Jurisprudencia y Sociología

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Jurisrpudencia Sociológica
Tema: Jurisprudencia Sociológica
Lic. Germán Cardona Müller, 2010-05-14
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Índice
Abstract
3
Introducción
4-6
Desarrollo
6-21
Conclusión
21-22
Opinión Personal
22-23
Bibliografía
23
3
Abstract
The present analysis studies the branch of thought called sociological
jurisprudence. It briefly describes the context upon which it was born, the
individuals who contributed to its birth such as Emile Durkheim and Max Weber,
and the way the helped develop field. It also analyses the diverse methods that
it uses, the difference between sociological jurisprudence and jurisprudence,
how they are connected, and the way each fields helps to develop and
complement one another. Mostly, this analysis uses the perspective of the
works of Max Weber, although it also makes reference to Durkheim, and
modern authors such as Covarrubias Dueñas. It also focuses on how the
different phenomena such as economics, politics, religion and the such have an
impact on law, and how the latter also has an impact the previous fields, which
shows the importance of sociological jurisprudence in the modern world.
Abstract
El presente análisis estudia la rama del conocimiento conocida como
jurisprudencia sociológica. Brevemente estudia sus antecedentes, el contexto
histórico en el que nació, así como los individuos que contribuyeron a la misma,
y la manera como lo hicieron como lo fueron Emilio Durkheim y Max Weber.
Este análisis también estudio los distintos métodos que usa la sociología del
derecho, la diferencia que existe entre esta área y la dogmática jurídica, como
ambas están conectadas, y como cada área ayuda a desarrollar y
complementar la otra. Más que nada, este análisis se desarrolla dentro de la
perspectiva de Max Weber, aunque también utiliza las aportaciones de
Durkheim y de autores modernos como Covarrubias Dueñas. El presente
análisis también toma en cuenta como los distintos fenómenos sociales como
la economía, la política, la religión tienen un impacto en el Derecho, y como
este último tiene un impacto en aquellos, lo cual demuestra la importancia de la
jurisprudencia sociológica en el mundo moderno.
4
Introducción
La jurisprudencia sociológica o sociología del derecho nace en un contexto
histórico muy importante, ya que a finales del siglo XIX y principios del siglo XX
se abren las puertas para que sea fértil el panorama de los grandes avances
científicos y tecnológicos. Encontramos en dicho panorama un gran avance en
las ciencias, por el impulso de los países desarrollados en el momento en el
cual el capitalismo empieza a obtener un auge sin precedentes. Es en este
tiempo cuando vemos una marcada tendencia de la libertad contractual, así
como una tendencia abrir las fronteras al mercado. Es por lo tanto, ante el
espíritu y actitud de investigación, de pragmatismo, del que nace el marcado
positivismo de la época. Estas cualidades las encarna de manera considerable
los primeros pasos de la sociología jurídica, ya que podemos ver desde las
obras de Erich Durkheim, de Max Weber así como de Roscoe Pound, una
actitud que busca en la realidad una explicación causal del derecho, y como
éste a su vez contribuye a moldear la realidad. Se deja a un lado el
subjetivismo, y por lo tanto, se puede ver un desdeño en algunas ramas del
pensamiento de la sociología jurídica como es la del Derecho Libre ven en el
dogmatismo jurídico algo irreal que no tiene nada que ver con el verdadero
espíritu del derecho. Otros buscarán en el positivismo buscar tanto la validez
científica del dogmatismo jurídico y de la sociología jurídica, ambas disciplinas
complementándose,
pero
actuando
desde
ámbitos
relativamente
independientes.
A través de la historia la jurisprudencia sociológica ha tomado bastante
importancia, ya que al lado de la dogmática jurídica ha ayudado al desarrollo
del derecho, en especial desde su aspecto funcional, y tratándose de su
eficacia. Esta importancia se puede ver en el la técnica legislativa, en donde a
través de encuestas, estudios sobre problemas económicos de un país, de una
región, se ha legislado en dicha materia, o se han aportado adecuadas
soluciones
legales
que
provienen
de
varias
Organizaciones
No
Gubernamentales a nivel Internacional o a través de Organizaciones
Gubernamentales Internacionales. Por ejemplo, los estudios de Transparencia
Internacional, a través de sus análisis sobre las causas de corrupción y sus
5
impactos en los países, han hecho que varios países cambien su régimen
jurídico en base a dichos estudios y a las soluciones que aportan estos
organismos. Vemos entonces una tendencia del sistema jurídico de los
estudios realizados por la sociología jurídica para cambiar el panorama de
varios países. Otro ejemplo son los estudios de la Vanderbilt University
denominados Latin American Public Opinion Proyect (Proyecto para America
Latina de Opinión Pública) los cuales al analizar la gobernabilidad de los países
a través de la opinión de las personas a través del estudio de distintos factores
como la corrupción o el crimen, han logrado impactar a varios países en dicha
región para cambiar su esquema legal.1 Los estudios realizados por la UNICEF
así como el relator especial del Comité de Derechos Sociales, Económicos y
Culturales de la ONU sobre prostitución infantil en México, así como los
distintos estudios que se han hecho de este fenómeno a nivel mundial
causaron la suficiente fuerza para que se legislara en la materia en todo el país
y se crearan los organismos administrativos o públicos correspondientes.
Inclusive, tratándose de estudios realizados por juristas como es el caso del Dr.
Ovalle Favela, se han creado un gran acervo de soluciones. Por ejemplo, el
estudio que realizo este doctrinista sobre los vicios que ocurren en los procesos
jurisdiccionales en México, el cual se realizó a base de estadísticas arrojan luz
sobre las posibles mejorías que se podrían hacer en el derecho para hacerlo
eficaz, y a la vez, de los resultados de las reformas legales pertinentes, o
inclusive de cómo los jueces deben de resolver los casos, cambiar todo el
rumbo de la administración de la justicia.
