¿Cómo se puede cambiar la Constitución?

¿Cómo se puede cambiar la Constitución?
Publicado en Periódico Diagonal (https://www.diagonalperiodico.net)
¿Cómo se puede cambiar la Constitución?
Enviado por cebo el Dom, 02/14/2016 - 07:51
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Cambiar la Constitución
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Escenarios de reforma constitucional
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Saberes
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La irrupción política de una nueva generación que ha tenido lugar a raíz del 15M ha puesto en primer
plano la cuestión de la reforma o sustitución de la Constitución de 1978. Los constitucionalistas
Carmen Montesinos Padilla y Ángel Aday Jiménez Alemán, de la Universidade de Vigo y Miguel PérezMoneo, de la Universitat de Barcelona introducen tres cuestiones básicas sobre este tema: la
reforma mediante procedimiento ordinario, por procedimiento agravado y el proceso constituyente.
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Carmen Montesinos Padilla
A pesar de la vocación de permanencia de las Constituciones modernas, a nadie escapa hoy la
naturaleza sencillamente utópica de una Constitución ideal, al menos en los términos en que así la
describiera Karl Loewenstein hace ya más de tres décadas. La inviabilidad de una Constitución
omnicomprensiva del orden político, social, económico y cultural tanto presente como futuro, no sólo
es un aserto lógico, sino y sobre todo, un desiderátum práctico. En las bien conocidas palabras de
Thomas Jefferson, “el poder constituyente de un día no puede condicionar el poder
constituyente del mañana”. Y el mañana, en nuestro caso, parece más presente que futuro.
La idea de reforma constitucional es un elemento esencial de los modernos Estados de Derecho.
Sólo donde existen garantías de la inquebrantabilidad de las leyes constitucionales puede hablarse
de su existencia en sentido jurídico, decía Georg Jellineck. La reforma constitucional garantiza la
superioridad jurídica del pacto constituyente fundacional, concilia los principios democrático y de
supremacía constitucional, el equilibrio entre la estabilidad y el cambio. Y aunque no siempre
encontramos límites materiales en sentido estricto, los límites procedimentales son intrínsecos a las
Constituciones de nuestro tiempo.
Los límites procedimentales son intrínsecos a las Constituciones de nuestro tiempo
En la Constitución de 1978 la línea divisoria se encuentra delimitada por los artículos 167 y 168. El
cumplimiento de los límites procedimentales en esos artículos supone ejercicio del Poder
constituyente-constituido. Repito, en uno y otro caso. Su quebrantamiento, sin embargo, implicaría
un nuevo proceso constituyente.
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En España no parece ser suficiente ya seguir recurriendo a la vía de la interpretación, ni
recomendable optar por la mutación constitucional. Tras el reprochable abuso que de las
instituciones democráticas han hecho los actores políticos hasta su práctica deslegitimación, la
reforma se ha impuesto como una exigencia ineludible para, permítaseme el atrevimiento,
reinstaurar los valores del tan aclamado constitucionalismo Hasta aquí, (casi) todos de acuerdo. Pero
reforma y ruptura son efectivamente dos cosas distintas. ¿Es un nuevo pacto constituyente, en el
sentido político-jurídico del término, lo que realmente queremos? A riesgo de ser reiterativa, insisto
en que, llegado el caso, una reforma de la totalidad de la Constitución sería posible sin el
quebrantamiento del orden constitucional. Además, el artículo 168 permite la reforma de
opciones políticas fundamentales, como las relativas a los derechos y a la Corona. Otra cosa es que
exista voluntad política, que también necesitamos para cumplir con las exigencias relativas a las
reformas que se sustraen al procedimiento híper-agravado.
Tanto en un caso como en otro, la Constitución Española atribuye la iniciativa al Gobierno, las
Cámaras y las Asambleas Legislativas autonómicas. Se excluye así la iniciativa popular, algo
ciertamente criticable a la luz de los valores del propio constitucionalismo.
En el caso del Congreso, la iniciativa debe ser suscrita por dos grupos parlamentarios o por una
quinta parte de sus miembros. En el del Senado, por 50 senadores que no pertenezcan al mismo
grupo. Con la configuración actual de las Cámaras podemos advertir ya de la conveniencia de un
consenso inicial. Un consenso más viable de lo que a primera vista pudiera parecer, pues la
incertidumbre generada por los últimos resultados electorales refuerza las posibilidades de acuerdo.
Siguiendo con el procedimiento ordinario y planteada la iniciativa, la reforma habría de ser
aprobada por una mayoría de 3/5 de cada Cámara. Pero en caso de enmienda del Senado, se
prevé la constitución de una comisión mixta paritaria que tendría que presentar un texto de
transacción para votar en ambas Cámaras por igual mayoría. Si tampoco esta vía fuera posible, la
reforma podría aprobarse por mayoría de dos tercios del Congreso, siempre que el texto hubiese
obtenido el voto de la mayoría absoluta del Senado.
