27269-05_ - Supersolidaria

FONDOS DE EMPLEADOS
Concepto No. 027269 del 5 de agosto de 2005
Síntesis: Vínculo de asociación: Unidad de Empresa, Grupo Económico, Matrices Y
subordinadas, principales, adscritas y vinculadas.
Con toda atención nos referimos a su comunicación citada en el asunto, mediante la cual
solicita un pronunciamiento de esta agencia estatal de supervisión, frente al mercado
potencial de la organización que gerencia, en virtud a que les urge continuar con el desmonte
de los asociados que incumplen el vínculo de asociación previsto en el artículo 4º del Decreto
1481 de 1989.
Para efectos de atender su consulta, consideramos necesario pronunciarnos sobre cada una
de las alternativas que generan el vínculo de asociación de que trata el artículo 4º del ya
citado Decreto 1481, que determina la naturaleza, características y constitución de los fondos
de Empelados, y se dictan medidas para el fomento para los fondos de empleados.
Sea lo primero, recordar que el artículo 4º. define el vínculo común de asociación a estas
organizaciones, el cual se determina básicamente por la calidad de trabajador dependiente de
una institución o empresa pública o privada, veamos el artículo citado:
“Vínculo de asociación:
“Los fondos de empleados deberán ser constituidos por trabajadores dependientes de instituciones o
empresas públicas, o privadas.
“Los asociados de un fondo de empleados deberán tener un vínculo común de asociación, determinado
por la calidad de trabajadores dependientes, en una de las siguientes modalidades:
“1. De una misma institución o empresa.
“2. De varias sociedades en las que se declare la unidad de empresa, o de matrices y subordinadas, o
de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que se encuentren integradas
conformando un grupo empresarial.
“3.De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre que éstas desarrollen la misma
clase de actividad económica.
Posteriormente, el artículo 10 del referido decreto dispone:
“Podrán ser asociados de los fondos los trabajadores que tengan el vínculo común consagrado en los
estatutos. Igualmente, si así lo establecen éstos, podrán serlo los trabajadores dependientes del
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unas
entidades
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mismo fondo de empleados, los pensionados y los sustitutos de los pensionados que hubiesen
tenido la calidad de asociados” (Resaltado fuera de texto).
Del trascrito marco normativo fácil es concluir que los fondos están constituidos por
trabajadores dependientes y subordinados, y eventualmente podrán serlo los trabajadores
que tengan el vínculo consagrado en los estatutos, los trabajadores dependientes del mismo
fondo, los pensionados y los sustitutos de los pensionados que hubiesen tenido la calidad de
asociados.
Así las cosas, y en virtud a que el legislador ha previsto en forma puntual las modalidades que
generan el vínculo común de asociación en un fondo de empleados, nos ocuparemos
seguidamente, de precisar cada uno de ellos en forma particular, con el fin de brindar
ilustración al respecto.
Determina la norma en estudio:
1.
De una misma institución o empresa: Esta modalidad no genera ninguna inquietud o
interpretación distinta a la expresada por el legislador, toda vez que es puntual en cuanto a
que los fondos de empleados se pueden constituir por trabajadores dependientes de una
misma institución o empresa, ya sea pública o privada vr.gr. trabajadores de Pastas Doria,
Empleados o funcionarios del Ministerio del Interior y de Justicia.
2. De varias sociedades en las que se declare la unidad de empresa, o de matrices y
subordinadas, o de entidades principales y adscritas y vinculadas, o de empresas que
se encuentren integradas conformando un grupo empresarial.
Respecto a este numeral, haremos una exposición sobre cada no de los componentes de esta
disposición.
a)
Unidad de Empresa
Según el artículo 194 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 48 de la Ley
789 de 2002, se entiende por unidad de empresa la unidad de producción de bienes o de
servicios, constituida para realizar una actividad económica con fines de lucro. Las
unidades de producción o las personas jurídicas vinculadas económicamente a una misma
persona natural o jurídica conservarán su independencia para efectos laborales y
prestacionales, sin que entre ellas se desprenda una unidad de negocio o de empresa en
ningún caso, así comercialmente conformen un grupo empresarial.
