
4.3
Asunto núm.IV/M.490: Nordic Satellite Distribution (Decisión de la Comisión de 19 de julio de
1995, DOCE L 53 de 2 de febrero de 1996).
La operación consistía en la creación por Norsk Telekom, una empresa noruega controlada por Telenor
(que es a su vez propiedad del Estado noruego y el principal proveedor de servicios telefónicos en ese
país), TeleDanmark, el operador danés de telecomunicaciones, propiedad al 50 % del estado danés y
Kinnevik -un grupo privado sueco con intereses en varios sectores, entre otros los de TV y
telecomunicaciones- de una empresa conjunta, Nordic Satellite Distribution (NSD) que operaría en el
mercado de suministro de capacidad de transpondedor11 y en el de la transmisión y distribución de
cadenas de TV, distribuyendo paquetes de cadenas de TV vía satélite y aplicando un sistema de
transmisión digital y de codificación conjunto a los países nórdicos.
La Comisión estimó que habría tres mercados de producto: suministro de capacidad de transpondedor a
los organismos de radiodifusión, distribución directa de TV de pago y explotación de redes TV por
cable.
En su valoración de la operación la Comisión estimó que NSD controlaría una infraestructura integrada
encargada de la prestación de servicios de TV, disponiendo del derecho de transmitir algunas de las
cadenas más importantes. Concretamente, por sí o por sus empresas matrices, controlaría la mayor
parte de la capacidad de distribución vía satélite, ya que de un total de 30 transpondedores disponibles,
NSD alquilaría 19.
Los otros satélites de comunicaciones (Astra y Eutelsat) no competían con NSD, ya que las cadenas
que emiten son extranjeras. Además, gracias al vínculo con Kinnevik, NSD podía distribuir las cadenas
más populares.
No estaba previsto que la capacidad de transpondedor creciese en los próximos 3 o 4 años; y aunque la
digitalización permite el aumento de la capacidad de los satélites entre 5 y 10 veces al poder comprimir
la señal, ello exigía la sustitución de los equipos receptores de las redes de cable y en los domicilios de
los abonados, lo que necesita importantes inversiones en el primer caso y gastos adicionales en el
segundo, con lo que pasarían varios años hasta que la opción fuese efectiva.
En consecuencia, debido a su control sobre la mayor parte de la capacidad de transpondedor, los
vínculos con Kinnevik y los vínculos con las empresas matrices operadoras de TV por cable, NSD
podría impedir la entrada de competidores.
11
Muy en síntesis, los transpondedores son los aparatos que, instalados en los satélites de telecomunicaciones,
permiten la transmisión de la señal sea telefónica, de TV, etc. Estos aparatos, propiedad generalmente de la
empresa que explota el satélite, se alquilan a los organismos de radiodifusión (emisoras de radi, cadenas de TV,
operadores telefónicos).
13
En lo referente al mercado de redes de TV por cable, se estimó que crecería lentamente en los próximos
años ya que, en los países nórdicos, la mayor parte de las zonas rentables, donde está concentrada la
mayoría de la población, estaban cableadas. En el mercado danés no era posible la entrada, ya que
TeleDanmark tenía el monopolio legal sobre la infraestructura de la TV comercial por cable (hasta
1995). Los operadores de TV por cable tendrían que distribuir obligatoriamente el paquete de
programas de NSD y, dada la posición de ésta en el mercado de los transpondedores, se verían
obligadas a negociar con NSD en lugar de hacerlo directamente con las cadenas ya que al tratarse de
mercados conexos, el dominio en el primero conduce al dominio en el segundo. En consecuencia,
quedaba poco espacio para un competidor; la operación bloqueaba de hecho el acceso al mercado.
Las partes argumentaron que la homogeneización de sistemas de transmisión y codificación sería
beneficiosa para los consumidores; la Comisión, admitiendo este argumento, adujo que para ello no era
necesaria la integración vertical que se derivaba de la operación. En consecuencia, la declaró
incompatible.
4.4
Asunto núm. IV/M.566: RTL/Veronica /Endemol (Decisión de la Comisión de 20 de septiembre
de 1995, DOCE L134, de 5 de junio de 1996)
En este caso, la operación carecía de dimensión comunitaria, produciéndose la intervención de la
Comisión a instancia de Holanda, al comprobar que afectaría al comercio entre Estados miembros.
La operación consistió en la creación de una empresa conjunta, Holland Media Groep (HMG) por tres
empresas: RTL, una firma luxemburguesa propietaria de los canales de TV RTL 4 y RTL 5; Veronica,
una asociación pública holandesa que en enero de ese año había pasado a ser una cadena comercial, y
Endemol, el mayor productor independiente holandés de programas de TV. La finalidad de HMG era la
elaboración de programas de TV para emitirlos bien directamente, bien a través de sus socios o de
terceros12
La Comisión consideró que la operación repercutía en tres mercados: el de difusión de TV, el de la
publicidad televisada y el de la producción independiente de programas, y que afectaría al comercio
entre Estados ya que Atodo cambio en la estructura del mercado televisivo neerlandés tiene un efecto, al
menos indirecto, en el mercado belga@. Se trata, además, de tres mercados conexos: la cuota de
audiencia en el primero es determinante para establecer la posición de las empresas en el mercado de la
publicidad lo que, a través de los ingresos que genera, permite la compra de programas atractivos,
reforzando a su vez las posibilidades de captar más audiencia.
