Buenos Aires, 4 de septiembre de 2008.- 7083/07

Buenos Aires, 4 de septiembre de 2008.-
VISTO:
La actuación nº 7083/07, iniciada por la señora S.C.S. ,
quien denuncia al Banco Santander Río S.A. por diferencias entre el
monto depositado en un cajero automático y el efectivamente imputado
por la entidad.
Y CONSIDERANDO QUE:
De los dichos de la reclamante (fs. 2), surge
que, “...1) El sábado 20 de octubre en horas de la tarde llaman del
Banco Santander Río para comunicar que se adeudaba la cuota del
presente mes, correspondiente a un crédito personal...”. Debido a ello
la presentante se comunica con la entidad bancaria, donde le informan
que constan dos operaciones, una de ellas por pesos seiscientos
($600.-) y la otra por la suma de pesos un mil doscientos veinticinco
($1225.-), pero ninguna por un monto de pesos dos mil veinticinco
($2025.-). Luego, el día 22 de octubre de 2007 se presenta en la
sucursal nº 20 del banco, sita en la Avda. Alvarez Jonte 4502, a
realizar el reclamo y, en el momento, personal de la misma le hace
entrega de una nota fechada el día 3 de octubre de 2007 -incorporada
en autos a fs. 5-, en la cual se señala “...que luego de las
verificaciones de práctica se han depositado en su cuenta 3602036
radicada en la Sucursal 058 los valores encontrados en el sobre nº
000000, depositados en la sucursal nº 020 - FLORESTA, el día
03/10/2007 por el importe en efvo. de $1,225.00 siendo el importe del
ticket en efvo. de $2,025.00. La diferencia es producto de DIFIERE
IMPORTE IGUAL MONEDA...”.
El día 29 de octubre de 2007 se inician
estos actuados en los cuales, según consta a fs. 6, se envió con fecha
8 de noviembre de 2007, una cédula de notificación al Banco
Santander Río S.A. solicitando la reproducción de las imágenes de
video captadas en momentos de realizarse el depósito y de la apertura
del sobre depositado.
En su primera nota de contestación,
recibida el día 23 de noviembre de 2007, el banco solicita una prórroga
de diez (10) días para responder, la que le fue concedida. Vencido el
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plazo sin que se efectuara la respuesta requerida, en fecha 15 de
febrero de 2008, se envió una cédula de notificación reiteratoria la que
finalmente es respondida con nota fechada el día 22 de febrero de
2008, en la cual se indica “...que debido al tiempo transcurrido desde la
fecha del depósito en cuestión, se ha excedido el plazo legal de
guarda de la videofilmación correspondiente y en virtud de ello la
misma ha sido regrabada...”.
Con posterioridad, según consta en hoja de
ruta de estos actuados, la entidad bancaria confirmó telefónicamente la
imposibilidad de reproducir los videos debido a la falta de reserva de
los mismos.
En fecha 4 de junio de 2008 la requirente
agregó copia de la denuncia policial radicada ante la Comisaría 43ª de
la Policía Federal Argentina, por la que se dio intervención a la Fiscalía
Nacional en lo Criminal de Instrucción nº 4 a cargo de la doctora
Cristina Caamaño Iglesias Paiz, Secretaría de la doctora María Gloria
Capanegra (fs. 12).
Atento el estado de esta actuación y las
constancias obrantes en la misma, corresponde emitir pronunciamiento
sobre la cuestión ventilada.
En primer lugar, cabe señalar que el vínculo
que los individuos entablan con las entidades bancarias se inscribe en
el marco de las relaciones de consumo, cuyos derechos tienen
expreso reconocimiento constitucional en tanto la Ley Suprema
garantiza que los consumidores y usuarios de bienes y servicios, en la
relación de consumo, tienen derecho a, por ejemplo, la protección de
su seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y
veraz, y a condiciones de trato equitativo y digno (art. 42º C.N.).
Con igual sentido protectivo, la Constitución
de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece en su art. 46º que
la Ciudad garantiza la defensa de los consumidores y usuarios de
bienes y servicios, en su relación de consumo, y protege, entre otras
cuestiones, la seguridad y el patrimonio de los consumidores y
usuarios, asegurándoles trato equitativo, acceso a la información
transparente, adecuada, veraz y oportuna.