La jurisprudencia sociológica ha logrado sobrevivir a través del tiempo,
ya que en las actuales sociedades modernas en donde se ha judicializado casi
todos los aspectos de la vida social, y en donde se ve un interés cada vez más
del hombre de garantizar los derechos humanos de tercera generación, se
hace latente la importancia de que se garanticen al mayor número posible de
personas, y esto se hará sólo en la manera que a través del estudio de la
realidad se aporten los datos suficientes para crear no sólo los sistemas legales
y jurisdiccionales para atender a los intereses del Estado de Bienestar, pero
Vanderbilt University. Latin American Public Opinion Proyect. Cultura Política de
la Democracia en México, 2008, El Impacto de la Gobernabilidad. (Vi Mayo 2010)
Disponible en: http://sitemason.vanderbilt.edu/lapop/MEXICOBACK
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también para evitar conflictos en la sociedad y lograr una armonía mas o
menos generalizada.
Desarrollo
Entre los fundadores de la jurisprudencia sociológica se ubica a Emilio
Durkheim. Nació en abril 15, 1858 en Epinal, en Francia en el seno de una
familia de rabinos. Estudió filosofía en la Escuela Normal Superior en donde
estudió filosofía. A pesar de esto pide en 1885 se le deje un año libre para
estudiar ciencias sociales en París y luego en Alemania. Es este auge en él en
las ciencias sociales que realmente marcan su rasgo distintivo. Estudió con
Augusto Comte, fundador de la Sociología, lo cual se hace notar en la
influencia que tiene el positivismo sobre sus estudios.
Al igual que Comte plantea la importancia de utilizar los métodos de las
ciencias naturales a las ciencias sociales. Utiliza el método comparativo en sus
obras, y tratándose de la Jurisprudencia Sociológica esto se hace notar en su
obra “Lecciones de Sociología, física de las costumbres y el derecho.” A pesar
que no contaba con estudios jurisprudenciales, es de hacer notar el gran aporte
que hace al intentar de configurar la jurisprudencia sociológica como un área
independiente. En la obra en cuestión, parte de la premisa de la importancia de
la moralidad como el eje central del derecho. Es a través de ésta que se forman
todos los sistemas normativos como son las convenciones sociales, la ética y el
derecho. Sin embargo, al igual que varios fundadores de distintas ramas de la
las ciencias sociales, se nota una carencia en citar otras fuentes, así como la
constante utilización de inferencias. Por ejemplo, en la obra en cita parte de la
premisa que el derecho se deriva de la moral sin tener ningún tipo de prueba
evidente y sin considerar, como más tarde lo habría hecho Weber, del
nacimiento de los sistemas normativos, no de la moral, pero de los usos y
costumbres.2
Otras valoraciones que hace es el de hacer de las distintas
agrupaciones sociales como son las asociaciones profesionales, así como la
religión y el Estado con el único propósito de ser instrumentos moralizadores o
Durkheim E. (1966) Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el
Derecho. (1ª edición) Argentina: Schapire.
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axiológicos en la sociedad. Es pues este hincapié en el ámbito de la
jurisprudencia sociológica lo que caracteriza a Durkheim.
Sin embargo, aunque uno de los elementos fundamentales en la
jurisprudencia sociológica parte de la moral, también hace referencias, aunque
no con tanto auge que las anteriores de cómo la economía influye en el
derecho. Parte sin embargo de pocas fuentes, y por lo general se centra en el
derecho romano.3 Sin embargo, al no hacer otras referencias a otros sistemas,
y al enfocarse demasiado al método comparativo limita en gran parte sus
estudios. No toma en cuenta las relaciones de interdependencia entre el
derecho y la economía, ya que en la obra en cita tan sólo se limita a señalar
como la falta de una dirección axiológica por parte de esta rama, la cual debe
de ser regulada por un grupo de personas. En dicha obra, más que analizar de
manera objetiva el fenómeno del derecho, intenta de hacer proposiciones para
el mejoramiento de la sociedad. Es de esta manera que asevera que para el
correcto desempeño del Estado, este último necesita ser dirigido por un grupo
de representantes electos por las asociaciones de profesionistas, lo cual lo
fundamenta en el hecho que la sociedad en la que vivía empezaba a funcionar
bajo el principio cada vez mayor de la especialización. Por lo tanto demandaba
un auge del crecimiento de las agrupaciones profesionistas. Aseguraba por
ejemplo que para el correcto desempeño del Estado, éste necesita tener
independencia sin perder la comunicación con la población, gestionando
intermediarios para tal efecto. Por lo tanto, tratándose del derecho, éste tiene
antes que nada una función de control social, que será mas o menos fuerte en
la medida que se cumplan con las expectativas antes enunciadas. Sin
embargo, como se ha mencionado, en ninguna parte de su Lecciones de
Sociología, física de las costumbres y el derecho, prueba que las
aseveraciones que hacen estén basadas en algún tipo de estudio de campo, o
en las obras de otras personas. Tan sólo hace inferencias esperando que el
lector o el estudioso de la época crea que esté en lo correcto.
Por lo tanto, ante lo limitativo de los estudios de Durkheim, lo cual no les
resta valor debido a ser uno de los fundadores de la jurisprudencia sociológica,
se puede notar un intento burdo de explicar el derecho desde un enfoque casi
3
Durkheim E. (1966) Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el Derecho. (1ª
edición) Argentina: Schapire. 127-137 pp.
8
funcionalista, dándole mayor peso al ámbito axiológico y relegando al derecho
como un factor social que sirve de instrumento de control social, haciendo
pocas referencias al impacto de los otros factores sociales en el derecho, salvo
en aquellos casos que sirvan para postular una tesis de las funciones
axiológicas de los distintos grupos humanos. Aunque varias de sus
afirmaciones sobre el futuro de la humanidad, como vino a ser la creación de
una confederación de estados europeos, así como el fortalecimiento de los
grupos gremiales laborales en los sindicatos,
Erik Durkheim murió el 15 de 1917 tras haber sufrido la perdida de su hijo en la
primera guerra mundial.4
A comparación de Durkheim, Max Weber quien fue contemporáneo de
éste logra sistematizar a través de sus distintas obras la sociología del derecho.