La TV pública holandesa es bastante peculiar, ya que los emisores son las distintas asociaciones
públicas promovidas por iglesias, partidos políticos, etc, que se reparten el tiempo de emisión. Veronica
era una asociación pública que emitía en los canales de la TV pública holandesa; antes de su conversión
a cadena comercial era la mayor, con más de un millón de miembros -casi el doble que cualquiera de las
12
Hay que tener presente que, al no tratarse de una operación de dimensión comunitaria, HMG estaba
constituida, ya que en tal caso, las empresas promotoras del proyecto no están obligadas a comunicarlo
previamente.
14
siete restantes. Las dos emisoras de RTL emitían por cable absorbiendo el 32 % de la audiencia. Los
efectos de la entrada de RTL habían sido muy importantes: la cuota de la TV pública cayó del 80 al 53
por ciento a los tres años del inicio de las emisiones de RTL 4.
Veronica, que con el pase a cadena comercial podría haber sido el principal competidor de RTL,
quedaba aliada con ésta mediante la operación. La combinación de los tres canales les permitiría
coordinar la programación, lo que no podía hacer la TV pública -ya que los emisores responden a
distintos intereses- con lo que la posición dominante de Veronica y RTL se iría reforzando con el
tiempo. El vínculo con Endemol les aseguraba el acceso preferente a los mejores programas del
principal productor de TV y por último, Veronica publicaba el semanario de TV más importante de
Holanda, con el que podía influir en las preferencias de los teleespectadores.
Como consecuencia de la posición privilegiada en el mercado de las audiencias, la Comisión estimó que
HMG alcanzaría rápidamente una cuota en el mercado de la publicidad de entre el 60 y el 66 por ciento
que iría aumentando con el tiempo.
Respecto del mercado de la producción independiente de programas para TV, Endemol era líder, al
contar con un 50% mientras que las restantes empresas productoras no superaban el 10 por ciento. La
creación de HMG suponía el establecimiento de un vínculo estructural con las entidades de radiodifusión
más importantes, Veronica y RTL. Además, el acuerdo HMG-Endemol garantizaba la compra a ésta
última de una serie de producciones, de forma que Endemol quedaba verticalmente integrada hacia
abajo; la participación en HMG era estratégica y no financiera.
El resultado fue la declaración de incompatibilidad, aunque la Comisión no ordenó la desconcentración
sino que las partes propusieran compromisos.
4.5
Asunto núm. IV/M.619: Gencor /Lonrho (Decisión de la Comisión de 24 de abril de 1996,
DOCE L 11, de 14 de enero de 1997).
Gencor era un grupo minero-metalúrgico británico, cuyas actividades en el sector del platino llevaba a
cabo Implats, una división de la empresa, mientras que Lonrho era un grupo financiero de la misma
nacionalidad con intereses en distintos sectores, entre otros el de la minería; su filial LPD recogía las
actividades de Lonrho en esta industria. La operación consistía en la toma de control conjunta de
Implats y LPD en dos fases; en la primera Gencor y Lonrho adquirirían el control conjunto de Implats;
ésta, posteriormente, obtendría el control exclusivo de LPD.
La operación afectaba al mercado de los metales del grupo del platino, de ámbito mundial, y que recoge
diversas sustancias tales como el platino, el rodio, el paladio, el rutenio y otros con aplicaciones en
automoción, joyería, industrial, etc. No obstante, aquí estudiaremos solo el primero ya que es el más
importante.
El platino se emplea sobre todo en automóviles para los catalizadores de gases de escape (32 %), como
catalizador de procesos químicos industriales (20 %) y en joyería (38 %). Se trata de un producto con
una demanda muy rígida y cuyo precio está determinado, esencialmente, por su propia oferta y
demanda, ya que en las aplicaciones en que se emplea carece de sustitutivos. El suministro de platino se
lleva a cabo mediante extracción y refinado en un 80 %; sólo el 20 % se obtiene del reciclaje y
15
recuperación.
El principal país proveedor es Suráfrica, dónde están los mayores productores: además de LPD e
Implats, hay una tercera empresa, Amplats. Amplats controlaba el 50 % de las reservas surafricanas;
Implats y LPD eran, respectivamente, la segunda y la tercera firma, con el otro 50 por ciento. Rusia, el
segundo país proveedor, dispone de un 10 % de las reservas mientras que el resto se encuentra en
EE.UU. y Canadá, con el 5 % en conjunto.
La Comisión estimó que Amplats, Implats, LPD y Rusia formaban un oligopolio ya que:
$
$
$
La demanda de platino tiene un crecimiento moderado, es inelástica al precio y los compradores
tienen muy poco poder de mercado al estar muy dispersos.
La oferta está muy concentrada, el producto es homogéneo y la tecnología de producción está
bien consolidada.
Los mercados son transparentes en precios, presentando importantes barreras de entrada
financieras (la puesta en marcha de una nueva explotación requiere una inversión no inferior a
100 millones de dólares).
Llegando a la conclusión de que la operación generaría un duopolio de hecho entre Amplats, por un
lado e Implats/LPD por otro, ya que Rusia operaba vendiendo sus reservas, que se agotarían en dos
años. El resultado sería que quedarían sólo en el mercado Amplats e Implats/LPD con una estructura de
costes muy similar. La operación eliminaría al tercer operador, LPD, eliminando también la amenaza
competitiva de éste, creando además una gran empresa de bajos costes y gran capacidad de influir
sobre el mercado.