De modo que, tal como lo dice calificada
doctrina, la protección al consumidor se asienta sobre el principio del
“favor debilis”, por lo que la categoría de sujetos involucrados supera al
mero adquirente de bienes o servicios, extendiéndose a aquellos
supuestos en los que la relación jurídica se desenvuelve entre quienes
ofrecen una contratación masiva, por un lado, y un individuo débil en el
otro extremo (cfr. Lorenzetti, Ricardo L., “El derecho privado como
protección del individuo”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario
nº 8, “Derecho Privado en la reforma constitucional”, págs. 53 y
siguientes).
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Ahora bien, en este marco normativo y
respecto de los hechos y circunstancias aquí denunciadas, resultan
apropiadas al caso que nos ocupa las reflexiones que, con algo de
sorna y mucho de realidad, formula Bracton1 al exagerar los
“recaudos” que deberían tomar los usuarios bancarios para no toparse
con inconvenientes ulteriores a un simple depósito bancario, “...no
resulta desaconsejable que al depositar dinero en un banco se lo haga
acompañado por un grave notario, se filme el acto, o se exija en la
pedestre boleta la firma del presidente de la institución, sin perjuicio de
verificar en el Central que todo ello es auténtico...”, agregando luego
“...Como ignorar al sabio art. 902 del Cód. Civil y no reparar que pesa
más la responsabilidad de la institución financiera al colocar su sello en
una boleta de depósito que las brumosas dudas del efectivo ingreso
del dinero...”, para finalizar diciendo que “...en la vida hay momentos
en que debe confiarse en algo (la obra de Joseph Conrad, tan
admirado por Borges, gira alrededor de esa dramática tensión); por
ejemplo, en un mínimo papel, un borroso y húmedo sello”.
Sin perjuicio de lo dicho, resulta propicio
recordar que esta Defensoría del Pueblo oportunamente consultó al
Banco Central de la República Argentina (trámite de la actuación nº
1711/07), respecto del plazo por el cual las entidades bancarias deben
mantener, y en su caso resguardar, las filmaciones de seguridad de
sus cajeros automáticos, oportunidad en la cual la entidad indicó que
“...conforme lo establece la normativa vigente (Circular RUNOR I - 487
Capítulo XXI - Medidas Mínimas de Seguridad en Entidades
Financieras, divulgada el 12/12/01 mediante la Comunicación “A”
3390) en el punto 2.10.2.4.b., “Las grabaciones correspondientes a los
cajeros automáticos deberán mantenerse por no menos de 60 días
corridos. En caso del eventual registro de un siniestro, el soporte con
esa información, deberá desafectarse de la grabación continua y
resguardarse por separado por un período de 365 días, como mínimo,
en condiciones de entregar una copia a la Justicia cuando sea
requerido”...”.
En consecuencia, si tenemos en cuenta las
fechas de los primeros reclamos efectuados por la presentante así
como el primer pedido de informe librado por esta Defensoría del
Pueblo, en los cuales ya se denunciaban las diferencias entre lo
depositado y lo imputado, parece claro que la entidad no supo tomar
las medidas internas tendientes a resguardar las grabaciones a fin de
contar con elementos que permitieran evaluar con mayor precisión los
hechos controvertidos.
Es sabido que las relaciones entre una
entidad bancaria y su clientela descansan sobre un presupuesto
básico de confianza, la que además es propiciada y estimulada por los
mismos bancos, a través de mecanismos publicitarios y/o de marketing
Bracton, “Acreditación de un depósito bancario”, nota al fallo “Barvié, Virginia V. c. Banco de la Nación Argentina” en LL
1997-B - 106.
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que generan esa expectativa entre sus clientes actuales o potenciales.
De modo que la conducta descripta del banco aquí denunciado,
genera en el usuario y/o cliente un sentimiento de desconfianza e
incertidumbre que atenta gravemente contra el principio de la
confianza, fundamental en este tipo de relación.
Como bien explica el doctor Quaglia, “La
confianza (como en otros ámbitos) exige en este aspecto que las
partes honren las expectativas que han generado en los demás; y no
sólo una vez celebrado el contrato, sino también en su etapa previa,
durante su desarrollo y con posterioridad a su conclusión (recordemos
que el principio de confianza deriva del principio de buena fe por lo
que, al igual que éste, se impone y juega durante todo el iter
contractual)... en el ámbito del consumo este principio se expande (a
favor del consumidor), se reduce (en contra del proveedor) en razón de
una subjetivización que pondera la especial situación de las partes
(relación débil - fuerte, profesional - inexperto, etc.)” (LL. 2006-C, 903).
