Documento 3830115
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ISBN: 978-84-614-5847-9 Depósito Legal: M - 52075 - 2010 Edita: Fundación de Estudios Financieros Imprime: Global F. Marketing C.S.L. ÍNDICE ÍNDICE EQUIPO DE TRABAJO _________________________________________________________________ 7 PRESENTACIÓN _______________________________________________________________________ 11 INTRODUCCIÓN. Pilar Blanco-Morales Limones __________________________________________ 13 RESUMEN EJECUTIVO. Pilar Blanco-Morales Limones ____________________________________ 19 RECOMENDACIONES. Pilar Blanco-Morales Limones ______________________________________ 43 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010. Miguel Santolino Prieto y Mercedes Ayuso Gutiérrez __ I.1. Situación de partida ______________________________________________________ I.2. Evolución en la cuota de mercado en las entidades del mercado español ________ I.3. Seguros de vida y no vida__________________________________________________ I.4. Evolución de resultados técnico-financieros __________________________________ I.5. Provisiones técnicas y solvencia de las entidades ______________________________ I.6. Reaseguro _______________________________________________________________ I.7. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 51 51 56 58 63 65 69 71 II. SOLVENCIA II: Los pilares cualitativos. Ruth Duque Santamaría___________________ II.1. Lamfalussy y el sistema de producción normativa en el ámbito financiero _______ II.2. Solvencia II: la estructura de pilares ________________________________________ II.3. Principios inspiradores (gestión de riesgos Coso I y II) ________________________ II.4. Los pilares cualitativos de Solvencia II ______________________________________ II.5. Recomendaciones ________________________________________________________ 73 73 76 77 78 85 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA NUEVA LEY DE SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS. Alberto Javier Tapia Hermida ________________________________________________________________ III.1. La reforma del sistema español de regulación del seguro privado_______________ III.2. La reforma de la Ley de Contrato de Seguro _________________________________ III.3. La nueva Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados ____________ III.4. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 87 87 88 98 107 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS. Patricia Rodríguez García, Antonio Ferri Vidal, María Jesús Romero Santo Tomás ______________________________________________________ IV.1. Tipos de riesgos según líneas de negocio ____________________________________ IV.2. Requerimientos de capital: modelo estándar y modelo interno ________________ IV.3. Análisis dinámico de riesgo de mercado, en cartera y nueva producción _________ IV.4. El riesgo operacional _____________________________________________________ 111 111 116 119 120 IV.5. Evaluación, estrategias y análisis de resultados: Implicaciones para la gestión integral de la entidad ____________________________________________________________ 121 3 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... IV.6. Implicaciones de la gestión de riesgos bajo Solvencia II respecto a los deberes de información _____________________________________________________________ 123 IV.7. Recomendaciones ________________________________________________________ 128 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA José Manuel Muries Navarro ___________ V.1. Auditoría interna en el Marco de Solvencia II ________________________________ V.2. Factores fundamentales para implantar una eficaz función de auditoría interna __ V.3. Los sistemas de tecnología de la información y auditoría interna _______________ V.4. Auditoría interna, riesgos y control interno. Comité de Auditoría _______________ V.5. Conclusiones_____________________________________________________________ 131 131 135 148 151 155 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL. Mercedes Ayuso, Miriam Moya y Montserrat Guillén ____ VI.1. El nuevo papel del actuario en Solvencia II __________________________________ VI 2. Retos en la formación para el ejercicio de la función actuarial __________________ VI.3. Gestión integral de la información estadística en la entidad aseguradora ________ VI.4. De la medición del riesgo al requerimiento de capital _________________________ VI.5. El desarrollo continuo del actuario profesional: el Continuing professional Development -CPD _________________________________________________________ VI.6. Síntesis y recomendaciones ________________________________________________ 159 159 161 163 164 167 167 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Pablo Wesolowski , Rosario de Velasco Marín _____________________ VII.1. Introducción _____________________________________________________________ VII.2. ¿Qué es control interno? __________________________________________________ VII.3. Regulación ______________________________________________________________ VII.4. Implementación de procedimientos de control interno: afectados y responsables _ VII.5. ¿A qué se extiende el control interno? _______________________________________ VII.6. El informe anual sobre efectividad de los procedimientos de control interno _____ VII.7. La supervisión de las entidades aseguradoras por la DGSFP ___________________ VII.8. Conclusiones_____________________________________________________________ 169 169 170 171 173 178 183 185 188 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA. Joaquín Ruiz Echauri _____________________________________ VIII.1. El «Corporate Governance» y su asimilación en Derecho Español _______________ VIII.2. Normas versus principios: el enfoque del Sector Asegurador Español ___________ VIII.3. En especial, las guías de buenas prácticas en el sector asegurador español _______ VIII.4. Otras Guías ______________________________________________________________ VIII.5. Balance y perspectivas ____________________________________________________ 193 193 198 201 203 206 VIII.6. Solvencia II y su impacto en el gobierno corporativo: Los pilares segundo y tercero_________________________________________________________________ 207 VIII.7. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 210 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA. Inmaculada Domínguez Fabián ____________________________________ 213 4 ÍNDICE Introducción _____________________________________________________________ Información y comunicación _______________________________________________ Información al supervisor _________________________________________________ Información al mercado ___________________________________________________ Información al tomador ___________________________________________________ Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 213 214 216 218 220 221 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO. Mercedes Sabido. Mª Antonia Arroyo _____________________________________________________________ X.1. Introducción _____________________________________________________________ X.2. Garantías del asegurado en el marco del contrato de seguro ___________________ X.3. La tutela del asegurado frente a la actuación de las entidades aseguradoras ______ X.4. La función protectora del Consorcio de Compensación _______________________ X.5. Perspectivas para la creación de un Fondo de Garantía ________________________ X.6. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 223 223 224 227 230 232 234 XI. PROTECCIÓN DE DATOS. Gonzalo Gállego _____________________________________ XI.1. Relevancia de la protección de datos en el sector asegurador___________________ XI.2. Protección y transparencia frente al asegurado en tanto que «interesado o afectado» respecto a sus datos de carácter personal ____________________________________ XI.3. Peculiaridades algunos flujos de datos propios del sector asegurador ____________ XI.4. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ IX.1. IX.2. IX.3. IX.4. IX.5. IX.6. 237 237 240 243 254 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO. Luis Alfonso Fernández Manzano ________________________________________________ 257 XII.1. Introducción: La prevención del blanqueo de capitales en el Derecho español ___ 257 XII.2. La nueva Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo y su incidencia en el sector asegurador ____________________________ 259 XII.3. Conclusiones_____________________________________________________________ 271 XIII. EL SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA - El nuevo Reglamento 267/2010 de exención por categorías del Sector Asegurador. Casto González-Páramo ______________________________________________________________ XIII.1. El proceso preparatorio del nuevo reglamento: la consulta al Sector Asegurador _ XIII.2. Principales novedades del Reglamento 267/2010 _____________________________ XIII.3. Conclusiones y recomendaciones ___________________________________________ 275 275 278 283 ABREVIATURAS _______________________________________________________________________ 287 PAPELES DE LA FUNDACIÓN __________________________________________________________ 289 ENTIDADES PATRONO DE LA FUNDACIÓN DE ESTUDIOS FINANCIEROS ______________ 291 5 EQUIPO DE TRABAJO EQUIPO DE TRABAJO DIRECTORAS Pilar Blanco-Morales Limones Catedrática de Derecho internacional Privado, Universidad de Extremadura Montserrat Guillén Estany Catedrática de Econometría Universidad de Barcelona COORDINADORA Inmaculada Domínguez Fabián Profesora titular de Economía Financiera, Universidad de Extremadura COLABORADORES María Antonia Arroyo Fernández Profesora de Derecho Mercantil, Universidad de Extremadura Mercedes Ayuso Gutiérrez Profesora titular de Estadística Actuarial, Universidad de Barcelona Inmaculada Domínguez Fabián Profesora titular de Economía Financiera, Universidad de Extremadura Ruth Duque Santamaría Inspectora de Seguros del Estado, DGSFP- Ministerio de Economía y Hacienda Luis Alfonso Fernández Manzano Counsel-Seguros y Reaseguros, Hogan Lovells International LLP y Profesor Asociado de la Universidad Pontificia de Comillas, ICADE Antonio Ferri Vidal Departamento Econometría, Estadística y Economía Española, Universidad de Barcelona Gonzalo F. Gallego Higueras Socio del departamento de Derecho de las Nuevas Tecnologías. Hogan Lovells International LLP Casto González-Páramo Rodríguez Counsel-Derecho Comunitario y de la Competencia., Hogan Lovells International LLP Montserrat Guillén Estany Catedrática de Econometría Universidad de Barcelona Miriam Moya Ruiz Departamento de control de riesgos. Grupo Catalana Occidente José Manuel Muries Navarro Presidente del Instituto de Auditores de España y Director General de Auditoría de Mapfre Manuel Rodríguez de Bethencourt Codes Socio. Davies Arnold Cooper Patricia Rodríguez García Departamento de relaciones con analistas e inversores. Grupo Catalana Occidente María Jesús Romero Santo Tomás Directora de control y gestión de riesgos. Zurich España 7 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Joaquín Ruiz Echauri Abogado, Hogan Lovells International LLP y Profesor Asociado de la Universidad Pontificia de Comillas, ICADE Mercedes Sabido Rodríguez Profesora de Derecho internacional Privado, Universidad de Extremadura Miguel Santolino Prieto RISC-IREA. Universidad de Barcelona Alberto J. Tapia Hermida Catedrático (A) Derecho Mercantil – Abogado, UCM Rosario Velasco Marín Abogado. Davies Arnold Cooper Pablo Wesolowski Ventosa Socio Presidente. Davies Arnold Cooper GRUPO DE CONSULTA Jacint Boixasa Solagrán Socio-Administrador, Fincorp Business Consulting Carlos Bonhome González Abogado, Cuatrecasas Ángel Crespo Rodrigo Socio, KPMG Mirenchu del Valle Secretaria General, UNESPA Carlos Esteban Director de Recursos Humanos, Zurich Paulino Fajardo Martos Socio Director Seguros, Davies Arnold Cooper Ignacio Figuerol Roncal Abogado Socio Director, Davies Arnold Cooper Antonio José García Gómez Profesor titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Zaragoza Pilar González de Frutos Presidente, UNESPA Rafael Illescas Presidente, SEAIDA Ismael Jiménez Compaired Catedrático de Derecho Financiero, Universidad de Zaragoza Alfredo Jiménez Fernández Director de Análisis y Estudios, FEF Alberto Manzano Martos Vicepresidente Primero, Mapfre Alfredo Martínez Cabra Socio, Ernst & Young 8 EQUIPO DE TRABAJO Jordi Montalbo Todoli Socio Director, DELOITTE Salvador Nacenta Martín Socio, PWC Alberto Placencia Porrero Ernst & Young María Jesús Romero Directora de Control y Gestión de Riesgos de Zurich Spain Guillermo San Pedro Martínez Abogado, Uría Menéndez Milagros Sanz Padilla Abogada. Davies Arnold Cooper Mercedes Sanz Septien Directora General, Instituto Ciencias del Seguro, Fundación Mapfre Rafael Sarandeses Astray-Caneda Secretario General IEAF- Director General FEF José María Segovia Cañadas Socio Director, Uría Menéndez Juan Carlos Ureta Domingo Presidente. FEF-IEAF 9 PRESENTACIÓN tará sustancialmente al sector y provocará una revisión de los modelos de negocio tradicionales y del modelo clásico de supervisión estática. En el Estudio se analizan particularizadamente cuestiones tales como el modelo integral de gestión del riesgo, la función de auditoría interna, las nuevas responsabilidades de los actuarios, el modelo de control interno, el marco integrado de gobierno corporativo, las obligaciones de información, etc. El trabajo consta de dos partes. La primera contiene el Resumen Ejecutivo de todas las colaboraciones recibidas y las Conclusiones y Recomendaciones de consenso alcanzadas en las reuniones del Equipo de Trabajo y el Grupo de Consulta que han intervenido en este estudio. En la segunda parte varios artículos ofrecen una visión muy completa de los aspectos cualitativos de Solvencia II, realizados por personas muy relevantes que, desde los ámbitos académico y profesional, conocen profundamente la situación con ópticas distintas. Entre las conclusiones destaca que las aseguradoras deberán actuar con diligencia para adaptarse a los requisitos establecidos por Solvencia II. Esta norma va a exigir un enorme esfuerzo de adaptación y va a tener una incidencia directa sobre la rentabilidad de las entidades. El sector asegurador deberá realizar un trabajo notable para redistribuir con eficacia el capital entre sus diferentes líneas y unidades de negocio. Para las aseguradoras, un modelo de gestión integral del riesgo es crucial no sólo para reconocer y manejar el nivel total de riesgo asumido sino también para reducir la exposición a los riesgos. Las com- Con el objetivo de contribuir a la reflexión ante la inminencia de reformas legales de gran calado que afectan al sector asegurador, el Patronato de la Fundación de Estudios Financieros acordó abordar el «Estudio sobre el Sector Asegurador en España 2010: Los aspectos cualitativos de Solvencia II», dentro de su Programa Fundacional de este año. A principios del año 2010 la FEF publicó su primer estudio sobre este importante sector, trabajo en el que se pretendía ofrecer una imagen fiel de la industria del seguro español, revisando su estructura y modelo de negocio, procurando revelar las tendencias de su evolución y penetración social. Este primer impulso se complementa ahora con el nuevo trabajo, que tiene una vocación más específica al analizar y valorar la adaptación de la industria del seguro a las reformas impuestas por Solvencia II, considerando especialmente la incidencia de los cambios regulatorios sobre la estructura y gestión de las entidades. El estudio se centra en los aspectos cualitativos de esta norma, es decir, en el control de riesgos, la transparencia y el gobierno corporativo. Solvencia II no es sólo un nuevo enfoque de supervisión que establece los requerimientos de capital en función del perfil de riesgos de cada compañía de seguros. Es también un sistema basado en principios que se traducen en la obligación para las entidades de establecer un marco integrado de gobierno corporativo, control interno y gestión global del riesgo, con el objetivo de propiciar una mayor transparencia y confianza en el conjunto del sector asegurador. Los autores de este estudio consideran que esta norma afec11 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... aseguradora, a su regulador y supervisor y al legislador que condensan y sistematizan las materias que requieren una atención más apremiante a juicio de sus autores. pañías que perfeccionen sus procesos de gestión de riesgos estarán en mejor posición para atraer capital y contar con el apoyo de sus accionistas. Por otro lado, las aseguradoras tienen que centrar sus esfuerzos en el desarrollo de nuevos productos y en la mejora de sus procesos comerciales a fin de consolidar la confianza de consumidores y mejorar la transparencia financiera. Debido a que el seguro es un producto intangible, los consumidores requieren una documentación más clara de sus pólizas y que los procesos de reclamación sean más sencillos. Además, los procesos de reclamación de siniestros ofrecen a las compañías de seguros la oportunidad para descubrir cuáles son las necesidades de los asegurados. Por último, el estudio elabora un catálogo de recomendaciones dirigidas a la propia industria El estudio, dirigido por Dña. Pilar BlancoMorales Limones y Dña. Montserrat Guillén Estany, ha contado con la colaboración inestimable de expertos del mundo académico y profesional. También se ha apoyado en un excelente equipo de personas que han integrado el Grupo de Consulta, contribuyendo con sus opiniones a enriquecer el estudio realizado. A todos ellos quiero trasmitirles mi agradecimiento y felicitación por el trabajo realizado. Juan Carlos Ureta Presidente de la Fundación de Estudios Financieros 12 INTRODUCCIÓN Pilar Blanco-Morales Limones regulación comunitaria vigente en el ámbito de los seguros, aún más compleja por dispersa, tanto que viola las más elementales exigencias de seguridad jurídica. A medida que se acortan los plazos para la efectiva implementación de Solvencia II nos encontramos con la paradoja de que, por un lado, se despejan las brumas del horizonte regulatorio, con las modificaciones que conllevará para los principales actores del sector asegurador, entidades y supervisor, pero por otro lado, y quizás por un exceso de conjeturas, se percibe un relativo desconcierto acerca del alcance y el significado de estos nuevos e importantes requerimientos. Solvencia II es un proyecto complejo con sólidos fundamentos que significa un ambicioso plan y supone algo más que la actualización del acervo normativo, pues promueve decididamente un modelo de supervisión basado en la solvencia global de la entidad aseguradora. En este modelo de supervisión confluyen tanto elementos de tipo cuantitativo: los requerimientos de capital y la constitución de las provisiones técnicas; como de orden cualitativo: la gestión de riesgos y los necesarios sistemas de control interno. Elementos complementados con el control que el propio mercado puede llevar a cabo a través de la información que la entidad aseguradora debe poner en conocimiento de los analistas e interesados. Además implica armonizar prácticas y conceptos, con el fin de posibilitar el verdadero desarrollo del mercado asegurador supranacional en Europa, garantizando a los ciudadanos igualdad de derechos y de protección. El trabajo Estudio sobre el sector asegurador en España 2010: Los aspectos cualitativos de Solvencia II está dedicado a analizar los elementos mejor definidos del profundo cambio que conlleva adoptar el modelo establecido por la Directiva 2009/138 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad del seguro y del reaseguro y su ejercicio, Solvencia II (versión refundida). La Directiva Solvencia II tendrá efectos a partir del 1 de noviembre de 2012 y algunos de sus preceptos deben ser adaptados por los Estados miembros no más tarde del 31 de octubre de 2012. Lo primero que cabe destacar de su contenido es su extensión, ya que tiene 142 considerandos, 311 artículos y 7 anexos. El segundo rasgo destacable es su carácter de texto refundido de la multiplicidad de Directivas vigentes hasta el momento en el sector asegurador. Solvencia II refunde 14 Directivas, en consecuencia, el Anexo VI de la Directiva, en su parte A, recopila un listado de las «Directivas derogadas y relación de sus sucesivas modificaciones» y, en su parte B, contiene una «relación de los plazos de trasposición al Derecho interno» de aquellas Directivas; y el Anexo VII incluye una «tabla de correspondencias» entre el articulado de esta nueva Directiva y los preceptos de las Directivas previas. La tercera característica es su complejidad, que se aprecia también en el Título VI (arts. 305 y ss.) que contiene las «Disposiciones transitorias y finales». Por lo tanto, se trata de una Directiva extremadamente compleja que pretende mejorar la 13 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Solvencia II es una estructura basada en tres pilares, reflejo de la influencia de la regulación bancaria (Basilea II) que se completa para poner en valor las peculiaridades del sector asegurador. El primer pilar contiene los requerimientos cuantitativos. En este ámbito podemos identificar dos magnitudes fundamentales: el Capital de solvencia obligatorio (SCR) y el Capital mínimo obligatorio (MCR). El SCR es la magnitud fundamental de referencia para evaluar la solvencia de las entidades. Su cálculo se basa en la evaluación y valoración del perfil de riesgo específico de la entidad, ya sea mediante una fórmula estándar o mediante un modelo interno autorizado para dicha entidad, teniendo en cuenta todos los riesgos cuantificables a los que se enfrenta la aseguradora, así como las técnicas de mitigación empleadas. El MCR es un requerimiento inferior cuya insuficiencia origina, como última intervención supervisora, la retirada de la autorización. El segundo pilar se destina a los más importantes requerimientos cualitativos impuestos a las entidades: gestión de riesgos y relación con el supervisor. Por su parte, el tercer pilar, desarrolla la comunicación de la información que precisan el supervisor y el mercado. Un aspecto fundamental del ejercicio de la actividad aseguradora que profundiza en la obligación de divulgar o, en su caso, comunicar información, con objeto de favorecer la disciplina del mercado y contribuir a la transparencia y la estabilidad financiera. Probablemente es en estos pilares segundo y tercero donde reside el aspecto más novedoso de Solvencia II. Aunque las valoraciones y modelizaciones que subyacen en los cálculos de la fórmula estándar, así como la posibilidad de utilizar modelos internos con fines regulatorios, son elementos nuevos en el ámbito financiero a nivel internacional, el verdadero cambio de cultura se producirá al cerrar el sistema de tutela de los derechos de los tomadores con rigurosas exigencias en materia de gobernanza, que afectan al corazón de la organización y gestión de las aseguradoras, obligadas a encarar políticas de gestión de riesgos, a mejorar la transparencia –fren- te al supervisor, el asegurado y el mercado-, en un marco de colaboración entre supervisor y supervisado más dinámico. El establecimiento por la Directiva del requerimiento de documentar la evaluación interna de los riesgos y solvencia (ORSA), es buena prueba del nuevo enfoque que entidades, analistas, consumidores, supervisores y en general quienes se relacionan con el seguro tendrán que adoptar a partir de 2013. Los requisitos cualitativos del segundo pilar de Solvencia II y los del tercero, afectan claramente a la gobernanza, tanto por las potestades que asume la supervisión del Sector y las exigencias que conlleve aparejadas para las Compañías, como por el giro en materia de transparencia que se impone a las entidades aseguradoras. Solvencia II requiere un sistema eficaz de gobernanza que garantice la gestión sana y prudente de la actividad aseguradora. Ésta comprenderá, junto con la adecuada gestión de riesgos, una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. Para el sector asegurador los aspectos cuantitativos de Solvencia II pudieran ser, ciertamente, la primordial y más perentoria preocupación. Pero aún falta la concreta determinación y la exacta definición de los requerimientos cuantitativos, afinar la fórmula tipo para el cálculo de las exigencias de solvencia, requisitos y cuantía de las provisiones técnicas y de los fondos propios en las medidas de ejecución de nivel 2. Aspectos que no serán conocidos hasta tanto no se culmine el proceso de valoración de impacto de elaboración de la Directiva, con la publicación de los resultados del denominado QUIS 5, prevista para abril de 2011. Estas circunstancias imponen atender prioritariamente aquellas cuestiones ya determinadas por Solvencia II. En particular, los pilares segundo y tercero, el control de riesgos, el sistema de gobierno y la transparencia, como ejes del nuevo sistema. Los posibles impactos de Solvencia II en las compañías aseguradoras y reaseguradoras son 14 INTRODUCCIÓN ñolas, atendiendo singularmente a las reformas legales en curso y a los esfuerzos autorreguladores del sector. • El análisis ordenado de los presupuestos y exigencias de la transparencia, necesaria para una efectiva tutela del asegurado, que traducirán importantes exigencias de información y estrictos requisitos de difusión. • El estudio de aspectos esenciales encuadrables en el ámbito de la más amplia noción de cumplimiento (compliance), concernientes a algunas políticas transversales (competencia, lucha contra el blanqueo, protección de datos) que tienen o deberían tener en cuenta la singularidad del sector asegurador. Nos planteamos, por tanto, cubrir un amplio recorrido en materia de gobernanza, de transparencia y de compliance, que no puede, ni debe, prescindir de los esfuerzos autorreguladores. Todo ello acorde con el fin primario del conjunto normativo público-privado del seguro que, en España como en la Unión Europea, es la protección, al máximo, de los intereses de los asegurados amparados por el seguro, no sólo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino mediante la regulación de medidas específicas de tutela. La tutela de los asegurados requiere el correcto funcionamiento del mercado, lo que en gran medida se consigue implantando un eficiente sistema de empresas independientes, dotadas de una fuerte solvencia patrimonial y financiera, dirigidas y gestionadas con eficacia y responsabilidad, asegurando unas relaciones de mercado presididas por una plena transparencia informativa. Estas ideas sirven de directrices a las distintas colaboraciones que conforman el presente estudio. Conjugando los planos económico y jurídico, ofrecen una imagen fiel del estado de la cuestión en el seguro español, revelan las tendencias de su evolución, valoran el impacto de las reformas normativas en curso y formulan recomendaciones y propuestas, tanto en orden a la arquitec- múltiples y afectarán , al menos, al Consejo de Administración al aumentar su responsabilidad, al Área de inversiones, que deberá trabajar con nuevos parámetros, al Área de Riesgos, que tendrá que adaptarse al nuevo sistema y adoptar un modelo novedoso -standard o propio-, al Área de Recursos Humanos, que deberá ser capaz de implementar e impulsar nuevas competencias y habilidades y, en definitiva, al «Sistema de Gobierno». El trabajo que presentamos es tributario del Estudio sobre el sector asegurador en España, publicado en marzo de 2010, en el que realizamos un examen completo y cuidadoso de las claves jurídicas y económicas del seguro. Aquél Estudio se abordó en un momento marcado por el deterioro de los mercados financieros y la desconfianza, con el objetivo de analizar y profundizar en el conocimiento de su estructura, modelo de negocio, grado de transparencia, fortalezas y debilidades, con el propósito de contribuir a evaluar el estado de situación del sector, examinar sus tendencias más significativas, ponderar el modelo que impera en nuestro mercado asegurador y formular propuestas que permitiesen orientar las directrices de reforma. De los exhaustivos análisis entonces realizados se dedujeron conclusiones que nos llevaron a plantear la necesidad de profundizar en aquellos aspectos destacados en la agenda legislativa, bien porque no se había culminado el proceso, bien por la perentoriedad de su culminación. En ambos casos llegamos al convencimiento de que resultaba necesario abordar planteamientos sectoriales, siempre con un enfoque multidisciplinar, que condujesen a: • Un examen sistemático de los requerimientos cualitativos de Solvencia II a las entidades aseguradoras, relativos a la estructura organizativa, la distribución de funciones y el sistema para garantizar que se transmite