Aprobada la reforma, ésta podría someterse a referéndum si en los 15 días siguientes a su
aprobación así lo solicitara el 10% de los miembros de cualquiera de las Cámaras. Este
procedimiento, al igual que el previsto en el artículo 168 es un presupuesto para la efectiva garantía
de la voluntad popular. Y es al pueblo a quien corresponde la decisión entre pervivencia o
ruptura constitucional.
PROCEDIMIENTO AGRAVADO
Miguel Pérez-Moneo
Las materias reservadas por el artículo 168 al procedimiento agravado de reforma afectan a los
presupuestos básicos de la forma de Estado. Es decir, los dos procedimientos de reforma
contemplados en el Título X se diferencian por la relevancia de los asuntos que traten, de modo que
las reformas de la Constitución que suponen una transformación de la Constitución tengan un
carácter extraordinario. En el caso de la reforma, la reserva del artículo 168 no ha de interpretarse
de forma restrictiva, sino que ha de entenderse que no puede usarse el procedimiento ordinario para
modificar preceptos que afectan a lo dispuesto en dichos preceptos.
Irían por este procedimiento las propuestas de reforma que –por afectar al Título Preliminar de la
vigente Constitución– alterasen la configuración actual del Estado autonómico (la reforma del
Senado, el reconocimiento de singularidades de las distintas nacionalidades españolas, la revisión
del cupo vasco), propusiesen la “redemocratización” del país (la implantación del referéndum
revocatorio, la inclusión de determinados condicionantes a la vida interna de los partidos políticos), o
que afectasen a la integración europea (por ejemplo, la obligación de someter a referéndum los
nuevos tratados de la Unión Europea).
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Si no hay una crisis inminente, es muy difícil que se produzca una gran transformación constitucional
También seguirían la vía del 168 cuestiones relativas a algunos derechos fundamentales, como el
traslado de derechos a la parte más protegida de la Constitución (la protección de la salud y la
cobertura del sistema sanitario, el régimen público de Seguridad Social o incluso el derecho a la
vivienda y el derecho al trabajo), la inclusión de nuevos derechos en la Sección 1ª del Capítulo II del
Título I (el derecho a una buena administración, el acceso a la información pública de los ciudadanos
o el acceso a servicios públicos en condiciones de igualdad y el reconocimiento de la interrupción
voluntaria del embarazo) o la modificación de derechos contenidos en ésta (suprimir la referencia a
la Iglesia Católica en el art. 16 y sustituir “aconfesional” por “laico” en el mismo artículo; prohibir
categóricamente la pena de muerte en el artículo 15).
Y, por último, un cambio que suscita acuerdos pero que resultará difícil que vaya en solitario
mientras se quiera mantener a la Corona fuera del debate político, como es cambiar la preferencia
del varón sobre la mujer en la sucesión de la Jefatura del Estado.
No obstante, como se ha mencionado, el procedimiento de reforma previsto en el artículo 168
serviría, incluso, para hacer una nueva Constitución, ya que todo el texto de 1978 es
enteramente revisable. En este sentido, podría defenderse que el artículo 168 ha positivado el
poder constituyente o encauzado el derecho a la revolución pacífica. Este artículo asegura que un
cambio político de enorme magnitud (convertir España en un Estado federal o en una República
social y plurinacional) pueda hacerse mediante la vía prevista en el Título X de la Constitución que
asegura, además, que el pueblo intervendrá y ratificará la reforma y que no será suplantado por una
minoría política. Así, cambios de tanto calado en la Constitución requieren unas Cortes
constituyentes aunque, formalmente, no todo lo que vaya a ser modificado aparezca en los lugares
mencionados en el citado artículo.
Tanto en el caso de modificaciones puntuales como las señaladas como en el de la revisión total, los
rasgos básicos del procedimiento del artículo 168 son la obtención de una mayoría de 2/3 por cada
Cámara para aprobar la iniciativa de reforma (cosa que pasa, a día de hoy, por un acuerdo con el
Partido Popular necesariamente); la disolución de las Cámaras y la convocatoria de elecciones
generales –lo que permite al pueblo participar tanto en la confirmación de la iniciativa de reforma
como en la conformación ideológica de las Cámaras que estudiarán la reforma constitucional–, la
ratificación de la reforma por las nuevas Cámaras y la aprobación del nuevo texto – tras la
presentación, discusión y las enmiendas– por mayoría de dos tercios de cada Cámara. El
procedimiento del artículo 168 requiere, necesariamente, la ratificación del texto a
través de referéndum popular.
¿PROCESO CONSTITUYENTE?
