Denuncia contra cajero automático

Buenos Aires, 22 de octubre de 2007.-
VISTO:
La actuación nº 4563/07, iniciada por el señor O. P., en la
que se denuncia que un cajero automático entregó una suma menor
de dinero que la solicitada, debitando la totalidad de la suma de la caja
de ahorro.
Y CONSIDERANDO QUE:
El día 1º de junio de 2007 el señor O. P.,
intentó realizar una extracción por la suma de pesos un mil ($1.000.-)
del cajero automático ubicado dentro del supermercado Disco sito en
la calle Bulnes nº 1048 de esta Ciudad, habiendo entregado el mismo
la suma de pesos novecientos ($900.-), debitando la suma solicitada
de su caja de ahorro, según consta en la copia del comprobante que
se adjunta a fs. 6.
Según surge de la nota incorporada a fs. 2,
el reclamante realizó el reclamo ante la Red Link (nº RL 02651168)
como lo indican los diferentes anuncios en el cajero automático y que
consultada dicha red el día 11 de junio de 2007 informó que el arqueo
del cajero había sido remitido a la entidad bancaria. Ante esa
respuesta, presentó una nota en el banco para que comunique el
resultado de ese arqueo.
El día 16 de julio de 2007 se iniciaron estos
actuados cuyo primer trámite fue enviar un oficio al HSBC Bank
Argentina S.A. en el que, entre otras cuestiones, se solicitó la
reproducción de los videos correspondientes al momento de realizarse
la operación cuestionada, por ser éste el medio más eficaz para
recrear tal cual sucedieron los hechos, y la remisión de la copia del
contrato con el señor O. P. En su respuesta, recibida en este
Organismo el día 15 de agosto de 2007 (fs. 12) indica que “...Se debe
solicitar al banco ciudad que es quien resguarda esta información...”,
agregando que “...a los efectos conciliatorios y sin reconocer hechos ni
derechos está dispuesta a reintegrar la suma de $50...”, quedando
pendiente de cumplimiento lo referido a la copia del contrato.
Finalizando su exposición, el banco,
remarca “...que la extracción fue realizada en un cajero que no
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corresponde a esta institución...”, pretendiendo desconocer la
responsabilidad que le cabe en el caso por ser el mismo quien ofreció
en sus contratos de adhesión (fs. 24), el servicio de cajeros
pertenecientes a las diferentes redes, con sus respectivos costos, y
también en las publicidades enviadas al domicilio del denunciante que
fueron incorporadas a fs. 28, 29, 30, 31 y 32 de estos actuados.
En fecha 24 de julio de 2007, se agregan a
estos actuados fotocopias del comprobante emitido por el cajero
automático y de la denuncia policial realizada el día 19 de julio de 2007
en la Comisaría 9ª por sustracción en una operación en un cajero
automático de la Red Link dando intervención a la Fiscalía Nacional en
lo Criminal de Instrucción nº 9 a cargo del doctor Martín Nikilson,
Secretaría Unica de la doctora Patricia Kelly.
Posteriormente, el día 22 de agosto de
2007 se envió un nuevo oficio al banco informando el rechazo por
parte del damnificado de la oferta realizada por aquél, además de
solicitar nuevamente la remisión de la copia del contrato de la cuenta
acceso, las que fueron agregadas a fs. 21/26.
De la lectura de dicho contrato surgen
distintas cuestiones: primero, el mismo se encuentra sin fechar;
segundo, se percibe la presencia de espacios en blanco que no fueron
tachados y; tercero, que en el punto 2.7. Servicio de cajeros
automáticos y otros servicios Oasis el banco establece que “...LA
BANCA podrá implementar el servicio de Cajeros Automáticos a través
de una red de Cajeros Automáticos similares e interconectados,
ubicados en lugares públicos o en otros bancos (en adelante LA RED).
En cualquier caso EL CLIENTE sólo tendrá relación con LA BANCA,
quedando expresamente establecido que no podrá efectuar
reclamos a otros Bancos y que las condiciones del servicio se
regirán exclusivamente por la presente...” (la negrita nos pertenece)
agregando in fine que “...Por la presente EL CLIENTE asume las
responsabilidades emergentes de la solicitud y del uso de “OASIS”
“OASIS ADICIONALES”, y otros servicios OASIS, y desliga a LA
BANCA de toda responsabilidad originada por esta solicitud y por el
uso de las mismas sin contar con el consentimiento de los demás
titulares de las cuentas y libera a LA BANCA por las consecuencias
que pudiera ocasionar a EL CLIENTE y/o adicionales el mal
funcionamiento de los Cajeros Automáticos y demás servicios OASIS
presentes y futuros”.