adecuadamente la información a toda la organización. • El ponderado escrutinio de la concreta aplicación de los principios y reglas de Buen Gobierno por las entidades espa15 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tura del futuro modelo de supervisión como de cara a la gobernanza de las entidades y a la configuración de herramientas que potencien la transparencia del seguro y, con ello, su penetración social. En la medida en que se ha avanzado en los trabajos prelegislativos para la redacción de una nueva Ley de Ordenación y Supervisión, que sustituirá el actual Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado (TRLOSSP) e incorporará a nuestro ordenamiento la Directiva Solvencia II, es posible hacer una lectura más precisa del panorama en que se moverán las Compañías al término de la reforma legislativa, previsto para 2012 y avanzar en aquellos aspectos en que Solvencia II afectará claramente a cuestiones nucleares de la organización y la gestión de las entidades aseguradoras. Hemos realizado un Estudio aplicado, que discute orientaciones de política legislativa e impactos en la gestión reales. En las colaboraciones aquí recogidas se analizan datos, hipótesis, modelos y relaciones de causalidad que deben conocerse con exactitud y valorarse con rectitud. Y ello, tanto para decidir las opciones regulatorias que conducirán a un nuevo modelo de supervisión, como para adoptar los necesarios cambios estructurales en las entidades, es decir, cambios organizativos y de gestión. El sector asegurador español respeta correctamente un modelo estilizado, su evolución a largo plazo refleja un proceso de crecimiento equilibrado y de convergencia. Sus dinámicas de capitalización, prudencia, especialización en la gestión de riesgos, productividad y su funcionalidad para canalizar el ahorro, aportan capacidad y estabilidad al conjunto del sistema financiero, así como una contribución relevante a la economía española. La estructura del trabajo que presentamos sigue el modelo de otros estudios elaborados por la Fundación. Transcurrido casi un año desde la publicación del anterior Estudio, con la ayuda de la mirada retrospectiva y de los fundamentos que aportan las diferentes colaboraciones, el objetivo del presente trabajo consiste en debatir y aclarar qué medidas son necesarias, cuáles pueden servir para mejorar el proceso de adaptación a Solvencia II y qué otras pudieran ser inútiles o incluso perjudiciales. El Estudio se inicia con una profunda revisión de las principales magnitudes del mercado español realizado por Mercedes Ayuso Gutiérrez y Miguel Santolino Prieto (RISC-IREA, Universitat de Barcelona). En el Capítulo II, Ruth Duque Santamaría (DGSFP) analiza el proceso, los principios, esquemas y procedimientos de renovación de supervisión prudencial y de mercado para el sector asegurador europeo, centrándose en los pilares cualitativos de Solvencia II. El traslado de éstos a nuestro ordenamiento jurídico constituyen el objeto del Capítulo III, destinado a la reforma del sistema español de regulación del seguro privado, realizado por Alberto J. Tapia Hermida (Universidad Complutense). Alberto Tapia revisa con profundidad y expone con síntesis magistral las líneas de reforma del sistema español de regulación del seguro privado. Un sistema que se puede representar como un edificio de tres plantas: en la primera, situaríamos la regulación de las empresas de seguros y reaseguros; en la segunda, la regulación de los mediadores de seguros privados; y, en la tercera, la regulación del contrato de seguro que pone en relación a las empresas de seguros y reaseguros con los tomadores o asegurados con la intermediación, en ocasiones, de los mediadores. Mientras que la segunda ha sido objeto de desarrollos reglamentarios recientes, la primera y la tercera planta de ese edificio se encuentran en proceso de sustancial reforma. Bajo Solvencia II, las Compañías deberán definir un modelo de gestión que les permita reconocer, identificar y valorar los riesgos, internos y externos, de la Entidad en sus causas, probabilidad y consecuencias, de ello se ocupan en el Capítulo IV Antonio Ferri Vidal (RISC-IREA, Universitat de Barcelona), Patricia Rodríguez García (Grupo Catalana Occidente) y María Jesús Romero Santo Tomás (Grupo Zurich España). La interseccionalidad de los principios y esquemas a que obedece Solvencia II nos condu16 INTRODUCCIÓN ce al análisis particularizado de algunas cuestiones de singular interés. José Manuel Muries Navarro (MAPFRE, Presidente del Instituto de Auditores Internos de España) analiza en el Capítulo V la función de auditoría interna, la única de las cuatro funciones de gobierno en la que para Solvencia II coincide la función con el departamento, uniendo el rigor de planteamientos con enfoques prácticos bien cimentados y de precisa utilidad. Por su parte, en el Capítulo VI Mercedes Ayuso Gutiérrez (RISC-IREA, Universitat de Barcelona), Montserrat Guillén Estany (RISC-IREA, Universitat de Barcelona) y Miriam Moya Ruiz (Grupo Catalana Occidente) analizan el nuevo papel del actuario bajo Solvencia II, las capacidades y responsabilidades que el nuevo modelo le requiere. Las obligaciones de control interno de las entidades aseguradoras constituyen el objeto del Capítulo VII, redactado con planteamientos exhaustivos y perspectiva crítica por Pablo Wesolowski, Manuel Rodríguez de Bethencourt y Rosario de Velasco Marín (Davies Arnold Cooper), que, trasladados al terreno práctico, plantean la necesidad de crear nuevas estructuras diseñadas desde la pura perspectiva del control interno, crear los canales de transmisión de información adecuados para llegar a todos los rincones de la actividad, empapar al personal de la cultura del control y redactar códigos de conducta a efectos de hacer efectivo el sistema de control interno. El impacto de Solvencia II en el Gobierno corporativo de las entidades aseguradoras es analizado por Joaquín Ruiz Echauri (Hogan Lovells) que, partiendo de las conclusiones presentadas en el anterior Estudio, procede a revisar el estado de la cuestión, la ligazón entre gobierno corporativo y responsabilidad social corporativa y las previsibles implicaciones para las aseguradoras españolas al hilo de los trabajos para la nueva Ley de Ordenación y Supervisión. La transparencia y la protección del asegurado constituyen el objeto de los análisis particularizados que se desarrollan en los Capítulos IX y X. En el Capítulo IX, Inmaculada Domínguez Fabián (Universidad de Extremadura) analiza con rigor y gran capacidad de síntesis los deberes de información (al supervisor, al mercado, a los asegurados), una información que trascenderá de la información financiera. Por su parte, María Antonia Arroyo Fernández y Mercedes Sabido Rodríguez (Universidad de Extremadura) estudian las medidas específicas de tutela del asegurado, tanto en el marco del contrato de seguro como en el ámbito institucional, así como las perspectivas de creación de un Fondo de Garantía del Seguro, recomendación recogida en los considerandos de Solvencia II, plasmada ahora en el Libro Blanco sobre Sistemas de Garantía de Seguros, presentado por la Comisión en julio de 2010. El derecho a la protección de datos constituye también un elemento clave en la protección del asegurado. Gonzalo Gállego Higueras (Hogan Lovells) analiza en el Capítulo XI su relevancia en el sector asegurador, uno de los pocos sectores que cuenta con previsiones específicas que tratan de acomodar o interpretar la normativa general sobre protección de datos, cuya aplicación depara algunas dudas de calado que deben ser solventadas, no sólo por versar sobre disposiciones cuyo incumplimiento lleva aparejado sanciones muy elevadas, sino porque se trata de requisitos que afectan a la actividad cotidiana de las entidades aseguradoras, que imponen esfuerzos autoregulatorios. En la perspectiva adoptada respecto de la compliance, Luis Alfonso Fernández Manzano (Hogan Lovells) analiza las consecuencias para el sector asegurador derivadas de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo. Aunque el propósito de la norma es mantener el anterior régimen, se introducen modificaciones con gran relevancia práctica para el sector asegurador, que obligarán a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros, cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, a implantar procedimientos para adaptarse a la nueva regulación. Finalmente, en el Capítulo XIII Casto González-Páramo Rodríguez (Hogan Lovells), analiza 17 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... el nuevo Reglamento 267/2010 de exención por categorías del sector asegurador que, además de las modificaciones normativas en el marco regulador de la competencia, subraya la necesidad de reforzar la capacidad de autoevaluación de los acuerdos y prácticas tan característicos del sector asegurador. Solvencia II significa un cambio de paradigma. Como paradigma, es un sistema de reglas que establece límites, marcan las orillas y ofrecen una guía para resolver los problemas que están dentro de esos límites. Cada paradigma filtra la realidad de un modo distinto. Este fenómeno de filtrado, el efecto paradigma, hace que manejar el cambio y manejar el futuro sea algo tan difícil. Algunas entidades aseguradoras españolas lo han comprendido así. Al abrazar el nuevo paradigma en una etapa temprana denotan mucho valor, confianza, juicio intuitivo y capacidad para redefinir los procesos y modelos. Sin embargo, otras muchas entidades, si permanecen a la espera del Boletín Oficial del Estado, nunca llegarán a cumplir las exigencias del nuevo paradigma. Este Estudio aspira a servir de prolegómeno para conocer y razonar los cambios necesarios, que no se fían a intuiciones ni conjeturas frente a dificultades novedosas y aún por experimentar. Las diferentes colaboraciones plantean preguntas de gran calado, ponen de manifiesto las dudas, apuntan las perplejidades, desvelan las incertidumbres. Al hacerlo, proponen respuestas, descubren explicaciones, razonan determinaciones y esbozan alternativas. Hemos huido de remedios rápidos, de recetas cándidas, de fórmulas ligeras y de prescripciones lenitivas. Con todo, los diferentes trabajos que se integran en este Estudio son fruto del rigor en el análisis y del estudio profundo y esforzado, ejemplo y estímulo crítico. Aunque los autores presentan sus conclusiones con humildad, sugieren una serie de cambios que los actores del mercado asegurador (el legislador, el supervisor, las entidades aseguradoras) podrían asumir. La última palabra no es nuestra, será preciso realizar nuevas investigaciones, como las parcialmente completadas y como las que se acometerán en el futuro. Pero, sobre todo, urge ya prepararse para los cambios que conllevará la aplicación de la directiva de Solvencia II. Falta un largo camino por recorrer y el tiempo apremia. 18 RESUMEN EJECUTIVO Pilar Blanco-Morales Limones I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 conjunto de la economía, y la tasa de temporalidad de este sector es del 2,3%, diez veces más baja que la tasa general (UNESPA, 2009). Los hogares españoles dedican una parte de sus recursos a cubrirse de la posible ocurrencia de contingencias futuras, tanto en el ramo de vida como en no vida. Alrededor del 3,3% de la renta disponible bruta de los hogares se destina a sufragar las primas de los seguros para la protección de la vida, o seguros de ahorro-previsión. En esta estimación no se han incluido los seguros colectivos, puesto que una parte de las primas no la soportan directamente los hogares, por lo que la cifra es probablemente más elevada. Por otro lado, los seguros no incluidos en el ramo de vida representan casi el 3,7% del gasto de los hogares (UNESPA, 2010). A nivel agregado, los once primeros grupos aseguradores tienen una cuota de mercado de casi el 65%, siendo del 31% la cuota de mercado que suman los tres primeros grupos del ranking. En la primera mitad del 2010, el grupo Mapfre es el único grupo asegurador que tiene una cuota de mercado superior al 10% en seguro directo en España. Por detrás, destaca la evolución de la cuota de mercado del grupo La Caixa. En el 2008 el grupo La Caixa ocupaba la novena posición por cuota de mercado de seguro directo, convirtiéndose en el cuarto grupo a finales del 2009, hasta tener una cuota del 9% en la primera parte del 2010. Esta cuota le sitúa en el segundo puesto en el ranking. En sentido inverso se comporta la evolución del grupo Santander, pasando de ser el segundo grupo asegurador por cuota de mercado en 2008, a ocupar la octava posición en el primer semestre del 2010. En España las entidades aseguradoras y gestoras de planes de pensiones administran aproximadamente un cuarto de billón de euros, con un número de clientes superior a los 124 millones, es decir, casi tres veces el tamaño de la población. Respecto a 2008, en el año 2009 se observa un ligero incremento anual. El volumen de primas de seguro devengadas creció un 1,6%, situándose en más de 60 mil millones de euros. Ello supone una media de 1.291 euros al año por habitante –1.288 en 2008–, y un 5,7% del Producto Interior Bruto de nuestro país –5,4% en 2008–. Estos datos reflejan la buena salud de la que goza el sector asegurador en la economía española. La industria aseguradora es un sector estratégico para nuestra economía desde el punto de vista de generación neta de empleo. En el año 2009, y tomando como referencia las series estadísticas de la Encuesta de Población Activa (EPA), alrededor de 135.000 personas trabajaban en el ramo de actividad del sector seguros, reaseguros y fondos de pensiones, de las cuales el 49,25% eran mujeres y el resto hombres. Esta cifra representa un crecimiento del 1,3% en relación al número de ocupados durante el 2008. Este ligero incremento en el número de empleados resulta especialmente destacable en un contexto en el que el número total de ocupados se redujo un 6,8% para el conjunto de la sociedad española. Frente a otros sectores, la industria aseguradora apuesta por un empleo estable para sus plantillas. La industria aseguradora española realiza tres veces más contrataciones indefinidas que el 19 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Cuando analizamos la evolución del ranking de los grupos aseguradores por ramos en España observamos una mayor concentración en el ramo de vida que en el de no vida (Vid. Tablas 8 y 9 del Capítulo Primero). En concreto, en el ramo de vida, los primeros 14 grupos aseguradores del ranking tienen una cuota de mercado de más del 86%. En cambio, los primeros 14 grupos aseguradores del ramo de no vida abarcan una cuota del 72,5%. En el ramo de vida, el grupo La Caixa se ha convertido en el 2010 en el grupo asegurador con mayor cuota de mercado, superando el 13% del total. El ramo de no vida, por su parte, está liderado por el grupo Mapfre con una cuota de mercado de más del doble de la que posee el segundo grupo del ranking. En general, en el ramo de vida se observa un reparto de la cuota de mercado entre los grupos aseguradores ligados a grupos bancarios respecto a los grupos aseguradores que no lo están, que denominamos tradicionales para diferenciarlos de los primeros. En el ramo de no vida, en cambio, los grupos aseguradores tradicionales poseen la mayor parte de la cuota de mercado. En el año 2009 el sector asegurador ha experimentado una disminución en el volumen de primas para el negocio de no vida, situándose a niveles de 2007. Esta contracción supone una ruptura con el ciclo de expansión vivido en los últimos años. Por otro lado, el elevado aumento en el volumen de primas del ramo de vida (6,29%), ha permitido que el sector asegurador en su conjunto cierre el ejercicio 2009 con un leve crecimiento en el volumen de primas del 1,56%. Si consideramos el periodo 2004-2009, observamos que el sector asegurador ha experimentado un crecimiento del volumen de primas superior al 32% en los últimos 6 años. En el sector asegurador español el peso del ramo no vida es superior al de vida, aunque en los últimos años se han reducido considerablemente las diferencias. En concreto, en 2004 el ramo de no vida gestionaba un volumen de primas superior en más de 7.200 millones de euros al de vida. En cambio, en el 2009 esta diferencia se ha reducido a poco más de 3.200 millones (Vid. Tabla 10 del Capítulo Primero). Cuando analizamos la variación de las primas por ramos dentro de cada negocio, observamos diferencias en el comportamiento de los distintos ramos. Mientras la evolución de las primas en los productos Unit linked han sufrido un fuerte retroceso en el 2009, con un decremento del 15,05%, la evolución de las primas en el resto de seguros no vida, que denominamos negocio tradicional han continuado la tendencia alcista de los últimos años con una tasa de crecimiento superior al 11% (Vid. Tabla 11 del Capítulo Primero). Lo anterior indica que aunque ha aumentado el número de asegurados en los productos Unit linked y los Planes de Previsión Asegurados (PPA), se ha reducido el volumen total de primas emitidas para estos ramos. Por el contrario, en los seguros de ahorro en capital y en renta ha disminuido el número de asegurados pero ha crecido el volumen de primas emitidas netas, aumentando el valor de la prima emitida media por asegurado (Vid. Tabla 14 del Capítulo Primero). En los seguros de no vida, no todos los ramos han tenido la misma evolución. En concreto, tres ramos han tenido un crecimiento anual en el volumen de primas cercano al 5%, como son los seguros de asistencia sanitaria y enfermedad, multirriesgos y decesos. En cambio, el resto de ramos han tenido una reducción en el volumen de primas, destacando el seguro de responsabilidad civil, de pérdidas pecuniarias y de otros daños a los bienes con unos decrementos en el volumen de primas superiores al 10% anual. El seguro de automóviles es el ramo de no vida con mayor volumen de primas, representando el 36% del total, si bien su peso relativo, en el conjunto de no vida, ha disminuido ligeramente. A pesar del aumento en la siniestralidad (Vid. Tablas 17 y 18 Capítulo Primero), tanto el resultado técnico como el resultado técnico financiero continúan mostrando valores positivos. Ahora bien, el comportamiento negativo de la siniestralidad es uno de los factores que explica la reducción del resultado técnico bruto del 3,32% y del neto del 23,68%, que ha experimentado el ramo en comparación a los resultados obtenidos en el año 2008. Además, la fuerte caída del resultado técnico neto provoca que, aunque el resulta20 RESUMEN EJECUTIVO II. LOS ASPECTOS CUALITATIVOS DE SOLVENCIA II do técnico financiero bruto muestre una tasa de crecimiento del 11,04%, cuando descontamos el reaseguro, la tasa de crecimiento tome un valor negativo del 1,58%. Respecto a las provisiones técnicas y solvencia de las entidades, la comparación entre las cifras observadas para 2008 y 2009 pone de manifiesto un aumento generalizado en las provisiones técnicas para los diferentes tipos de productos, y en general de un 5,62% para el total de seguros de vida. Las provisiones para los seguros de riesgo aumentaron en 2009 un 9,43% respecto a la cifra observada en 2008. Especialmente destacable es el aumento observado en el caso de las provisiones ligadas a los seguros de dependencia, que a pesar de ser un mercado en fase de despegue, parece que está cobrando mayor peso en el sector, ligado con la puesta en marcha de la Ley de Dependencia (Vid. 26 Capítulo Primero). En el marco de las provisiones ligadas a seguros de ahorro/jubilación, que en términos globales han crecido un 5,48%, cabe destacar el aumento observado para los Planes Individuales de Ahorro Sistemático (P.I.A.S.), con un aumento en las provisiones del 45,43%, y para los Planes de Previsión Asegurados (P.P.A.), con un incremento del 37,65%. Las provisiones para productos vinculados a activos han aumentado un 17,63%, y las vinculadas a rentas un 5,64%. Únicamente en los seguros de capital diferido se ha observado un descenso del 2,15%. En cuanto al reaseguro, las cantidades retenidas han aumentado en los seguros de vida, mientras que se han reducido en los seguros no vida. En 2008, las cantidades retenidas en el ramo de vida y no vida, fueron 26.579 y 29.112 millones de euros, respectivamente. En 2009, mientras que la cantidad retenida en los seguros de vida se estima que alcance los 28.223 millones de euros, para el caso de los seguros no vida esta cifra es de 28.163 millones de euros. Finalmente, el porcentaje de retención en los seguros de vida se prevee permanezca estable en el año 2009 (en un 98%, aproximadamente), comportamiento también observado en los seguros no vida, aunque con un porcentaje notablemente inferior (del 85%, aproximadamente). El nuevo régimen de Solvencia II debe proporcionar, a las autoridades de supervisión, las herramientas necesarias y dotarles de las facultades oportunas para evaluar la «solvencia global» de todas las entidades, conforme a un planteamiento prospectivo y basado en el riesgo. La supervisión no deberá consistir exclusivamente en la verificación de una serie de parámetros cuantitativos, sino que ha de atender igualmente a aquellos aspectos cualitativos que influyen en la exposición de las entidades al riesgo (capacidad de gestión, procedimientos de control interno y de gestión de riesgos, etc.). Ello supone tomar en consideración la interacción entre los aspectos cuantitativos y cualitativos de la supervisión, así como el papel que desempeña la divulgación de información al mercado, destacando igualmente la importancia del proceso de supervisión prudencial en el segundo pilar. Para evitar cargas innecesarias para pequeñas y medianas entidades, los requerimientos de Solvencia II se diseñan respetando el principio de proporcionalidad. Las novedades que Solvencia II aporta en estas materias, se analizan en el Capítulo Segundo, con especial atención a los principios que han inspirado la regulación europea en lo que concierne a sistema de gobierno, evaluación interna de los riesgos y la solvencia, prácticas retributivas, transmisión de información a efectos de supervisión y la difusión al mercado, facultades de supervisión, transparencia y responsabilidad de los supervisores. Aspectos y cuestiones que se desarrollan, se sintetizan y se valoran en el Capítulo Segundo. En relación con el sistema de gobierno, los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la normativa, junto con las disposiciones de la Directiva, también se deberán integrar a la luz de las guías, reglas y metodologías producidas por los propios actores en el mercado. Así, en relación a la evaluación de la calidad del ejercicio de la función actuarial, por ejemplo, será preciso tener en cuenta las hipótesis y criterios manejados por la profesión. Lo mismo sería aplicable a 21 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... la función de auditoría interna, etc. En segundo lugar, evaluar la reputación de directivos y ejecutivos de las entidades también requerirá mayor participación de todos los actores y, por supuesto, del supervisor. Las corporaciones profesionales y las asociaciones internaciones en que éstas se agrupan tienen ante sí la posibilidad y también la responsabilidad de colaborar con el supervisor mediante la fijación de estándares profesionales adecuados. Sin duda el reconocimiento de este nuevo rol deberá acompañarse del compromiso de todos los involucrados en este enfoque, tanto en el momento inicial de puesta en marcha del sistema, como de cara a su actualización y mantenimiento, articulado a través de fluidas relaciones de cooperación. En cuanto a la evaluación interna de los riesgos y la solvencia, el requerimiento de documentar la evaluación interna de los riesgos y solvencia (ORSA, en nomenclatura anglosajona) es un concepto nuevo dentro de la normativa de supervisión de seguros. Puede ser catalogado como una de las manifestaciones más evidentes del nuevo enfoque de gestión para las entidades y como una pieza fundamental en el nuevo marco de relación entre supervisor y supervisado. Aunque la Directiva Solvencia II identifica los elementos más importantes que serán evaluados dentro del ORSA, la enumeración de los resultados que debe producir no es exhaustiva. Además, existe la percepción de que la industria considera que el ORSA impone una obligación de desarrollar procesos con un elevado nivel de complejidad y sofisticación, lo que realmente no coincide con los objetivos pretendidos por la Comisión Europea o CEIOPS. Todo esto ha conducido a una gran incertidumbre en el mercado con relación a qué cabe esperar de este nuevo requerimiento, preocupación que ha sido especialmente intensa entre las entidades de pequeño y mediano tamaño. La Directiva, en su considerando 36, ha especificado que el ORSA no requiere la elaboración de un modelo interno, ni sirve para calcular un capital regulatorio distinto del capital de solvencia exigido (SCR) o el capital mínimo exigido (MCR). Tampoco debería resultar excesivamente gravoso para las entidades. La Directiva de Solvencia II no entró a valorar expresamente los principios que deben considerarse en el diseño de las políticas retributivas por parte de las entidades aseguradoras. En marzo de 2009 CEIOPS, en su documento «Lesson to be learnt from the crisis: Solvency II and beyond», anunció la incorporación de referencias expresas a los principios que debían guiar las políticas retributivas de las entidades con objeto de evitar incentivos erróneos entre los temas de pilar II. Al mismo tiempo, el Comité reconocía la necesidad de trabajar conjuntamente en todas las áreas financieras, banca-valores-seguros, a través de la colaboración con el Comité Europeo de Supervisores Bancarios (CEBS-EBA) y el Comité Europeo de Supervisores de Valores (CESRESMA), para elaborar un marco claro, riguroso y plausible para la disciplina de esta cuestión. Los principios que inspirarán la futura regulación tomarán como punto de partida el objetivo de que la política retributiva de las entidades sea aplicada de forma consistente a toda la estructura de las aseguradoras, teniendo en cuenta las funciones específicas de los órganos de gestión, la alta dirección y del personal directamente vinculado a la toma de riesgos. Esta política deberá estar alineada con la estrategia de negocio y su actitud frente al riesgo, con sus intereses a largo plazo y con los valores corporativos. Especialmente interesante es todo lo relacionado con el gobierno corporativo de las entidades mutuales, por ello puede ser interesante que la futura regulación de la materia tome en consideración recomendaciones especiales para mutuas y mutualidades de previsión social en materia de política retributiva. La información a efectos de supervisión y la difusión al mercado será una parte importante del futuro marco normativo de la UE. La información a efectos de supervisión trasciende el concepto de normas de información financiera, e incluye distintos tipos de información que los supervisores necesitan para ejercer sus funciones. Se refiere a información que por lo general no es del dominio público y que, por tanto, debe ser adecuadamente regulada en cuanto a su obtención, uso y conservación, de ahí que los aspectos 22 RESUMEN EJECUTIVO de confidencialidad inherentes a estas exigencias deban examinarse detenidamente. Por otra parte, la transparencia y la difusión de información al mercado servirán para reforzar la disciplina y consolidar los mecanismos de mercado. Las futuras medidas de nivel 2 y 3 deberán garantizar un adecuado equilibrio de costes y cargas para los supervisados también en el ámbito de los requerimientos de información. Deberán concretarse los requerimientos detallados y armonizados que deben cumplirse e identificarse los medios por los que esto será efectuado, con objeto de garantizar condiciones de mercado equivalentes para todos los operadores y de evitar restricciones o cargas indebidas en los mercados nacionales que dificulten la consecución del mercado único de seguros a nivel europeo. Asimismo han de ser compatibles con los aplicables en el sector bancario, ya que la armonización de la regulación financiera aporta valor a los mercados, disminuye costes, genera sinergias y evita arbitrismo regulatorio. Respecto a las facultades de supervisión, Solvencia II incorpora un mandato de convergencia supervisora y perfila un modelo de supervisor prospectivo, cercano al mercado, dinámico y dinamizante para la industria que incluye entre sus objetivos el mantenimiento de la estabilidad financiera y que, en todo caso, tiene presente el mandato comunitario de priorizar entre sus fines, la garantía de los derechos de los tomadores y beneficiarios del seguro. Los criterios y métodos para el proceso de revisión supervisora regulados en la Directiva marco cubren los medios y las actuaciones