Siendo él mismo un abogado, logra a través de sus estudios en derecho y su
práctica como jurista darle un cuerpo más sólido y exhaustivo a la misma. Es
por esta razón que el análisis que se realiza en este documento toma de base
a Max Weber, tomando de vez en cuando a otros autores, pero siendo él el
sustento del mismo.
Nació en Erfurt en el año de 1864 en Alemania, y muere en 1920. Su
padre fue abogado y magistrado y siendo que se traslada a Berlín en 1860,
logra participar mucho en la vida política de su país. “Fue miembro del Partido
Nacional Liberal de Bennigsen primero como consejero de la alcaldía de Berlín
y después como miembro del Parlamento de diputados Prusianos” 5 Estudió
derecho en la universidad de Berlín, y se ve ampliamente su actitud sociológica
desde su tesis doctoral “La historia de las compañías de comercio medievales
en Europa meridional. Una de sus obras más importantes en el ámbito de la
jurisprudencia sociológica es: Rechtssoziologie. Sin embargo, sus ideas se
encuentran a través de sus distintas obras de política como lo señala María
José Farías Dulce6. De acuerdo a este último autor, el eje central de las
4
Universidad de Buenos Aires República de Argentina. Catedra Rabinich. Emile Durkheim. (Vi Mayo
2010) Disponible en: http://www.catedras.fsoc.uba.ar/rubinich/biblioteca/biografias/bio_durk.htm
5
Dulce M. (1989) La Sociología del Derecho de Max Weber. (1ª edición) México: Universidad
Nacional Autónoma de México. 33-38 pp.
6
IDEM.
9
investigaciones sociológicas ya sean en el ámbito económico, político o
religioso de Weber, es el derecho.
Al igual que Durkheim es bastante influenciado por el positivismo; sin
embargo, por su experiencia como político y sobre todo jurista, logra dar una
profundidad mayor a sus estudios, logrando diferenciar entre los distintos
sistemas normativos como lo son los convencionalismo sociales, la moral y el
derecho. Sin embargo, no se logró limitar con el derecho a las definiciones
clásicas en donde el elemento definitivo es la coacción. Logra sobrepasar estas
conceptualizaciones y pasa hacer del derecho un sistema en donde la
motivación toma un lugar fundamental en el mismo. Además, debido a su
preparación, logra complementar de manera equilibrada el dogmatismo
jurídico, recibiendo gran influencia de Jellinek para lograr convalidar la validez
tanto de esta como para poder darle independencia a la sociología jurídica. A
comparación de Durkheim logra demostrar de una manera más completa las
influencia de los distintos fenómenos del derecho como la economía, religión, y
política en el derecho y viceversa. No se ciñe sólo al método comparativo, sino
que utiliza el método inductivo, propio de las ciencias naturales, así como el
deductivo de su experiencia como jurista para llegar a conclusiones más
racionales, en lugar de limitarse a un solo método. Esto es importante, ya que
ambos autores ponen énfasis el la importancia del mismo, pero es en la medida
de cómo uno logra abrir paso a otros sistema que sus análisis son más ricos en
contenido
Supera pues el concepto axiológico que tiene el derecho que es
postulado por Durkheim, y de tal manera hacer paralelismos entre el derecho y
las demás figuras de la sociedad como es el Estado Sin embargo, para
entender estos escritos se parte del hecho social como el elemento más
importante en la jurisprudencia sociológica. Sin negar la importancia de la
dogmática jurídica, desde el ámbito sociológico el derecho comienza como un
hecho social, creado en su mayor parte de manera consciente por el hombre.
Es en esta medida que el derecho para Weber no se agota en un sistema
lógico racional, sino que éste se ve influenciado por los distintos sistemas que
están en movimiento en un momento dado. A diferencia de Durkheim, quien ve
en las acciones externas y en el conjunto del obrar de las personas la base
para sus postulados, Weber ve en las motivaciones, en las expectativas de
10
realizar ciertas obras, en la legitimación del derecho, la base de sus
postulados, ya que es en el individuo, así como en la conglomeración de éstos,
donde se forma el derecho, y éste que cambia la realidad.
Para entender la jurisprudencia sociológica se debe de empezar con la
diferencia entre derecho y la materia en cuestión. María José Fariñas Dulce
señala que para Weber la posición del derecho, desde el ámbito sociológico
comienza en el individuo quien, como actuante en la sociedad, puede
desplegar conductas que tienen impacto en el mundo. Tal pues es el impacto
del individuo que éste crea el derecho a través de la historia. Pero el derecho
en este caso no nace como una creación meramente lógica que culmina en
jerarquizaciones cuyo único fundamento se encuentran en las fuentes del
derecho. El derecho se vuelve en dinámica constante, la cual para Weber tiene
una importancia enorme la causalidad. Es ésta la que determina el parámetro
de estudio. Claro, no implica con esto que se deba de buscar siempre el
génesis de todo derecho, sino que se debe de aterrizar un cierto evento o
suceso, y de ahí ir a la causalidad del mismo hasta que sea suficiente para el
estudioso. Es por eso que par Weber el saber social jamás es completo, tan
sólo se pueden obtener fracciones del mismo.
La metodología es tan importante en la sociología ya que antes de hacer
reflexiones a base del objeto es ésta, igual como lo explica el positivismo, la
que va a marcar la pauta para la investigación. Covarrubias Dueñas demuestra
que no hay un método correcto para esta ciencia como varios señalaban en la
época de Weber, al intentar de distinguir entre ciencias naturales y sociales. 7
Para este último autor la realidad es única y tan sólo lo que cambia es su
enfoque. Por lo tanto, el método se transforma en guía y no en dogma para la
materia en cuestión.