Del tenor de la cláusula antes transcripta
surge que el banco pretende imponer un límite a su responsabilidad o
eximirse de la misma realizando la transferencia del riesgo hacia el
consumidor, siendo que el origen, y el objeto actual, del negocio
bancario fue el cobro de comisiones a cambio de seguridad en las
transferencias de capitales, asumiendo el banco todos los riesgos. Al
respecto el art. 37º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor
sostiene que “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no
convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o
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limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen
renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los
derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier
precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en
perjuicio del consumidor.
La interpretación del contrato se hará en el sentido más
favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los
alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa”.
Agregando el art. 40º que “Si el daño al consumidor resulta del vicio o
riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el
vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio... La
responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición
que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien
demuestre que la causa del daño le ha sido ajena”.
La conducta del banco antes descripta
genera en el usuario y/o cliente un sentimiento de desconfianza e
incertidumbre que atenta gravemente contra el principio de la
confianza, fundamental en este tipo de relación. Sobretodo cuando son
los mismos bancos los que se encargan de generar esa expectativa en
sus publicidades, acudiendo a la confianza con el fin de acrecentar su
clientela y así sus ganancias. Como bien explica el doctor Quaglia, “La
confianza (como en otros ámbitos) exige en este aspecto que las
partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no
sólo una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa,
durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión (recordemos
que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo
que, al igual que éste, se impone y juega durante todo el iter
contractual)... en el ámbito del consumo este principio se expande (a
favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de
una subjetivización que pondera la especial situación de las partes
(relación débil-fuerte, profesional-inexperto, etc.)” (LL. 2006-C, 903).
Agrega al respecto la Sala A de la Cámara Nacional Comercial en el
fallo “AVAN S.A. contra BANCO TORNQUIST S.A. sobre ORDINARIO”
que “...la confianza es un principio jurídico de naturaleza ético
social, que cumple un decisivo papel ya que se basa en el deber ético
de no defraudar las expectativas legítimas y fundadas suscitadas en
otros. Es en la vida moderna donde se advierte una creciente
necesidad de su protección, ya que la rapidez y automatización de la
comercialización de bienes y servicios impide que el partícipe del
tráfico, -especialmente el consumidor y/o usuario-, verifique
exhaustivamente los diversos aspectos de las operaciones que realiza,
de manera que lo que no puede comprobarlo por sí mismo debe
asumirlo como acto de confianza. Quien actúa sin consideración a la
expectativa suscitada en el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo
jurídico, lo cual comporta una violación del deber de respeto “al otro”, a
la persona, que es un fín en sí misma. En efecto, el hecho de que
alguien aproveche de las cláusulas del contrato para lograr sus deseos
individuales, sin consideración a la confianza que su palabra y/o su
profesionalidad inspiró a aquella produce como consecuencia que el
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destinatario se sienta burlado, abusado, no respetado como persona
con dignidad, “sino utilizado como puro medio para los fines
individuales del promitente desleal”, (Juan Carlos Rezzónico
“Contratos con Cláusulas Predispuestas”, Condiciones Negociales
Generales Capítulo XI- D); Rezzónico J.C., “Principios Fundamentales
de los Contratos”, Capítulo XIV, en particular nº 242 págs. 382 con cita
en sentido coincidente de Recaséns Siches ,“Tratado general de
filosofía del derecho”, p. 616 y ss; Carlos Gustavo Vallespinos, “El
contrato por Adhesión a Condiciones Generales”, pág. 314).
En síntesis, el cliente -parte débil en la
relación contractual- deposita su confianza en el banco ya que éste
debe actuar regido por el standard ético del “buen profesional” en
razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de
fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actúe
con responsabilidad. Parece claro entonces, que debe considerarse
como de orden público el principio de confianza no textualizado. Por
consiguiente, si debita cargos injustificados o intereses excesivos,
ejerce abusivamente los derechos, y/o incurre en actuaciones que
contrarían los usos o buenas prácticas bancarias o que conculcan las
normas de disciplina financiera; la lesión que ocasiona, requiere de la
corrección que brinda el orden público. Parece pues natural que dicha
confianza, que está en la base de las obligaciones y los contratos,
tenga un lugar preponderante en ese conjunto, en particular cuando se
vincula con la protección al cliente de las entidades de crédito,
orientada al mantenimiento de la transparencia y credibilidad en la
oferta y contratación financieras.