Ángel Aday Jiménez Alemán
En la recién inaugurada escena política encontramos no sólo propuestas de reforma y revisión de la
Constitución de 1978, sino de nuevos procesos constituyentes. El famoso aforismo de Jefferson sobre
la necesidad de que cada generación cuente con su propia Constitución ha sido mencionado desde
IU-Unidad Popular, aunque también se haga referencia a la reforma a través de la vía del artículo
168. A su vez, la perspectiva de Podemos y su invocación en ciertos momentos a una nueva
transición, en otras a la reforma constitucional, también recuerda a las reflexiones de otro de los
padres intelectuales de la Constitución de los EE UU. En concreto a Alexander Hamilton, señalando
en el Federalista que los pueblos de las 13 colonias eran los primeros que gozaban de la oportunidad
de definir su Constitución a través de la reflexión y de la elección, y no por el accidente y la fuerza.
Los procesos constituyentes y el poder constituyente destacan entre las problemáticas más
apasionantes y ubicuas del Derecho constitucional y la Ciencia política y, sin embargo, distan de
haber alcanzado una solución satisfactoria. Y no es porque no abunden los ejemplos, sin ir más lejos
nuestra historia constitucional.
Existe una nueva generación compuesta por más de 20 millones de personas nacidas después de
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1973
La adopción de nuevas constituciones se produce en situaciones excepcionales, de crisis sociales y
económicas, revoluciones, colapso (efectivo o percibido) de regímenes políticos, derrotas bélicas,
creación de nuevos Estados o procesos descolonizadores. Si no hay una crisis inminente es muy
difícil que se produzca una gran transformación constitucional, y, sin embargo, las propias
circunstancias que rigen la crisis dificultan que el resultado constitucional sea el óptimo. El velo
jurídico del poder cae, produciéndose un desbordamiento del ordenamiento legal. Lo fáctico se
libera, dificultándose su encauce, y aún más en el contexto de las sociedades de masas, complejas,
con escasos elementos cohesionadores, y alejadísimas de esa mágica cifra alrededor de los 150
miembros en las que las organizaciones humanas pueden funcionar de forma eficiente sin recurrir al
uso de las ficciones
Aparece aquí un primer concepto, el poder constituyente, acuñado en el marco de la Asamblea
constituyente francesa (1789) en la búsqueda de una fuente de legitimidad que no fuera el monarca.
Como poder original, el poder constituyente carece de restricciones legales, siquiera acerca de cómo
ha de desarrollarse el propio proceso constituyente. De otro modo se trataría de un acto apócrifo
(Carl Schmitt). Por lo tanto, tiene que definir cómo se articula la participación a través de los
mecanismos de la democracia directa y de la representativa.
No existe un esquema único, sino que se trata de un modelo para armar donde las piezas abarcan
cuestiones como quién convoca a la asamblea constituyente, el número y el proceso de selección de
los miembros de esa asamblea, la regulación de las deliberaciones, incluido su secreto o
transparencia, y la ratificación del documento constitucional por referéndum. Una premisa sí está
clara: si el objetivo es establecer la norma que va a regir el proceso de producción de normas o la
norma que va a permitir reconocer a las normas de un ordenamiento jurídico, la legitimación
democrática ha de ser la más amplia posible.
La Constitución de 1978 ha doblado la media jeffersoniana de supervivencia de los textos
constitucionales (17-19 años). La sociedad y su composición han variado. Existe una nueva
generación, a la que se ha denominado la de los ciudadanos nuevos, compuesta por más de 20
millones de personas nacidas después de 1973 que no pudieron participar en el proceso
constituyente del 78. Las posibilidades y los resultados de un proceso constituyente son
infinitos, al igual que los riesgos, incluso el de obtener una farsa. Parafraseando a Antonin
Scalia, juez del Tribunal Supremo de los EEUU, no hay república bananera que no cuente con una
declaración de derechos. Y como advierte O. W. Holmes, sólo sacando al dragón de su guarida
podremos conocer su fuerza, pero entonces nos encontraremos ante la disyuntiva de matarlo o
domesticarlo.
Recuadro:
Una historia de fracasos en las reformas
M.P.-M.
La combinación de un listado amplio de materias que afecta a la esencia de la Constitución y un
procedimiento para reformarlo excesivamente rígido ha hecho pensar a algunos actores políticos, en
fraude de Constitución, que resulta más factible llevar a cabo una Constitución nueva, que no
reformar la vigente. Algo que enlaza con nuestra historia constitucional de fracaso de reforma de
nuestras Constituciones desde el siglo XIX.
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Temáticos:
Número 263
Constitución Española
proceso constituyente
derecho
15M
ruptura
Crisis
Geográficos:
Estado español
Nombres propios:
Carmen Montesinos
Karl Loewenstein
Georg Jellineck
Thomas Jefferson
Miguel Pérez-Moneo
Alexander Hamilton
Ángel Aday
Antonin Scalia
Carl Schmitt
Podemos
IU-Unidad Popular
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