que las Autoridades de supervisión pueden emplear para evaluar el cumplimiento de los requerimientos identificados en el Art. 36.2. Tales criterios también servirán para medir la adecuación de métodos y prácticas de las entidades para identificar aquellos factores que pudieran afectar negativamente a su situación financiera o de solvencia general o que permitieran reaccionar ante dichas eventualidades. El objetivo de las Autoridades cuando solicitan información sobre el negocio o la estrategia de gestión de riesgos no es, ni podría ser, inter- ferir en la planificación o ejecución de prioridades de las entidades, sino analizar su perfil de riesgos y conocer en profundidad las metodologías y enfoque de gestión. También la información que las entidades comunican a través de su propia evaluación de riesgos y solvencia (ORSA) permite conocer mejor este enfoque y por ello es básico también para el ejercicio de la supervisión. Para los supervisores será un reto poder explotar y hacer uso de información más completa y diversa en cuanto a su origen. Por otra parte, Solvencia II refuerza dos principios ya presentes en la actuación de todos los Supervisores financieros: el de trasparencia y el de responsabilidad, articulados a través de la divulgación de información al mercado y la garantía de la seguridad jurídica a los supervisados. Las futuras medidas de nivel 2 y 3 deberán concretar los contenidos mínimos específicos que deberán ser divulgados, la periodicidad de comunicación y vías para que estos datos sean suficientemente accesibles a los interesados, aspectos todos ellos que contribuirán a dotar de contenido el principio recogido en la Directiva marco. III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA NUEVA LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS El régimen público de ordenación y supervisión de las empresas de seguros y reaseguros –que actualmente se establece en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y en su abundante normativa de desarrollo reglamentario– está en proceso de reforma porque el Ministerio de Economía y Hacienda está preparando un Anteproyecto de Ley de Supervisión de Seguros Privados cuya finalidad es adaptar nuestro Ordenamiento a las exigencias derivadas de la Directiva Solvencia II. En el Capítulo Tercero de este Estudio se examinan los aspectos básicos de la reforma del TRLOSSP, que dará lugar a un proceso de desa23 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... recomienda que sus preceptos mantengan su carácter generalmente imperativo, salvo previsión en contrario; que se mantenga la validez de las cláusulas más beneficiosas para el asegurado; y que este carácter generalmente imperativo se excluya en aquellos casos en los que la protección del tomador o asegurado sea innecesaria e incluso ineficiente, como sucede con los contratos de seguro por grandes riesgos y en el contrato de reaseguro. El Anteproyecto de LCS de junio de 2010 mantiene la fórmula vigente, siguiendo el criterio que acogía el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007, al examinar la eventual reforma del Art.2 de la LCS, que consideraba más eficiente la fórmula actual de una cláusula general sobre el carácter imperativo de los preceptos legales tanto por razones sustanciales, de mayor protección del asegurado por ser la regla general; como por razones de técnica legislativa, al evitar la necesidad de modificaciones continuas de la norma en los casos de modificaciones del articulado legal. El Anteproyecto de LCS de junio de 2010, en lo esencial, sigue las directrices que resultan de Solvencia II, considera los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro y responde, aunque no siempre acoge, a los criterios recogidos en el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007. Así se ocupa de aspectos tales como: • la reforma del régimen de documentación e información del contrato de seguro, • la reforma del régimen de los seguros de grupo, • la reforma del régimen de pago de la prestación del asegurador y, en particular, de los intereses moratorios, • la reforma del régimen del seguro de responsabilidad civil, • la reforma del régimen del seguro de vida y su delimitación respecto de operaciones financieras o bancarias, • la introducción de los seguros de decesos y de dependencia. rrollos reglamentarios «en cascada» a lo largo de los próximos años. En segundo lugar, el régimen privado del contrato de seguro también está en proceso de reforma porque tanto la Comisión General de Codificación (CGC) como la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) vienen trabajando, desde hace tiempo, en la reforma de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro; esfuerzos que han culminado con la publicación conjunta por el Ministerio de Justicia y el Ministerio de Economía y Hacienda de un Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro que data de junio de 2010. En el Capítulo Tercero de este Estudio se examinan los aspectos nucleares de la reforma de la Ley de Contrato de seguros (LCS); tomando como referencia tanto aquel Anteproyecto como otros trabajos que le precedieron; en especial, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro publicado por la DGSFP en 2007. 1. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO El Anteproyecto de LCS de junio de 2010 mantiene la estructura unitaria de regulación del contrato de seguro, basada en una distribución tripartita de su contenido: una primera parte dedicada a las disposiciones generales (Título I), que tratan del concepto del contrato y de la aplicación de la propia LCS, de los elementos personales, la documentación del contrato y el deber de declaración del riesgo, de las obligaciones y deberes de las partes y de la duración del contrato, la prescripción de las acciones que derivan de los seguros de daños y de personas y el coaseguro. Una segunda parte dedicada a los seguros de daños (Título II) y una tercera parte, dedicada a los seguros de personas (Título III). Además, opta por mantener la LCS como el cuerpo legal de referencia del contrato de seguro, que se aplica supletoriamente a las modalidades específicas de seguros y comprende exclusivamente las normas jurídico-privadas. El principio de protección del asegurado que debe seguir inspirando esencialmente la LCS 24 RESUMEN EJECUTIVO 2. LA NUEVA LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS cial de nuestro Estado de las Autonomías. Segundo, establece los mecanismos de supervisión de entidades aseguradoras y reaseguradoras en su Título IV. En concreto, se ocupa de los principios generales de dicha supervisión, de la supervisión financiera y de solvencia, de la supervisión de conductas de mercado, de la supervisión por inspección, de las medidas correctoras y del deber del secreto profesional y el uso de la información confidencial derivada de la supervisión pública. El objeto de la Directiva 2009/138/CE consiste en regular el acceso y el ejercicio de las actividades de seguro y reaseguro dentro de la Comunidad, la supervisión de los grupos de seguros y reaseguros y el saneamiento y liquidación de las empresas de seguros directos (Art. 1); precisándose su ámbito de aplicación por referencia a los seguros distintos del seguro de vida y al seguro de vida, con las respectivas exclusiones en razón de las dimensiones de las empresas de seguros o de las operaciones u organismos que operan en los seguros distintos del seguro de vida, en los seguros de vida y en el reaseguro (Arts. 2 a 12). El borrador de Anteproyecto de Ley de Supervisión de Seguros Privados incorpora estas previsiones comunitarias estableciendo una serie de definiciones sobre los elementos del mercado de seguros y reaseguros. Así, define los elementos subjetivos, tales como las entidades aseguradoras, reaseguradoras, empresas financieras, entidades con cometido especial y autoridades de supervisión; los elementos objetivos, tales como los distintos tipos de riesgo, de suscripción, de mercado, de crédito, operacional, de liquidez y de concentración, el mercado regulado, los grandes riesgos; y los elementos funcionales, tales como las actividades en libre prestación de servicios o derecho de establecimiento, las relaciones de participación o control entre entidades, el gobierno de la entidad y la externalización de funciones y la supervisión de grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras. La Directiva Solvencia II regula el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio basándose en la necesaria autorización pública y ésta requiere que los Estados establezcan autoridades de supervisión especializadas. El borrador de Anteproyecto de Ley de Supervisión de Seguros Privados incorpora estas previsiones comunitarias en dos niveles: primero, reitera la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, actualmente recogida en el Art. 69 del TRLOSSP, que es un hecho diferen- IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS Un programa de gestión integral de riesgo es un proceso por el que una entidad evalúa, explota, controla y financia los riesgos a los que está expuesta con la finalidad de crear valor para los interesados. En este sentido, un modelo interno puede ser visto como un programa de gestión de riesgos sea como medio por el que una entidad analiza la posición de riesgo y lo alinea con las necesidades de capital integrando el modelo en la toma de decisiones estratégicas y de gestión del riesgo, o como un método en el que la entidad determina los requerimientos de capital en el marco de la regulación. Un programa de gestión de riesgos debe quedar integrado en la toma de decisiones estratégicas de la entidad. Como paso previo al diseño de un modelo de gestión de riesgos, es necesario que queden definidos los aspectos organizacionales, es decir, los niveles de supervisión y toma de decisiones en la entidad. La política de gestión de riesgos debe delimitar las responsabilidades en cada nivel de dirección y definir el límite de tolerancia al riesgo, estableciendo la relación entre éste y los niveles de capital económico necesario. Un modelo de gestión de riesgos debe incluir un sistema de información interno en todos los niveles de toma de decisión que incluya la información relevante para cada nivel. El flujo de información interno es esencial para que la toma de decisiones de dirección sea consistente con la evolución de los riesgos en la entidad y el plan de negocio de esta. El sistema de información debe incluir documentación que describa de manera 25 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... precisa los procesos de gestión, medidas de riesgo consideradas y los resultados de la gestión en cada categoría de riesgos. En el Capítulo Cuarto se desagregan, clasifican y analizan las diferentes categorías de riesgo según Solvencia II a efectos de cálculo del capital de solvencia (SCR). Igualmente se procede a la clasificación de riesgos propuesta en el Estudio de Impacto Cuantitativo (QIS-5) a efectos de estimación del volumen total de provisiones técnicas. Realizada esta encomiable taxonomía, a la vista de ella, se examinan las estrategias y procedimientos de información necesarios para vigilar, gestionar y notificar de forma continuada los riesgos. Igualmente se aborda cómo autoevalúan las entidades sus riesgos y solvencia, así como la relación entre dicha autoevaluación y los sistemas de control interno. Así, se estudian los requerimientos de capital, a la luz de la gestión de riesgo, bajo modelo estándar o bajo modelo propio. Seguidamente se procede al análisis dinámico de los riesgos de mercado, en cartera y de nueva producción, al estudio del riesgo operacional, a la evaluación de estrategias y resultados en la perspectiva de sus implicaciones para la gestión integral de la entidad y respecto de los deberes de información. La percepción –actual– del mercado financiero ante la entrada en vigor de Solvencia II es versátil. La primera reacción ante el concepto de Solvencia II fue positiva ya que bajo esta normativa las compañías debían prestar mayor atención a los riesgos asumidos si bien, posteriormente, el mercado pasó a preocuparse por la necesidad de ampliaciones de capital. Actualmente las aseguradoras disponen de un amplio abanico de estrategias para conseguir gestionar el equilibrio entre el capital requerido y el disponible. De hecho pueden trabajar desde la óptica de reducir el capital requerido o aumentar el capital disponible, pero también pueden realizar acciones que aumenten los beneficios derivados de la diversificación. Desde el punto del vista del analista e inversor parece complicado juzgar que estrategia será más rentable en el futuro. Finalmente, se tiende a considerar Solvencia II en términos de requerimientos de capital, sin embargo ciertos inversores prefieren pensar que las aseguradoras seguirán gestionando los riesgos que asumen (y en consecuencia sus respectivas cargas de capital) con el objetivo de maximizar el retorno sobre el capital y decidiendo qué inversiones van a generar mayores retornos sobre el capital necesario, tal y como lo han venido haciendo desde sus orígenes. En todo el proceso que culmina con la adaptación a Solvencia II, hay un factor que está en manos de las aseguradoras y que puede mejorar la valoración: impulsar la transparencia. El sector asegurador es percibido como uno de los menos transparentes y de más difícil comprensión debido a la tecnicidad de su modelo de negocio y a la falta de información segregada para poder comparar empresas. Gracias al Pilar III de Solvencia II, las aseguradoras podrían aumentar su nivel de transparencia, mejorando así el conocimiento y la confianza, reduciendo incertidumbre y atrayendo más inversores. Todo ello debería reducir el coste implícito del capital y podría conducir a un re-rating del sector. V. LA FUNCION DE AUDITORÍA INTERNA 1. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA: CLAVE DEL SISTEMA DE GOBIERNO En el marco de Solvencia II, Auditoría Interna es una función clave de Gobierno. Sus responsabilidades y su relación tanto con los Órganos Supervisores como con los Auditores Externos, aumentan de forma considerable. La propia Directiva Solvencia II dice textualmente que las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función efectiva de Auditoría Interna. La función de Auditoría Interna es la única de las cuatro funciones de gobierno en la que coinciden la función y el departamento. Para las demás funciones, la Directiva permite que las empresas pequeñas y de menor complejidad confíen varias funciones de gobierno a una única Unidad Organizativa, Auditoría Interna es la excepción debido a la necesaria independencia con respecto a las áreas auditadas y a la imparcialidad con que debe llevar a cabo su trabajo. 26 RESUMEN EJECUTIVO • • El universo y ciclo de Auditoría Interna. El soporte que Auditoría Interna debe dar al Consejo de Administración y al Comité de Auditoría. • La Revisión del Control Interno y la necesidad de contar con auditores informáticos para realizar con éxito esta difícil tarea. • El plan de implantación de una Auditoría Informática eficaz. • Cómo auditar el Sistema de Gobierno. • Clarificar la Independencia de Auditoría Interna y la dependencia de los auditores internos. • Las recomendaciones para Auditoría Interna del Código Unificado de Buen Gobierno de la CNMV. La Directiva de Solvencia II también establece en su artículo 45 dedicado a la Autoevaluación de Riesgos y Solvencia (ORSA), que dentro de sus sistemas de Gestión de Riesgos, todas las empresas de seguros y reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y de solvencia. Sin lugar a dudas, el papel de Auditoría Interna en el ORSA es uno de los aspectos de Solvencia II más complejos para las compañías, los Supervisores y Auditoría Interna. En relación con Auditoría Interna el artículo 47 de la Directiva establece lo siguiente: 1. Las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función eficaz de Auditoría Interna. 2. La función de Auditoría Interna abarcará la comprobación de la adecuación y eficacia del Sistema de Control Interno y de otros elementos del Sistema de Gobierno. 3. La función de Auditoría Interna deberá ser objetiva e independiente de las funciones operativas. 4. Las constataciones y recomendaciones de Auditoría Interna se notificarán al Órgano de Administración o Dirección, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de las constataciones y recomendaciones de Auditoría Inter- Las empresas aseguradoras deben de ser conscientes de que para implantar una función de Auditoría Interna efectiva es necesario cumplir con los aspectos formales, tales como aprobación por el Consejo y/o Comité de Auditoría del Estatuto de Auditoría, situación en el Organigrama, dependencia, etc., pero no es suficiente. Para que la implantación de una función de Auditoría Interna tenga éxito es imprescindible que dicha función se encarne adecuadamente en la organización. Esto requiere de tiempo y dependiendo del tamaño de la organización, a veces, mucho. La función de Auditoría Interna se tiene que ganar una posición en la Organización. Con independencia de los requisitos que establece Solvencia II, hoy día no se entiende una función de Auditoría Interna que no disponga de los recursos necesarios y suficientes para auditar los sistemas y aplicaciones informáticas. Es prácticamente imposible opinar sobre el Control Interno de una compañía si no se tiene conocimiento y evidencia de este tipo de controles. La automatización de pruebas de Auditoría Interna es un elemento de gran ayuda para desarrollar la Auditora Informática. El artículo 47 de la Directiva establece que la función de Auditoría Interna abarca la comprobación de la adecuación y eficacia del Sistema de Control Interno y de otros elementos del Sistema de Gobierno. Aquellas organizaciones que todavía no lo hubieran hecho tendrán que desarrollar la Auditoría Interna Informática, bien contratando auditores internos con este perfil o bien recurriendo a la externalización. En definitiva, será necesario desarrollar eficientemente, entre otros, aspectos tales como: • El Estatuto de Auditoría. • El equipo humano de Auditoría Interna: perfiles necesarios en la actualidad para afrontar con garantía los retos de Solvencia II. • Las políticas que un departamento de auditoría debe implantar: selección, formación, retribución, plan de carrera, evaluación, retención del talento e inversión. • El Plan Anual y el Plan Estratégico de Auditoría Interna. 27 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... na y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo. La Directiva de Solvencia II realza el rol del auditor interno en la organización y al mismo tiempo aumenta de forma considerable las responsabilidades que Auditoría Interna tendrá que asumir. En el Capítulo Quinto se analizan con rigor y exhaustividad las pautas que se están marcando para establecer una función eficaz de Auditoría Interna. Allí se subraya que tanto en la Directiva como en los documentos de CEIOPS (así, Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance) se recogen las mejores prácticas en la materia, pero, como no podía ser de otra forma, no descienden al detalle de su implantación. Precisamente, esos detalles son procesados en la magistral construcción argumental, en su dimensión reflexiva y en sus desarrollos prácticos, sobre la que pivota el Capítulo Quinto, que a continuación resumimos. cadas y en número suficiente para poder cumplir correctamente con la misión encomendada, aspecto que se traduce en costes y que el entorno económico actual no favorece. En atención a la complejidad de las organizaciones, la dependencia de los auditores internos puede ser objeto de numerosas matizaciones. No obstante, el espíritu que debe prevalecer siempre es que la función de Auditoría Interna debe depender de un nivel jerárquico que le permita cumplir con sus responsabilidades, tal y como se establece en la norma internacional 1110 para el ejercicio profesional de la Auditoría Interna. No obstante, la cuestión esencial no es la dependencia, sino la garantía de que las Áreas de Auditoría tengan equipos suficientes, formados por profesionales competentes y con independencia de criterio. La respuesta es que quien debe garantizar que las Áreas de Auditoría tengan equipos suficientes con profesionales competentes y con independencia de criterio es el Consejo de Administración, a través del Comité de Auditoría como órgano delegado del mismo, y la Dirección de Auditoría con la finalidad de dar el mejor servicio a sus clientes. 2. FACTORES FUNDAMENTALES PARA IMPLANTAR UNA EFICAZ FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA La implantación de una Auditoría Interna eficaz y de alto rendimiento, como textualmente dice la Directiva Marco de Solvencia II, requiere que la organización en su totalidad, no sólo el Consejo de Administración, el Comité de Auditoría o la Alta Dirección, comprenda y valore la función de Auditoría Interna, la cual estará eficazmente implantada si la organización percibe que agrega valor. Sin embargo, alcanzar este hito requiere de tiempo, que suele ser proporcional a la complejidad de la organización empresarial, y de habilidades de liderazgo del Director de Auditoría. Para implantar una eficaz función de Auditoría Interna es necesario definir y disponer de un Estatuto de Auditoría Interna, Políticas de Auditoría Interna, un Plan Anual de Auditoría Interna y un Plan Estratégico de Auditoría Interna. Por la alta responsabilidad que el Área de Auditoría Interna asume –y la propia Directiva de Solvencia II corrobora– los equipos de auditoría deben estar formados por personas muy cualifi- 3. LOS SISTEMAS DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y AUDITORÍA INTERNA Comentaristas y estudiosos de Solvencia II unánimemente consideran que su mayor impacto se va a experimentar en el Área de Tecnología de la Información, Sistemas y Datos. Solvencia II va a requerir cambios importantes en los sistemas de información y en el Sistema de Gobierno de las Tecnologías de la Información y de forma especial y particular en la gestión de los riesgos de Tecnologías de la Información y en sus controles asociados. La Auditoría Interna de los Sistemas de Tecnología de la Información ya es imprescindible, con independencia del marco normativo de Solvencia II y se observa la tendencia de los Órganos Supervisores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, a emitir normas que requieren a las Entidades a aumentar los controles y supervisión de sus Sistemas de Tecnología de la Información. 28 RESUMEN EJECUTIVO Solvencia II subraya la importancia de la información para ser utilizada en la gestión del negocio y en la determinación de la solvencia de la Entidad como fuente de identificación y conocimiento de los riesgos, y exigirá a las compañías que revisen el diseño, la arquitectura, captura y almacenamiento de datos y la exactitud, integridad, auditabilidad, accesibilidad, confidencialidad y diseño de la información. En este sentido la evaluación continua y el aumento de la automatización de pruebas de auditoría se prevén de gran ayuda para satisfacer estos requerimientos. Del mismo modo, el uso de nuevas herramientas para la prevención y detección de fraude ayudarán sin duda a proporcionar una información más completa sobre la fiabilidad de nuestros sistemas de información. Se precisará adquirir destreza en el uso de herramientas para el tratamiento masivo de datos con el fin de realizar auditorías especializadas en este campo. ción adecuada». Por otra parte, entre las Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo se recomienda el establecimiento de Comités de Auditoría. Así, por ejemplo, la Ley 12/2010, de 30 de junio, en su Disposición Final Cuarta modifica el apartado 4 de la Ley del Mercado de Valores relativa a las competencias mínimas del Comité de Auditoría. Auditoría Interna tendrá que revisar el Control Interno y el Sistema de Gobierno, pero la Directiva de Solvencia II, en su artículo 45 dedicado a la Autoevaluación de Riesgos y Solvencia (ORSA), también establece que dentro de sus sistemas de Gestión de Riesgos, todas las empresas de seguros y reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y de solvencia. Para poder emitir el informe de revisión independiente sobre el procedimiento ORSA, se identifican y sistematizan en el Capítulo Quinto los elementos y procesos que Auditoría Interna tendrá que evaluar. A la vista de todo ello, entre las interesantes aportaciones que se concluyen del Capítulo Quinto destacan la identificación del elenco de tareas que Solvencia II implica para Auditoría Interna, la precisión de su grado de dificultad y la definición de los procesos necesarios para implementarlas. 