Las partes presentaron compromisos, pero éstos solo afectaban a la conducta de las empresas y no a la
estructura del mercado. La Comisión se opuso a la operación declarándola incompatible.
4.6
Asunto núm. IV/M.784: Kesko -Tuko (Decisión de la Comisión de 20 de noviembre de 1996,
DOCE L 110, de 26 de abril de 1997).
La operación, carente de dimensión comunitaria, consistió en la compra del 56´3 % del capital de Tuko,
una sociedad finlandesa de distribución de bienes de consumo diario, por Kesko, otra sociedad de la
misma nacionalidad que también operaba en dicho sector.
La Comisión apreció que la operación podía afectar al comercio entre Estados miembros y, de acuerdo
con lo dispuesto en el art. 22 del Reglamento de concentraciones, inició el procedimiento de control.
Para ello, investigó tres mercados de distribución de bienes de consumo diario: la distribución al por
menor, el mercado cash & carry y el mercado mayorista.
La estructura de las dos empresas era muy similar; ambas estaban formadas por cadenas voluntarias de
minoristas (los minoristas-K y los minoristas-T, respectivamente). Estos minoristas quedaban ligados por
contratos con los órganos centrales de las sociedades que, si bien en principio tenían como finalidad la
compra y promoción de productos a mayor escala de lo que podían hacer los minoristas
individualmente, de hecho permitían homogeneizar comportamientos, limitando la independencia de los
16
minoristas en áreas tales como compras, promoción, política de ventas y de marcas, etc. Aunque los
contratos suscritos no suponían la exclusividad para el aprovisionamiento de los minoristas (éstos podían
recurrir a otros proveedores) los sistemas de descuento progresivo de Kesko constituían un incentivo
para asegurar la fidelidad de los minoristas.
Kesko, asimismo, era propietaria de la mayoría de locales comerciales de su red (el 60 %) que
arrendaba a los minoristas-K. Los que operaban en locales propios no podían transferirlos a terceros sin
la autorización de Kesko, lo que concedía a la empresa central un gran control sobre la cadena. De
hecho, Kesko tenía todo un sistema de incentivos y desincentivos que estimulaba la permanencia de los
minoristas en la cadena, dificultando o haciendo muy costosa la salida. Además, Kesko distribuía entre
sus clientes las tarjetas K (tarjetas de compra en sus establecimientos) que le permitían obtener mucha
información sobre los hábitos de compra. Por último, tenía productos con marca propia que empleaba
como amenaza en las negociaciones con proveedores, obteniendo así mejores precios que cualquiera de
sus competidores. Por tanto la fusión restringiría el comportamiento de éstos, impidiendo, además la
entrada de nuevos.
El mercado de bienes de consumo diario está muy concentrado en la Unión Europea; la media es del 18
%.Tras la concentración, Kesko ocuparía al menos el 55 % del mercado, triplicando las ventas de su
inmediato competidor, lo que Agenera una presunción de posición dominante, que se ve reforzada por la
posición de ambas empresas en lo que respecta a los establecimientos minoristas, el control de una parte
significativa de los locales comerciales finlandeses aptos para este tipo de establecimientos y los sistemas
de distribución@.
En lo que respecta al mercado cash & carry, presenta también una elevada concentración en Finlandia.
Los clientes de esta modalidad son clientes cautivos; son, sobre todo empresas de restauración que, por
sus limitadas capacidades financieras y de almacenamiento, compran cantidades pequeñas con
frecuencia. La cuota de mercado conjunta de Kesko y Tuko estaba próxima al 80 %.
La posición combinada en ambos mercados le daba un gran poder a Kesko frente a los productores
con lo que era poco probable que se produjesen nuevas entradas. El aumento del poder de compra de
Kesko operaría como una poderosa barrera que impediría el acceso, reforzada por su control de los
locales comerciales disponibles13, con lo que la posición dominante probablemente se iría reforzando
con el tiempo.
Kesko propuso compromisos, pero la Comisión los estimó insuficientes y, en consecuencia, declaró
incompatible la operación.
4.7
13
Asunto núm. IV/M.774: Saint-Gobain /Wacker-Chemie/NOM (Decisión de la Comisión de 4
de diciembre de 1996, DOCE L 247 de 10 de septiembre de 1997).
La apertura de un local comercial de tamaño medio (en torno a los 1.000 m) en Finlandia es un proceso
complejo que requiere la revisión del planeamiento urbanístico además de otros permisos, lo que hace que
puedan transcurrir tres años desde la solicitud hasta la autorización.
17
La operación consistía en la creación de una empresa en participación entre la división de carburo de
silicio de Saint Gobain, la división gemela de Wacker-Chemie y NOM con la finalidad de comprar los
activos de ESD, otra filial de Wacker-Chemie que disponía de una planta de fabricación de carburo de
silicio en Delfzjil (Holanda) y otra de procesado en Grefrafh (Alemania). Saint Gobain es una gran
empresa de productos químicos e industriales francesa; Wacker-Chemie es un grupo químico alemán
controlado por Hoechst AG (una de las mayores empresas químicas del mundo) mientras que NOM es
una empresa de desarrollo económico propiedad del Gobierno holandés.