La declaración de unidad de empresa desde el punto de vista de su contenido tiene por
finalidad inequívoca evitar que mediante la constitución de diferentes sociedades, que
jurídicamente son personas diferentes de los socios, se oculte o se simule la verdadera
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realidad económica en perjuicio de los trabajadores vinculados a ellas, para hacerla
prevalecer con todas sus consecuencias.
La Corte Suprema de Justicia, en reiterada jurisprudencia ha afirmado:
Se presentan tres figurar sobre las cuales se da la unidad de empresa:
i)
ii)
iii)
Se entiende como una sola empresa toda unidad de explotación económica.
Las varias unidades dependientes económicamente de una misma persona natural o
jurídica que correspondan a actividades similares, conexas o complementarias y que
tengan trabajadores a su servicio.
En el caso de personas jurídicas existirá unidad de empresa entre la principal y las
filiales o subsidiarias en que aquellas predomine económicamente, cuando, además,
todas cumplan actividades similares, conexas o complementarias.
Estas tres figuras no se pueden confundir y menos aplicarse a las unas elementos integrantes
de las otras; no obstante, dentro de cada una caben no sólo los casos resueltos por la
jurisprudencia, sino otros eventos que puedan resultar del examen cuidadoso de cada
situación concreta según la cambiante movilidad de los hechos económicos y de las
organizaciones empresariales.
b)
Matrices y Subordinadas
 Matriz o controlante
Matriz es la empresa que tiene el control total de otra u otras empresas, bien sea
directamente, en cuyo caso se denominará filial la controlada o por intermedio de las
subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria.
i) Se presume que hay subordinación de la matriz, cuando más del cincuenta por ciento
(50%) del capital pertenece a la matriz directamente o por intermedio o con el concurso de sus
subordinadas.
ii) Cuando la matriz y las subordinadas tienen conjunta o separadamente el derecho de emitir
los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea
o tenga le número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros en la junta
directiva.
iii) Cuando la matriz ejerce influencia dominante en las decisiones de los órganos de
administración dela sociedad.
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 Subordinadas:
Por regla general, una sociedad es subordinada o controlada cuando su poder de decisión se
encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que es su matriz controlante, bien
sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por
intermedio de las subordinadas de la matriz en cuyo caso se llamará subsidiaria.
Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno de los siguientes casos:
i) Cuando más del 50% del capital pertenezca a la matriz directamente o por intermedio o con
el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas, no se computan las
acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.
ii) Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de
emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la
asamblea o tenga el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la
junta directiva, si la hubiere.
iii)) Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas,
en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia
dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad
iv) Igualmente, hay subordinación cuando el control es ejercido por una o varias personas
naturales o jurídicas de naturaleza societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el
concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del
capital social o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencias
dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
v) Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra
sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades
mencionadas en el parágrafo anterior.
 Principales, adscritas y vinculadas
Sobre este tema en particular, es importante puntualizar que sólo se presentan estas figuras
en la organización del Estado o de la Administración Pública, según la Constitución Nacional y
la Ley 489 de 1998 que define su estructura, punto que será desarrollado posteriormente
cuando tratemos la composición del Estado, atendiendo cada una de las ramas que lo
conforman.
3.
Grupo Empresarial:
La ley 222 de 1995, que reformó el Código de Comercio define el Grupo empresarial en su
artículo 28 así:
“Habrá grupo empresarial cuando además del vinculo de subordinación, exista entre las entidades
unidad de propósito y dirección.
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“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas
las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud
de la dirección que ejerce sobre el conjunto sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o
actividad de cada una de ellas.
“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o a la Bancaria,
determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo
originan”.
De lo expuesto, es dable concluir que se da la unidad de propósito cuando la relación de las
entidades involucradas a través de la subordinación presentan una finalidad que es
comunicada por la entidad controlante y asumida por las controladas, encaminada a la
ejecución de un fin o designio que se asume en beneficio del grupo, sin perjuicio de la
actividad correspondiente de los sujetos que lo componen o integran, y, existe unidad de
dirección cuando las empresas que conforman el grupo están dominadas o subordinadas a la
expresión del poder de la controlante, que tiene la facultad de decisión, y por ello con el
propósito de que todas actúen no solo bajo la misma dirección, como es lógico, sino bajo los
mismos parámetros, sean ellos explícitos o no.