4. AUDITORIA INTERNA, RIESGOS Y CONTROL INTERNO. COMITÉ DE AUDITORÍA Tras analizar en el Capítulo Quinto los retos que se presentan para Auditoría Interna en la evaluación de la Gestión de Riesgos, se concluye que Auditoría Interna debe nutrirse de profesionales muy cualificados en materias tales como riesgos, estadística, econometría y actuariales y debe definir una política de retención del talento y de rotación de equipos para no descapitalizar la función de Auditoría Interna; en caso contrario el Área de Auditoría no podrá cumplir con las altas responsabilidades que asumirá bajo el marco de Solvencia II. Un tema de singular importancia, analizado en el Capítulo Quinto es el concerniente al rol que deben desempeñar los Comités en el Sistema de Gobierno y, de forma particular, el Comité de Auditoría. El propio CEIOPS en el Consultation Paper nº 33 señala que: «Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, CEIOPS considera que en grandes compañías y con perfiles de riesgo complejo el establecimiento de un Comité de Auditoría será la solu- VII. EL NUEVO PAPEL DEL ACTUARIO EN SOLVENCIA II La entrada en vigor de la normativa de Solvencia II supondrá un cambio radical en el papel del actuario dentro del contexto financiero-asegurador, ampliando de forma notable sus funciones en el marco del control y medición de riesgos. Con sólidos planteamientos analíticos y provechoso enfoque práctico, en el Capítulo Sexto se estudian los requerimientos que derivan de la Directiva para la función actuarial. Solvencia II lleva consigo un cambio en la manera de cuantificar las exigencias mínimas de capital requeridas a las compañías y, con ello, provoca la aparición de un conjunto de necesida29 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... des en las competencias a desarrollar por el actuario y, por descontado, en sus propias responsabilidades. En una primera instancia, el nuevo papel del actuario deviene más cuantitativo si cabe y además adopta una dimensión superior por la necesidad de interacción con la organización y gestión global de la entidad. Con la entrada en vigor de Solvencia II se amplia el concepto de función actuarial. A las tareas más tradicionales, habitualmente realizadas por los actuarios, como la tarificación (diseño de productos y cálculos de primas, conocido como pricing) y el cálculo de reservas y provisiones técnicas, se añaden ahora un conjunto de funciones directamente relacionadas con el profit testing y el risk measurement (medición de riesgos para determinar las necesidades de capital teniendo en cuenta las diferentes líneas de negocio en las que opera la compañía). Además, las situaciones cambiantes de los mercados, superando a veces todo tipo de expectativas de evolución económica y financiera, han puesto de manifiesto la necesidad de avanzar en la adquisición de conocimientos econométricos, estadísticos y matemáticos propios de la modelización estocástica, poniendo en entredicho el uso, o al menos el uso masivo, de técnicas deterministas, basadas fundamentalmente en permanencias estructurales de los parámetros que con el tiempo se ha demostrado que pueden mostrar claros síntomas de volatilidad. El nuevo entorno regulador pone de manifiesto la necesidad de determinar el perfil de riesgo de las compañías y, por tanto, la utilización de modelos que permitan cuantificarlo, reflejando todos aquellos riesgos asumidos en el negocio de una entidad. Por este motivo, el actuario podrá huir de la media como valor representativo, por la relevancia que las desviaciones han tenido en determinados momentos del tiempo. Los modelos de pérdidas o loss models permiten cuantificar los resultados de una entidad o negocio en función de un nivel de confianza, y por tanto, permiten estimar la probabilidad de insolvencia asumida por la compañía. Lo que permitirá conocer las peores desviaciones posibles en los resultados de la entidad; para ello el modelo determina la distribución de los resultados posibles proyectados, normalmente a un año. La gestión integral de los riesgos asumidos por una compañía aseguradora, tal y como se plantea con el proyecto de Solvencia II, supone un cambio radical en el tratamiento de la información que hasta ahora venía realizando. Si hasta ahora, los diferentes departamentos de las entidades (Dirección General, Asesoría Jurídica, Marketing, Recursos Humanos, Contable-Financiero, Informática, Actuarial, junto a Administración, Comercial,….) actuaban con una cierta autonomía en cuanto a la información que manejaban, actualmente el objetivo de Control Interno entraña definir y diseñar sistemas que faciliten en la mayor medida posible la combinación de toda la información de que dispone la compañía. Además, es necesario que exista máxima claridad y coherencia en los procesos de gestión de datos y análisis de los mismos, para facilitar la tarea de cuantificación en el seno de las entidades. Igualmente, los protocolos a cumplir internamente deben ser consistentes con aquellos criterios que se utilizan por parte del supervisor y que son exigibles en vista a las comprobaciones y requerimientos externos. Los criterios, métodos y sistemas de gestión de datos utilizados en las bases actuariales y en su evaluación deben ser conocidos, estables y verificables. La función actuarial debe garantizar el rigor de la metodología, que abarca desde una adecuada medición del riesgo, hasta la obtención de los requerimientos de capital. Por lo tanto cubre un amplio abanico de elementos que confluirán en la obtención del capital requerido final. Los diferentes ejercicios de análisis de impacto han servido para que las entidades vayan acomodándose a los requerimientos de Solvencia II, y a la forma de obtener las estimaciones que van a requerirse. Aparte de los métodos de análisis del mercado financiero, y aquellos necesarios para establecer hipótesis sobre los mercados de inversión, en los distintos apartados latentes en la estructura de obtención del capital requerido 30 RESUMEN EJECUTIVO intervienen procesos metodológicos de elevada complejidad, especialmente si la compañía ha desarrollado modelos internos. En definitiva, la enorme diversidad de enfoques que requiere la gestión de los múltiples riesgos, exige una enorme dosis de coherencia entre los diferentes procesos de intervención de los actuarios a fin de garantizar la fiabilidad y representatividad del capital mínimo estimado. También impone una formación continuada. La relevancia de la formación continua en el campo actuarial es de tal magnitud que se ha constituido en uno de los objetivos prioritarios de la International Actuarial Association. En nuestro ordenamiento jurídico, de conformidad con el artículo 71.3 TRLOSSP, el Ministerio de Economía y Hacienda exigirá que las Entidades aseguradoras sometidas a su control dispongan de una buena organización administrativa y contable y de procedimientos de Control Interno y de gestión de los riesgos adecuados. Además, la misma norma señala que cuando el programa de actividades de una Entidad carezca de procedimientos de Control Interno adecuados se le denegará la autorización solicitada (artículo 5 TRLOSSP). Por su parte, el ROSSP enumera las obligaciones relativas al Control Interno de las Entidades aseguradoras (artículo 110 ROSSP) y al control de la política de inversiones (artículo 110 bis ROSSP). Los citados preceptos obligan a las Entidades, entre otras cosas, a recopilar la información suficiente para que la Dirección tenga un conocimiento actualizado sobre la evolución de sus actividades, y exige al grupo consolidable desarrollar procedimientos de Control Interno y Gestión de Riesgos. En materia de infracciones de la normativa de ordenación, el artículo 40 TRLOSSP señala que las deficiencias en los procedimientos de control interno, incluidos los relativos a la Gestión de los Riesgos constituyen infracciones que, según los casos, pueden ser: muy graves, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la Entidad aseguradora o la del grupo consolidable o conglomerado financiero al que pertenezca, o graves, una vez haya transcurrido el plazo concedido al efecto para la subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave. Tras la última modificación del texto de los artículos 110 y 110 bis ROSSP, l UNESPA actualizó, en 2007, su Guía de buenas prácticas en materia de Control Interno, que tiene como fin orientar las acciones que, en esta materia, pudieran adoptarse individualmente por las Entidades aseguradoras que operan en el mercado de seguros español, si así lo considerasen de forma libre y voluntaria. Esta Guía contiene una serie de principios aplicables al sistema de Control Interno (proporcionalidad; valoración y tratamiento del riesgo; información y comunicación; integridad; VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS El control interno supone un cambio radical de cultura, que compromete tanto a los administradores, como a los gestores, ejecutivos y empleados de la entidad. El control interno actúa de forma vertical y horizontal, y afecta a todos los elementos de la actividad de la Entidad, a todos y cada uno de sus departamentos y a todos los niveles. El documento elaborado por el Grupo de Trabajo de Madrid del Comité Europeo de Seguros y Fondos de Pensiones (Diciembre, 2003) define el Control Interno como el conjunto de procesos, continuos en el tiempo, efectuados por la Dirección y el resto de personal, y establecidos por el Consejo de Administración, para obtener una seguridad razonable sobre, la efectividad y eficiencia de las operaciones, la fiabilidad e integridad de la información financiera y no financiera, el control y gestión prudente de los riesgos de acuerdo con los objetivos estratégicos de la compañía, el cumplimiento de las leyes y de las políticas y procedimientos internos aplicables. Solvencia II, señala en su artículo 46 que las empresas de seguros y reaseguros deberán establecer un sistema eficaz de Control Interno que constará, como mínimo, de procedimientos administrativos y contables; mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa; una función de verificación del cumplimiento. 31 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... etc.), las bases de dicho sistema (segregación de funciones; autorización de operaciones; tecnologías de la información y comunicación; servicios subcontratados; control de sucursales; cumplimiento normativo; etc.) e incluye un anexo en el que se recoge un modelo de informe anual sobre la efectividad de los procedimientos de Control Interno. El borrador de Anteproyecto de Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados no introduce ninguna modificación importante. Prácticamente se limita a transponer el artículo 46 de la Directiva Solvencia II disponiendo que las Entidades aseguradoras y reaseguradoras establecerán, documentarán y mantendrán en todo momento un sistema de Control Interno adecuado a su organización. También regula la supervisión de los grupos de Entidades, señalando que los sistemas de gestión de riesgos y de Control Interno y los procedimientos de información se implantarán coherentemente en todas las Entidades que formen parte de un grupo, de modo que esos sistemas y procedimientos de información puedan ser objeto de supervisión a nivel de grupo. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.1 ROSSP y lo dispuesto en la Guía de Buenas Prácticas de UNESPA, el Consejo de Administración ha de establecer una cultura en todos los niveles de la Entidad que acentúe la importancia del Control Interno. La Dirección es responsable de la implantación de esa cultura y todos los empleados deben conocerla y estar involucrados en ella, dado que una buena cultura de Control Interno contribuirá a mitigar el riesgo de reputación corporativa. Por lo tanto, para lograr sistemas de Control Interno adecuados, todos los niveles de la organización de la Entidad deberán ser conscientes de su importancia. Esto se logra cuando el Consejo de Administración promueve un entorno adecuado donde todo el personal conoce su papel en el proceso de Control Interno y se compromete plenamente con el mismo. Por otra parte, aunque se acepta que el Control Interno nunca será capaz de controlar, absor- ber y neutralizar todos los riesgos en su integridad, sí se pretende garantizar un nivel de confianza razonable en función de la naturaleza y extensión de dichos riesgos. En el terreno práctico, esto último conlleva la necesidad de crear nuevas estructuras diseñadas desde la pura perspectiva del Control Interno, crear los canales de transmisión de información adecuados para llegar a todos los rincones de la actividad, empapar al personal de la cultura del control y redactar códigos de conducta a efectos de hacer efectivo el sistema de Control Interno. En el Capítulo Séptimo se estudia pormenorizadamente el ámbito del Control Interno, subrayándose que los procedimientos de Control Interno comprenderán, en todo caso, el desarrollo de una adecuada función de revisión y el establecimiento de sistemas de gestión de riesgos. Además, los procedimientos de Control Interno se extenderán, en aquellas Entidades que externalicen cualquiera de sus funciones o actuaciones, a las actividades externalizadas. Para cumplir las disposiciones legales y para ser eficaz y efectivo, el sistema de Control Interno contará con los siguientes elementos: • Ambiente de control: es la base de los demás componentes del Control Interno, y sirve para proporcionar disciplina y estructura. • Identificación y evaluación de los riesgos y los objetivos de control. • Actividades de control: son las políticas y procedimientos que ayudan a asegurarse que las instrucciones de la Dirección se están llevando acabo. • Procedimientos de información y comunicación: la información relevante debe ser identificada y comunicada en la forma y tiempo apropiado. • Procesos para revisar la efectividad del sistema de Control Interno. Respecto de las responsabilidades en la organización, en el Capítulo Séptimo se razona que el Consejo de Administración es responsable último de establecer, mantener y mejorar los procedimientos de Control Interno de la Entidad. Den32 RESUMEN EJECUTIVO tro de esa función, se encuentra la necesidad de realizar la revisión permanente a la que alude el artículo 110.7 ROSSP, que obliga a las Entidades aseguradoras a elaborar un informe anual sobre la efectividad de sus procedimientos de Control Interno, incidiendo en las deficiencias significativas detectadas y sus implicaciones y proponiendo, en su caso, las medidas que se consideren adecuadas para su subsanación. En este contexto, el Consejo de Administración deberá recibir regularmente y revisar los informes parciales de Control Interno, realizar un ejercicio anual de evaluación, definir el procedimiento y los criterios que adoptará para la revisión de la efectividad del Control Interno y asegurarse de que dispone de un adecuado soporte documental para el informe, además de verificar que se han tenido en cuenta todos los aspectos significativos del Control Interno de la Entidad en el período de referencia. El informe anual debe ser suscrito por el Consejo de Administración de la Entidad y remitido a la DGSFP, junto con la documentación estadístico contable anual, en los plazos a los que se refiere el artículo 66 del ROSSP. La DGSFP, en su Instrucción de Inspección 1/2009, facilita una serie de elementos esenciales que habrá que tener en cuenta en relación con el contenido y elaboración del informe anual: En el Capítulo Sexto el rigor en el análisis no exime de planteamientos críticos que ahondan en la reflexión y plantean cuestiones de amplio alcance. para las entidades supervisadas. El punto de vista de la Comisión Europea, en todo caso, es que el segundo pilar debe buscar ante todo la protección de los tomadores y, en relación con la gobernanza, ello supone la necesidad de «preservar la coherencia entre las exigencias impuestas en los sectores de la banca, los valores mobiliarios, los seguros y los reaseguros. Dichas exigencias comprenden, entre otras, la gestión del riesgo y la solvencia, y el control y la auditoría internos. La responsabilidad última por el cumplimiento de los requisitos cualitativos y de control recae en el órgano de administración o dirección de la empresa». Lo fundamental es que se establece la obligación de fijar por escrito las políticas de gobernanza, incluyendo control, auditoría interna, gestión de riesgos, decisiones tomadas en cuanto a la externalización, involucrando en esas políticas de forma activa y decidida a los órganos de administración y dirección. Que esas políticas de plasmen y deban ser revisadas anualmente (o cuando se introduzcan cambios en las mismas), permite esperar un alto grado de sensibilidad con el Gobierno Corporativo en las entidades. Además, al atribuirse a la Administración una facultad de comprobación y evaluación de esas políticas, en los años siguientes a la plasmación de Solvencia II en nuestro Derecho interno contemplaremos y protagonizaremos una auténtica revolución entre las Compañías afectadas por la misma. De la lectura del Anteproyecto de Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados se concluye que con la nueva norma llegará la hora del Gobierno Corporativo, ex lege, para el Sector, pues ya en los primeros compases de la futura Ley aparecen disposiciones muy claras. Así, el artículo 9 se contiene la Definición sobre gobierno de la entidad y externalización de funciones. Además, se trasladan nuevas responsabilidades al órgano de administración de las entidades en cuestiones tales como la aprobación y seguimiento de los modelos internos para el cálculo del capital de solvencia obligatorio –artículos 70 y 71 del borrador de Anteproyecto–, pero sobre todo, se regula en los artículos 79 a 85 del borrador toda una serie de parámetros sobre gobierno de VIII. SOLVENCIA II Y SU IMPACTO EN EL GOBIERNO CORPORATIVO La Directiva Solvencia II en su artículo 41 establece por primera vez en la Unión Europea una regulación uniforme sobre gobernanza, que se exige suponga un «sistema eficaz» que «garantice una gestión sana y prudente de la actividad», en proporción al tamaño de la entidad y tipo de operaciones que lleve a cabo y sujeto a revisiones periódicas. Ciertos críticos apuntan que, al final, Solvencia II podría traducirse en mayor ordenación y supervisión, con mayores cargas internas 33 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... corporativo y control interno, entrando ya el año 2006 fueron presentadas las otras dos, referentes a transparencia y publicidad. A estas cuatro Guías (y sus actualizaciones posteriores) se sumaron en octubre de 2008, la Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad, consensuada por UNESPA con CERMI y la FUNDACIÓN ONCE, en febrero de 2009 la Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet, en junio de 2009, la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de vida en los que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión (UnitLinked), en diciembre de 2009, la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de salud, y en febrero de 2010, las Guías de Buenas Prácticas en materia de contratación de seguros de automóviles y en los seguros multirriesgos. En el Capítulo Octavo se realiza un examen particularizado de las diferentes guías. Acertadamente, la Web de UNESPA recoge ahora un apartado específico sobre las Guías, bajo la denominación «autorregulación», que recogen las 10 guías existentes así como información sobre las entidades adheridas a las mismas. Como ya pusimos de manifiesto en el Estudio sobre el Sector Asegurador en España falta un sistema de control del cumplimiento por las entidades de lo dispuesto en estas Guías y la eventual expulsión como «entidad adherida». Se trata de un desiderátum de difícil configuración por UNESPA, dado el carácter genérico y de recomendaciones de lo contenido en las Guías, amén de por la propia posición de fuerza relativa de esta asociación respecto a sus miembros. Sin embargo, resulta difícil dar credibilidad a las Guías si no se establecen parámetros y controles de cumplimiento de lo dispuesto en las mismas. En todo caso, lo cierto es que la respuesta de las Compañías a las Guías ha sido en principio muy positiva, con una gran adhesión a las mismas: dependerá solamente del énfasis en su divulgación que siga haciéndose desde UNESPA y las propias entidades el que su seguimiento sea aún mayor, dejándose notar sus bondades en su repercusión sobre los consumidores de seguros. las entidades que les obligará, entre otros extremos, a contar «con políticas escritas referidas, al menos, a la gestión de riesgos, el control y la auditoría internos, y, en su caso, la externalización de funciones o actividades», disponer de «planes de emergencia», y «establecer, documentar y mantener en todo momento un sistema de control interno adecuado a su organización», que constará como mínimo «de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la entidad, y de una función de cumplimiento». En paralelo, resulta llamativo el mandato en lo tocante a externalización contenido en el artículo 85.1 del borrador, que señala que «la externalización de funciones o actividades operativas críticas o importantes de las entidades aseguradoras y reaseguradoras no podrá realizarse de tal forma que perjudique sensiblemente la calidad de su sistema de gobierno, aumente indebidamente el riesgo operacional, menoscabe la capacidad de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, o afecte a la prestación de un servicio continuo y satisfactorio a los tomadores de seguros». En el Capítulo Octavo se analizan y valoran los esfuerzos de UNESPA en pro de la elaboración de un acervo propio del sector en materia de gobierno corporativo. El esfuerzo de transparencia y de recomendación de medidas en Gobierno Corporativo y otras cuestiones que ha emprendido el Sector Asegurador español no puede ser minusvalorado: las Guías, por muchas críticas que puedan merecer, son un paso adelante de un Sector que podía perfectamente haberse enclaustrado en la fácil defensa de la práctica ausencia de Compañías aseguradoras cotizadas en mercados bursátiles en nuestro país, y en la sofisticada e incluso extenuante regulación que ya recibía su actividad en la normativa comunitaria y nacional. La Guía del Buen Gobierno es sólo una pieza dentro de los esfuerzos de UNESPA por proporcionar patrones de conducta al Sector que redunden en una mayor transparencia y en unas mejores prácticas de mercado. A finales del 2005 se culminaban los trabajos para el diseño de las primeras versiones de las guías referidas a gobierno 34 RESUMEN EJECUTIVO Debe hacerse notar que a finales de 2010, UNESPA ha circulado un cuestionario entre sus entidades adheridas respecto a estas Guías, por lo que durante 2011 se conocerá en mayor detalle el impacto real en el mercado de las mismas. ble, de buena calidad, transparente y accesible, que refleje las estrategias de negocios y riesgos de las empresas. En el Capítulo Noveno se analiza la trascendencia de perfilar los requisitos exigibles a la obligación de transmisión de la información en atención a los destinatarios de la misma: el supervisor, el mercado, el tomador del seguro, asegurado o beneficiario. La información a remitir periódicamente al supervisor deberá comprender, por supuesto, los datos y cuantificaciones necesarias y, con igual nivel de importancia, las debidas referencias cualitativas que completen el análisis. Debe configurarse, por tanto, una modelo de información que sirva al supervisor para obtener una imagen real y fiel de la situación financiera, la condición de solvencia y el modelo de gestión de la entidad. Solvencia II significa un paso más, pues se intenta armonizar la información que se requiere al supervisor con aquella que se ha de difundir al mercado. Con ello se pretende fomentar la transparencia, la eficiencia y la competitividad. No obstante, se ha de encontrar el equilibrio con la necesaria reserva y confidencial de algunos elementos, pues la divulgación de la información puede ser un factor de competitividad que debe respetar el marco de la leal concurrencia. Respecto a aquella información que la empresa considere que no ha de divulgarse se debe indicar claramente por parte de la compañía qué parte no es divulgable y justificar las razones. Por otra parte, habrá que atender a los eventuales conflictos que puede generar la publicidad de cierta información de supervisión, pues la publicación de dificultades en la solvencia puede agravar la situación de la entidad. En cuanto a la información al asegurado, más allá de la información obligatoria para la conclusión del contrato y de la que se recoja en el contrato, se considera aquí la información sobre solvencia que hay que suministrar al tomador, asegurado interesado en la información que afecte al futuro del contrato que realice con la entidad aseguradora. Este tipo de información tiene especial relevancia en las pólizas de los seguros IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA El nuevo modelo de supervisión pretende crear un entorno en el que el sector asegurador pueda operar de forma eficiente y promover la estabilidad financiera y el crecimiento económico. Uno de los instrumentos esenciales para esos fines es, precisamente, la información. La divulgación de información fortalecerá los mecanismos del mercado y la supervisión; proporcionará a los aseguradores, inversores, agencias de calificación y asegurados una imagen global de los riesgos del asegurador y potenciará la disciplina de mercado, mediante la comparabilidad, la transparencia y la coherencia, garantizando así la igualdad de condiciones para su toma de decisiones. Solvencia II reconoce los beneficios que conlleva disponer de información comparable, transparente y que refleje las estrategias de negocios y de gestión de riesgos y establece los principios a que responde la exigencia de cumplir con el deber de transmisión de la información. En primer lugar, siguiendo la tónica con que se diseñan otras exigencias, nos encontramos con el principio de proporcionalidad, que se debe traducir en evitar que la obligación de información se traduzca en exigencias reiterativas, redundantes o irrelevantes. El segundo principio es el de materialidad, que debe traducirse en una información de calidad y con capacidad de influir en las decisiones económicas –razonables- de los destinatarios de la información. Además, se establece la necesidad de que la información financiera de las entidades, se prepare de acuerdo con estándares de uso internacional, debido a la ventaja que reporta principalmente para la inversión y los flujos de capitales. Dichos estándares debieran permitir la entrega de información compara35 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... El control de condiciones generales de la contratación se configura como elemento clave para la protección del asegurado en una doble dirección al permitir un control formal y material del contrato. En este marco, la STS de 1 de octubre de 2010 viene a confirmar que cualquier cláusula limitativa e los derechos del asegurado, en virtud de la cual se «restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», deben destacarse de un modo especial en el contrato y deben ser específicamente aceptadas por el asegurado. La protección contractual del tomador del seguro se ha visto recientemente ampliada en materia de competencia desleal. La Ley 29/2009, de 30 de diciembre, introduce en nuestro ordenamiento la categoría de prácticas agresivas que el legislador tipifica en el Capítulo Tercero. El nuevo Art. 31 LCD determina que el asegurador solo podrá exigir aquellos documentos que sean «razonablemente necesarios» para determinar la existencia y consecuencias del siniestro. A sensu contrario, toda petición de documentos que no esté fundada en este criterio de razonabilidad y se oriente, a disuadir al asegurado del ejercicio de sus derechos, se considera una práctica agresiva y, por tanto, desleal. Igualmente, el Art. 31.1 LCD considera agresiva, la falta de respuesta del asegurador a las comunicaciones del tomador del seguro, del asegurado o del beneficiario. Se entiende que el silencio de la entidad aseguradora se produce, una vez que estos sujetos le comunican la existencia del siniestro pues, es a partir de este momento cuando surge la obligación del asegurador de indemnizar el daño causado; de modo que la falta de respuesta es interpretada por el legislador como un intento de disuadir al tomador, beneficiario o asegurado del ejercicio de sus derechos y por esta circunstancia tipifica esta práctica como desleal. En el Capítulo Décimo se subraya la especial transcendencia de las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II. A la dimensión institucional de este deber de información, se añade la necesidad de ofrecer a los consumidores la información necesaria, antes de la celebración del de vida o de responsabilidad civil, en los que generalmente transcurre un largo plazo de tiempo desde la adquisición de la protección y hasta el pago del siniestro. En los casos de los seguros de vida en los que el tomador asume el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa acerca de que el importe que se va a percibir depende de las fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. Sería aconsejable incluir análisis de sensibilidad del escenario base considerado, así como pruebas de estrés. Estos análisis de sensibilidad han de ser explicados con la mayor claridad posible, huyendo de términos técnicos, pero sin prescindir de la profesionalidad en la elaboración de los mismos. En general, se debe evitar un grado innecesario de complejidad, la sencillez facilita el entendimiento y evita gastos administrativos innecesarios. En cualquier caso, deberá cumplir los requisitos generales que ha de requerir toda información financiera: utilidad, confiabilidad, relevancia, comprensibilidad y comparabilidad. Pero, en el entorno de Solvencia II, se supera y se amplia el requisito de información financiera para trasmitir un reflejo fiel y global de los riesgos del asegurador. Algunas de las necesidades que ha de cubrir la información que se suministra para cumplir estos objetivos debe responder a las preguntas siguientes: ¿Cuáles son los indicadores claves? ¿Qué nivel de detalle de información se precisa? ¿Con qué frecuencia ha de recogerse la información? ¿Qué nivel de exactitud se requiere? ¿Cómo se conservará esa información? X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO Las garantías del asegurado desde una perspectiva contractual se instauran mediante el establecimiento de distintos mecanismos, de naturaleza preventiva, en unos casos, e indemnizatoria, en otros, analizados en el Capítulo Décimo con profundidad y concisión. 