El carburo de silicio es un producto que tiene distintas aplicaciones industriales. La Comisión decidió
separar distintos mercados de producto de acuerdo con los usos y las diferencias en cuanto a tipologías
de clientes, canales de distribución y posibles sustitutivos. Así distinguió seis mercados: carburo de silicio
para fines metalúrgicos, carburo de silicio bruto cristalizado, carburo de silicio para usos abrasivos, para
usos refractarios y para otras finalidades.
La tecnología para fabricar carburo de silicio es bien conocida y de fácil acceso; no es, pues, una
barrera. No obstante las inversiones necesarias son elevadas debido, esencialmente, a la regulación
ambiental en Europa. Entre 1980 y 1990, el sector atravesó una crisis en el espacio económico europeo
(EEE) que supuso el cierre de algunas fábricas y la concentración de otras; y, aunque la producción no
era suficiente para nutrir toda la demanda, las importaciones eran escasas; el 85 % del material se
producía dentro del EEE.
Saint-Gobain era el mayor productor y procesador de este material en el mundo estando especializado
en productos de alta calidad, lo que le permitió obtener beneficios incluso durante el periodo de crisis.
Wacker-Chemie tenía el mayor horno del mundo en Delfzjil; y aunque también fabricaba productos de
alta calidad, elaboraba una proporción importante de carburo metalúrgico, que sufrió la competencia de
las importaciones procedentes de China. La ventaja de Wacker-Chemie estribaba que tenía resueltos
los problemas ambientales, lo que no ocurría con el resto de los competidores europeos, que eran de
reducido tamaño.
Las importaciones suponían una competencia mínima excepto en dos casos: el carburo de silicio
metalúrgico y el carburo de silicio cristalizado bruto, en que son importantes, de manera que la
Comisión excluyó estos mercados, indicando que la operación ni creaba ni reforzaba una posición
dominante, concentrándose en los mercados de carburo de silicio para usos abrasivos y para usos
refractarios.
En el primer caso, el carburo de silicio para abrasivos, la cuota conjunta de las partes tras la
concentración sería del 60-70 %, ocho veces superior a la de su inmediato competidor. Pero además, el
poder de mercado resultaba mayor de lo que indicaban las cifras; las partes eran las únicas que ofrecían
la gama completa de productos dentro de este mercado. Además, el propio proceso de producción es
en sí mismo un obstáculo a la entrada, ya que en el proceso se fabrican automática y simultáneamente
todos los tipos de carburo de silicio; es decir, un productor no puede entrar únicamente en el mercado
de abrasivos sino que debe entrar en todos a la vez para obtener ingresos suficientes, ya que el descarte
de las calidades que no utilizase elevaría sus costes prohibitivamente.
Las importaciones no suponían una amenaza ya que incluso China, el mayor país productor, carecía de
18
la tecnología y los medios necesarios para entrar en este mercado (a diferencia del carburo de silicio
bruto y metalúrgico); lo mismo ocurría con los productores de la Europa oriental que además presentan
una escasa fiabilidad en las entregas. Los clientes son todos pequeños y carecen de poder de compra
Algo similar ocurre con el carburo de silicio procesado para aplicaciones refractarias; tras la operación,
las partes serían el principal productor en el EEE, con una cuota de mercado del 60-70 %, y en algunos
segmentos sería el único proveedor, creando una posición dominante duradera.
Las partes alegaron que el importante porcentaje de costes fijos sobre los totales les obligaba a explotar
las fábricas a plena capacidad para diluirlos; se veían forzados a replicar a las importaciones para no
perder cuota de mercado. Sin embargo, la Comisión hizo notar que las importaciones sólo eran
significativas en los dos mercados que excluyó; en los más rentables (usos abrasivos y refractarios) eran
muy escasas, al ser productos complejos y de alta calidad. La principal fuente de competencia era la que
se daba entre las partes que, obviamente, desaparecería si se llevaba a cabo la concentración.
Las partes argumentaron las dificultades de las plantas de Wacker-Chemie implicadas en la operación;
es decir, si la concentración no se llevaba a cabo, las instalaciones de Wacker-Chemie cerrarían con lo
que su cuota de mercado iría a parar, de todas maneras, a Saint Gobain; la prohibición de la operación
no impediría la concentración en el mercado (la denominada excepción de empresa en dificultades que
contempla el Reglamento). A ello la Comisión replicó que, incluso si se cerraran las plantas de Delfzjil y
Grefrath, la situación sería menos mala que la que resultaría de la concentración, ya que Saint Gobain no
tenía capacidad para atender rápidamente el hueco dejado por el cierre de instalaciones. Los precios
aumentarían y el aumento de precios haría atractivo el mercado europeo tanto para los otros
productores internos como para los extranjeros. En consecuencia Saint-Gobain recogería parte de la
cuota de mercado de Wacker-Chemie pero no toda, como sería el resultado de la operación caso de
ejecutarse.
Las partes propusieron la supresión de los derechos antidumping que gravaban las importaciones lo que
la Comisión consideró inaceptable; el resultado es que se prohibió la operación.
4.8
Asunto núm. IV/M.890: Blokker/Toys AR@ Us (Decisión de la Comisión de 26 de junio de
1997, DOCE L 316, de 25 de noviembre de 1998).