4.
De varias instituciones o empresas independientes entre sí, siempre y cuando
éstas desarrollen la misma clase de actividad económica
Se entiende por actividad económica toda manifestación de producción o comercialización
de bienes y prestación de servicios dirigidos a la obtención de beneficios económicos, o
cualquier actividad de carácter empresarial, profesional o artístico, siempre que suponga la
ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de los recursos humanos, con la
finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, vr. gr. actividad
agrícola, ganadera, industrial, manufacturera, de minería, etc.
Ahora bien, expuestas en forma amplia cada una de las situaciones que generan el vínculo de
asociación según las voces del artículo 4o, nos centraremos en desarrollar la composición del
Estado, para concluir con la Rama Judicial y las entidades que hacen parte de la misma,
encargadas por la Constitución Nacional y por la ley de administrar justicia, dentro del cual
nos referiremos a los conceptos de principales, adscritas y vinculadas.
Son ramas del poder público, según las voces del artículo 113 de la Constitución
Política de Colombia la legislativa, la ejecutiva y la judicial. Además de los órganos que
integran estas tres ramas, existen otros autónomos e independientes para el cumplimiento de
las demás funciones del Estado.
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Si bien los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas asignadas o bien por la
Constitución o bien por leyes especiales, deben colaborar armónicamente para la realización
de los fines.
Veamos cada una de ellas:
1. Rama Legislativa: Congreso de la República: Senado y Cámara, encargados de reformar
la Constitución, hacer las leyes y ejercer el control político sobre el gobierno y la
administración y está integrado por el Senado y la Cámara de Representantes. (art. 114 C.P.)
2. Rama Ejecutiva del poder público: Conformada por el Gobierno Nacional que lo
constituye el Presidente de la República, los Ministros y Directores de Departamentos
Administrativos, estructurada y organizada así: (art. 115 C.P.)
Organismos Principales: Presidencia de la República, Ministerios y Departamentos
Administrativos
Organismos adscritos: Superintendencias, establecimientos públicos, Unidades
administrativas Especiales y Los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se
determine que está adscrito a un Ministerio o a un Departamento Administrativo.
Organismos vinculados: Empresas Industriales y comerciales del Estado, Sociedades de
Economía Mixta y los demás organismos y entidades en cuyo acto de creación se determine
que están vinculados a un Ministerio o departamento Administrativo.
A continuación precisaremos en forma breve cada una de ellas, y por último tratemos el tema
relacionado con la Rama Judicial.
a) Principales:
Presidencia de la República: corresponde al presidente de la República, la suprema
dirección y coordinación de la actividad de los organismos y entidades administrativas al tenor
de lo dispuesto en el artículo 189 de la Constitución Política. Es el jefe de Estado , Jefe de
Gobierno y suprema autoridad administrativa.
El Gobierno Nacional está conformado por el Presidente de la República, los Ministros de
Despacho y los Directores de Departamentos Administrativos.
Ministerios: Si bien en la Constitución no se encuentran definidos en forma concreta, si
precisa que son organismos de la administración nacional central que siguen en importancia a
la Presidencia de la República, encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un conjunto de
servicios públicos, y fijan las políticas relacionadas con el sector a que se refiere su
denominación Ej. Educación, Protección Social etc. en ningún caso desarrollan una
actividad económica.
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Los Departamentos Administrativos Son organismos de la administración nacional central
que se encuentran en la misma jerarquía de los Ministerios, pero más técnicos y
especializados, de tal manera que están encargados de dirigir, coordinar y ejecutar un
servicio público.
b) Los organismos adscritos: Son organismos adscritos según el parágrafo del artículo 50
de la Ley 489 de 1998, las Superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades
administrativas especiales que están adscritas a los Ministerios dependiendo la órbita de
supervisión o a los Departamentos Administrativos.
c) Organismos vinculados: Son organismos vinculados las empresas industriales y
comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta y los demás organismos y
entidades que en su acto de creación así lo determine la ley.