Algo que no se menciona en las cuestiones metodológicas de la
jurisprudencia sociológica es el riesgo que implica usar un método sobre otro.
Es cierto que un estudio por lo general determina el tipo de método que se
aplicará; sin embargo, y haciendo énfasis de la gnoseología, se puede
observar que este riesgo se deriva de los tres tipos de pensamiento humano
que a su vez implican metodologías de investigación. El ser humano puede
7
Dueñas J. (2008) La Sociología Jurídica en México. (1ª edición) México: Porrúa. 13-51 pp.
11
hacer deducciones, inducciones y abducciones. Puede mezclar los primeros
dos para hacer silogismos, y por lo tanto crear nuevos pensamientos, ideas o
en su defecto arribar a nuevas leyes, teorías que den explicación del mundo
circundante. El problema consiste en que toda información que se obtiene de
este sistema de pensamiento triangular es muy débil. Tan sólo se necesita que
uno de los soportes de la inducción, deducción o de la abducción estén mal
para que todo el sistema se caiga.
Covarrubias Dueñas señala claramente como la Teoría y sistematización
precede a la filosofía, y ésta a la ciencia.8 A su vez, por lo tanto, todo saber
científico por lo general precede de las observaciones que realiza el individuo.
Es decir, se sigue por lo tanto que primero empezó el sistema inductivo antes
que el deductivo. Es éste el que trazó las primeras leyes, que a su vez se
hicieron parámetros para sacar nuevos efectos, lo cual sería un camino que va
de arriba a bajo y viceversa. Sin embargo, se puede observar como éste
sistema acabó desplomándose con los postulados de la física cuántica, ya que
todo el aparato de la física que realizó Sir Isaac Newton no se aplicaba a todo
el mecanismo que se encontraba detrás. Por lo tanto, de las primeras premisas
establecidas por Newton, así como las bases del positivismo se desploman
cuando la física cuántica demuestra que el universo es 99% espacio vacío, y
que las partículas se comportan como ondas. Si a esto le agregamos que el ser
humano no puede conocer la realidad al cien por ciento debido a que todo lo
que ve, oye siente es resultado de la interpretación de su cerebro, lo único que
queda es reformular nuevamente la mayoría de los postulados científicos,
utilizando los acervos de información que sirvan para tomar un nuevo campo.
Sin ser demasiado extremistas, y aplicando esta teoría del riesgo a las ciencias
sociales, se puede tomar de ejemplo la postura utilitarista de Bentham. Este
último postula que la felicidad es la finalidad del ser humano ya que éste busca
el placer y se aleja del dolor. De tal manera que toda su teoría reposa en
buscar la máxima felicidad que se obtiene en una combinación de un equilibrio
entre la felicidad propia y la del grupo, lo cual implica que el fin siempre justifica
los medios. Sin criticar demasiado esta teoría ya que no es objeto del trabajo,
se puede observar que el error de Bentham constituye el haber utilizado una
8
Dueñas J. (2008) La Sociología Jurídica en México. (1ª edición) México: Porrúa. 13-16 pp.
12
premisa, la felicidad, para desarrollar toda una tesis sin haber demostrado de
manera coherente su primera inferencia.
Lo importante resalta en que el riesgo se encuentra siempre latente en
toda metodología, y más importante porque ya se traten de deducciones,
inducciones o abducciones, todas son inferencias. Es decir, no son verdades
absolutas. Esto también lo señala María José Fariñas Dulce en sus
comentarios sobre la jurisprudencia sociológica de Weber, ya que es imposible
tener la verdad a todos momentos.9 Es decir, el establecimiento de una teoría,
puede ocurrir que sea superada, sin embargo, que tanto pueda o no ser
superada o que pueda ser fuerte depende en la atención que se den a los
primeros postulados de una investigación.
Tomando en cuenta lo anterior, se puede concluir este apartado
haciendo énfasis en las bondades que contiene la jurisprudencia sociológica
tratándose de la metodología ya que al permitir una gran gama de métodos que
van desde el comparativo, el deductivo, inductivo, dialéctico, histórico, se
pueden obtener una gran cantidad de resultados.
La jurisprudencia sociológica postula que para entender las relaciones
que existen entre derecho, política, economía y religión así como sus
interdependencias, condicionantes se tiene que abarcar un poco en el génesis
del derecho, así como de tener una definición propia de la misma. Tratándose
de la definición del derecho, Webber lo define como el comportamiento
humano que se orienta hacia un ordenamiento que se considera como válido.10
Esta definición implica que lo importante ante todo es la probabilidad que los
individuos puedan obedecer el ordenamiento jurídico. Esto se debe a que
éstos, a través de la objetivación, tengan en su mente plasmado el mismo, y
apliquen su conducta al mismo. Es por esta razón, como ya se ha comentado,
que lo importante es que el orden jurídico sea legítimo.
Para entender la legitimidad del orden jurídico según lo plantea Webber se
necesita hacer referencia a los motivos del porqué un ser humano seguirá un
orden normativo determinado. Al igual que en sus explicaciones que hace en la
9
Dulce M. (1989) La Sociología del Derecho de Max Weber. (1ª edición) México: Universidad
Nacional Autónoma de México. 124-137 pp.
10
IDEM
13
obra de El político y el científico11 sobre la dominación, existen diversas
razones por las que una persona puede seguir un determinado ordenamiento.
Se puede basar en mera costumbre, en cuestiones de intereses, porque siente
que el seguir un cierto ordenamiento o parámetro implica el subyugarse a
poderes mágicos o simplemente porque respeta y venera la persona que
detenta tal poder u ordenamiento, es decir la figura del líder carismático. Pero
es en la medida en que las personas tengan en su mente la convicción de
seguir un cierto ordenamiento jurídico, que el mismo será legitimo, ya que sin
este elemento el mismo pierde su eficacia.