Se trataba de una operación sin dimensión comunitaria en que la Comisión intervino, al igual que en el
Asunto RTL/Veronica/Endemol, a instancia del gobierno holandés. En síntesis, la operación consistía en
la compra por Blokker (el principal minorista de juguetes holandés) de los establecimientos de la firma
estadounidense Toys AR AUs mediante una serie de contratos por los que Blokker adquiría todos los
activos y existencias de la segunda y la propiedad de seis establecimientos mientras que otros tres se los
quedaba en arriendo. Además, Blokker adquiría el derecho a usar en exclusiva la marca y el sistema
comercial de Toys AR@ Us en Holanda.
En este país, la mayor parte (el 80 %) de las ventas de juguetes se efectúa en establecimientos
especializados. Antes de la operación, Blokker disponía de una cuota de mercado de 55-65 %, de
manera que AEsta elevada cifra genera por si sola una presunción de posición de dominio,
especialmente si se compara con la estructura fragmentaria del mercado@ (considerando 59). Blokker
19
además, disponía de tres formulas de distribución, que se distinguían por la gama de productos
ofrecidos y el tamaño de la población en que se implantaba el centro de ventas pero que, en todo caso,
se ubicaban en los cascos urbanos.
La fuerza comercial de Blokker era tal que los proveedores (fabricantes o importadores) de juguetes
consultados indicaron que no se planteaban siquiera la introducción de un nuevo producto en Holanda
sin contar con Blokker.
Toys ARAUs entró en el mercado con una fórmula distinta (las megatiendas) basada en grandes
superficies localizadas en el extrarradio de las ciudades con una amplia gama de productos siempre
disponibles. Sin embargo, en su entrada en el mercado holandés cometió una serie de errores que
mermaron su capacidad competitiva, disponiendo solo de una cuota de entre el 3 y el10 %.
La Comisión estimó que la combinación entre ambas firmas elevaría la cuota de Blokker hasta el 6070% y que reforzaría mucho la posición de Blokker al permitirle entrar en una nueva fórmula, las
megatiendas de Toys AR@Us, complementaria con las que ya tenía, bloqueando todavía más el
mercado. Por último, el contrato de adquisición le permitía acceder a la central de compras de Toys
AR@ Us y emplear una marca muy conocida.
Las partes alegaron la doctrina de excepción de empresa en dificultades. En síntesis, esta viene a decir
que la Comisión autorizara la operación si la empresa adquirida abandonaría el mercado de todos
modos, la cuota de mercado de la empresa adquirida iría inevitablemente a manos de la adquirente y no
hay otra alternativa más que la adquisición. Sin embargo, la Comisión estimó que había otros posibles
compradores de los centros de Toys AR@ Us distintos de Blokker, con lo que desestimó el argumento,
ordenando que Blokker se desprendiera de una parte de sus activos para restablecer la competencia
efectiva.
4.9
Asuntos núm. IV/M.993: Bertelsmann/Kirch/Premiere y núm. IV/M.1027: Deutsche
Telekom/Beta Research (Decisiones de la Comisión de 27 de mayo de 1998, DOCE L 53 de
27 de febrero de 1999).
Mediante dos decisiones la Comisión prohibió las fusiones Bertelsmann/Kirch/Premiere y Deutsche
Telekom/Beta Research. Estos proyectos pretendían la adquisición del control conjunto del proveedor
de TV de pago Premiere y de la sociedad Beta Digital, hasta entonces controladas sólo por Kirch, por
parte de CLT-UFA ( vinculada al grupo Bertelsmann) y Kirch, así como el control conjunto de Beta
Research, también hasta entonces controlada exclusivamente por Kirch, por parte de CLT-UFA y
Deutsche Telekom.
Estas dos operaciones habrían constituido el marco de la TV digital de pago en Alemania. Première
adquiriría una situación de monopolio en cuanto plataforma de programas y en la comercialización de la
plataforma. Se habría creado, por otra parte, una posición dominante entre Beta Digital en el sector de
los servicios técnicos para la TV de pago y de Deutsche Telekom para su red por cable y, además,
Deutsche Telekom habría reforzado su posición dominante en el sector del cable . Los compromisos
propuestos por las partes no se consideraron suficientes para resolver los numerosos problemas de
competencia detectados.
20
La Comisión decidió prohibir el proyecto de adquisición por parte de CLT-UFA y Kirch del control
conjunto del proveedor de TV de pago Première y de la sociedad Beta Digital, hasta ahora controlada
exclusivamente por Kirch. Este proyecto de fusión tenía por objeto desarrollar Première a través de una
cadena digital de pago conjunta y comercializar una plataforma que aunase las actuales actividades
digitales de Kirch y la tecnología D-Box suministrada a Première por Kirch.
Paralelamente, la Comisión también decidió prohibir el proyecto de adquisición por parte de CLT-UFA,
Kirch y Deutsche Telekom del control conjunto de la sociedad Beta Research, hasta ahora controlada
exclusivamente por Kirch. Con esta operación Deutsche Telekom habría creado una plataforma técnica
de distribución digital de programas de TV de pago a través de su red de cable y habría prestado los
servicios técnicos necesarios para la explotación y difusión de programas de TV digital de pago por
medio de la tecnología Beta de acceso de Kirch y de su descodificador D-Box.