La denominación de vinculados se explica por la relación que tienen con la administración
central en el sentido de que gozan de mayor autonomía respecto de ésta, comparativamente
con la situación de las entidades adscritas
Adicionalmente es importante tener presente que hacen parte del nivel central o rama
ejecutiva del poder público, las entidades y organismos de carácter o régimen especial dentro
de los que se encuentran el Banco de la República, entes universitarios autónomos,
corporaciones autónomas regionales, Comisión Nacional de Televisión y los demás
organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, los cuales
se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes en forma
particular.
La administración pública territorial, igualmente está conformada por organismos principales
como son gobernaciones y alcaldías, secretarías de despacho, departamentos
administrativos, organismos adscritos y los que la ley, las ordenanzas o los acuerdos
determinen que tienen esta calidad.
Definidos y precisados los organismos principales, adscritos y vinculados de la Rama
Ejecutiva, a nivel nacional y territorial pasaremos a desarrollar la composición de la Rama
Judicial.
Rama Judicial: La Constitución Política de Colombia en su artículo 116 modificado por el
Acto Legislativo 03 de 2002, señala los entes que la constituyen y La Ley 270 del 7 de marzo
de 1996, denominada Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, destaca la autonomía e
independencia de la rama judicial en el ejercicio de su función constitucional y legal de
administrar justicia de manera permanente por estar investidos legalmente para hacerlo, bien
distinto es el caso de quienes por la Constitución o por ley expresa les atribuye funciones
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jurisdiccionales en materias precisas y sólo en forma excepcional, en ningún caso éstas
últimas hacen parte de la Rama .
Es así, En el Título II artículo 11 de la Ley 270, modificado por el artículo 1 de la Ley 585 del
28 de junio de 2000 que deroga, modifica y suprime algunas disposiciones de la Ley 270 de
1996 y el Decreto 2699 de 1991, desarrolla la estructura, integración y competencia de esta
Rama, veamos cómo está conformada y qué organismos hacen parte de la misma, a efectos
de concluir si los funcionarios y empleados de las mismas, podrían eventualmente hacer parte
del fondo que usted gerencia y cuáles no.
Debe considerarse a la luz de la Constitución y de las normas que regulan el tema que la
administración de justicia es la parte de la función pública que cumple el Estado encargada
por la Constitución Política y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantías y
libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograr y mantener
la concordia nacional, es totalmente independiente y autónoma en el ejercicio de su función
constitucional y legal de administrar justicia.
a) De la Jurisdicción Ordinaria:
i). Corte Suprema de Justicia.
ii) Tribunales Superiores de Distrito Judicial.
iii) Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de ejecución de penas, y los
demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley;
b) De la jurisdicción de lo contencioso administrativo:
i) Consejo de Estado.
ii) Tribunales Administrativos.
iii) Juzgados Administrativos.
c) De la Jurisdicción Constitucional:
Corte Constitucional.
d) De la Jurisdicción de la Paz:
Jueces de Paz
e) De la Jurisdicción de las Comunidades Indígenas:
Autoridades de los Territorios Indígenas.
f) La Fiscalía General de la Nación. Forma parte de la Rama Judicial y tiene autonomía
administrativa y presupuestal. Está integrada por el Fiscal General de la Nación quien la
dirige, los Fiscales Delegados, funcionarios y empleados de la Fiscalía. (Decreto 2699 de
1991), hace parte de ésta el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y, por
último .
g) El Consejo Superior de la Judicatura. A este órgano le corresponde la administración de
la Rama Judicial y ejercer la función disciplinaria, de conformidad con la Constitución Política
y lo dispuesto en esta ley.
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Y, ejercen funciones jurisdiccionales de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política
de Colombia El Congreso de la República, con motivo de las acusaciones y faltas
disciplinarias que se formulen contra el Presidente de la República o quien haga sus veces;
contra los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte
Constitucional y del Consejo Superior de la Judicatura y el Fiscal General de la Nación,
aunque hubieren cesado en el ejercicio de sus cargos.
Las autoridades administrativas, de acuerdo con las normas sobre competencia y
procedimiento previstas en las leyes. Tales autoridades no podrán, en ningún caso, realizar
funciones de instrucción o juzgamiento de carácter penal; y
Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos
susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley.