Bien dice Larenz que “El derecho protege la
confianza originada en el comportamiento del otro y debe
imperativamente protegerla, porque el poder confiar es una condición
fundamental para toda vida social en paz; significa una manera de
comportamiento interhumano cooperativo y es, por tanto, exponente
de la paz jurídica”.
El art. 42º de la Constitución Nacional
establece que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud,
seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y
veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y
digno...”.
La Constitución de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires en su art. 46º indica que “La Ciudad garantiza la defensa
de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en su relación
de consumo, contra la distorsión de los mercados y el control de los
monopolios que los afecten.
Protege la salud, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y
usuarios, asegurándoles trato equitativo, libertad de elección y el
acceso a la información transparente, adecuada, veraz y oportuna, y
sanciona los mensajes publicitarios que distorsionen su voluntad de
compra mediante técnicas que la ley determine como inadecuadas...”.
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Debe tenerse presente, asimismo, que la
protección al consumidor se asienta sobre el principio del “favor
debilis”, por lo que la categoría de sujetos involucrados supera al mero
adquirente de bienes, extendiéndose a aquellos supuestos en los que
la relación jurídica se desenvuelve entre quienes ofrecen una
contratación masiva, por un lado, y un individuo débil en el otro
extremo (cfr. Lorenzetti, Ricardo L., “El derecho privado como
protección del individuo”, en Revista de Derecho Privado y
Comunitario, nº 8, “Derecho Privado en la reforma constitucional”,
págs. 53 y siguientes).
Por su parte, criteriosa jurisprudencia
estableció que “los principios de justicia conmutativa exigen que la
libertad de una de las partes encuentre su límite en la libertad de la
otra y que el control judicial se sujete a normas imperativas, al orden
público y a las buenas costumbres como límite a las facultades
contractuales de carácter privado (art. 953 Cód. Civ., cfr. Williams,
Jorge N., “Contratos de crédito”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1986, T. 2,
pág. 186). Creemos que en tal sentido, corresponde limitar las
facultades casi omnímodas de la parte predisponente en estos
contratos de adhesión que, cuando no son ejercidas con ponderación y
mesura, engendran situaciones reñidas con un elemental sentido de la
equidad”. Más adelante, en el considerando VIII agrega que “Como en
muchos otros sectores del derecho la complejidad del tráfico hace
exigible la protección responsable del consumidor (art. 42 CN y ley
24.240) y la confianza como principio de contenido ético impone a los
operadores un inexcusable deber de honrar tales expectativas. El
quiebre de la confianza implica la contravención de los fundamentos
de toda organización jurídica y torna insegura la actividad de los
operadores económicos (cfr. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios
fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.
376 y ss.). Indudablemente entre el banco y los accionantes existió
durante toda la relación contractual una notable asimetría informativa”.
En el considerando XII, se destaca “Que en el campo contractual la
buena fe se vincula directamente con el deber de cooperación que
apoya en la lealtad contractual, y en la obligación de cumplir la legítima
expectativa del co-contratante. Ello impone conductas negativas y
positivas como es la de colaborar en el cumplimiento de la prestación y
resulta útil tanto para la interpretación como para la integración del
derecho. Es así que la buena fe -que el código de fondo presumesupone la creencia de no dañar un interés ajeno tutelado por el
derecho o ignorar que se lo está vulnerando. Para decirlo de otra
manera, para corroborar esa creencia deben existir otros elementos
fundamentales más extensos e intensos que el actuar sin culpa, se
trata de actuar con diligencia, prudencia, lealtad y probidad”
(Fernández Drago, Rosario H. c/ Bank Boston N.A. s/ ordinario).