Por lo tanto, en las obras de Weber es el concepto de legitimidad algo
esencial en el derecho, que lo garantiza en mayor o menor medida y que se
traduce en su efectividad. A comparación de la dogmática jurídica que se basta
a si misma en ser válido por emanar de una autoridad que la produjo conforme
a derecho, tal como lo plantea Kelsen, en este sistema conceptos como
eficacia o inclusive legitimidad varían según grados y nunca se ven en términos
absolutos. Un sistema jurídico puede ser mas o menos seguido sin afectar su
validez, o inclusive llegar al grado en el cual ya no es eficaz porque nadie lo
sigue. Aquí existe pues una gran diferencia entre lo que la dogmática jurídica
considera como derecho válido y lo que la sociología jurídica considera con el
mismo término. Sin embargo, también el sistema del derecho en la dogmática
jurídica pretende que un elemento importante del derecho o de la definición del
mismo es la coacción, sin embargo esto no ocurre con la sociología jurídica.
Tratándose de este tema la coacción tan sólo sirve como garantía del sistema
jurídico. Pero existen distintos tipos de coacción, ya sea física o psicológica.
Debido a este factor, como bien lo señala Weber, las personas tienden a seguir
un sistema jurídico no tanto por la coacción física, sino por otra gran cantidad
de sentidos que como son la coacción psicológica, logran cumplir con el
mismo. En todo caso, la coacción física que por lo general se asocia en la
dogmática como un elemento esencial de la definición del derecho, pasa a un
plano instrumental que garantiza los intereses que protege.
Retomando el hilo del análisis a la génesis del derecho, de acuerdo a
Weber este se origina a través de la costumbre. Entendida esta como una
11 Weber
M. (2007) El político y el Científico. (8ª reimpresión) Traductor: Francisco Rubio
Llorente. España: Alianza Editorial. 1-77pp.
14
sucesión de hechos uniformes, que realmente no tienen que tener contenido
obligatorio. De aquí se desprenden dos conceptos importantes: comunidad y
sociedad. El primero atañe a una unión de personas que tienen vínculos
afectivos y sentimentales por el cual sienten la pertenencia a un grupo, en tanto
que el segundo se basa en un pacto que tiende de fondo intereses. Mientras
que en el primer concepto implica el lazo sentimental, el segundo aunque lo
puede tener, implica ante tanto un pacto de intereses, ya sean orientados a un
final, en el sentido teleológico, o en su defecto por los beneficios recíprocos
que se obtienen. Es por lo tanto que de la comunidad sale la sociedad, y es a
base también de la costumbre como luego, por esos mismos intereses que
tiene el ser humano pasan a ser convencionalismos sociales, para después
transformarse en derecho.
¿Cuál es la diferencia entre los distintos órdenes? El autor en cuestión
explica
que
lo
distintivo
de
los
mismos
consiste
en
que
en
los
convencionalismos sociales, así como en la moral los medios de coacción ya
sean físicos o psíquicos no cuentan con un aparato coactivo que esté
institucionalizado. Sin embargo, como ya se ha dicho, la coacción sirve tan sólo
como garantía, y es cuando esta garantía cuando está institucionalizada
cuando nace el derecho como lo conocemos actualmente, fijado y respaldado
por aquella institución que se llama Estado.
Aclarado esto, Weber prueba que la diferencia entre derecho, que
usualmente pretende la dogmática jurídica, y moral realmente no se basa en
que uno sea interno o externo. Lo que ocurre es la organización de la fuerza
física o psíquica. En muchos casos es la coacción psicológica la que garantiza
un orden normativo. Ya que es imposible que un sistema moral o un
convencionalismo sea descuidado sin que no haya represalias. Por lo tanto es,
desde el ámbito de la sociología jurídica que el derecho puede convivir con
distintos sistemas normativos, y que para no confundirse tan sólo necesita de
este último elemento. En todo caso, por algo Weber afirma que entre moral y
derecho solamente hay diferencia de gradación, ya que en ninguna aso se
escapa de la coacción sino hasta que ésta es institucionalizada.
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, ahora se puede aclarar
la relación que existe entre el derecho y los demás sistemas sociales.
Empezando por la religión podemos auxiliarnos también de algunos de los
15
argumentos de Durkheim. Es decir, si vemos el progreso del ser humano, como
bien lo sustenta este último autor, podemos claramente ver que en el principio,
el ser humano ve la divinidad en todo lo que lo rodea. 12 Por lo tanto, los
primeros sistemas normativos, trátese de convencionalismos o morales vemos
que esta cualidad es la que afecta en un principio toda actividad humana. Por
ejemplo, tratándose de la propiedad Durkheim hace de manifiesto como es que
los linderos en roma eran considerados sagrados, ya que la tierra le
corresponde a los Dioses, y es por esto que nadie los puede pasar, ya que
implicaría un sacrilegio. Pero tan pronto en la sociedad empieza a darle más
prestigio al individuo este elemento empieza a desaparecer, sin embargo no
del todo, y es como empiezan a surgir los límites de la propiedad, es decir, a
emerger el derecho de la propiedad. Vemos en la antigüedad romana como el
concepto de propiedad evoluciona ya que al principio esta existe sólo para los
dioses, y es por eso que realmente nadie es poseedor o propietario de nada.
Es hasta que los individuos resaltan porque se trasladan los poderes mágicos
hacia ellos, que todo lo que ellos tocan también se vuelve mágico o divino, y es
tabú que los demás lo toquen. Esta transferencia de divinidad es lo que
después hace que la propiedad tenga este carácter exclusivo que le tenemos.