En este sentido, la Cámara Nacional en lo
Comercial -Sala A- ha dicho en el fallo “AVAN S.A. contra BANCO
TORNQUIST S.A. sobre ORDINARIO” que: “La confianza es un
principio jurídico de naturaleza ético social, que cumple un decisivo
papel ya que se basa en el deber ético de no defraudar las
expectativas legítimas y fundadas suscitadas en otros. Es en la vida
moderna donde se advierte una creciente necesidad de su protección,
ya que la rapidez y automatización de la comercialización de bienes y
servicios impide que el partícipe del tráfico, -especialmente el
consumidor y/o usuario-, verifique exhaustivamente los diversos
aspectos de las operaciones que realiza, de manera que lo que no
puede comprobarlo por sí mismo debe asumirlo como acto de
confianza. Quien actúa sin consideración a la expectativa suscitada en
el cliente, contraviene a la vez lo ético y lo jurídico, lo cual comporta
una violación del deber de respeto “al otro”, a la persona, que es un fin
en sí misma. En efecto, el hecho de que alguien aproveche de las
cláusulas del contrato para lograr sus deseos individuales, sin
consideración a la confianza que su palabra y/o su profesionalidad
inspiró a aquella, produce como consecuencia que el destinatario se
sienta burlado, abusado, no respetado como persona con dignidad,
“sino utilizado como puro medio para los fines individuales del
promitente desleal” (Juan Carlos Rezzónico “Contratos con Cláusulas
Predispuestas, Condiciones Negociales Generales Capítulo XI - D);
Rezzónico J.C., “Principios Fundamentales de los Contratos”, Capítulo
XIV, en particular nº 242 pág. 382 con cita en sentido coincidente de
Recaséns Siches ,“Tratado general de filosofía del derecho”, p. 616 y
ss.; Carlos Gustavo Vallespinos, “El contrato por Adhesión a
Condiciones Generales”, pág. 314).
En síntesis, el cliente -parte débil en la
relación contractual- deposita su confianza en el banco ya que éste
debe actuar regido por el standard ético del “buen profesional” en
razón de su alto grado de especialización y por ser un colector de
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fondos públicos, razón por la cual el interés general exige que actué
con responsabilidad.
Así, la Sala B de la Cámara Nacional en lo
Comercial sostuvo que “...el banco es colector de fondos públicos y el
interés general exige que los servicios que presta funcionen
responsable y adecuadamente, pues los consumidores descuentan su
profesionalidad” (in re Martino Héctor y otro c/ Banco Ciudad de
Buenos Aires s/ ordinario).
De modo que dicha confianza, que está en
la base de las obligaciones y los contratos bancarios, ocupa un lugar
preponderante, en particular cuando se vincula con la protección al
cliente de las entidades de crédito, orientada al mantenimiento de la
transparencia y credibilidad en la oferta y contratación financiera.
Bien dice Larenz que el derecho protege la
confianza originada en el comportamiento del otro y debe
imperativamente protegerla, porque el poder confiar es una condición
fundamental para toda vida social en paz; significa una manera de
comportamiento interhumano cooperativo y es, por tanto, exponente
de la paz jurídica.
Por su parte, criteriosa jurisprudencia
estableció que “...los principios de justicia conmutativa exigen que la
libertad de una de las partes encuentre su límite en la libertad de la
otra y que el control judicial se sujete a normas imperativas, al orden
público y a las buenas costumbres como límite a las facultades
contractuales de carácter privado (art. 953 Cód. Civ., cfr. Williams,
Jorge N., “Contratos de crédito”, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1986, T. 2,
pág. 186). Creemos que en tal sentido, corresponde limitar las
facultades casi omnímodas de la parte predisponente en estos
contratos de adhesión que, cuando no son ejercidas con ponderación y
mesura, engendran situaciones reñidas con un elemental sentido de la
equidad...”. Más adelante, en el considerando VIII agrega que “...como
en muchos otros sectores del derecho la complejidad del tráfico hace
exigible la protección responsable del consumidor (art. 42 CN y ley
24.240) y la confianza como principio de contenido ético impone a los
operadores un inexcusable deber de honrar tales expectativas. El
quiebre de la confianza implica la contravención de los fundamentos
de toda organización jurídica y torna insegura la actividad de los
operadores económicos (cfr. Rezzónico, Juan Carlos, “Principios
fundamentales de los contratos”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1999, p.