En la última fase del procedimiento las partes se declararon dispuestas a introducir ciertos cambios en
los proyectos, pero no los suficientes para solventar los graves problemas de competencia hallados por
la Comisión. El 26 de mayo de 1998, en una última tentativa, la Comisión intentó llegar a un acuerdo
con las partes. Su solución fue rechazada por una de las partes implicadas .
4.10
Asunto núm. IV/M.1524: Airtours/First Choice (Decisión de la Comisión de 22 de septiembre
de 1999, DOCE L 93, de 13 de abril de 2000).
La operación consistía en la adquisición de First Choice por Airtours mediante la compra de todo el
capital de la primera. Ambas empresas son touroperadores asentados en el mercado británico.
El mercado relevante, según la Comisión, era el de paquetes turísticos a destinos cercanos, entendiendo
por tales los que están a menos de tres horas de vuelo. Se trata de un mercado muy concentrado, en
que los principales operadores (Thomson, Thomas Cook, Airtours y First Choice) absorben el 80 % de
las ventas. Todas son empresas verticalmente integradas, ya que tienen líneas aéreas y distribuyen
directamente al consumidor mediante una red propia de agencias de viaje minoristas.
La Comisión estimó que la operación crearía una posición dominante colectiva en el mercado, según la
cual Aresulta racional para los miembros del oligopolio, al adaptarse a las condiciones del mercado
adoptar conductas individuales que reduzcan significativamente la competencia, entre otros y les permita
actuar, en gran medida, independientemente de los competidores, sus clientes y los consumidores@
(considerando 54).
A juicio de la Comisión, el mercado de viajes vacacionales a destinos cercanos reúne las características
de un mercado de oligopolio:
$
$
Producto homogéneo: todos los viajes combinan el transporte y el alojamiento y dependen de la
compra en grandes cantidades, ya que los márgenes son reducidos. Por lo tanto el producto está
muy estandarizado.
Escaso crecimiento de la demanda: aunque hay cierta volatilidad asociada al ciclo, se esperan en
los próximos años aumentos entre el 3 y el 4 %.
21
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Rigidez en la demanda al precio: aunque el precio es un argumento importante para elegir un
touroperador u otro no lo es tanto a la hora de decidir el gasto. Por tanto, los operadores
podrían subir los precios, si se pusieran de acuerdo, sin perder ventas.
Estructuras de costes semejantes: los estudios de la Comisión revelaron que aunque las
economías de escala son importantes, pierden fuerza a partir de un tamaño medio: Acuando un
operador está establecido, y ha alcanzado un tamaño crítico, las economías de escala en la
adquisición de pasajes de avión o estancias de alojamiento dejan de ser importantes@
(considerando 99)
Transparencia en precios. Los cuatro grandes touroperadores operan en los mismos mercados
turísticos de destino; por tanto, mientras planifican la temporada tienen cierto conocimiento de
las actividades mutuas. Una vez iniciada la campaña el conocimiento es total, a través de los
folletos de venta.
Obstáculos de acceso al mercado: desde 1997 el mercado ha experimentado una fuerte
reestructuración a través de concentraciones y de la integración vertical. La Comisión señaló que
el acceso al mercado no solo debe ser posible sino también viable; es decir, el nuevo entrante
debe poder adquirir a corto plazo el tamaño suficiente para competir. Los pequeños operadores
no pueden hacerlo, ya que la integración vertical lo impide: no tienen bastante volumen de
negocio para adquirir o arrendar una flota aérea de tamaño adecuado. Tampoco pueden llegar a
tener red propia de distribución, dependiendo de las grandes redes que les obligan a pagar
comisiones que son casi el doble de las que pagaban hace tan solo tres años.
Tras la operación la cuota de mercado de los tres primeros operadores pasaría del 70 % actual al 85 %
siendo que la cuota del cuarto es solo del 5 %. Además, la desaparición de First Choice como
proveedor para operadores de menor tamaño (la línea aérea de First Choice ofrecía pasajes de avión
excedentes a terceros) aumentaría aun más el poder de mercado de las grandes empresas.
En consecuencia, la desaparición de First Choice como competidor reforzaba los aspectos
oligopolísticos del mercado al eliminarla de los tres niveles de la cadena de producción y distribución
(líneas aéreas-touroperador-agencia de viajes minorista), y que los operadores menores no tendrían la
fuerza necesaria, con lo que precios y beneficios amentarían. La Comisión se opuso a la operación.
5.
Conclusiones
Terminado el análisis de las operaciones de concentración que la Comisión ha declarado incompatibles
con el mercado común, procede extraer algunas conclusiones.
En primer lugar, y como paso previo, hay que destacar el escaso número de veces que la Comisión se
ha pronunciado negativamente sobre una operación de concentración; durante el periodo de vigencia del
Reglamento de concentraciones, la Comisión ha aprobado un total de 1.164 operaciones. Tan sólo en
once ocasiones (doce, contando con la Decisión Volvo/Scania)la Decisión ha sido denegatoria, lo cual
constituye un número notablemente reducido.
Ello podría ser un indicador de que la política de competencia comunitaria, al menos en su vertiente de
control de concentraciones, es poco eficaz, sobre todo si tenemos en cuenta las importantes oleadas de
22
fusiones, absorciones, tomas de control, etc. desatadas a raíz de la entrada en vigor del mercado único y
de la unión monetaria europea, esta última todavía no concluida y a las que se hacía referencia al inicio
de este trabajo.