La Sala I de la Cámara de Apelaciones en
lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, al fallar en la causa “Banco Río de la Plata S.A. c/
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GCBA s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de
Apelaciones” sostuvo que “la denunciada... ostenta la información, las
aptitudes técnicas y se halla calificada para aportar todos los
elementos necesarios para dirimir la controversia... Si bien, en
principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento
de su pretensión, ya sean éstos constitutivos, impeditivos o extintivos artículo 301 del CCAyT-, este criterio general se ve morigerado, a su
vez, por la aplicación de la doctrina de las cargas probatorias
dinámicas según la cual, cuando una de las partes está en mejores
condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos
controvertidos de la causa, ésta debe soportar el onus probandi. Así,
cuando por la índole de la controversia o de las constancias
documentales de la causa surge evidente que uno de los litigantes se
encuentra en una posición dominante o privilegiada en relación con el
material probatorio -ya sea porque se encuentra en posesión del
instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el hecho
litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al punto de
atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su contraparte”,
más aún, cuando la imposibilidad de acceder a un medio de prueba,
como en el caso las imágenes de video, sucede a partir del actuar
negligente, y a la vez violatorio de la normativa vigente, de la entidad
bancaria al no tener instaladas las cámaras de video en el cajero
automático de la sucursal cuestionada. Tiene dicho la Sala B de la
Cámara Nacional Comercial en el fallo Martino Héctor y otro c/ Banco
Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario, que “el banco es colector de
fondos públicos y el interés general exige que los servicios que presta
funcionen responsable y adecuadamente, pues los consumidores
descuentan su profesionalidad”.
En este caso el HSBC Bank Argentina S.A.
sólo ofreció como prueba el resultado del arqueo, adjuntando copia de
la tira auditora del cajero automático, en la que no tuvo ningún tipo de
participación el damnificado y, como sostuvo el Juez Martínez Thoss
en el fallo “Slepoy, Víctor G. c/ Nuevo Banco Bisel S.A. y/u otro s/
daños y perjuicios”, “es notorio que el hecho relacionado
precedentemente se trata de un supuesto que por sus características,
resulta de muy dificultosa prueba para el titular de una tarjeta. Quien
accede a un cajero electrónico no cuenta habitualmente con testigos
ni, menos aún, lo hace en presencia de funcionarios fedatarios que
permitan acreditar fehacientemente si algún inconveniente ocurre en la
operatoria del cajero automático... Bustamante Alsina define la llamada
“obligación” o “deber de seguridad” como “el deber que tienen las
partes de preservar a las personas de sus cocontratantes de todo daño
que pueda ocasionarse en la ejecución de ciertos contratos que
comportan ese riesgo” (BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nota a fallo,
L.L. 1984-B, pág. 73). Y es del caso que el empleo del sistema de
cajeros automáticos importa una actividad empresaria riesgosa, en la
que queda atrapado el usuario del servicio bancario”.
A ello, habrá que añadir que la Ley nº
24.240 en su art. 3º fija, como criterio rector, que “...en caso de duda,
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se estará siempre a la interpretación más favorable para el
consumidor”; siendo que conforme surge de estos actuados, no puede
asegurase que los hechos no hayan ocurrido tal como lo expusiera el
presentante, entre otras cosas, debido a la escasez de pruebas
aportadas por el banco, único con posibilidades técnicas para
realizarlo.
Por último, habría presunta infracción al art.
4º de la Ley nº 24.240 de Defensa del Consumidor (“Quienes
produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten
servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en
forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y
suficiente sobre las características esenciales de los mismos”),
por cuanto el banco HSBC Bank Argentina S.A. no habría brindado en
forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente
sobre los riesgos y responsabilidades que pudieren derivar de la
utilización de los cajeros automáticos. Tampoco el denunciado habría
suministrado información detallada, eficaz y suficiente sobre las
consecuencias a asumir por el consumidor ante posibles contingencias
derivadas de la modalidad y forma de utilizar los cajeros automáticos.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Recomendar al Presidente del HSBC Bank Argentina S.A., reintegre
la suma de cien pesos ($100.-) que fuera la diferencia entre la cantidad
solicitada y la que en realidad entregara un cajero automático en la
operación cuestionada, más los intereses que dicho capital hubiera
devengado de haber sido tomado en depósito a plazo fijo desde
aquella fecha hasta el día de cumplimiento de la presente.
2) Poner en conocimiento de la presente Resolución, con copia de la
actuación, a la Dirección General de Defensa y Protección al
Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, a los efectos
de instar su intervención conforme lo prescripto por la Ley nº 757 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el art. 41º de la Ley nº 24.240,
informando a esta Defensoría del Pueblo sobre lo actuado.
3) Comunicar la presente Resolución al señor Presidente del Banco
Central de la República Argentina, licenciado Hernán Martín Pérez
Redrado, a sus efectos.
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4) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36 de la Ley nº 3 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.1
5) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y
oportunamente, archivar.
Código 441
NFR/DC
gv/D/MLM
RESOLUCION Nº 3248/07
1
Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias,
recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas.
Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce
una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo
puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los
antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura,
con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.
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