En este plano vemos luego como en la medida que resalta más el individuo se
olvida este plano, pero la costumbre ya está tan fuerte en el individuo que por
pacto social pasa a ser tutelada como interés quizá de las élites para proteger
sus privilegios y eventualmente forma parte del marco jurídico vigente.
Otro ejemplo de esto es el ejemplo que da Marx de la religión
protestante. Debido a que el calvinismo implicaba para los europeos una
creencia en que todo está predestinado, y un énfasis en la importancia del
trabajo, toda señal de propiedad, de riqueza, implicaban señales manifiestas de
Dios que uno ya estaba salvado. En cambio la pereza, la pobreza están
asociadas por el pecado. A su vez, debido a estas características de la religión,
y siendo el trabajo, el ahorro y la prosperidad factores importantes para el
protestante tuvo que surgir un derecho que diera pauta para respaldar este
12
Durkheim E. (1966) Lecciones de Sociología. Física de las Costumbres y el Derecho. (1ª
edición) Argentina: Schapire. 127-137 pp.
16
sistema. Es así como se le da respeto a la propiedad privada de manera más
importante que nunca antes en las leyes, y también al libre mercado.
Tratándose de la economía, a contrario de la visión del materialismo
histórico de Marx, en donde todo está condicionado por la misma, Weber
afirma que tan sólo se trata de un factor, aunque muy importante, que influye
en el derecho. Si bien no desarrolla la manera en la que ésta está condicionada
por aquella o el grado de interdependencia, queda claro que el derecho, el cual
se realiza a través de pactos sociales, es decir que por lo general se realiza de
manera consciente por el hombre. Siempre tutela intereses. Como por lo
general el derecho necesita de la maquinaria coactiva, la cual está formada por
las personas o grupos de personas con mayor poder, y son éstos los que
desean salvaguardar sus intereses al crear el derecho, los motivos materiales
siempre ejercen una influencia poderosa.
Un ejemplo de lo que establecido en el párrafo que antecede sería la
manera en la que el libre mercado ha causado que se pueda crear un derecho
altamente técnico que de cabido a solución de conflictos, y que exista coacción
física para garantizar los intereses económicos. Sin un derecho flexible que
tenga la garantía de la coacción física para poderlo garantizar, o sin un derecho
que sea técnico y claro, no puede existir libre mercado como lo conocemos.
Empero, Weber hace bastante claro que la economía puede existir sin un
derecho idéntico en cada lugar del mundo. Es decir, no se necesita sólo un
sistema de derecho, ya que si se analiza como se ha desarrollado el derecho
anglosajón y el derecho continental europeo, se puede ver que ninguno ha sido
impedimento para el desarrollo de la economía. Es decir, sin el derecho se
puede desarrollar la economía, sin embargo es a través de ésta como se
puede influenciar en gran medida el derecho, y también viceversa aunque en
menor medida. Esto se debe a que como lo señala el autor en cita, los mismos
mecanismos coercitivos que establece la economía de mercado libre son más
que suficientes para mantener a las personas dentro de dicho sistema sin tener
que hacer uso del aparato coercitivo. Sin embargo, esto usualmente implica
también una disminución de la libertad. Aunque aparentemente los propósito
del sistema liberal implican menos involucramiento del Estado, a través del
sistema económico del mercado, es usualmente el rico quien se impone, en la
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misma supuesta igualdad jurídica que tiene junto al pobre, a este, orillándolo a
contratos laborales que son totalmente injustos.
Vemos como la economía en los tiempos de Max Weber fue algo
importante para que se diera a cabo el marco legal que amparara y protegiera
las condiciones injustas del sistema económico. Sin embargo, fueron estas
injusticias que después de la primera guerra mundial, e inclusive hasta
nuestros días dieran origen al Estado Social de Derecho, dando con esto
origen a los lineamientos para la creación del Estado de Bienestar, y los
derechos sociales, culturales y económicos. Se reconoce en estos nuevos
ordenamientos el derecho a huelga, el derecho de la seguridad social, derecho
a la educación, a la salud, se da seguridad jurídica y económica al trabajador,
etc. Sin embargo, aunque la economía sigua imponiéndose y en muchos casos
haciendo ineficaces a los ordenamientos, usualmente el descontento de una
gran mayoría de las personas aumenta a tal grado que destrona a la clase alta.
El poder de la economía pues se enfrenta a diario con los intereses que
protege el derecho, es decir su dimensión valorativa, axiológica que implica los
valores que la sociedad desea resguardar por ser un medio ideal de pasar
estos de generación a generación. Es aquí en donde se puede observar lo
incorrecto de la tesis que postula el materialismo histórico. A pesar que la
economía tenga un gran poder sobre el marco normativo, este último también
integra los convencionalismos sociales, las tradiciones, valores, y puntos de
vista que en varias sociedades sagrados, de ahí que inclusive pueda haber dos
sistemas de derecho a la vez, como es el caso de la vigencia en varios países
de un derecho eclesiástico y un derecho público.
Tratándose del Estado, se ve que entre el derecho y este existe un gran
paralelismo para Weber, de tal manera que inclusive se ve al Estado como una
parte importante del orden normativo, claro está, desde el punto de vista de la
jurisprudencia sociológica.
Desde la perspectiva weberiana, el Estado implica la institucionalización
por la que se adquiere el monopolio de la coacción o de la violencia legítima.
Esto implica que existe un grupo de individuos que se encargan de garantizar
el buen funcionamiento del Estado. Sin embargo, esta es sólo una parte del
mismo, ya que no se agota en esta función. Como se nota de la definición que
se da de la misma, al igual que en el derecho, cabe destacar el concepto de
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legitimidad. Por lo tanto, es importante tomar en consideración como se hizo
para el derecho, los distintos motivos por los que se sigue un determinado
ordenamiento, es decir, aquí también se aplican los parámetros de dominación.