36 RESUMEN EJECUTIVO contrato y durante toda su vigencia, para poder elegir libremente entre una amplia y variada gama de contratos aprovechando plenamente la diversidad que les ofrece el mercado. La protección del asegurado justifica el establecimiento de mecanismos de solución de conflictos. En este marco, adquieren especial importancia los procedimientos desarrollados ante el Servicio de Reclamaciones y procedimientos extrajudiciales de protección de los derechos de los ciudadanos de carácter gratuito. Según el Informe del Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones correspondiente al primer semestre de 2010, el número de expedientes iniciados en el primer semestre del año 2010 fue de 4.967. Se observa un aumento con respecto a la cifra de expedientes iniciados en el primer semestre de 2009 que supone un incremento del 18,91%. Los seguros multirriesgos, los del ramo de enfermedad, vida y vehículos terrestres suponen el 67,58% del total de reclamaciones iniciadas. El segundo lugar lo ocupan, por primera vez, por delante del ramo de vida y de vehículos, las reclamaciones relacionadas con el ramo de enfermedad, con un total de 445 expedientes, lo que representa el 14,76% del total. Este aumento viene originado principalmente por la subida de las primas de los seguros de enfermedad y asistencia sanitaria, así como por los conflictos que se plantean sobre si determinadas prestaciones se encuentran o no cubiertas por la póliza. El ramo de vida aparece en tercer lugar con un total de 350 reclamaciones, lo que representa el 11,61% del total de reclamaciones. En cuarto lugar se encuentra el ramo de vehículos, con 343 reclamaciones iniciadas, lo que supone el 11,38% del total, pudiendo apreciarse un incremento de 55 expedientes con respecto a 2009. Sin embargo, en términos porcentuales el ramo de Vehículos ha disminuido en un 0,47% con respecto al total de reclamaciones iniciadas en el primer semestre del año anterior. Por último, en el resto de los ramos, se observa un aumento general en el número de reclamaciones respecto al primer semestre del año 2009, debiendo destacarse las correspondientes al ramo de pérdidas pecunia- rias diversas, que ha pasado a ocupar el quinto lugar. El incremento de la reclamaciones en este ramo está relacionado con la actual situación de desempleo en España, lo que ha aumentado la siniestralidad en los seguros de protección de pagos vinculados a préstamos, que garantizan, durante el periodo fijado en la póliza, el pago de las cuotas correspondientes al préstamo del asegurado, en caso de desempleo o incapacidad temporal. El principal motivo de las reclamaciones resueltas durante el primer semestre del año 2010 ha sido la divergencia en la aplicación e interpretación de los condicionados de las pólizas. Se comprueba así la trascendencia de que la información recogida en los contratos de seguros sea lo suficientemente comprensible y transparente, de tal forma que pueda ser entendido por quienes adquieren este tipo de productos. En este sentido debe resaltarse la importancia que tiene que las entidades aseguradoras y los mediadores, en su función de asesoramiento, de explicar las coberturas de la póliza y cualquier otra duda que pueda surgir al asegurado o tomador, tanto antes de la suscripción como durante la vida del contrato. Asimismo, debe prestarse especial atención por las entidades a que las pólizas estén redactadas de forma clara y sencilla. La protección del asegurado podría cerrar el círculo con la creación de un Fondo de Garantía de Seguros, cuestión que preocupa a las instituciones comunitarias desde el año 2001 y se concreta en una recomendación recogida en los considerandos de la Directiva Solvencia II. En fecha muy reciente ha visto la luz el Libro Blanco de Sistemas de Garantía de Seguros. El Libro Blanco propone la adopción de una Directiva para el establecimiento de un marco normativo coherente, armónico y jurídicamente vinculante para proteger a los consumidores de seguros. Esta exigencia armonizadora deriva de las discrepancias entre las legislaciones nacionales y la creciente actividad transfronteriza de seguros en la UE que requiere articular disposiciones armonizadas para evitar la merma en la protección de los consumidores de seguros. En el Capítulo Décimo se estudian los elementos fundamentales del siste37 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... ma de garantía de seguros a constituir como mecanismo de tutela del consumidor en el mercado comunitario. En primer término, la Comisión propone instaurar, como mecanismo protector de último recurso, un sistema de garantía de seguros en el ámbito de cada Estado miembro. Sistema que podría servir, además, como instrumento preventivo de insolvencias en el sector asegurador y atenuar, en su caso, las repercusiones que el colapso de una empresa de seguros puede generar. En este marco, destacan las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II relativas a las medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación con efectos en el mercado. El Libro Blanco propugna que la protección a través del Fondo de Garantía de Seguros englobe a todas las pólizas de seguros, tanto las de vida como las de no vida. Quedarían excluidos los fondos de pensiones y reaseguros para los que no se prevé la extensión de la protección. Asimismo, en la delimitación del ámbito subjetivo de la protección articulada a través de este instituto, se propone que la cobertura se extienda a todas las personas físicas, y a aquellas personas jurídicas que cumplan determinados criterios que habrán de ser definidos pormenorizadamente. También se propone establecer una armonización, en cuanto a los niveles mínimos de protección a otorgar por el Fondo estableciendo un importe o porcentaje de indemnización mínimo, que garantice un nivel apropiado y equitativo de cobertura de los tomadores y beneficiarios de seguros en todos los ramos de seguro y en todos los Estados miembros, dejando abierta la posibilidad de que cada Estado pueda optar por ofrecer un grado de protección mayor al previsto en la normativa comunitario. La financiación de los sistemas de garantía de seguros ha sido una cuestión muy debatida. En el Libro Blanco, la Comisión propugna una combinación de instrumentos. De un lado, con carácter general, se propone que la financiación de los Fondos de Garantía de Seguros se realice a priori, mediante contribuciones de las entidades aseguradoras calculadas en función de los perfiles con- cretos de riesgo que presenten los participantes. Pero, junto a esta vía, también se prevén mecanismos complementarios de financiación a posteriori para aquellos supuestos en los que los fondos previstos se revelaran insuficientes. La creación de un Fondo de Garantía en los términos previstos en el Libro Blanco va a requerir, algunos cambios en la regulación española respecto a la actuación del Consorcio de Compensación de Seguros como Fondo de Garantía. Las exigencias derivadas de las previsiones comunitarias se van a proyectar, de un lado, en la conveniencia de que en nuestras normas otorguen «prioridad al procedimiento de liquidación administrativa respecto al concurso». De otro lado, puede resultar necesario «sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización», en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. XI. RELEVANCIA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL SECTOR ASEGURADOR El sector asegurador es uno de los más relevantes desde la perspectiva de la normativa de protección de datos. Concurren en él varios elementos que hacen que ello sea así. En primer lugar, gran parte de la actividad aseguradora comporta el tratamiento intensivo de datos de carácter personal. En segundo lugar, un número relevante de productos de seguro requieren del tratamiento de datos dotados de una particularmente intensa protección (artículo 7 LOPD). Dentro de estos, destacan los datos de salud, como los que son manejados en la selección de riesgos de seguros de vida, seguros de enfermedad o de asistencia sanitaria, etc. Finalmente y en tercer lugar, la actividad aseguradora se estructura habitualmente sobre una malla de entidades que participan en diversas cadenas de la actividad de producción y gestión del seguro. Ello, por un lado, mul38 RESUMEN EJECUTIVO tiplica el número de sujetos que tratan datos y se ven afectados por la normativa sobre su protección y, por otro, da lugar a continuos y múltiples flujos de datos personales que, en si mismos, también se encuentran regulados por dicha normativa. La aplicación de la normativa de protección de datos a la actividad aseguradora depara algunas dudas de calado que deben ser solventadas, no sólo por versar sobre disposiciones cuyo incumplimiento lleva aparejado sanciones sino por que se trata de requisitos que afectan a la actividad cotidiana de las entidades aseguradoras, por lo que la oscuridad con que se presenta la regulación de protección de datos, puede favorecer incumplimientos a gran escala y totalmente involuntarios. El Capítulo Undécimo desgrana los problemas, analiza el marco regulador, propone soluciones plausibles y ofrece planteamientos para futuros desarrollos, tanto normativos como autoregulatorios. El derecho a la protección de datos actúa como un claro mecanismo de transparencia y protección del asegurado, que complementa el manto de protección que proporcionan otras normas sectoriales tratadas en apartados precedentes. Como titular de los datos personales que se tratan, el asegurado ocupa el rol del «interesado o afectado», al que la normativa sobre protección de datos otorga toda la protección, permitiéndole decidir el tipo de información que sobre su persona tratarán los diversos actores intervinientes en la cadena de producción y gestión del seguro (aseguradores, reaseguradores, mediadores, auxiliares, etc.). En líneas generales, tal protección se configura en torno a obligaciones que ostentan aquellas entidades que deciden acerca del tratamiento de los datos personales - «responsables del fichero o del tratamiento», según la normativa de protección de datos - que en ámbito asegurador, pueden ser entidades aseguradoras, reaseguradoras, corredores, etc. La aplicación de la normativa sobre esta materia a los flujos que se dan en el sector asegurador no siempre es sencilla y pacífica. Ello es aplicable no sólo respecto de la normativa que podríamos llamar «común» (es decir, aquella reguladora de cualquier tratamiento, con independencia de sector), sino incluso de la sectorial de la industria aseguradora. Tal situación puede originar inseguridad jurídica tanto en lo que respecta a los asegurados como a las propias entidades que tratan los datos personales (aseguradoras, reaseguradoras, mediadores, etc.). Las peculiaridades de algunos flujos de datos, propios del sector asegurador, se analizan en el Capítulo Undécimo. En particular se examinan los supuestos en que la actividad aseguradora precisa de la utilización de los servicios de centros médicos privados (realización de pruebas médicas en el contexto de procesos de selección de seguros como los de vida; realización de las prestaciones en los seguros de enfermedad o asistencia sanitaria y, finalmente, el seguimiento y peritaje en caso de siniestros que afecten a personas). Servicios médicos privados que deben acceder a datos personales - incluso, datos especialmente protegidos como los de salud - de los que las entidades aseguradoras son responsables del fichero incluyendo tanto datos de asegurados como de solicitantes de seguros. Seguidamente se examinan los flujos de datos en el contexto de seguros colectivos. Continuando con los escenarios de tratamiento de datos en la industria del seguro, que tienen una regulación, al menos, no evidente, encontramos los relativos a los datos personales de terceros beneficiarios designados por asegurados. El último supuesto considerado se centra en los aspectos que conciernen a la protección de datos en los seguros de responsabilidad civil con terceros perjudicados. XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO La aprobación de la Ley de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo impone al sector asegurador español continuar el esfuerzo de adaptación realizado desde la promulgación de la Ley 19/1993, de 28 de 39 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... de UNESPA, que ha publicado una «Guía de buenas prácticas en materia de control interno», cuya última actualización es de 2007, y mediante la cual se tratan de aproximar las prácticas del sector a los principios que inspiran la materia en otros Estados miembros de la Unión Europea, aunque dejando un amplio margen a las compañías para establecer sus procedimientos internos. La Ley 10/2010 introduce modificaciones con gran relevancia práctica para el sector asegurador, que obligarán a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones a implantar nuevos procedimientos para adaptarse a la nueva regulación en la materia. Estas nuevas obligaciones requerirán cambios en la estructura interna de las compañías; por ejemplo, a tenor de la literalidad de la Ley 10/2010 y según interpreta el SEPBLAC, no resultará posible a partir de la entrada en vigor de la Ley que el director de Auditoría Interna desempeñe la función de representante ante el Servicio Ejecutivo o forme parte del órgano de control interno, aspecto éste relevante puesto que muchas de las entidades aseguradoras que operan en España no tienen separación entre el órgano de control interno y el de auditoría interna. En materia de autorregulación, que, como sucede con todas las entidades financieras, es también muy relevante en el sector asegurador, sigue apreciándose una falta de cumplimiento de la normativa en la materia por una gran parte de las corredurías de seguros, así como importantes deficiencias en las que incurren aquellas aseguradoras y corredores que sí se han propuesto cumplirla. Entre estas deficiencias puede señalarse la habitual falta de atención a las características de cada entidad a la hora de diseñar sus reglamentos o manuales internos, especialmente en los grupos bancarios que se limitan a reproducir, en lo relativo a las entidades aseguradoras y corredurías del grupo de que se trate, las normas vigentes en la materia y el catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo de blanqueo de capitales para entidades aseguradoras, facilitado por el Ministerio de Economía. diciembre, sobre Determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales. La Ley 10/2010 introduce nuevas exigencias para los sujetos obligados, que recogen disposiciones más rigurosas que las previstas en la normativa comunitaria. Las modificaciones introducidas se estudian en el Capítulo Duodécimo, tanto en el plano del análisis jurídico como en el de las importantes consecuencias prácticas que se derivan para el sector asegurador. A pesar del declarado propósito de la norma de mantener en la medida de lo posible la regulación anterior para evitar los costes de adaptación al nuevo régimen de los sujetos obligados, la nueva norma introduce modificaciones con gran relevancia práctica para el sector asegurador, que obligan a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones a implantar nuevos procedimientos para adaptarse a la nueva regulación en la materia. Para ello, están obligadas a aprobar un documento donde conste la política expresa de admisión de clientes, procedimientos para la identificación de clientes, para su clasificación en categorías determinadas, etc. En el sector asegurador se siguen apreciando deficiencias, en ocasiones ciertamente llamativas, a la hora de cumplir puntualmente con la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales. No obstante, no debe despreciarse ni olvidarse el notabilísimo esfuerzo realizado por el sector asegurador español desde la promulgación de la Ley 19/1993, por ejemplo, exigiendo que el pago de las primas se realizase a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de los clientes (según estudios realizados por UNESPA, más del 90% del pago de primas se realiza en la actualidad por esta vía, lo que limita notablemente las posibilidades de blanqueo de capitales mediante la contratación de pólizas de seguro de vida). El esfuerzo del sector se puede percibir también en la autorregulación que se ha llevado a cabo tanto por parte de cada entidad aseguradora o correduría, como principalmente en el seno 40 RESUMEN EJECUTIVO XIII. El SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA • El nuevo Reglamento 267/2010 de exención por categorías confirma la especialidad del sector asegurador. Para el sector asegurador disponer de una información precisa y suficiente es condición imprescindible para poder estructurar adecuadamente los productos aseguradores. La propia esencia del seguro radica en un adecuado conocimiento del riesgo que se cubre, por lo que la información sobre el mismo es fundamental. La existencia de una asimetría en el acceso a dicha información, que se produce desde el momento en que compiten grandes entidades con amplia experiencia y recursos, con otras con menos medios, implica que la competencia entre unas y otras no sea tan intensa como pudiera serlo en el caso de que el acceso a la información se extendiera. En el Capítulo Décimo Tercero se realiza un detallado estudio del nuevo Reglamento, su impacto en nuestro Derecho de la Competencia y su incidencia en la organización y en la operativa de aseguradoras y de corredores. Los artículos 2 y 3 del Reglamento 267/2010 declaran exentos de la prohibición general del artículo 101.1 TFUE (y, en su aplicación en España, del artículo 1.1 LDC) los acuerdos consistentes en: • La recopilación y distribución conjuntas de la información necesaria para calcular el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado y, en el ámbito de los seguros que implican un elemento de capitalización, elaborar tablas de mortalidad y tablas de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez. El mantenimiento de la exención de la elaboración conjunta de cálculos, tablas y estudios sobre riesgos, así como el de las agrupaciones de coaseguro y correaseguro inciden respectivamente en las situaciones en las que el acceso a una información precisa requiere de la aceptación de un ámbito de colaboración entre entidades, así como en la creación de estructuras de reparto del riesgo en el seguro o el reaseguro. 41 La elaboración conjunta de estudios sobre el probable impacto de circunstancias generales externas a las empresas implicadas, bien sobre la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un determinado riesgo o categoría de riesgos, bien sobre la rentabilidad de distintos tipos de inversión y la difusión de los resultados de tales estudios. La exención de los acuerdos de cobertura conjunta de riesgos se justifican especialmente en relación a riesgos de particular entidad, o los que resultan novedosos o especiales. Se ha producido en este sentido una modificación y ampliación del concepto de riesgo nuevo. Por otra parte, la exención de este tipo de acuerdos de cobertura conjunta se somete al umbral de la cuota de mercado, que funciona como el límite a partir del que se entiende que la propia existencia del pool puede restringir la competencia. En este sentido, la exención de las agrupaciones de coaseguro o de correaseguro se aplicará a condición de que los productos de seguro suscritos en el marco de la agrupación por las empresas participantes o en nombre de ellas, en cualquiera de los mercados afectados, no representen: (a) en el caso de las agrupaciones de coaseguro, más del 20% del mercado de referencia; y (b) en el caso de las agrupaciones de correaseguro, más del 25% del mercado de referencia. Los «pools» de nueva creación, constituidos para cubrir riesgos novedosos se excluyen de las limitaciones de cuota de mercado, es decir, pueden constituirse independientemente de la cuota combinada de sus integrantes (entre otras razones, porque sería difícil de calcular ante la ausencia de datos). No obstante, la exención se limita en estos casos a un periodo de 3 años desde la fecha de constitución de la agrupación. La exención a la cobertura conjunta solo se aplicará por tanto si se cumplen ciertas condiciones. ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... La Comisión ha decidido no renovar la exención del «establecimiento y la difusión conjuntos de condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro directo, así como los modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que contenga un elemento de capitalización», que se incluía en el anterior Reglamento. La no renovación de la exención de esta práctica generará una cierta inseguridad jurídica en los operadores, pero que se trata de un problema compartido con otros sectores. Para mitigar esta incertidumbre, la Comisión ha anunciado que tratará este tipo de prácticas en sus nuevas Directrices sobre la aplicabilidad del articulo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal. El borrador de Directrices trata ya estos temas en varios de sus apartados, principalmente en sus Apartado 2 (Intercambio de información) y 7 (acuerdos de estandarización). La Comisión también ha decidido no renovar la exención del «establecimiento, el reconocimiento y la difusión de especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a aquellos tipos de dispositivos de segu- ridad para los que no existan a escala comunitaria especificaciones técnicas, sistemas de clasificación, normas, procedimientos o directrices». Al igual que ocurre con los modelos de clausulados, la Comisión los trata con especial detalle en las Directrices. Que no se haya extendido la exención por categorías a ciertos tipos de acuerdos o prácticas no significa automáticamente contrariedad al Derecho de la competencia. Sólo aquellos acuerdos o prácticas entre entidades aseguradoras que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional» serán susceptibles de ser considerados contrarios a los artículos 101 TFUE (o 1 LDC en el ámbito español) y, por tanto, nulos (y susceptibles de sanción). En el Capítulo Décimo Tercero se llama la atención a las entidades aseguradoras sobre la necesidad de autoevaluar si los acuerdos o prácticas que prevean realizar se adaptan a la normativa de competencia, modificándolos convenientemente cuando la respuesta sea negativa. 42 RECOMENDACIONES Pilar Blanco-Morales Limones Destacamos que la industria aseguradora ha sido un sector generador neto de empleo. Además, el empleo que se genera en la industria aseguradora es mayoritariamente estable, con una tasa de temporalidad de las plantillas diez veces más baja que la tasa media del conjunto de los sectores. Se recomienda que el sector continúe con la dinámica de generación de empleo permanente, lo que sin duda derivará en una mayor satisfacción laboral de los trabajadores que lo forman. Se recomienda potenciar la contratación de seguros no vida, muy afectada en momentos de crisis económica, prestando especial interés al control y seguimiento de comportamientos fraudulentos, más probables en momentos como el actual. Se recomienda calcular indicadores que permitan cuantificar el efecto de las situación económica en las primas recaudadas, pero teniendo en cuenta, simultáneamente, las políticas comerciales aplicadas por las compañías. Asimismo, se recomienda avanzar en el estudio del peso que los seguros de dependencia podrían tener en la cofinanciación de las prestaciones destinadas a las personas con necesidades de ayuda en la realización de las actividades básicas de la vida diaria. Las entidades aseguradoras tienen un importante recorrido para contribuir al progreso del aseguramiento voluntario frente a los riesgos de origen biométrico, mediante el estudio de los factores técnicos y actuariales que permiten ofrecer productos innovadores y cada vez más adaptados a las necesidades de los clientes. No obstante, en relación con los seguros de dependencia se confirma, una vez más, la prime- Las recomendaciones que seguidamente se presentan condensan y sistematizan las principales conclusiones y recomendaciones contenidas en las distintas colaboraciones. Todas y cada una de las consideraciones y recomendaciones que resultan de los diferentes Capítulos tienen igual importancia y entidad. No obstante, en aras a cumplir los objetivos globales del Estudio, se ha procedido a elaborar un catálogo de las que, a nuestro juicio, tienen un alcance más general, una oportunidad más apremiante y un significado más considerable. Ello no resta mérito ni procedencia a las conclusiones y recomendaciones realizadas en cada una de las colaboraciones, que realzan los desarrollos particulares y ponen en valor el empeño reflexivo y crítico con que se abordan las materias analizadas. A. LAS ENTIDADES ASEGURADORAS. EL FUTURO SIEMPRE ES HOY, MAÑANA SERÁ TARDE I. CON CARÁCTER GENERAL. UN CRECIMIENTO SOSTENIBLE REQUIERE DE INNOVACIÓN Y DINAMISMO Se recomienda continuar con el gran esfuerzo realizado por las entidades para conseguir que los ratios de penetración del sector asegurador en España sean cada vez más elevados. Teniendo en cuenta la incertidumbre que todavía existe sobre la recuperación económica en nuestro país, se propone mantener el comportamiento conservador en la dotación de provisiones. 43 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... ra ley de la economía: es la demanda la que determina la oferta y no al revés. Se aconseja acometer un análisis detallado de las causas que han hecho que productos relativamente nuevos (como es el caso de los unit linked) hayan cambiado su tendencia en el volumen de primas recaudado. En cualquiera de los casos, se recomienda paralelamente ser cautos con la aplicación de una política masiva de reducción en las primas cobradas por las compañías, que puede traer consecuencias no deseadas en el medio plazo. Los efectos negativos, que una guerra de precios puede producir en el medio plazo, pueden ser superiores a los beneficios obtenidos en el corto plazo con su aplicación. Las aseguradoras deben extraer conclusiones de la guerra de precios por el pasivo de las entidades financieras. Con esta recomendación actualizamos para las entidades aseguradoras aspectos contenidos en las recomendaciones 6, 8 y 9 del anterior Estudio. Respecto de la situación analizada en aquél, se observa que las entidades evolucionan en el sentido de mejorar y completar la oferta de seguros de ahorro y de seguros de dependencia. No obstante, la evolución de la demanda de productos aseguradores se revela conservadora. vigencia de este conjunto de disposiciones frente a todos y cada uno de los actores en el mercado. III. SOBRE LA GESTIÓN DE RIESGOS. MODELOS DE GESTIÓN, CALIDAD Y EVALUACIÓN: UN TRABAJO INTEGRADOR Se recomienda crear comisiones de seguimiento en la implantación de Solvencia II a distintos niveles de la organización. Debe insistirse tanto en los aspectos cuantitativos como en la integración de solvencia en la gestión global de la estrategia de la organización. Dado el desconocimiento sobre el efecto final de la implantación de Solvencia II en las entidades, ante la incertidumbre de los resultados que ofrezca el uso de modelos internos a efectos de cálculo de los requerimientos, sería prudente conocer previamente cuáles son los resultados globales en el sector que ofrece el modelo estándar. Aconsejamos que el paso del uso del modelo estándar al interno integral sea realizado teniendo en cuenta los modelos mixtos. Es necesario que las entidades evalúen el coste de la implantación de un modelo interno en términos no sólo económicos, sino también a nivel de estructura organizacional. Independientemente del sistema seleccionado para desarrollar el método interno de cuantificación del riesgo operacional es importante que éste incorpore datos internos, datos externos, escenarios e indicadores de control de riesgos. La obtención de datos internos supone la necesidad de implementar un procedimiento que permita la identificación, registro y mantenimiento de los eventos de pérdidas. Dicho registro debería efectuarse con un elevado grado de desagregación para disponer del máximo nivel de detalle posible. Para los eventos en los que los datos internos no son suficientes (fundamentalmente eventos de impacto muy elevado y baja frecuencia) las entidades deberían utilizar fuentes externas. Actualmente existen consorcios de pérdidas operacionales del sector financiero y asegurador, si bien, sería deseable que hasta tanto las entidades dispongan de sus propias bases de datos, el impulso II. IMPACTO REGULATORIO. COMIENZA A PREOCUPARTE ANTES QUE NADIE, VE A DESCANSAR EL ÚLTIMO Se recomienda a las compañías aseguradoras prestar la mayor atención a la reforma de la normativa, mediante una actuación conjunta y consciente, a fin de que las obligaciones que se impongan sean eficaces, realistas y coherentes con el contenido de Solvencia II. El principio de proporcionalidad impone que el desarrollo de los aspectos cualitativos de la Directiva esté relacionado con la naturaleza, escala y complejidad de las operaciones realizadas. No obstante, las entidades deberán asumir que en ningún caso la aplicación de este principio puede amparar supuestos de inacción o generar dudas sobre la 44 RECOMENDACIONES para la creación de fuentes externas de datos relativos al riesgo operacional del sector en el mercado español, análogamente a lo realizado en el ámbito financiero. Consideramos que la patronal del sector, UNESPA, debiera liderar este proyecto. bien contratando auditores internos con este perfil o bien recurriendo a la externalización. En definitiva, como consecuencia de todo lo anterior, será necesario desarrollar, de forma adecuada para cada entidad, cuestiones tan relevantes como: • El Estatuto de Auditoría. • El equipo humano de Auditoría Interna: los perfiles necesarios en la actualidad para afrontar con garantía los retos de Solvencia II. • Las políticas que un departamento de auditoría debe implantar: selección, formación, retribución, plan de carrera, evaluación, retención del talento e inversión. • El Plan Anual y el Plan Estratégico de Auditoría Interna. • El universo y ciclo de Auditoría Interna. • El soporte que Auditoría Interna debe dar al Consejo de Administración y al Comité de Auditoría. • La Revisión del Control Interno y la necesidad de contar con auditores informáticos para realizar con éxito esta difícil tarea. • El plan de implantación de una Auditoría Informática eficaz. • Cómo auditar el Sistema de Gobierno. • Clarificar la Independencia de la Auditoría Interna y la dependencia de los auditores internos. • Las recomendaciones para Auditoría Interna del Código Unificado de Buen Gobierno de la CNMV. IV. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA. LA CREACIÓN DE VALOR A TRAVÉS DE CAPACIDADES: VERIFICACIÓN Y CONFIANZA Se recomienda la preparación técnica y gerencial de los equipos de auditoría. El perfil del auditor interno se debe ampliar a personas con titulaciones en ingeniería informática, econometría, estadística y ciencias actuariales para poder cumplir con éxito con las nuevas exigencias y responsabilidades. La formación permanente debe ser una exigencia para Auditoría Interna. No se emitirán buenos informes de auditoría sin una plantilla excelentemente formada. El auditor interno debe tener un enfoque y visión gerencial de su trabajo. Las empresas aseguradoras deben de ser conscientes, también los Directores de Auditoría Interna, de que para implantar una función de Auditoría Interna efectiva es necesario cumplir con los aspectos formales, tales como aprobación por el Consejo y/o Comité de Auditoría del Estatuto de Auditoría, situación en el Organigrama, dependencia, etc., con todo lo que pueda suponer, ello no es suficiente. Para que la implantación de una función de Auditoría Interna tenga éxito, se tiene que ganar una posición en la Organización. Con independencia de los requisitos que establece Solvencia II hoy día no se entiende una función de Auditoría Interna que no disponga de los recursos necesarios y suficientes para auditar los sistemas y aplicaciones informáticas. Es prácticamente imposible opinar sobre el Control Interno de una compañía si no se tiene conocimiento y evidencia de este tipo de controles. Aquellas entidades que todavía no lo hubieran hecho tendrán que desarrollar la Auditoría Interna Informática V. SOBRE LA FUNCIÓN ACTUARIAL. MÁS ES MEJOR: LA CONVIVENCIA ENTRE LAS ÁREAS COMERCIAL, FINANCIERA Y TÉCNICA Solvencia II exigirá de los actuarios un conocimiento constante de la evolución del negocio, manteniendo siempre una visión global de la empresa. Se deberá tener en cuenta que cual45 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... quier cambio en la política de la empresa afectará al Capital Requerido. El actuario debe ser capaz de cuantificar el impacto en el Capital Requerido, por cambios en Inversiones, Reaseguro, entre otros conceptos. Además ha de realizar un seguimiento sobre la normativa Contable NIIF y los cambios que se producirán en la misma, así como, relacionarlos con Solvencia II. Deberá tener en cuenta también todos los posibles cambios que puedan producirse en materia fiscal. La función actuarial requerirá mayor profundidad en los conocimientos de estadística y matemáticas, y conocimiento de las herramientas utilizadas en cada uno de los departamentos. Se recomienda fomentar los planes de educación continua tanto interna como externa, así como la valoración de la profesión actuarial. Para las entidades hay que recomendar que reconozcan la necesidad de actualización de conocimientos de los actuarios, fomentando su formación continua y facilitando la interacción entre los diferentes departamentos para conseguir la integración de los criterios que precisa Solvencia II. • • • • • • • • VI. SOBRE EL CONTROL INTERNO. CÓMO APRENDER DE LA CRISIS. • Se recomienda establecer un modelo de control interno que, siguiendo las indicaciones CEIOPS, se ajuste a los siguientes parámetros: • Definir y revisar una estructura organizativa que constituya un marco adecuado para el control interno. Dentro de esta estructura, se establecerá una segregación de tareas y se asignarán claramente responsabilidades (en particular, las del Consejo de Administración); existirán niveles de delegación de autoridad apropiados y relaciones informativas adecuadas. • Garantizar que los empleados cuenten con la formación y experiencia necesarias. • Garantizar la identificación de cualquier área donde puedan surgir conflictos de intereses. Establecer canales de información claros, garantizando una comunicación eficaz a través de toda la organización. Desarrollar y mantener una documentación amplia que defina claramente las responsabilidades, la delegación de autoridad y relaciones dentro de la organización de la entidad. Establecer y documentar políticas y procedimientos de control interno apropiados en todas las unidades de negocio y garantizar su efectividad. Asegurar el cumplimiento de las políticas de exteriorización definidas por el Consejo e implantar los controles específicos de las funciones exteriorizadas. Asegurar un grado eficaz de control por la dirección a todos los niveles de la compañía y sus diversas actividades. Implantar un mecanismo para verificar regularmente el cumplimiento de políticas y procedimientos de control. Solicitar informes regularmente sobre actividades de control interno. Informar periódicamente al Consejo de Administración sobre la eficacia y adecuación del sistema de control interno. Implantar rápidamente las recomendaciones hechas por el Consejo de Administración sobre la mejora del sistema de control interno. VII. SOBRE INCERTIDUMBRE. COMUNICACIÓN Y TRANSPARENCIA Para garantizar e incrementar la transparencia, en aras a mejorar la relación con el asegurado, se recomienda a las entidades promover controles internos que valoren la calidad de la información que se transmite así como el grado de comprensión que los asegurados tienen sobre los términos y condiciones de la póliza. Para que, una vez formalizado el contrato, el nivel de información se mantenga, sería oportuno que las aseguradoras implantaran un servicio de atención al cliente permanente para aclarar las dudas. 46 RECOMENDACIONES Esta recomendación enlaza con aspectos muy significativos de la Recomendación 1 del anterior Estudio, también guarda íntima relación con los planteamientos contenidos en las recomendaciones que siguen sobre la reforma de la Ley de Contrato de Seguros y sobre la nueva Ley de Ordenación y Supervisión. Esta recomendación está relacionada con la Recomendación 5 del anterior Estudio. Nuestra propuesta de mantener e incluso ampliar las exenciones del sector asegurador no tuvo acogida. Por ello, una vez que se ha promulgado el nuevo Reglamento, lo que entonces aconsejábamos a las entidades, ahora se convierte en un imperativo. VIII. NUEVAS EXIGENCIAS EN MATERIA DE (COMPLIANCE) CUMPLIMIENTO: LA NUEVA NORMATIVA ANTI-BLANQUEO Y EL NUEVO RÉGIMEN DE LA COMPETENCIA AL REGULADOR Y SUPERVISOR. SOLVENCIA II, O LA OPORTUNIDAD DEL DIÁLOGO I. CON CARÁCTER GENERAL La necesidad de dar cumplimiento a la Ley 10/2010 Ley es una excelente oportunidad para revisar la estructura y procedimientos internos en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, debiéndose modificar los reglamentos internos para dar cumplimiento a la nueva Ley y, entre otros aspectos, incluir la política expresa de admisión de clientes o los procedimientos para la identificación de clientes y para su clasificación en categorías determinadas, atendiendo en todo caso a las características propias de cada entidad. Esta recomendación enlaza con la Recomendación 4 del anterior Estudio. La tramitación parlamentaria de la Ley 19/2010 no desatendió las especialidades del sector asegurador, pero tampoco las asumió en su totalidad, dejándolas para el futuro Reglamento. Sin embargo, en los aspectos claramente establecidos en la Ley, el sector, además de colaborar decididamente con las instancias reguladoras en el ámbito de la lucha contra el blanqueo para lograr la mejor reglamentación, debe emprender decididamente su adaptación al nuevo escenario. Por otra parte, para que las entidades aseguradoras se adapten al nuevo marco de la competencia, menos seguro y más basado en la autoevaluación de conductas, será imprescindible que las entidades establezcan procedimientos internos que valoren estos nuevos parámetros y que desarrollen y extiendan el know-how necesario para ello. El regulador deberá mantener, en el proceso de transposición de la Directiva de Solvencia II y en la futura elaboración del Reglamento de desarrollo de la Ley de supervisión de seguros privados, un nivel de colaboración y de apertura a los interesados que permita trasladar al ámbito nacional un enfoque de transparencia equivalente al que aporta, en el contexto comunitario, el esquema Lamfalussy: En la aplicación del nuevo marco de supervisión se deberá poner especial énfasis en incrementar la convergencia supervisora a nivel internacional e intersectorial en materia de evaluación de la idoneidad o aptitud de los altos cargos y socios de las entidades aseguradoras. Asimismo se deberá efectuar un análisis coherente de estas cuestiones así como de las recomendaciones en materia de sistemas de remuneraciones, que valore las políticas de las entidades en función de las formas societarias o mutuales. El supervisor deberá desarrollar un marco de cooperación activo con las corporaciones y asociaciones profesionales para completar, mediante la referencia a los estándares internacionales en las áreas de Auditoría Interna o ejercicio de la función actuarial, el marco de exigencia regulatorio. Para asumir sus nuevas funciones con transparencia y responsabilidad, la DGSFP deberá dotarse de los recursos económicos y humanos necesa47 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... IV. SOBRE LA CREACIÓN DE UN SISTEMA DE GARANTÍA DE SEGUROS rios para cumplir estas obligaciones. El supervisor no puede ser ajeno a la necesidad de modernizar sus procedimientos y adoptar una relación más fluida con los supervisados y el resto del mercado bajo el nuevo marco regulador. En este nuevo marco, con la transparencia y responsabilidad que le significan, el supervisor deberá reorganizarse internamente para asumir nuevas funciones, desempeñar las tareas que ya ejerce con nuevos métodos e incluso dejar de realizar otras que no serán necesarias. Para la adaptación al modelo de Solvencia II, en la relación con los supervisados, la DGSFP también puede aprender de la experiencia de las entidades. Esta recomendación enlaza con la Recomendación 3 del anterior Estudio, a la vez que actualiza, a la vista de los trabajos preparatorios de la nueva Ley Supervisora, los desarrollos pendientes para la definitiva implantación de Solvencia II. A tenor de las previsiones comunitarias, se recomienda introducir algunos cambios en nuestro sistema, especialmente en cuanto concierne al Consorcio de Compensación de Seguros. De un lado, sería conveniente que nuestras normas otorgaran prioridad al procedimiento de liquidación administrativa sobre el procedimiento concursal. Y, de otro, puede resultar necesario sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización, en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. Esta recomendación se mantiene en la línea de la Recomendación 10 del anterior Estudio, concretada ahora a la vista de la publicación por la Comisión del Libro Blanco sobre sistemas de Garantía de los seguros (COM 370 final, 12 de julio de 2010). II. SOBRE LA FUNCIÓN ACTUARIAL Se recomienda prestar apoyo y disponibilidad a fin de que los actuarios tengan normas claras y aplicables en su propio ámbito. Se necesita de estabilidad en los criterios adoptados y de agilidad ante las dudas interpretativas. Se recomienda evitar la imposición de procedimientos excesivamente complejos, aclarando las hipótesis sobre las que se sustentan y las condiciones en las que son aplicables, a fin de evitar extrapolaciones temerarias de determinados métodos. AL LEGISLADOR I. SOBRE LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO. O LA NECESIDAD COMO VIRTUD Se recomienda mantener la regulación unitaria del contrato de seguro, abarcando las disposiciones generales y las especiales para los seguros de daños y de personas. Igualmente se debe mantener el carácter general de la regulación legal del contrato de seguro, sin pretender establecer unos preceptos detallados, así como su carácter imperativo de los preceptos de la LCS, con las excepciones para los seguros de grandes riesgos. Entre las reformas, resulta especialmente necesario establecer con claridad que el asegurador debe entregar al tomador una información previa a la suscripción del contrato de seguro que recoja, de forma clara y fácilmente comprensible, los elementos esenciales del contrato, en particu- III. SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS El sector asegurador debe contar con normas que atiendan a sus especialidades en lo que respecta al tratamiento de datos personales. Hasta que tales normas sean elaboradas, sería deseable que la Agencia Española de Protección de Datos se pronunciase expresamente sobre la forma de aplicar las disposiciones, en aquellos escenarios dificultosos como, por ejemplo, los flujos de datos entre aseguradoras y centros médicos. 48 RECOMENDACIONES tantes mercados financieros: el mercado bancario y el mercado de valores. La nueva Ley deberá regular las condiciones de acceso a la actividad de seguro directo o de reaseguro partiendo del principio general consistente en que dicho acceso estará supeditado a la concesión de una autorización previa por la autoridad pública de supervisión del Estado y de que dicha autorización se concederá por ramos conforme a la clasificación de ramos de seguro directo distinto del seguro de vida o de seguro de vida que figuran en los Anexos I y II de la Directiva Solvencia II. La nueva Ley deberá regular las condiciones de ejercicio de la actividad de seguro directo o de reaseguro centradas en dos aspectos esenciales: la solvencia y la gobernanza. En particular para garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se deben establecer las normas relativas a la valoración de activos y pasivos, las provisiones técnicas, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio y las inversiones. Además, deberá garantizar la transparencia de la situación de aquellas entidades, imponiéndoles el deber de elaborar un informe anual sobre su situación financiera y su solvencia y de auditar sus cuentas anuales. Para garantizar la gobernanza de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, la nueva Ley deberá exigirles que cuenten con un sistema eficaz de gobernanza que garantice una gestión sana y prudente de su actividad y que esté integrado, como mínimo, por una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. Esto implicará el cumplimiento de las exigencias de aptitud y honorabilidad de las personas que dirigen de manera efectiva la entidad o desempeñan en ella otras funciones fundamentales, la prueba de buena reputación, y los requisitos establecidos en relación con la gestión de riesgos, la evaluación interna de riesgos y solvencia, el control interno, la auditoría interna, la función actuarial y la lar, el alcance preciso de la cobertura y el coste exacto de la prima. Igualmente, deberá determinarse sin ambigüedad que el asegurador debe presentar al tomador, asegurado o beneficiario, dentro de los dos meses siguientes a la comunicación o al conocimiento del siniestro, una oferta motivada de indemnización o una respuesta motivada de su negativa a indemnizar. La reforma del interés moratorio aplicable a la indemnización debida por el asegurador debe lograr dos objetivos: adaptarse a las circunstancias actuales de los mercados financieros y resultar disuasorio respecto de la demora en el pago de la indemnización. En este sentido, resulta razonable que aquel interés moratorio sea igual al interés legal del dinero, incrementado en un 50%, a partir de los tres meses desde la producción del siniestro y que a partir de los dos años, se considere el doble del interés legal del dinero, incrementado en el 50%. Debe simplificarse la definición legal del seguro de responsabilidad civil en cuanto a las reclamaciones del tercero perjudicado realizadas tras la vigencia del contrato y a las obligaciones de indemnizar derivadas de hechos causantes anteriores a la entrada en vigor del contrato. Deben regularse los seguros de decesos y de dependencia dentro de los seguros de personas. Esta recomendación se relaciona con las Recomendaciones 6 y 8 del anterior Estudio, concretando y actualizando los planteamientos con propuestas esclarecedoras de gran utilidad para los trabajos preparatorios de la reforma de la Ley de Contrato de Seguro. II. SOBRE LA NUEVA LEY DE SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS. ALGO MÁS QUE INCORPORAR LA DIRECTIVA La nueva Ley deberá establecer las bases de la supervisión del mercado de seguros y reaseguros tomando en consideración la necesaria colaboración con las autoridades supervisoras de los res49 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... externalización de funciones o actividades. Estas exigencias de idoneidad deberán extenderse a sus socios, mediante el régimen de evaluación por las autoridades de supervisión de las participaciones cualificadas que adquiera toda persona física o jurídica en una empresa de seguros o reaseguros. Para que lo anterior se cumpla, el órgano de administración, dirección o supervisión de la entidad aseguradora o reaseguradora deberá asumir la responsabilidad última del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas. La nueva Ley deberá regular otros aspectos funcionales y territoriales de la actividad aseguradora y reaseguradora, tales como el ejercicio simultáneo de la actividad de seguro de vida y de seguro distinto del seguro de vida y las condiciones de ejercicio intracomunitario y extracomunitario de la actividad aseguradora y reaseguradora. Por último, la nueva Ley deberá regular la supervisión de los grupos de empresas de seguros y reaseguros y el saneamiento y la liquidación de empresas de seguros. el contexto del Espacio Europeo de Educación Superior, la Universidad debe ser capaz de responder a la formación que demanda el sector, atendiendo a la diversidad de perfiles académicos y los requerimientos de cualificación que impone Solvencia II. Las compañías aseguradoras, que tanto contribuyen a la confianza de que goza el sector, deben incrementar la transparencia, mejorar la información y reforzar los mecanismos de tutela de los asegurados. Ante la escena de Solvencia II deben comprometerse con la cualificación y la formación continua de sus recursos humanos, para que a su elevado nivel de profesionalidad, sumen las cualificaciones ahora requeridas. Por otra parte, debemos insistir en la importancia de promover la cultura financiera, en general, de los ciudadanos a fin de mejorar, en particular, la comprensión de los productos aseguradores que oferta el mercado y habilitarles para adoptar racionalmente sus decisiones. La DGSFP informa correctamente sobre los mecanismos de protección del asegurado. Pero, es igualmente importante conocer el mercado y los productos aseguradores, de elevada sofisticación. La educación financiera complementa la protección del asegurado. Por ello, debemos insistir en una mayor visibilidad de la DGSFP, dada su directa implicación en el Plan de Educación Financiera (2008-2012). La cualificación, especialización y experiencia de la DGSFP, meritan otorgarle un destacado protagonismo en el desarrollo de un plan tan afanoso como ineludible. Proyecto en el que las entidades aseguradoras tienen un amplio margen de actuación en aras a la gobernanza. En lo que concierne a la formación y cualificación de los recursos humanos y en la instrucción financiera de los ciudadanos, es necesario asumir compromisos reales, tanto desde el punto de vista de la asignación de recursos como de los esfuerzos individuales y colectivos de todos los actores que participan en el mercado asegurador. A modo de corolario Solvencia II dota de sentido y proporciona algunas certidumbres al futuro del sector asegurador. Es cierto que persisten irresueltas importantes cuestiones. Pero, no es menos cierto que sus aspectos nucleares están bien asentados y son suficientemente conocidos, tanto que no admiten dilaciones. Por ello, el sector asegurador español, muy consolidado y bien supervisado, se verá impelido a superar el carácter puramente retórico de algunos planteamientos. Hemos destacado que la industria aseguradora española es generadora neta de empleo y de empleo de calidad. Bajo Solvencia II, las compañías van a necesitar recursos humanos con una formación suficiente y con una capacitación y formación muy específica en gestión de riesgos. En 50 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 Mercedes Ayuso Gutiérrez Miguel Santolino Prieto (RISC-IREA, Universitat de Barcelona) I.1. SITUACIÓN DE PARTIDA En el año 2009, el volumen de primas de seguros devengadas creció un 1,6% respecto al año 2008 situándose en más de 60 mil millones de euros (tabla 1). Si relativizamos esta cifra a la población y riqueza del país (ratios de densidad y penetración, respectivamente), supone una media de 1.291 euros al año por habitante, y un 5,7% del Producto Interior Bruto de nuestro país. Estos datos representan un ligero incremento anual (en el año 2008 las ratios de densidad y penetración fueron de 1.288 euros al año por habitante, y un 5,4% del Producto Interior Bruto del país, respectivamente), reflejando la buena salud de la que goza el sector asegurador en la economía española. El conjunto de entidades aseguradoras y gestoras de planes de pensiones administran en España aproximadamente un cuarto de billón de euros, con un número de clientes superior a los 124 millones, es decir, casi tres veces el tamaño de la población. Estas cifras ponen de manifiesto la magnitud del sector asegurador en la economía española, que ha conseguido ocupar un puesto muy relevante dentro de la estructura empresarial con un crecimiento sostenido en las últimas décadas. TABLA 1. EL SEGURO EN LA ECONOMÍA ESPAÑOLA AÑOS 2004 – 2009 (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. (**) p.m. indica precios de mercado. Fuentes: Boletín Trimestral de Coyuntura (cuarto trimestre 2009) INE y DGSFP (2010). La industria aseguradora es un sector estratégico para nuestra economía desde el punto de vista de generación neta de empleo. En el año 2009, y tomando como referencia las series estadísticas de la Encuesta de Población Activa (EPA), alrededor de 135.000 personas estaban trabajando en el ramo de actividad del sector seguros, reaseguros y fondos de pensiones1, de las cuales el 49,25% eran mujeres y el resto hombres (tabla 2). Esta cifra representa un crecimiento del 1,3% en relación al 1 En la categoría 66, según la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE). 51 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nidas que el conjunto de la economía, y la tasa de temporalidad de este sector es del 2,3%, diez veces más baja que la tasa general (UNESPA, 2009). Tanto para hombres como para mujeres la característica indefinida de los contratos queda de manifiesto en la tabla 2 (un 97,69% del total de los contratos son indefinidos). Los empleados en el sector asegurador tienen una edad media de 40,5 años y una antigüedad media en la empresa de 11,9 años. La evolución del empleo generado por el sector asegurador puede observarse en la figura 1. número de ocupados durante el 2008. Este ligero incremento en el número de empleados resulta especialmente destacable en un contexto en el que el número total de ocupados se redujo un 6,8% para el conjunto de la sociedad española. En comparación a otros sectores, la industria aseguradora apuesta por un empleo estable para sus plantillas. La industria aseguradora española a través de las entidades aseguradoras implantadas en España realiza tres veces más contrataciones indefi- TABLA 2. TEMPORALIDAD POR SEXOS, 2009 Fuente: ICEA (2010a) Índices de Personal. FIGURA 1. EVOLUCIÓN DEL EMPLEO DIRECTO DEL SECTOR ASEGURADOR Fuente: UNESPA (2010) Memoria social del seguro español 2009. de la renta disponible bruta de los hogares se destina a sufragar las primas de los seguros para la protección de la vida, o seguros de ahorro-previsión. Además, en esta estimación no se han incluido los seguros colectivos, puesto que una parte de las primas no la soportan directamente los hogares, por lo que la cifra es probablemente más elevada. Por otro lado, los seguros no incluidos en el El papel que el sector asegurador desempeña en el seno de la sociedad española también se manifiesta en el esfuerzo que realizan los ciudadanos para cubrirse de las contingencias no deseadas. Los hogares españoles dedican una parte de sus recursos a cubrirse de la posible ocurrencia de contingencias futuras, tanto en el ramo de vida como en no vida. En concreto, alrededor del 3,3% 52 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 ramo de vida representan casi el 3,7% del gasto de los hogares (UNESPA, 2010). La importancia que los seguros de vida tienen en el sistema de bienestar social de un país queda de manifiesto en la tabla 3, en la que se presenta un análisis comparativo de la situación de España en relación a la de otros países de nuestro entorno. La comparación entre países requiere de cierta dosis de cautela puesto que no existe total homogeneidad entre los sistemas de diferentes países. Debido a esta disparidad, en el análisis comparati- vo suelen ser más fiables los valores relativos. En este sentido, se pueden extraer algunas conclusiones de los valores de la última columna. Las cifras deben interpretarse como el porcentaje que suponen las primas en seguros de vida respecto al total de prestaciones (primas más gasto público) en vejez, supervivencia e invalidez en cada uno de los países y se presentan en orden decreciente, de mayor a menor importancia. Estos porcentajes son un indicador del peso del ramo de vida en el sistema del bienestar de la sociedad. TABLA 3. PENETRACIÓN DEL SEGURO DE VIDA EN EL SISTEMA DE BIENESTAR PARA DIFERENTES PAÍSES EUROPEOS (*) (*) Cifras del 2007. Datos facilitados por el Comité Europeo de Seguros y Eurostat. Datos en millones de euros. (**) Gasto público en funciones de vejez, supervivencia e invalidez, según el Estándar Europeo de Estadísticas Sociales (EESPROS). Fuente: UNESPA (2010) Memoria social del seguro español 2009. 53 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... El seguro de vida, que cubre el riesgo de fallecimiento del individuo, incluye una amplia gama de productos, tanto a nivel de cobertura individual como colectiva o de grupo. Entre los seguros individuales, los productos de riesgo (seguros con cobertura de fallecimiento o invalidez) contrastan con los seguros de ahorro, en los que se persigue la percepción de un determinado capital o renta en un momento del tiempo (Planes de Previsión Asegurados, Planes Individuales de Ahorro Sistemático, Unit Linked, etc.). Los seguros colectivos, en los que una sola póliza recoge la cobertura para un conjunto de individuos, suelen diferenciarse en función de si se circunscriben al ámbito empresarial (seguros de instrumentación para grupos de trabajadores de una empresa, como los Planes de Previsión Social Empresarial) o no (seguros de jubilación conjunta en modalidad Unit linked u otros). La tabla 4 recoge la estructura del seguro de vida en España en el año 2009, teniendo en cuenta el número de clientes y el volumen de ahorro gestionado. La posición de España es la décimo tercera para un conjunto de 24 países. Es decir, se encuentra aproximadamente en la mitad de la tabla, por lo que respecta a la importancia que la contratación de seguros de vida tiene en la cobertura de las posibles contingencias relacionadas con la vida humana (pensiones, invalidez y supervivencia, fundamentalmente). Por encima, con un peso superior del volumen de primas del ramo de vida en relación al total de prestaciones, se encuentran principalmente los países del norte de Europa. Los países más próximos al nuestro, como son Francia, Italia y Portugal, también muestran porcentajes claramente superiores. El peso relativo del ramo de vida en España es similar al observado para Alemania, apareciendo claramente por debajo el que presentan los países del Este de Europa. Dejando de un lado las diferencias socio-culturales que existen entre los diferentes países analizados, los datos sugieren que el desarrollo de la economía es uno de los factores que ayudan a explicar el peso del ramo de vida sobre el conjunto de prestaciones. TABLA 4. ESTRUCTURA DEL SEGURO DE VIDA ESPAÑOL EN 2009, SEGÚN NÚMERO DE CLIENTES Y AHORRO GESTIONADO (*) Volumen de primas porque el ahorro gestionado no es relevante en este tipo de seguros. Fuente: UNESPA (2010) Memoria social del seguro español 2009. 