Respecto a la competencia territorial, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el
Consejo de Estado y el Consejo Superior de la Judicatura la tienen en todo el territorio
nacional. Los Tribunales Superiores, los Tribunales Administrativos, los Consejos Seccionales
de la Judicatura tienen competencia en el Distrito. Los jueces de circuito tienen competencia
en el respectivo circuito. Los jueces municipales tienen competencia en el respectivo
municipio y la Fiscalía General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el
territorio nacional.
Además de las tres ramas ya descritas, existen los órganos de control como es el Ministerio
Público, la Defensoría del Pueblo y los Personeros municipales, a quienes les corresponde la
guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia
de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas. Así mismo, se encuentra la
Contraloría General de la República, encargada de la vigilancia de la gestión fiscal y el control
de resultados de la administración pública
Expuesto en forma amplia el vínculo de asociación previsto en el Decreto 1481 de 1989,
artículo 4º,. y la organización y estructura del Estado, en especial de la Rama Judicial, fácil es
concluir que en la conformación del Estado no se puede hablar por cuanto no existe
legalmente, la unidad de empresa, matrices y subordinadas, grupo empresarial o entidades
que desarrollen la misma actividad económica por cuanto su función Constitucional es prestar
servicios a sus administrados, legislar y administrar justicia.
En consecuencia, no puede pretenderse y menos interpretarse que los Ministerios,
Departamentos Administrativos y organismos adscritos y vinculados a éstos (Rama Ejecutiva);
Congreso de la República: Senado y Cámara (Rama Legislativa) y su Fondo de Previsión,
como tampoco la Procuraduría, Contralorías y Defensoría del Pueblo (órganos de control
autónomos e independientes) administran justicia o ejercen funciones jurisdiccionales,
olvidando que únicamente administran justicia la Corte Suprema de Justicia, Tribunales
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Superiores de Distrito Judicial, Juzgados civiles, laborales, penales, agrarios, de familia, de
ejecución de penas, y los demás especializados y promiscuos que se creen conforme a la ley;
el Consejo de Estado y los Tribunales y Juzgados Administrativos, la Corte Constitucional; los
Jueces de Paz y las autoridades de los territorios indígenas, la Fiscalía General de la Nación y
el Consejo Superior de la Judicatura, bien distinto de quienes por ley están investidos de
facultades jurisdiccionales.
Por lo tanto, la única modalidad de vínculo de asociación que se da en la organización del
Estado son los organismos adscritos y vinculados, los cuales pertenecen a un Ministerio o a
un Departamento Administrativo y el FEJ se aparta sustancialmente de ello, contraviniendo
abiertamente disposiciones de orden legal, bajo la supuesta y errada presunción de que todos
los organismo del Estado administran justicia o ejercen funciones jurisdiccionales.
Distinto fuera que dicho fondo estuviese constituido únicamente por funcionarios que
pertenecen a la Rama Judicial con todos sus organismos que la componen, mientras que en
tratándose de vinculadas y adscritas, a título de ejemplo, podrían constituir un fondo de
empleados los funcionarios del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sus organismos
adscritos como la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de la Economía Solidaria
y organismos vinculados como FOGAFIN, FOGACOOP etc.
Conforme está constituido el FEJ, sólo sería viable una transformación en una cooperativa de
vínculo abierto donde pueden ser asociados los funcionarios de todas las entidades que
relaciona en su comunicación, como fondo de empleados no es viable por cuanto el vínculo
de asociación no se ajusta a los preceptos legales y se aparta sustancialmente de ellos, bajo
supuestos errados y equivocados en cuanto al vínculo de asociación.
Finalmente, cabe recordar que el artículo 70 del Decreto 1481 de 1989, fijó un plazo de dos
(2) años contados a partir de la vigencia del mismo, para que los fondos de empleados
constituidos antes de su expedición adaptaran sus estatutos a las disposiciones contenidas en
el mismo, esto es, ceñirse estrictamente al vínculo de asociación taxado en forma expresa en
el ampliamente estudiado artículo 4º del Decreto 1481 de 1989.
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