Se puede seguir al estado por tradición, por que se sigue a un líder
carismático, por convicción en los valores mismos, por el simple hecho de
seguir la legalidad del orden jurídico, o porque se cree que el estado tiene
cualidades mágicas o divinas.
Retomando el campo de la dogmática jurídica es fácil apreciar que en la
definición de derecho también implica la definición del Estado. Ya que si el
derecho implica un sistema coactivo, cuando éste es institucionalizado se
subsume a la definición en comento. Sin embargo se aclara que el derecho no
necesita del Estado para ser coactivo. Puede esta coacción ser dispersa y no
estar institucionalizada, sin embargo, recientemente se le adjudica al Estado el
monopolio de la fuerza legítima, y aún así este monopolio no es del todo global,
ya que el orden del derecho al ser tan amplio también implica la coacción por la
Iglesia, tratándose del derecho canónico u otro religioso, o puede establecer
otros medios. Es por esto inclusive que sociológicamente, el Estado no puede
tener el monopolio ya que ésta se encuentra dispersa. Lo deseable sería que
fuera el ente que se impone a los demás, como lo deja asentado Jean Bodin,
sin embargo eso no ha ocurrido aún, y en varios países es fácil de observar
que inclusive ya el Estado deja de ser el ente central del juego de la soberanía,
inclusive en un plano internacional.
El Estado, desde la perspectiva de las relaciones internacionales y para
finalidades de este análisis, alcanza su apogeo a mediados del siglo XX, pero a
partir de la segunda guerra mundial éste deja de ser el actor central de las
relaciones
internacionales.
Toman
en
su
lugar
los
organismos
gubernamentales no internacionales, los supranacionales que se pueden
observar en los regionalismos. De esta manera el monopolio de la violencia
institucionalizada y legítima se vuelve a diluir, el Estado la pierde a favor de
estos entes supranacionales, de estas organizaciones gubernamentales y no
gubernamentales internacionales, y parece ser que en este ejercicio de
descentralización se actualiza el postulado de Weber que venimos comentando
por el cual es imposible tener el monopolio de la fuerza en un ente, ya que ni
es necesario para asegurar la obediencia al derecho ni al Estado.
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De la influencia que ejerce el derecho en el estado y viceversa, se puede
observar que aquí aplica exactamente lo que establecía Weber sobre la
legitimidad, es decir sobre el grado de probabilidad con la que las personas
siguen el derecho o al Estado por haber objetivado en sus mentes o
pensamientos sus mandatos, así como las ideas que se tienen del mismo o
convicciones para seguirlo. De tal manera que es muy factible que en un
Estado Social de Derecho, de manera formal complemente una muy buena
estructura legal del mismo, sin embargo, que éste no tenga ninguna
efectividad, es decir que el Estado no tenga ninguna manera de hacerse valer
en plano empírico. O puede ocurrir que haya disonancia entre lo que establece
el derecho en cuanto a la organización del Estado y este último. De tal manera
que se puede plasmar un Estado democrático pero este último actuar como un
estado absolutista. Pero también puede ocurrir lo contrario, que las leyes que
se hacen del Estado puedan crear las condiciones necesarias para su cambio,
y a la ves éste ejercer los cambios sobre la conducta de una sociedad.
Para entender aún más este dinamismo tenemos que hacer referencia a
que Weber denominaba que había tradiciones naturales o artificiales. Las
primeras nacían del mismo desenlace del ser humano en su vida cotidiana en
grupo. En cambio las segundas nacen a través de los cambios que se hacen
del derecho de manera consciente en la sociedad a través de los distintos
pactos que se hacen entre los miembros de la misma. Es por esta razón que el
Estado no puede obviar las tradiciones, convencionalismos sociales, los
factores reales de poder que existen en una sociedad, ya que de lo contrario
las leyes que intente de imponer serán infructuosas.
Sin embargo, esta información permite que el Estado, una vez tomando
en cuenta todas estas consideraciones, y viendo los planos del poder, pueda
generar leyes que influyan en la conducta de las personas, e inclusive que
cambien las tradiciones por otras artificiales. A su ves, estas últimas pueden
dar nacimiento a nuevas tradiciones, costumbres, convenciones sociales, etc. y
a su vez, a nuevas leyes. Por ejemplo, en México, el Estado, durante las
olimpiadas de Sidney se instituyó el impuesto sobre la tenencia. El mexicano
no tenía la tradición natural de pagar este impuesto, lo cual se oponía pues a
su ideología, y fue repudiado. De tal suerte, que una vez que acabaron las
olimpiadas no tenía razón de ser, sin embargo el Estado lo seguía cobrando.
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En tanto, se podía alegar de inconstitucional. Sin embargo, el Estado jamás lo
derogó, por lo que se convirtió en la vida cotidiana del mexicano en una
tradición artificial, pero la cual no goza de soporte de la población y por lo tanto
ha causado bastante ineficacia en su aplicación. Esto se constata en la medida
que muchas personas no lo aplican o se amparan en contra de él, además de
las manifestaciones públicas que hacen en su contra. Por lo tanto, se puede
ver como el Estado Mexicano deseo crear una tradición artificial, de la cual
aunque logró imponerla, ha causado gran descontento y por lo tanto se
observa como actualmente varios gobernadores estatales e inclusive el
Presidente Felipe Calderón Hinojosa se propuso abrogarlo.
Los distintos órdenes sociales, ya sean los convencionalismos, la moral,
la religión, la política, la economía, por lo general pueden contraponerse con el
derecho o influir unos sobre otros de una manera tal que pueden ocasionar
caos e incongruencias, afectándose de una manera que corto, mediano o largo
plazo ocasione daños o beneficios.