Sin embargo, esto no es necesariamente cierto. Las cautelas que emplea la Comisión durante todo el
procedimiento y la marcada preferencia por las soluciones negociadas -la Comisión se inclina por que
sean las propias empresas quienes propongan medidas y adquieran compromisos que permitan que la
operación se lleve a cabo sin perjuicio para la situación competitiva en el mercado único- explicarían, en
buena medida, el reducido número de asuntos en los que ha sido necesario llegar a la prohibición.
Además de la naturaleza de la operación, la concentración de dos o más empresas mediante la
formación de una entidad común o la toma de control de una por la otra, se sitúan en los sectores
económicos más variados, los mercados relevantes son de distintas características y proceden de un
buen número de países comunitarios. Sin embargo, y aun dentro de esta variedad, surgen algunos
puntos de confluencia: la mitad de las operaciones estudiadas pertenecen al sector de los medios de
comunicación, concretamente, al audiovisual; otras dos, al sector de la distribución comercial y una al de
los servicios turísticos. Por tanto, tan sólo la tercera parte de los casos corresponde a empresas
industriales, de sectores tan dispares como el aeronáutico, el minero metalúrgico y la química industrial.
Sin embargo, sería engañoso clasificar a las siete primeras sin más dentro del sector servicios. Al menos,
no responden a los trazos generales que caracterizan a estas actividades (intensivas en trabajo, con una
reducida inversión etc.) Se trata, de hecho, de sectores en que la inversión es muy elevada (constituye,
en la mayor parte de los casos estudiados, una barrera a la entrada) y donde el factor tecnológico
desempeña un papel destacado (ello es cierto incluso para las actividades de distribución comercial: la
tecnología de Kesko/Tuko en forma de organización empresarial, sistemas de distribución y de
fidelización de la clientela, desarrollo de marcas propias... constituye una efectiva barrera de entrada).
Algo similar ocurre en el Asunto Airtours/First Choice, donde la integración vertical es, en palabras de la
propia Comisión una condición necesaria para la viabilidad de la entrada en el mercado.
Destaca también -aunque esto constituye más una sospecha que un hecho demostrable- que las
operaciones denegadas se planificaron cuidadosamente no sólo para obtener las correspondientes
ventajas en costes derivadas del aumento de tamaño y aprovechamiento de las economías de escala,
sino también, y especialmente, con la decidida intención de crear o reforzar una posición de dominio
sobre el mercado que habría situado a la entidad resultante a una gran distancia de sus competidores -en
algún caso, incluso, la Comisión se refiere a un bloqueo efectivo del mercado.
Ello se desprende del propio estudio que lleva a cabo la Comisión; prácticamente no hay ámbito
analizado en que la operación no resulte inaceptable desde el punto de vista de defensa de la
competencia. Incluso en los casos en que las empresas matrices proponen compromisos para
restablecer la situación de competencia, éstos resultan de tan escasa entidad y tan difíciles de comprobar
efectivamente, que la Comisión se ve obligada a rechazarlos. Probablemente, unos compromisos más
profundos -de carácter más estructural, en la terminología de la Comisión- habrían vaciado de contenido
la operación, lo que viene a evidenciar la naturaleza y finalidad de ésta.
Algo similar ocurre con la otra vía de escape que ofrece el art. 2 del Reglamento de concentraciones: el
que la operación contribuya efectivamente al progreso técnico y económico y que éste redunde en una
23
parte sustancial en beneficio de los consumidores. Pues bien, tan sólo en dos de los asuntos estudiados
(Deutsche Telekom/Beta Research y Nordic Satellite Distribution) la operación podía contribuir a dicho
progreso. Sin embargo, los aspectos monopolísticos de la operación hicieron dudar seriamente a la
Comisión de que dichos avances fueran a repercutir, de alguna manera, sobre los consumidores.
Es importante también señalar cómo los análisis de la Comisión han ido ganando en riqueza y
profundidad. De hecho, los asuntos que componen el objeto de estudio del presente trabajo se
extienden durante toda la década de los años 90 (desde octubre de 1991, fecha de la primera decisión
de incompatibilidad -Asunto Aérospatiale-Alenia/De Havilland- hasta septiembre de 1999 asunto
Airtours/First Choice). En los primeros asuntos, la Comisión se limitaba a certificar la existencia de una
posición dominante como resultado de la operación, siendo el elemento clave la cuota de mercado que
obtendría la nueva entidad (obviamente, también se analizaban cuestiones tales como la competencia
potencial, la existencia de un poder compensador por parte de los compradores, etc.). Sin embargo,
especialmente la última decisión habla de una Aposición dominante colectiva@, es decir de una posición
dominante que no detenta una única firma, sino que resulta de la cuota conjunta de varias empresas. La
comisión advierte la posibilidad de que se constiyuya un oligopolio -que estas empresas coordinen sus
comportamientos- y aun tratándose de una amenaza potencial, decide prohibir la operación (lo mismo
ocurre en el Asunto Gencor/Lonrho).
Asistimos, por tanto, a una variación sustancial de la posición comunitaria; en puridad, si se sospechara
de la existencia del oligopolio, es decir, de la coordinación del comportamiento de las empresas, la vía a
seguir sería la del art. 85 que prohíbe los acuerdos entre empresas; de hecho, tal ha sido el proceder de
este órgano durante muchos años. La postura reciente, como se desprende de nuestro análisis, es
impedir la posibilidad, no tanto de que el comportamiento anticompetitivo se produzca -esto es
imposible- sino a impedir las operaciones que lo propicien o faciliten. En todo caso, será necesario
continuar investigando en este ámbito ya que la reducida -hasta el momento- disponibilidad de asuntos
incompatibles hace que las conclusiones generales sean, al menos, arriesgadas.