376 y ss.). Indudablemente entre el banco y los accionantes existió
durante toda la relación contractual una notable asimetría
informativa...”. En el considerando XII, se destaca “...que en el campo
contractual la buena fe se vincula directamente con el deber de
cooperación que apoya en la lealtad contractual, y en la obligación de
cumplir la legítima expectativa del co-contratante. Ello impone
conductas negativas y positivas como es la de colaborar en el
cumplimiento de la prestación y resulta útil tanto para la interpretación
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como para la integración del derecho. Es así que la buena fe -que el
código de fondo presume- supone la creencia de no dañar un interés
ajeno tutelado por el derecho o ignorar que se lo está vulnerando. Para
decirlo de otra manera, para corroborar esa creencia deben existir
otros elementos fundamentales más extensos e intensos que el actuar
sin culpa, se trata de actuar con diligencia, prudencia, lealtad y
probidad” (Fernández Drago, Rosario H c/ Bank Boston N.A. s/
ordinario).
Sobre la base de todo lo expuesto, resulta
por demás ilustrativo el siguiente pronunciamiento del fuero local de la
Ciudad, en un caso que guarda estrecha similitud con la presente
denuncia: “...cabe señalar que la circunstancia de que en el
comprobante de la transacción se haya consignado que se trata de
una “operación a confirmar” -fs. 3- resulta, a mi entender, a todas luces
insuficiente para acreditar que se ha informado debidamente al usuario
sobre las consecuencias que pueden derivarse de la utilización de un
cajero electrónico para realizar depósitos en cuenta”... siendo el banco
quien efectúa la apertura de los sobres y coteja la suma de dinero
ingresada, no cabe duda alguna que a éste le correspondía demostrar,
por cualquier medio probatorio idóneo, que en el interior del sobre
depositado no se encontró la suma de $600 -tal como se había
consignado en el ticket de depósito-, sino el importe de $60.
Si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega
como sustento de su pretensión, ya sean éstos constitutivos,
impeditivos o extintivos -artículo 301 del CCAyT-, este criterio general
se ve morigerado, a su vez, por la aplicación de la doctrina de las
cargas probatorias dinámicas según la cual, cuando una de las partes
está en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba
vinculada a los hechos controvertidos de la causa, ésta debe soportar
el onus probandi. Así, cuando por la índole de la controversia o de las
constancias documentales de la causa surge evidente que uno de los
litigantes se encuentra en una posición dominante o privilegiada en
relación con el material probatorio -ya sea porque se encuentra en
posesión del instrumento probatorio o por el rol que desempeñó en el
hecho litigioso-, su deber procesal de colaboración se acentúa, al
punto de atribuírsele una carga probatoria más rigurosa que a su
contraparte.
No cabe duda alguna, a mi entender, que el supuesto señalado supra
se presenta en el sub lite. En efecto, toda vez que el cajero
automático donde se efectuó el depósito es un mecanismo
dispuesto por el Banco, quien tiene bajo su exclusiva y
excluyente responsabilidad el control de los depósitos efectuados
por este medio, era éste quien debía acreditar que, al momento de
abrirse el sobre de depósito de la denunciante, se detectó que
existía una diferencia entre la cantidad consignada en el
comprobante y el dinero en efectivo que estaba en su interior.
Ello así, porque resultaría arbitrario e irrazonable imputar esta
obligación probatoria a la autoridad administrativa o bien al
usuario que, al no tener posibilidad de supervisión o control
alguna sobre el proceso de arqueo de los cajeros de la apelante,
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no está en condiciones de demostrar, luego de introducido el
sobre y ante la posterior invocación por parte del banco de la
existencia de una diferencia, que depositó la suma que alega.
Por su parte, corresponde hacer notar que, a fin de acreditar la
alegada diferencia en el monto depositado, el actor estaba
habilitado para utilizar todos los medios de prueba a su alcance
-vgr. filmaciones del proceso de apertura de los sobres-, en la
medida en que éstos fuesen idóneos para generar el razonable
convencimiento de que, al momento de abrirse el sobre, la
cantidad allí depositada era de $60.
En ese contexto, la constancia obrante a fs. 30 resulta por sí sola
claramente insuficiente para demostrar en forma cierta e
indubitada que existió la diferencia dineraria invocada, puesto
que se trata de un documento privado emanado de una de las
partes y suscripto por sus dependientes, características que
disminuyen notablemente su eficacia probatoria.