Tal es el caso que ocurre con el orden internacional, el cual aunque
Weber no lo considera que no está garantizado por carecer de la
institucionalización de la fuerza pública. Esta cuestión se aplicaba en sus
tiempos ya que los organismos gubernamentales actuales como es el caso de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos o los distintos Comités de
Derechos Humanos de la ONU, los cuales pueden imponer fuertes sanciones a
los Estados, evidenciando con esto como la soberanía deja de ser exclusivo
territorio de los mismos. Inclusive se podría hablar ahora de la influencia que
ejerce el ámbito internacional en el derecho, en el estado e inclusive en la
sociedad y en las conductas, tradiciones naturales y artificiales de un estado.
Esto es importante porque ahora en la jurisprudencia sociológica se aporta un
nuevo elemento en todo el panorama, el cual no es exactamente un factor
social, ni mucho menos encuadra en los demás supuestos.
Pero por ejemplo, en el orden internacional puede chocar mucho con el
orden nacional, en especial en Estados como Irán los cuales funcionan bajo
lineamientos religiosos. Los derechos humanos a nivel internacional chocan
con varios de los lineamientos del Islam, sobre todo tratándose del trato que se
le da a las mujeres. Por lo tanto, a pesar que el derecho internacional intente
de hacer ver su influencia en el derecho de Irak ya se a través de instrumentos
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económicos, de presión social etc., este país estará indispuesto para poder
aplicar el derecho debido a la realidad social que afronta. Sin embargo,
inclusive en el caso que lo afecte, tardará muchísimo tiempo en que se
implementen las tradiciones artificiales que el plano internacional trata de
producir.
Se puede explicar a la jurisprudencia sociológica como una rama del
conocimiento, independiente de la dogmática jurídica, y en todo caso,
manteniendo relaciones con la misma para poder complementarse y
desarrollarse. Implica ante todo el poder observar como los fenómenos
sociales, en especial el hecho social desplegado por el hombre tienen
influencia con el derecho, y a su vez, como éste tiene influencia con el mismo.
Además, implica las relaciones de interrelación, dependencia, y condicionantes
de los distintos fenómenos sociales sobre el derecho.
Conclusión
Desde el ámbito weberiano la jurisprudencia sociológica se aplica a
partir del concepto de motivación, ya que se ve al derecho desde el ámbito en
el cual puede ejercer influencia en el individuo. Es éste, al tomar conciencia de
este fenómeno, que decide seguirlo, y de ahí se deriva la probabilidad que éste
lo ponga en práctica. Es en esta medida que en el plano empírico se verifica si
una ley es o no efectiva, si tiene o no ciertos grados de validez, y también de
legitimidad. En la medida que existan más razones para poder seguir el
derecho, su legitimidad incrementará.
A comparación del derecho se vio que el concepto de coacción sólo
sirve para garantizar en el ámbito de la jurisprudencia sociológica, a
comparación de la dogmática jurídica que lo utiliza como elemento esencial
para poder definir al derecho.
Se vio como la génesis del derecho surge de la costumbre, que de la
costumbre nacen los convencionalismos sociales, y estos a su vez empiezan a
desarrollarse hasta formular leyes. También se vio como la moral, el derecho y
los convencionalismos no se existe la diferencia que trata de interpretar la
dogmática jurídica, ya que no hay una diferencia tajante sino en la manera en
la que se aplica la coacción.
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Finalmente se pudo ver la interrelación entre los distintos órdenes,
desde la religión, la economía, la política, y se agregó como novedad el ámbito
internacional para poder demostrar que no existe tanto una armonía entre los
tres, sino un sistema de presiones mutuas, en donde uno intenta de influenciar
a los otros hasta que uno cede, o en donde chocan y uno o varios se imponen,
a veces contradiciéndose creando cambios y confusión así como destrucción, o
inclusive llegando con el tiempo a negociaciones para el desarrollo conjunto de
la sociedad.
Opinión Personal
Desde mi punto de vista, la sociologías jurídica sigue siendo una rama
del conocimiento humano independiente de la dogmática jurídica, sin negar el
campo de validez de la misma, de donde se puede hacer buen uso de las dos
para poder llegar a un mejor conocimiento del derecho. Es por lo tanto una
rama que crece de manera paralela al derecho, si bien con sus ciclos de
involución y desarrollo. Sin embargo, no creo que sea una rama del
conocimiento humano que vaya a desaparecer como tras, ya que siguiendo el
principio que estipula que en donde hay sociedad hay derecho, siempre el
hombre buscará la forma de buscar en el conocimiento que le da la
experiencia, las maneras para mejorar sus situación actual. Es por esto que la
sociología es tan importante, da el conocimiento de una realidad actual, la cual
se puede utilizar para gestionar los cambios que legalmente se necesitan, ya
sea para introducir nuevas tradiciones artificiales que ayuden a crear nuevos
cambios que sean productivos para el ser humano.
La jurisprudencia sociológica será una rama muy importante en este
siglo a medida que cobran más fuerza los supranacionalismos, y sobre todo el
ámbito de acción de las Organizaciones Gubernamentales Internacionales. El
hombre ha entrado a una época en la cual los cambios son tan rápidos que
necesita de las habilidades necesarias para adaptarse a los mismos de una
manera rápida, y por lo tanto el derecho también debe de transformarse en
algo que sea más flexible y adecuado para las necesidades del siglo XXI. Es
por eso que el derecho estará cada día más conectado a los cambios sociales
a medida que la sociedad continúe su crecimiento exponencial tecnológico y
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científico que ha estado siguiendo. Es por eso que los estudios que se hagan
por distintas organizaciones o agrupaciones sobre las necesidades sociales,
sobre los fenómenos, se volverán cada día más relevantes por los derechos, y
serán estos, y no la dogmática jurídica, la que tendrá mayor validez.
Bibliografía
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Derecho. (1ª edición) Argentina
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2010) Disponible en: http://sitemason.vanderbilt.edu/lapop/MEXICOBACK
Weber M. (2007) El político y el Científico. (8ª reimpresión) Traductor:
Francisco Rubio Llorente. España: Alianza Editorial