6.
ANEXOS
Asunto
Mercados geográficos
Mercados de producto
Aérospatiale-Alenia/De
Havilland
Mundial
Aviones turbohélice de transporte regional (distancias
cortas) de entre 20 y 70 plazas
MSG Media Service
Nacional (Alemania)
Servicios técnicos a la TV de pago, difusión de TV de
pago y explotación de redes de TV por cable
Nordic Satellite
Distribution
Nacional (Países
escandinavos)
Transmisión vía satélite de TV, TV de pago a domicilio
y explotación de redes de TV por cable
RTL/Veronica/Endemol
Nacional (Holanda)
Difusión de TV, publicidad televisada y producción de
24
programas para TV
Gencor/Lonrho
Mundial
Metales del grupo del platino en sus diversas
aplicaciones: industriales, inversión y joyería
Kesko/Tuko
Nacional (Finlandia)
Mercados mayorista y minorista de bienes de consumo
diario
St.Gobain/Wacker
Chemie/NOM
Mundial
Carburo de silicio en sus diversas aplicaciones
industriales
Blokker/Toys AR@ Us
Nacional (Holanda)
Minorista de juguetes
Bertelsmann/Kirch/
Premiere
Nacional (Alemania)
Servicios técnicos a la TV de pago; TV de pago
Deutsche Telekom/Beta
Research
Nacional (Alemania)
Servicios técnicos a la TV de pago; TV por cable
Airtours/First Choice
Nacional (Reino Unido
e Irlanda)
Operadores en el mercado de viajes vacacionales de
corta distancia (Mediterráneo)
Fuente: Soler Domingo (1999)
Asunto
Aérospatiale-Alenia /De
Havilland
MSG Media Service
Nordic Satellite Distribution
RTL/Veronica/Endemol
Gencor/Lonrho
Kesko/Tuko
Saint B Gobain/Wacker
Chemie/NOM
Barreras de acceso al mercado
Financieras: altos costes de inversión asociados al lanzamiento de un nuevo
avión.
Financieras: elevada inversión
Estratégicas: restricciones en los contratos de alquiler de los
decodificadores.
Financieras: elevados costes de inversión para la emisión por satélite
Naturales: imposibilidad de duplicar la infraestructura de cable
Legal: monopolio de la telefonía de Deutsche Telekom
Legal: limitaciones a la concesión de emisoras comerciales por cable
Estratégica: integración vertical de Endemol
Financieras: la minería de platino requiere fuertes inversiones
Natural: dominio de las fuentes de mineral
Financieras: considerables inversiones para entrar con una nueva marca
Legal: limitaciones de acceso a locales comerciales
Estratégica: productos de marca propia, mercados conexos
Financieras: e fuerte inversión para la construcción de una fábrica de
procesado de carburo de silicio.
Técnicas: el procesado de los productos más rentables es muy complejo
Legales: requisitos medioambientales muy estrictos
Estratégicas: llenado del mercado por Blokker
Blokker/Toys R Us
Bertelsmann/Kirch/Premiere
Financieras: necesidad de grandes recursos para la creación de otra
Deutsche Telekom/Beta Research plataforma de programación.
Barreras estratégicas: necesidad de entrar con una empresa verticalmente
integrada.
Airtours/First Choice
Fuente: Soler Domingo (1999)
7.
Referencias bibliográficas:
25
Alonso Soto, R. (1999): Derecho de la competencia (III). El control de las concentraciones de
empresas, en Uría, R. y Menéndez, A.[eds.] (1999): Curso de Derecho Mercantil. Cívitas,
Madrid.
Bello Martín-Crespo, M.P. (1997): Seis años de defensa de la competencia en concentraciones de
empresas realizadas en la CE. Revista de Derecho Mercantil, n1 224, pp. 887-912.
Comisión de las Comunidades Europeas (1999): Mergers and acquisitions. European Economy,
Supplement A, n12, febrero.
Comisión de las Comunidades Europeas (1999):Repertorio de legislación comunitaria vigente.
http://europa.eu.int/eur-lex/es
Comisión de las Comunidades Europeas (varios años): Informe sobre la política de competencia.
Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo.
González Flores, A. y Gálvez Gálvez, C. (1995): Estudio de la evolución de las operaciones de
concentración de empresas en el ámbito de la Comunidad Europea. DEUSTO, n1 12, pp. 61-79.
Jacquemin, A.(1994): Concentración industrial y política de competencia europea. Situación, n1 2,
pp.47-58.
Ratcliff, J. y Coumes, J.M. (1997): Contrôle communautaire des concentrations. Nouveaux seuils el
nouvelles règles sur les entreprises communes. Revue du Marché commun et de l=Union
européenne, n1412, noviembre, pp. 611-614.
Soler Domingo, A. (1999): Las operaciones de concentración incompatibles con el mercado común.
Reglamento (CEE) núm.4064/89 del Consejo. Trabajo de investigación de Tercer Ciclo.
Departamento de Economía aplicada de la Universidad de Valencia (mimeo).
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