A todo ello se agrega que, de conformidad con la normativa de
aplicación, el banco se encuentra obligado, al momento de la
apertura de una cuenta que implique la entrega de una tarjeta para
ser utilizada en los cajeros automáticos, a notificar a los usuarios
sobre la mecánica de su funcionamiento y los recaudos a adoptar
-Comunicación BCRA “A” 2530-. Sin embargo, de la constancia
obrante a fs. 23/29 no surge que el accionante haya dado
cumplimiento a tal deber. Por su parte, las normas regulatorias
señalan que es exclusiva responsabilidad del accionante
instrumentar un sistema de seguridad que garantice la veracidad
de las operaciones mediante cajeros automáticos -Comunicación
BCRA “A” 3682-, resultando insuficiente el simple conteo manual
por parte de empleados de la entidad” (Sala I de la Cámara de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, in re “Banco Río de la Plata S.A. c/ GCBA
s/ otras causas con trámite directo ante la Cámara de Apelaciones).
Con criterios análogos, la justicia rosarina
ha señalado que: “...es notorio que el hecho relacionado
precedentemente se trata de un supuesto que por sus características,
resulta de muy dificultosa prueba para el titular de una tarjeta. Quien
accede a un cajero electrónico no cuenta habitualmente con
testigos ni, menos aún, lo hace en presencia de funcionarios
fedatarios que permitan acreditar fehacientemente si algún
inconveniente ocurre en la operatoria del cajero automático...
Bustamante Alsina define la llamada “obligación” o “deber de
seguridad” como “el deber que tienen las partes de preservar a las
personas de sus cocontratantes de todo daño que pueda ocasionarse
en la ejecución de ciertos contratos que comportan ese riesgo”
(BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Nota a fallo, L.L. 1984-B, pág. 73). Y
es del caso que el empleo del sistema de cajeros automáticos
importa una actividad empresaria riesgosa, en la que queda
atrapado el usuario del servicio bancario” (Juzgado de Primera
Instancia, Circuito 4, Rosario, fallo “Slepoy, Víctor G. c/ Nuevo Banco
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Bisel S.A. y/u otro s/ daños y perjuicios”, en www.diariojudicial.com del
día 26 de octubre de 2004).
Habida cuenta lo dicho respecto de deber
de responsabilidad profesional que le incumbe al banco, el principio de
confianza y de seguridad que en este tipo de relaciones juega a favor
del cliente bancario, y la insuficiencia de elementos probatorios
aportados por la entidad que impone la aplicación práctica de la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas, cabe concluir que le
asiste razón a la reclamante señora S.C.S. y por ende, corresponde
formular las recomendaciones pertinentes a la entidad bancaria aquí
denunciada.
Sin perjuicio de lo cual, corresponde
igualmente remitir copia de estos actuados a la Autoridad de
Aplicación local de la Ley de Defensa del Consumidor (L.D.C.) -de
acuerdo a lo establecido en el art. 2º2 de la Ley nº 757- a los efectos
de instar el procedimiento legal tendiente a determinar la presunta
comisión de infracciones a la L.D.C. y, en su caso, aplicar las
sanciones pertinentes.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
RESUELVE:
1) Recomendar al señor Presidente del Banco Santander Río S.A.
evalúe con CARACTER URGENTE la posibilidad de reintegrarle a la
señora S.C.S. la suma de pesos ochocientos ($800.-) con más los
intereses que correspondan.
2) Poner en conocimiento de la presente Resolución al señor Director
General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la
Ciudad de Buenos Aires, licenciado Ramiro Alfredo Masjuan, a los
efectos de instar su intervención conforme lo prescripto por la Ley nº
757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el art. 41º de la Ley nº
24.240, debiéndose informar a esta Defensoría del Pueblo el resultado
de lo actuado.
Art. 2º, Ley nº 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “La máxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia
de defensa de los consumidores y usuarios, será la autoridad de aplicación a los efectos de esta ley y de las Leyes
Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802), sin perjuicio de las funciones de los
demás organismos de la Ciudad que persigan la protección y defensa del Consumidor o de problemáticas afines a las
establecidas por esta ley.
A los efectos de garantizar la defensa y protección de los derechos de los consumidores, la autoridad de aplicación tendrá
facultades para firmar convenios o acuerdos de colaboración con organismos públicos o privados a fin de hacer eficaz y
efectiva la implementación de los objetivos de la presente ley”.
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3) Comunicar la presente Resolución al señor Presidente del Banco
Central de la República Argentina, licenciado Hernán Martín Pérez
Redrado, a sus efectos.
4) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36º de la Ley nº 3 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.3
5) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y
oportunamente, archivar.
Código 441
NFR/DC
gv/D/LDS
RESOLUCION Nº 3331/08
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Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias,
recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas.
Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce
una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo
puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los
antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura,
con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.
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