54 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 (48,96%). En cuanto a volumen de ahorro gestionado, en cambio, es el seguro individual de ahorro en capital el que mayor volumen de ahorro gestiona, seguido muy de cerca del seguro colectivo de ahorro en renta, representando el 27,79% y 26,27% del total del ahorro gestionado, respectivamente. Los seguros no vida o seguros generales, entre los que se encuentran los seguros de automóviles, salud, multirriesgos, responsabilidad civil, otros daños a los bienes, decesos, crédito y caución, asistencia, transportes, incendios, pérdidas pecuniarias y defensa jurídica, ofrecen cobertura para aquellos riesgos que pueden causar pérdidas económicas al asegurado con un valor monetario fijado de antemano o en base a los daños ocurridos. La tabla 5 recoge el volumen de primas y su peso relativo para los ramos de no vida en España en el año 2009. El seguro de automóviles es el ramo de no vida con mayor volumen de primas, representado el 36% del total. Si añadimos el ramo de asistencia sanitaria y enfermedad y el de multirriesgos, estos ramos representaron conjuntamente casi el 75% de las primas en el año 2009. Según los datos presentados en la tabla anterior, el ramo de vida concentraba en España en el año 2009 un total de 32.627.224 clientes, con un volumen de ahorro gestionado de 142 mil millones de euros aproximadamente. Teniendo en cuenta la contratación de seguros individuales o colectivos, un 74,65% de los individuos habían contratado una póliza individual, con un volumen de ahorro gestionado del 68,64%. El 25,35% restante de los individuos formaban parte de una póliza colectiva, con un volumen de ahorro gestionado del 31,36% aproximadamente. En cuanto a seguros de riesgo y ahorro, los seguros de riesgo son los más extendidos por número de clientes (71,53%) y gestionan un total de 3.611 millones de euros en primas. Los seguros de ahorro, en cambio, representan menos del 29% de los clientes pero gestionan más de 138 mil millones de euros. Si desglosamos por ramos, el seguro individual de fallecimiento es el producto más estandarizado, siendo mayor el número de individuos que disponen de un seguro individual de fallecimiento (51,04%) que los asegurados en el resto de modalidades de seguro de vida TABLA 5. VOLUMEN DE PRIMAS POR RAMOS NO VIDA EN ESPAÑA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 55 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... I.2. EVOLUCIÓN EN LA CUOTA DE MERCADO DE LAS ENTIDADES DEL MERCADO ESPAÑOL sector asegurador, pasando de 328 entidades que se dedicaban al seguro directo en 2004 a 292 entidades en 2009. Por canales de distribución, los operadores banca seguros y los mediadores tradicionales de seguros (agentes más corredores) representan en su conjunto casi el 80% del total de la distribución. Si bien, existen diferencias significativas entre ramos. En el ramo de vida el canal banca seguros es el principal distribuidor. En cambio, los mediadores tradicionales son el principal canal de distribución para el ramo de no vida. También existen diferencias entre nueva producción y cartera, ganando cuota de mercado en los contratos de nueva producción el canal de distribución banca seguros (DGSFP, 2010). En el informe Estudio sobre el Sector Asegurador en España (FEF, 2010) se señalaba que, para la realización de la actividad aseguradora, las entidades pueden adoptar la forma jurídica de sociedad anónima, mutua, cooperativa o mutualidad de previsión. La evolución en el número de entidades de seguros privados en España según su forma jurídica desde 2004 hasta 2009 queda recogida en la tabla 6. La tendencia observada para este periodo es de una continúa concentración en el número de entidades que operan en el TABLA 6. NÚMERO DE ENTIDADES DE SEGUROS PRIVADOS EN ESPAÑA. SEGÚN SU FORMA JURÍDICA DESDE 2004 HASTA 2009. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. En la tabla 7 se presenta la evolución del ranking de grupos aseguradores según su cuota de mercado desde el año 2008 hasta el primer semestre del 2010. En la primera mitad del 2010, el grupo Mapfre es el único grupo asegurador que tiene una cuota de mercado superior al 10% en seguro directo en España. Por detrás, destaca la evolución de la cuota de mercado del grupo La Caixa. En el 2008 el grupo La Caixa ocupaba la novena posición por cuota de mercado de seguro directo, convirtiéndose en el cuarto grupo a finales del 2009, hasta tener una cuota del 9% en la primera parte del 2010. Esta cuota le sitúa en el segundo puesto en el ranking. En sentido inverso se comporta la evolución del grupo Santander, pasando de ser el segundo grupo asegurador por cuota de mercado en 2008, a ocu- par la octava posición en el primer semestre del 2010. A nivel agregado, los once primeros grupos aseguradores tienen una cuota de mercado de casi el 65%, siendo del 31% la cuota de mercado que suman los tres primeros grupos del ranking. Cuando analizamos la evolución del ranking de los grupos aseguradores por ramos en España (tabla 8 y la tabla 9), observamos una mayor concentración en el ramo de vida que en el de no vida. En concreto, en el ramo de vida, los primeros 14 grupos aseguradores del ranking tienen una cuota de mercado de más del 86%. En cambio, los primeros 14 grupos aseguradores del ramo de no vida abarcan una cuota del 72,5%. En el ramo de vida, el grupo La Caixa se ha convertido en el 2010 en el grupo ase56 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 gurador con mayor cuota de mercado, superando el 13% del total. El ramo de no vida, por su parte, está liderado por el grupo Mapfre con una cuota de mercado de más del doble de la que posee el segundo grupo del ranking. En general, en el ramo de vida se observa un reparto de la cuota de mercado entre los grupos aseguradores ligados a grupos bancarios respecto a los grupos aseguradores que no lo están, que denominamos tradicionales para diferenciarlos de los primeros. En el ramo de no vida, en cambio, los grupos aseguradores tradicionales poseen la mayor parte de la cuota de mercado. TABLA 7. EVOLUCIÓN EN EL RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN SEGURO DIRECTO EN ESPAÑA (*) Caifor en 2008. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. TABLA 8. EVOLUCIÓN EN EL RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PRIMAS DE VIDA EN ESPAÑA (*) Cifra en millones de euros. (**) Volumen estimado de primas para el total del ramo de vida igual a 13.091 millones de euros. (***) Caifor en 2008. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. 57 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... TABLA 9. EVOLUCIÓN EN EL RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PRIMAS DE NO VIDA EN ESPAÑA (*) Caifor en 2008. En 2010 Adeslas se incorpora al Grupo Caixa. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. I.3. SEGUROS DE VIDA Y NO VIDA En la figura 2 se muestra la evolución en la composición del sector asegurador por negocio de actividad para el periodo 2004-2009, según el volumen de primas devengadas. En el sector asegurador español el peso del ramo no vida es superior al de vida, aunque en los últimos años se han reducido considerablemente las diferencias. En concreto, en 2004 el ramo de no vida gestionaba un volumen de primas superior en más de 7.200 millones de euros al de vida. En cambio, en el 2009 esta diferencia se ha reducido a poco más de 3.200 millones (Tabla 10). Según los datos oficiales de la DGSFP, en el año 2009 el sector asegurador ha experimentado una disminución en el volumen de primas para el negocio de no vida, situándole a niveles de 2007. Esta contracción supone una ruptura con el ciclo de expansión vivido en los últimos años (Tabla 10). Por otro lado, el elevado aumento en el volumen de primas del ramo de vida (6,29%), ha permitido que el sector asegurador en su conjunto cierre el ejercicio 2009 con un leve crecimiento en el volumen de primas del 1,56%. Si consideramos el periodo 2004-2009, observamos que el sector asegurador ha experimentado un crecimiento del volumen de primas superior al 32% en los últimos 6 años. Cuando analizamos la variación de las primas por ramos dentro de cada negocio, observamos diferencias en el comportamiento de los distintos ramos. En la tabla 11 se presenta la evolución de 58 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 las primas en los productos Unit linked y la evolución de las primas en el resto de seguros no vida, que denominamos negocio tradicional. Como se puede observar, los primeros han sufrido un fuerte retroceso en el 2009. En cambio los seguros del negocio tradicional han continuado la tendencia alcista de los últimos años con una tasa de crecimiento superior al 11%. TABLA 10. PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS SEGÚN RAMO DEL SEGURO (Datos en millones de euros) (*)Datos provisionales. No incluye mutualidades de previsión social. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. FIGURA 2. DISTRIBUCIÓN DEL NEGOCIO ASEGURADOR ENTRE RAMO DE VIDA Y NO VIDA. PERIODO 2004 – 2009 Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 11. PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL RAMO DE VIDA (Datos en millones de euros) (*)Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 59 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Si realizamos un mayor desglose en la variación de las primas para los ramos de vida (Tabla 12), observamos que, además de en los Unit linked, en los seguros de riesgo y en los Planes de Previsión Asegurados también se ha reducido el volumen de primas entre 2008 y 2009. Por número de asegurados (Tabla 13), los seguros de riesgo y los seguros de ahorro, tanto en capital como en renta, son los ramos que han visto reducido el número de asegurados. Lo anterior indica que aunque ha aumentado el número de asegurados en los productos Unit linked y los Planes de Previsión Asegurados, se ha reducido el volumen total de primas emitidas para estos ramos. Por el contrario, en los seguros de ahorro en capital y en renta ha disminuido el número de asegurados pero ha crecido el volumen de primas emitidas netas, aumentando el valor de la prima emitida media por asegurado (Tabla 14). TABLA 12. VARIACIÓN EN EL VOLUMEN DE PRIMAS EMITIDAS NETAS POR RAMOS DE VIDA (Datos miles de euros) (*) Planes Individuales de Ahorro Sistemático. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. TABLA 13. VARIACIÓN EN EL NÚMERO DE ASEGURADOS POR RAMOS DE VIDA (*) Planes Individuales de Ahorro Sistemático. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. 60 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 TABLA 14. VARIACIÓN EN EL VOLUMEN DE PRIMAS EMITIDAS NETAS POR RAMOS DE VIDA (Datos en euros) (*) Datos del primer semestre de 2010 no han sido incluidos por la dificultad de comparar asegurados y primas emitidas a mitad de ejercicio. (**) Planes Individuales de Ahorro Sistemático. Fuente: Elaboración propia. mentos en el volumen de primas superiores al 10% anual. Las variaciones anuales en el volumen de primas provocan modificaciones en el peso relativo de cada uno de los ramos en relación al total del negocio de no vida. En la tabla 16 se recoge la composición del ramo según el porcentaje que representa cada uno de los ramos para los años 2008 y 2009. El seguro de automóviles es el ramo de no vida con mayor volumen de primas, representado el 36% del total, si bien su peso relativo en el conjunto del ramo ha disminuido ligeramente. Los ramos con incrementos en el volumen de primas lógicamente han aumentado su peso relativo. En concreto, han pasado de representar el 40,68% de las primas del ramo en 2008 al 43,73% en 2009. Si añadimos el ramo de automóviles, estos cuatro seguros suponen casi el 80% de las primas para el ramo de no vida. La tabla 15 recoge el volumen de primas para los ramos de no vida en España en el año 2009 y su evolución respecto a las cifras observadas en el 2008. Anteriormente señalábamos que el volumen de primas del sector asegurador se había incrementado gracias al comportamiento del ramo de vida, puesto que había disminuido para el conjunto de seguros del ramo no vida (Tabla 10). No obstante, dentro de los seguros de no vida, no todos los ramos han tenido la misma evolución. En concreto, tres ramos han tenido un crecimiento anual en el volumen de primas cercano al 5%, como son los seguros de asistencia sanitaria y enfermedad, multirriesgos y decesos. En cambio, el resto de ramos han tenido una reducción en el volumen de primas, destacando el seguro de responsabilidad civil, de pérdidas pecuniarias y de otros daños a los bienes con unos decre- 61 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... TABLA 15. VOLUMEN DE PRIMAS POR RAMOS NO VIDA EN ESPAÑA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 16. PESO POR RAMOS NO VIDA SEGÚN VOLUMEN DE PRIMAS EN ESPAÑA (% respecto al total de primas) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 62 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 I.4. EVOLUCIÓN DE RESULTADOS TÉCNICOS-FINANCIEROS cieros. En efecto, el resultado técnico financiero (bruto y neto) es positivo en 2009 y con una tasa de crecimiento anual superior al 35%. A diferencia del ramo de vida, para el negocio de no vida la siniestralidad bruta y neta han aumentado ligeramente en 2009 (Tablas 20 y 21). Este aumento de la siniestralidad se produce en un contexto en el que el volumen de primas devengadas brutas se ha reducido, lo que provoca que la ratio de siniestralidad aumente en 1,94 puntos (Tabla 22). A pesar del aumento en la siniestralidad, tanto el resultado técnico como el resultado técnico financiero continúan mostrando valores positivos. Ahora bien, el comportamiento negativo de la siniestralidad es uno de los factores que explica la reducción del resultado técnico bruto del 3,32% y del neto del 23,68%, que ha experimentado el ramo en comparación a los resultados obtenidos en el año 2008. Además, la fuerte caída del resultado técnico neto provoca que, aunque el resultado técnico financiero bruto muestre una tasa de crecimiento del 11,04%, cuando descontamos el reaseguro, la tasa de crecimiento tome un valor negativo del 1,58%. Un aspecto que toma especial relevancia en el sector asegurador es el análisis de la siniestralidad. En el año 2009 se observa una ligera reducción de la siniestralidad en el ramo de vida, tanto la siniestralidad bruta como la siniestralidad neta de reaseguro (Tablas 17 y 18). Esta disminución de la siniestralidad viene precedida de dos años en los que la siniestralidad había crecido a tasas superiores al 10% anual. Cuando analizamos la ratio de siniestralidad (siniestralidad bruta entre primas imputadas brutas), observamos que en el 2009 vuelve a situarse por debajo del 90%, mientras que en el 2007 y 2008 tomaba valores del 98% y 95,12%, respectivamente (Tabla 19). El buen comportamiento de la siniestralidad no queda reflejado en el resultado técnico del ramo (bruto y neto), el cual continúa siendo negativo en el 2009 y con una tasa de crecimiento superior al 13%. Por el contrario, el resultado de la industria aseguradora mejora sensiblemente cuando incluimos los rendimientos finan- TABLA 17. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD BRUTA Y DE LOS RESULTADOS BRUTOS EN EL RAMO VIDA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 18. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD NETA Y DE LOS RESULTADOS NETOS EN EL RAMO VIDA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 63 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... TABLA 19. RATIO DE SINIESTRALIDAD BRUTA RESPECTO PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL SEGURO DE VIDA (*) Datos provisionales. (**) Datos en millones de euros. Fuente: Elaboración propia en base a DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 20. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD BRUTA Y DE LOS RESULTADOS BRUTOS EN EL RAMO NO VIDA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 21. EVOLUCIÓN DE LA SINIESTRALIDAD NETA Y DE LOS RESULTADOS NETOS EN EL RAMO NO VIDA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 22. RATIO DE SINIESTRALIDAD BRUTA RESPECTO PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS EN EL SEGURO NO VIDA (*) Datos provisionales. Fuente: Elaboración propia en base a DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 64 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 I.5. PROVISIONES TÉCNICAS Y SOLVENCIA DE LAS ENTIDADES siniestralidad de los negocios directo y aceptado ha sido del 78,2% sobre las primas imputadas, lo que representa prácticamente un punto más al observado en junio de 2009. En multirriesgo la tasa de siniestralidad se ha mantenido en torno al 78,8% de la primas imputadas en negocio directo y aceptado, superior en siete puntos a la cifra observada en 2009. La siniestralidad de los negocios directo y aceptado en salud se ha cifrado en el 86,7%, mientras que para el resto de ramos de no vida la siniestralidad observada ha sido muy similar a la de junio de 2009 para el caso de decesos y responsabilidad civil, y un poco más elevada en accidentes. El porcentaje que la partida de provisiones técnicas representa en el pasivo del total de entidades analizadas queda recogido en la tabla 23. Dicho porcentaje debe interpretarse respecto al total de de pasivo y patrimonio neto de las compañías estudiadas, cifrado en aproximadamente 214.000 millones de euros en el segundo trimestre de 2009, y 227.000 millones de euros en el 2010. La información más reciente sobre el volumen de provisiones técnicas y la solvencia de las entidades aseguradoras en España es la que se extrae del Informe económico del sector asegurador. Estadística a Junio, año 2010, publicado recientemente por ICEA (ICEA, 2010c). En el mismo se recoge información referente a un total de 167 entidades, con un volumen de negocio que representa algo más del 97% del total del sector asegurador español. Según se desprende de dicho informe, y en términos generales, el resultado de la cuenta técnica del ramo de vida (incluyendo el negocio directo y el aceptado), ha obtenido en el primer semestre un índice del 0,64% sobre las provisiones de vida, tomando cifras muy similares a las observadas en 2009. La tasa de variación de otras provisiones técnicas, teniendo en cuenta provisiones de vida, se ha reducido cerca de dos puntos y medio. Por lo que respecta a automóviles, la TABLA 23. PROVISIONES TÉCNICAS SOBRE EL TOTAL DE PASIVO Y PATRIMONIO NETO(*) (Datos en porcentajes) (*) Total pasivo + patrimonio neto (2T 2009, miles de euros): 213.976.599; Total pasivo + patrimonio neto (2T 2010, miles de euros): 227.116.645). Fuente: ICEA (2010c). Informe Económico del Sector Asegurador: Estadística a junio. Como se desprende de la tabla anterior, el porcentaje que las provisiones para seguros de vida representan sobre el total de pasivo y patrimonio neto de las entidades se ha mantenido prácticamente estable entre los dos trimestres analizados, con una ligera reducción de 0,49 puntos porcentuales. Una ligera reducción se observa también en el porcentaje que respecto al total representan las provisiones para primas no consumidas y para prestaciones, mientras que la provisión para riesgos en curso y para participación en beneficios y extornos no experimenta variación. Sólo la partida asociada a otras provisiones técnicas ha sufrido un incre65 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... cinco años, con una variación del 11,30% en 2009 respecto a la cifra observada en 2008. No ocurre lo mismo con los seguros Unit linked que mostrando una tendencia creciente hasta 2008, han invertido su comportamiento en 2009, con un descenso de prácticamente un 15% en el último año. Las provisiones matemáticas han crecido también en el periodo de estudio (un 3,71% en 2009 cuando comparamos con 2008), comportamiento también observado para las provisiones técnicas ligadas a seguros Unit linked, que en este caso han crecido un 22,80% en el último año. mento de 0,08 puntos porcentuales en el periodo estudiado. Cuando el estudio lo particularizamos a la evolución de las primas devengadas brutas y las provisiones matemáticas en el ramo de vida, los datos son los que aparecen en la tabla 24, utilizando en este caso información facilitada por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP, 2010). Como puede observarse y ya hemos comentado en el apartado 1.3, respecto a las primas devengadas en negocio tradicional la tendencia ha sido creciente en los últimos TABLA 24. PRIMAS DEVENGADAS BRUTAS Y PROVISIONES MATEMÁTICAS EN EL RAMO DE VIDA (Datos en millones de euros) (*) Datos provisionales. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. vada en 2008. De destacar es el aumento observado en el caso de las provisiones ligadas a los seguros de dependencia, que a pesar de ser un mercado en fase de despegue, parece que está cobrando mayor peso en el sector, ligado con la puesta en marcha de la Ley de Dependencia. En el marco de las provisiones ligadas a seguros de ahorro/jubilación, que en términos globales han crecido un 5,48%, cabe destacar el aumento observado para los Planes Individuales de Ahorro Sistemático (P.I.A.S), con un aumento en las provisiones del 45,43%, y para los Planes de Previsión Asegurados (P.P.A), con un incremento del 37,65%. Las provisiones para productos vinculados a activos han aumentado un 17,63%, y las vinculadas a rentas un 5,64%. Únicamente en los seguros de capital diferido se ha observado un descenso del 2,15%. Cuando realizamos un análisis más detallado según el tipo de producto de vida, los resultados son los que aparecen en las tablas 25 y 26. En este caso, en la tabla 25 se presentan los volúmenes de provisiones en miles de euros, teniendo en cuenta la diferenciación entre seguros de riesgo, seguros de dependencia, y seguros de ahorro. En la tabla 26 se muestra el porcentaje de variación observado entre 2008 y 2009 para los diferentes productos, teniendo en cuenta las cifras anteriores. La comparación entre las cifras observadas para 2008 y 2009 pone de manifiesto un aumento generalizado en las provisiones técnicas para los diferentes tipos de productos, y en general de un 5,62% para el total de seguros de vida. Las provisiones para los seguros de riesgo aumentaron en 2009 un 9,43% respecto a la cifra obser66 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 TABLA 25. EVOLUCIÓN VOLUMEN DE PROVISIONES TÉCNICAS POR RAMOS DE VIDA (Datos miles de euros) (*) Planes Individuales de Ahorro Sistemático. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. TABLA 26. EVOLUCIÓN VOLUMEN DE PROVISIONES TÉCNICAS POR RAMOS DE VIDA (Porcentajes de variación) (*) Planes Individuales de Ahorro Sistemático. Fuente: Elaboración propia. Finalmente, y respecto al margen de solvencia de las compañías aseguradoras españolas, los datos son muy alentadores. Como se pone de manifiesto en la tabla 28 el porcentaje sobre la cuantía mínima exigida de margen de solvencia es del 166,79% para el total de negocio asegurador; un 258,24% en el caso de los seguros no vida, y un 92,19% para el caso de los seguros de vida. La evolución en el ranking de grupos aseguradores en provisiones de vida en España aparece en la tabla 27. Cuando comparamos el ranking de grupos aseguradores en provisiones en el ramo de vida con el ranking analizado de primas (tabla 8), observamos que únicamente coinciden los dos primeros puestos del ranking, manteniendo porcentajes similares de cuota de mercado en volumen de primas y de provisiones. 67 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... TABLA 27. EVOLUCIÓN DEL RANKING DE GRUPOS ASEGURADORES EN PROVISIONES DE VIDA EN ESPAÑA (*) Caifor en 2008. Fuente: ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. TABLA 28. MARGEN DE SOLVENCIA Fuente: ICEA (2010c). Informe Económico del Sector Asegurador: Estadística a junio. (*) Incluye la reserva de revalorización, la reserva por fondo de comercio, las financiaciones de duración indeterminada, entre otros conceptos. 68 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 I.6. REASEGURO referimos al reaseguro aceptado, y un decrecimiento de prácticamente el 3% cuando nos referimos al reaseguro cedido y retrocedido. Las cantidades retenidas en el sector asegurador en el año 2008 alcanzaron los 55.691 millones de euros2, y se estima que en el 2009 alcancen la cifra de 56.386 millones de euros, cifra un 1,25% superior a la observada en 2008. El porcentaje de retención en el año 2008 fue del 90,75% y se estima que en el 2009 alcance la cifra del 91,11%, manteniéndose prácticamente estable. Como ya analizamos en el anterior Estudio sobre el Sector Asegurador en España (FEF, 2010, pág.105), las compañías aseguradoras llevan a cabo fundamentalmente dos tipos de políticas de control de riesgos, la dotación de reservas, y la cesión de una parte de estos riesgos a las compañías reaseguradoras. La evolución de las primas teniendo en cuenta el seguro directo, el reaseguro aceptado, el reaseguro cedido y retrocedido, y los plenos de retención, aparece en la tabla 29. El desglose de estos mismos conceptos, para los ramos de vida y no vida aparece en las tablas 30 y 31, respectivamente. El análisis de la tabla 29, para todo el sector globalmente considerado, pone de manifiesto un aumento en las primas de seguro directo en el año 2008 respecto al 2007 del 10,27%, aumento que se estima será del 1,05% en el 2009 respecto al 2008. El crecimiento del reaseguro aceptado fue del 9,66% en 2008 respecto al observado en el 2007, mientras que el reaseguro cedido y retrocedido creció un 6,21% en ese periodo de tiempo. Las perspectivas para dichos conceptos en el 2009 muestran un decrecimiento respecto a los datos observados en 2008: un decrecimiento del 2,88% cuando nos Las cifras para el ramo de vida ponen de manifiesto diferencias notables cuando las comparamos con las observadas para los seguros no vida. Como se desprende de la tabla 30, la evolución de las primas de directo en los seguros de vida han experimentado un crecimiento del 17,78% en el año 2008 respecto al 2007, crecimiento que ha sido del 4,57% en el mismo periodo para el ramo de no vida. Las estimaciones obtenidas para el 2009 indican un crecimiento para este concepto del 6,16% en el caso de los seguros de vida, crecimiento que sería negativo, de un -3,30%, para los seguros no vida, cuando comparamos con las cifras presentadas para el 2008. TABLA 29. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN (*) (Datos en millones de euros) (*) El seguro directo se representa en este cuadro por las primas imputadas a cada ejercicio, es decir, por el volumen de producción periodificada. (**) Datos estimados. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. 2 Nótese que este dato se presentaba en el informe de la FEF (2010, pág. 105)) estimado en 54.670 millones de euros. 69 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... TABLA 30. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN. RAMO DE VIDA (*) (Datos en millones de euros) (*) El seguro directo se representa en este cuadro por las primas imputadas a cada ejercicio, es decir, por el volumen de producción periodificada. (**) Datos estimados. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. TABLA 31. EVOLUCIÓN DE PRIMAS: SEGURO DIRECTO, REASEGURO ACEPTADO, REASEGURO CEDIDO Y RETROCEDIDO, Y RETENCIÓN. RAMO DE NO VIDA (*) (Datos en millones de euros) (*) El seguro directo se representa en este cuadro por las primas imputadas a cada ejercicio, es decir, por el volumen de producción periodificada. (**) Datos estimados. Fuente: DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. (del 6,75%) se espera se convierta en negativo a lo largo del 2009, con una tasa del -3,63%. Las cantidades retenidas han aumentado en los seguros de vida, mientras que se han reducido en los seguros no vida. En el 2008, las cantidades retenidas en el ramo de vida y no vida, fueron 26.579 y 29.112 millones de euros, respectivamente. En el 2009, mientras que la cantidad retenida en los seguros de vida se estima que alcance los 28.223 millones de euros, para el caso de los seguros no vida la cifra estimada es de 28.163 millones de euros. Finalmente, el porcentaje de retención en los seguros de vida se estima permanezca estable en el año 2009 (en un 98%, aproximadamente), comportamiento también observado en los seguros no vida, aunque con un porcentaje notablemente inferior (del 85%, aproximadamente). En el caso del reaseguro aceptado, en los seguros de vida el crecimiento fue negativo en el año 2008 respecto al 2007, del -17,23%, aunque se espera que el crecimiento sea positivo en el 2009 (de un 3,35%, respecto al año 2008). En el caso de los seguros no vida, el comportamiento es el contrario: un crecimiento del 13,09% en el año 2008 respecto al 2007, y un decrecimiento del 3,33% entre 2008 y 2009. Cuando la interpretación la realizamos para el reaseguro cedido y retrocedido los resultados vuelven a poner de manifiesto un comportamiento diferenciado para los seguros de vida y no vida. En el caso de los seguros de vida, el crecimiento observado entre 2007 y 2008 (del 1,18%) ha aumentado en el 2009, con una tasa de crecimiento respecto al 2008 del 3,29%. En el caso de los seguros no vida, el crecimiento observado entre 2007 y 2008 70 I. EL SEGURO ESPAÑOL EN 2010 I.7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Cuando se compara el peso relativo que el seguro de vida tiene en España en relación al total de prestaciones relacionadas con la vida humana (pensiones, invalidez y supervivencia), y el que muestran otros países de nuestro entorno, como Francia, Portugal o Italia, se desprende la conclusión de que el ramo de vida tiene margen para seguir creciendo en los próximos años. Ahora bien, no todos los ramos de vida presentaron una evolución favorable en el año 2009. El fuerte crecimiento en el volumen de primas de algunos seguros de vida, como los tradicionales de renta o los de dependencia, contrasta con la evolución desfavorable de los unit linked. Lo anterior nos hace pensar que no todos los productos tienen las mismas perspectivas de crecimiento para los próximos años. Se recomienda realizar un análisis detallado de las causas que han hecho que productos relativamente nuevos (como es el caso de los unit linked) hayan cambiado su tendencia en el volumen de primas recaudado. Asimismo, se recomienda avanzar en el estudio del peso que los seguros de dependencia podrían tener en la cofinanciación de las prestaciones destinadas a las personas con necesidades de ayuda en la realización de las actividades básicas de la vida diaria. En el ramo de no vida, los seguros de responsabilidad civil, de daños a los bienes, y de pérdidas pecuniarias, son los que han mostrado una peor evolución en el año 2009. A todos ellos hay que sumar el seguro de automóviles, con una reducción del 5,66% en las primas recaudadas. Los efectos de la crisis en la venta de vehículos pueden ser una de las causas de tal comportamiento, pero también puede haber otras razones, como los cambios en las coberturas contratadas, o la reducción en los precios aplicados. Se recomienda calcular indicadores que permitan cuantificar el efecto de las situación económica en las primas recaudadas, pero teniendo en cuenta simultáneamente las políticas comerciales aplicadas por las compañías. Otros seguros de no vida, como asistencia sanitaria y enfermedad, multirriesgo y decesos han mostrado tasas de crecimiento cercanas al 5%. El resultado técnico tanto en el ramo de vida como en no vida sigue mostrando la tendencia El volumen de primas gestionadas por el sector asegurador mostró un incremento del 1,6% en el año 2009, manteniendo de esta forma la tendencia alcista experimentada en los últimos años por el sector. Este crecimiento del negocio asegurador, aunque más moderado que el de años anteriores, debe enmarcarse en un año de grandes dificultades para la economía española en su conjunto. Se recomienda continuar con el gran esfuerzo realizado por las entidades para conseguir que los ratios de penetración del sector asegurador sean cada vez más elevados en España. La evolución favorable del sector asegurador ha permitido que la industria aseguradora haya sido un sector generador neto de empleo en el año 2009, de acuerdo con los datos de de la Encuesta de Población Activa (EPA). Además, el empleo que se genera en la industria aseguradora es mayoritariamente estable, con una tasa de temporalidad de las plantillas diez veces más baja que la tasa media del conjunto de los sectores. Se recomienda que el sector continúe con esta dinámica de generación de empleo permanente, lo que sin duda derivará en una mayor satisfacción laboral de los trabajadores que lo forman. El comportamiento del sector ha sido desigual por ramos. El crecimiento del sector asegurador se ha debido principalmente al importante aumento en el volumen de primas mostrado por el ramo de vida durante el 2009 (6,29%), ya que el seguro de no vida sufrió un retroceso del 2,33%. Se recomienda potenciar la contratación de seguros no vida, muy afectada en momentos de crisis económica, prestando especial interés al control y seguimiento de comportamientos fraudulentos, más probables en momentos como el actual. En cualquiera de los casos, se recomienda paralelamente ser cautos con la aplicación de una política masiva de reducción en las primas cobradas por las compañías, que puede traer consecuencias no deseadas en el medio plazo. Los efectos negativos que una guerra de precios puede producir en el medio plazo pueden ser superiores a los beneficios obtenidos en el corto plazo con su aplicación. 71 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... REFERENCIAS negativa que viene observándose en los últimos años. En el caso de vida, la cifra asciende a -4.400 millones de euros aproximadamente, y en no vida a -4.500 millones. No obstante, los resultados técnico-financieros son positivos, estimándose para 2009 en 1.700 y 1.600 millones de euros aproximadamente, para vida y no vida. DGSFP (2010) Seguros y Fondos de Pensiones. Informe 2009. Madrid: Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. EPA (2010) Encuesta de Población Activa. Instituto Nacional de Estadística. (http://www.ine.es/ prensa/epa_prensa.htm) FEF (2010) Estudio sobre el sector asegurador en España. Fundación estudios Financieros, Papeles de la Fundación Nº 35, Madrid. ICEA (2010a) Índices de Personal. Investigación Cooperativa entre Entidades Aseguradoras y Fondos de Pensiones (http://www.icea.es). ICEA (2010b). Cifras del seguro directo. Investigación Cooperativa entre Entidades Aseguradoras y Fondos de Pensiones (http://www.icea.es). ICEA (2010c) Informe Económico del Sector Asegurador: Estadística a junio. Informe nº 1.175, Septiembre 2010. INE (2009) Boletín Trimestral de Coyuntura (cuarto trimestre 2009). Instituto Nacional de Estadística. UNESPA (2009) Memoria social del seguro español 2008. UNESPA. UNESPA (2010) Memoria social del seguro español 2009. UNESPA. Los plenos de retención tanto en el ramo de vida como de no vida siguen siendo muy elevados en las aseguradoras españolas. Las cifras estimadas en el 2009, muy similares a las de los años precedentes, ponen de manifiesto porcentajes de retención superiores al 98% en el caso de los seguros de vida, y del 85% en el caso de los seguros no vida. El margen de solvencia para las compañías aseguradoras españolas muestra datos alentadores. Para el total del negocio asegurador, el porcentaje sobre la cuantía mínima exigida de margen de solvencia es del 166,79%. Para el negocio de vida dicha cifra alcanza el 92,19%, y para no vida es del 258,24%. Se recomienda mantener el comportamiento conservador en la dotación de provisiones, teniendo en cuenta la incertidumbre que todavía existe sobre la recuperación económica en nuestro país. 72 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS Ruth Duque Santamaría. (Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) La aprobación de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) ha supuesto el paso definitivo en el proceso de renovación de los principios, esquemas y procedimientos de supervisión prudencial y de mercado para el sector asegurador europeo. Pero no cabe analizar esta etapa en particular sin hacer una breve referencia a la génesis del proyecto. Las bases para la estimación moderna del margen de solvencia, como pieza fundamental para el cálculo de los requerimientos de capital de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, se establecieron en la década de los 70. A partir de la experiencia acumulada desde entonces, y especialmente con las conocidas como Directivas de Tercera generación en los ´90, a nivel europeo se fue extendiendo un enfoque de superación y revisión de los mecanismos de valoración de riesgos vigentes. Por este motivo, aquellas Directivas encomendaron a la Comisión Europea liderar un proceso de revisión de los requerimientos de solvencia que culminaría con la puesta en marcha del conocido como marco de Solvencia I. Sin embargo, durante dicho proceso de revisión, eminentemente circunscrito al ámbito de lo cuantitativo, se puso de manifiesto la necesidad de ampliar el perímetro del debate, incluyendo un enfoque más amplio sobre la situación financiera general de las entidades, teniendo también en cuenta los desarrollos que en dichos momentos ya se estaban produciendo en materia de gestión de riesgos, técnicas financieras, divulgación de información, estandarización contable, … Es entonces donde surge el germen de Solvencia II. II.1. LAMFALUSSY Y EL SISTEMA DE PRODUCCIÓN NORMATIVA EN EL ÁMBITO FINANCIERO Un estudio completo de Solvencia II también debe analizar el proyecto como parte del ordenamiento jurídico comunitario. Este enfoque legal requiere examinar el proceso de elaboración del conjunto de normas que configuran esta iniciativa y desgranar los aspectos positivos y negativos que, a la luz de la experiencia acumulada, se han puesto de manifiesto. El proceso de producción normativa en cuatro niveles, aplicado a la regulación de los mercados financieros en el ámbito comunitario fue inicialmente concebido para la elaboración de la normativa sobre valores en marzo de 20011. Inicialmente fue éste el marco para el cual el Baron Alexander Lamfalussy (cuyo nombre ha sido desde entonces vinculado a este sistema) consideró que era preciso coordinar cuatro niveles de producción, concreción normativa y evaluación del cumplimiento. Sin embargo este esquema fue aplicado también a otras áreas financieras, conviviendo con el modelo legislativo tradicional. 1 Véanse las conclusiones del Consejo de Ministros de Estocolmo en Marzo de 2001 párrafos 18 y 19 y Anexo I, en las que se aceptaron las recomendaciones del Comité de sabios sobre la regulación de los Mercados de valores europeos presidido por el Barón de Lamfalussy. 73 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... De acuerdo con este procedimiento, en un primer nivel, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptan un acto legislativo en el que se establecen los valores o principios centrales de la regulación y se fijan las guías que deberán seguirse en la ejecución de algunas materias. La regulación en un segundo nivel se concreta gracias a la participación en el procedimiento de producción normativa de los Comités de reguladores financieros2 que aportan su experiencia sobre cuestiones técnicas específicas, tomando también en cuenta el asesoramiento recibido por parte de las Autoridades de supervisión financiera europeas, lo que en el caso del sector asegurador implica a EIOPA3. Es precisamente en esta Comisión o Autoridad en quien recae la obligación de desarrollar el tercer nivel de producción normativa mediante la elaboración de estándares técnicos vinculantes (regulatorios o de ejecución, tal y como distingue el propio Reglamento de creación de la EIOPA) o de guías no vinculantes que en todo caso tienen por objeto promover la coordinación de prácticas supervisoras y la convergencia en la aplicación e interpretación de la normativa de nivel 1 y 2. Por último el cuarto nivel implica el control del cumplimiento de la normativa elaborada en anteriores etapas, cometido que es encomendado a la Comisión Europea. El cuadro siguiente aporta una visión ordenada sobre el funcionamiento del Sistema Lamfalussy. El proceso jurídico diseñado por Lamfalussy fue concebido para aportar ciertos beneficios en comparación con el sistema legislativo comunitario tradicional, entre otros, favorecer una interpretación más consistente de la normativa financiera entre Estados Miembros, incentivar una mayor convergencia en prácticas supervisoras y lograr un incremento general en la calidad de la regulación en los mercados gracias a un planteamiento mucho más transparente y abierto a los interesados. Con el transcurso de los años y la acumulación de experiencia en la aplicación de este mecanismo legislativo, la cooperación política entre la Comisión, el Parlamento Europeo y el Consejo ha mejorado, lo que ha contribuido al avance en la calidad de los productos normativos. Además la mayor flexibilidad que permite el uso de medidas de ejecución y de tercer nivel, facilita la adaptación a las cambiantes condiciones del mercado. Sin embargo el sistema Lamfalussy también ha provocado controversia en relación a la posibilidad de que favorezca un abandono de responsabilidades del Parlamento y la Comisión en favor de los Comités técnicos (de reguladores o de supervisores). También la complejidad del proceso y los retrasos en la toma de decisiones o en la obtención de criterios concretos para la entrada en vigor de las normas han sido algunas de las desventajas puestas de manifiesto y que han conducido a una revisión del Sistema. Desde el punto de vista de Solvencia II, la aplicación a este proyecto del enfoque Lamfalussy ha generado sin duda algún retardo en la toma de decisiones sobre los aspectos más controvertidos por la dificultad técnica asociada a las opciones planteadas, pero también ha posibilitado el mantenimiento de un enfoque transparente sobre todo el proceso normativo y una participación muy activa y continua de los diversos actores en el mercado, con el consiguiente enriquecimiento del resultado final. Solo por citar algunos hitos que demuestran el grado de apertura del proyecto a los distintos interesados, cabe recordar que durante 2004 y 2005 la Comisión europea emitió tres olas de Calls for Advice (CFA) o peticiones de asesoramiento dirigidas al Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Fondos de Pensiones (CEIOPS) en relación a diferentes aspectos del nuevo sistema de solvencia. La Comisión fijó algunas directrices políticas y principios para 2 EIOPC es el Comité europeo de seguros y pensiones de jubilación-European Insurance and Occupational Pensions Committee, que reúne a los reguladores en el ámbito de la UE con competencias sobre esta materia. 3 EIOPA es la Autoridad/Comisión europea de seguros y pensiones de jubilación, compuesta por los supervisores en el ámbito de la UE con competencias en la materia, que a partir de 1 de enero de 2011 sustituye a CEIOPS. 74 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS guiar a CEIOPS en esta labor a través del documento «Framework for consultation» (Marco de consulta) que fue publicado en Julio de 2004. Tras extensos debates internos por parte de los expertos que integraron los grupos de trabajo constituidos a tal efecto, y teniendo también en cuenta la opinión de grupos de interés, así como consultas públicas, CEIOPS emitió sus recomen- daciones finales en relación a las tres olas de CFA el 30 de junio de 2005, 1 de noviembre de 2005 y 3 de mayo de 2006 respectivamente. También la industria ha colaborado activamente en el proyecto en sus diferentes fases. El impulso recibido a través de su involucración en los cinco Estudios de impacto lanzados hasta el momento es buena prueba de ello. Fuente: CEIOPS y elaboración propia. 75 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Por último, centrándonos ahora en las implicaciones a nivel doméstico de que el marco de Solvencia II se haya generado dentro del esquema Lamfalussy, es preciso reconocer que también la producción normativa en niveles ha influido en las opciones y herramientas en poder del legislador nacional para acometer el proceso de transposición. Teniendo en cuenta el exigente calendario para la entrada en vigor del nuevo marco regulador que había fijado el legislador comunitario, España ha optado por un proceso de adaptación de la normativa que irá incorporando progresivamente, y a medida que los textos sean aprobados en el ámbito UE, el contenido de dichas previsiones. Así, a nivel nacional se ha optado por trasladar con carácter general el contenido de la Directiva de primer nivel a una disposición con rango de Ley, la futura Ley de supervisión de seguros privados, confiando al desarrollo reglamentario la futura Directiva de segundo nivel. Aquellas normas de nivel 2 que se aprueben bajo la forma de Reglamento comunitario, no precisarán transposición nacional al gozar de aplicación directa en todos los Estados Miembros. de la formula estándar o de un modelo interno autorizado para dicha entidad, teniendo en cuenta todos los riesgos cuantificables con que se enfrenta la aseguradora, así como las técnicas de mitigación empleadas. El MCR es un requerimiento inferior cuya insuficiencia origina, como última intervención supervisora, la retirada de autorización. El segundo pilar se centra en algunos de los requerimientos cualitativos (gestión de riesgos y relación con el supervisor) impuestos a las entidades, mientras el tercer pilar desarrolla la comunicación de información a los supervisores y a cualquier interesado. Este último es sin duda un aspecto fundamental de la actuación de las entidades al profundizar en la obligación de divulgar o comunicar información de forma pública o restringida, con objeto de favorecer la disciplina del mercado y contribuir a la estabilidad financiera. Muchos de los involucrados en este megaproyecto consideran que es precisamente en estos pilares segundo y tercero donde radica la verdadera revolución de Solvencia II. Efectivamente, las valoraciones y modelizaciones que subyacen en los cálculos de la fórmula estándar, asi como la propia posibilidad de poder utilizar modelos internos con fines regulatorios, son novedades destacables en el ámbito financiero a nivel internacional. Sin embargo el verdadero cambio de mentalidad se producirá al cerrar el sistema de tutela de los derechos de los tomadores con rigurosas exigencias en materia de sistema de gobierno, mejorando el nivel de divulgación de información al mercado o definiendo un marco de colaboración entre supervisor y supervisado más dinámico. La propia inclusión en la Directiva del requerimiento de documentar la evaluación interna de los riesgos y solvencia (ORSA, por sus siglas en inglés), es en sí misma una prueba del nuevo enfoque que entidades, analistas, consumidores, supervisores y en general quienes se relacionan con el seguro tendrán que adoptar a partir de 2013. Por último, Solvencia II también potencia el sistema tradicional de supervisión de grupos de seguros al reconocer la realidad económica conforme a II.2. SOLVENCIA II: LA ESTRUCTURA DE PILARES Solvencia II está basada en una estructura de tres pilares, lo que si bien es reflejo de la influencia de la regulación bancaria (Basilea II) sobre otras áreas financieras, se ha completado para poner en valor las peculiaridades del sector asegurador. El primer pilar contiene los requerimientos cuantitativos. En este ámbito podemos identificar dos magnitudes fundamentales: el Capital de solvencia obligatorio (SCR por sus siglas en inglés) y el Capital mínimo obligatorio (MCR por sus siglas en inglés), que representan dos niveles diferentes de intervención supervisora. El SCR es la magnitud fundamental de referencia para evaluar la solvencia de las entidades. A diferencia del marco de Solvencia I, su cálculo se basa en la evaluación y valoración del perfil de riesgo especifico de la entidad ya sea mediante la aplicación 76 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS la cual los grupos operan. Así, el nuevo marco regulatorio establece un reparto equilibrado de poderes entre los supervisores de las entidades pertenecientes a un grupo de modo que no se produzcan solapamientos de funciones y se incremente la eficiencia en esta tarea. Entre las principales novedades en este ámbito destacan la posibilidad de utilizar modelos internos a nivel de grupo para el cálculo del capital de solvencia obligatorio y la consideración de los efectos de la diversificación intragrupo. nar activamente los riesgos y las oportunidades, las empresas protegen y crean valor para los stakeholders (accionistas, empleados, clientes, reguladores…) y para la sociedad en general. La aproximación ERM también puede describirse como un enfoque basado en riesgos para la gestión de empresas que integra conceptos como control interno, planificación estratégica y que se ha enriquecido con aportaciones como la Sarbanes-Oxley Act. Precisamente gracias a la continua evolución de los enfoques ERM durante la primera década del siglo XXI, las empresas han interiorizado mejor la necesidad de satisfacer las inquietudes de los distintos stakeholders que pretenden mayor comprensión sobre el amplio espectro de riesgos con que se enfrentan las organizaciones más complejas, con objeto de asegurarse de que son adecuadamente gestionadas. También los supervisores y las agencias de rating han incrementado el nivel de escrutinio sobre los procedimientos de gestión. En la actualidad hay varios marcos definitorios de ERM a nivel conceptual, cada uno de los cuales describe un enfoque para identificar, analizar, responder y monitorizar riesgos y oportunidades teniendo en cuenta el contexto interno y externo en el que se desenvuelven las empresas. Todos coinciden en que sólo una vez analizada esta información los gestores serán capaces de seleccionar una estrategia de respuesta a los riesgos o de reacción ante las oportunidades que puede implicar: 1. Evitar el riesgo: evadiendo la actividad que da lugar a la aparición del riesgo. 2. Reducir-mitigar el riesgo: actuando con objeto de minimizar la probabilidad o el impacto causado. 3. Compartir o asegurar el riesgo: transfiriendo o compartiendo una porción de los riesgos para reducir la exposición. 4. Aceptar el riesgo: cuando no se genera ninguna reacción ante la amenaza debido a una desfavorable relación coste/beneficio. Si bien la diversidad de metodologías en esta materia es amplia, probablemente sea el enfoque COSO sobre gestión de riesgos, el más elaborado y extendido a nivel internacional. II.3. PRINCIPIOS INSPIRADORES (GESTIÓN DE RIESGOS COSO I Y II) Constatada la amplitud del proyecto Solvencia II a partir del repaso superficial sobre las áreas que componen sus tres pilares, esta obra se centra en el estudio de los aspectos cualitativos del proyecto. Por este motivo se ha considerado conveniente analizar los antecedentes, técnicas y enfoques que han condicionado el actual contenido de la Directiva y su normativa de desarrollo, y que han inspirado el nuevo marco de gestión de riesgos para el sector asegurador europeo. Desde los años 90 la preocupación por la mejora en el ámbito de la gestión de riesgos ha sido una constante no sólo entre las entidades que componen el sector asegurador, como especialistas en la materia, sino en el seno de todas las organizaciones o empresas. En esta materia el sector asegurador ha asimilado la experiencia acumulada, participando de una evolución general en términos de técnica empresarial. La disciplina de gestión del riesgo empresarial (ERM por sus siglas en inglés) incluye el estudio de los métodos y procesos utilizados por las organizaciones para gestionar riesgos y aprovechar las oportunidades relacionadas con el logro de sus objetivos. La gestión del riesgo empresarial proporciona el marco para identificar eventos o circunstancias relevantes para los objetivos de la empresa (riesgos y oportunidades) evaluándolos en términos de probabilidad y magnitud del impacto, con objeto de determinar la respuesta estratégica más adecuada y establecer acciones de seguimiento. Al identificar y gestio77 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tribuya a mejorar la competitividad de las aseguradoras de la UE y que favorezca una mejor asignación de los recursos de capital, eliminando perturbaciones en el mercado y favoreciendo la innovación en el sector de los seguros. Al mismo tiempo, el nuevo régimen de solvencia debe proporcionar a las autoridades de supervisión las herramientas necesarias y dotarles de las facultades oportunas para evaluar la «solvencia global» de todas las entidades, conforme a un planteamiento prospectivo y basado en el riesgo. De ahí que el régimen no pueda consistir exclusivamente en una serie de parámetros cuantitativos, sino que ha de atender asimismo a aquellos aspectos cualitativos que influyen en la exposición de las entidades al riesgo (capacidad de gestión, procedimientos de control interno y de gestión de riesgos, etc.). Ello supone también tomar en consideración la interacción entre los aspectos cuantitativos y cualitativos de la supervisión, así como el papel que desempeña la divulgación de información al mercado, destacando igualmente la importancia del proceso de supervisión prudencial en el segundo pilar. En el presente apartado se presentarán algunas de las novedades que Solvencia II aporta en estas materias, analizando los principios o fundamentos que han inspirado la regulación europea. En 1992 el Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO) emitió el documento «Control interno-Marco integrado» (COSO I) con objeto de identificar lo que en aquel momento parecía un concepto novedoso, facilitando a entidades y terceros la comprensión de la necesidad de implantación de estos sistemas. No sería hasta 2004 con la publicación del conocido como documento COSO II en que, bajo el título «Gestión del riesgo empresarial. Marco integrado», el Comité definió los ocho componentes y cuatro categorías objetivas que permiten al órgano de gestión, a la dirección y a todo el personal, identificar los eventos relevantes y participar en las tareas de gestión de riesgos corporativos. Los elementos que configuran este enfoque se representan en el siguiente cubo: – SISTEMA DE GOBIERNO: De acuerdo con el contenido de la Directiva (art. 41 y siguientes), las exigencias en materia de sistema de gobierno se extienden a todas las entidades como vía para garantizar una gestión sana y prudente de su negocio. Así, se generaliza en el sector la necesidad de contar con una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones y un sistema eficaz para posibilitar la transmisión de la información que además estará sometido a revisión interna periódica. Solvencia II considera los requerimientos en materia de gobierno, condición sine qua non para Solvencia II no podía desarrollarse al margen de estas tendencias en materia de gestión empresarial. De ahí la influencia que se aprecia en las materias cualitativas contenidas en los pilares 2 y 3 y que serán presentadas en el apartado siguiente. II.4. LOS PILARES CUALITATIVOS DE SOLVENCIA II El objetivo primordial de Solvencia II es mejorar el nivel protección de los derechos de los tomadores y asegurados. Asimismo, se prevé que con78 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS garantizar la gestión óptima de las entidades. De ahí la configuración amplísima de este sistema, que se extiende a las áreas centrales o actividades críticas de la aseguradora, abarcando cuatro funciones fundamentales; gestión de riesgos+control interno, cumplimiento, función actuarial y auditoría interna. Subyace a la regulación contenida en la Directiva, el denominado principio de «cuatro ojos» por el cual al menos dos personas deberían desarrollar las funciones fundamentales para el core business de la entidad, de modo que antes de ejecutar cualquier decisión relevante, al menos dos personas hayan revisado el criterio elegido. Con objeto de evitar cargas innecesarias para pequeñas y medianas entidades, los requerimientos de Solvencia II se diseñan respetando el principio de proporcionalidad. En este sentido es preciso recordar que si bien el desarrollo de los requerimientos en materia de gobierno también debe ser proporcionado a la naturaleza, escala y complejidad de las operaciones realizadas por la entidad, en ningún caso puede amparar supuestos de inacción o generar dudas sobre la aplicabilidad de este conjunto de disposiciones a todos y cada uno de los actores en el mercado. Ténganse en cuenta dos reflexiones por ultimo en relación a las bases que subyacen en la regulación sobre sistema de gobierno. La primera de ellas es la relativa a la necesidad de que los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la normativa, se interpreten a la luz también de las guías, reglas y metodologías producidas por los propios actores en el mercado. Así, en relación a la evaluación de la calidad del ejercicio de la función actuarial, por ejemplo, será preciso tener también en cuenta las hipótesis y criterios manejados por la profesión. Lo mismo sería aplicable a la función de auditoría interna, etc… Las corporaciones profesionales y las asociaciones internaciones en que éstas se agrupan tienen ante sí la posibilidad y también la responsabilidad de colaborar a través de la fijación de estándares profesionales adecuados, en la tarea del supervisor. Sin duda el reconocimiento de este nuevo rol deberá acompañarse del compromiso de todos los involucrados en este enfoque, tanto en el momento inicial de puesta en marcha del sistema, como de cara a su actualización y mantenimiento, articulado a través de fluidas relaciones de cooperación. En segundo lugar es preciso aludir si quiera brevemente a la regulación en materia de aptitud de las personas que desempeñan cargos de alta dirección y gestión en las entidades. Evaluar la reputación de estas personas requerirá en los próximos años también mayor implicación por parte de todos los actores y por supuesto del supervisor, que deberá analizar en base a toda la información disponible en el mercado si existen razones para sostener que la conducta pasada de una persona puede o no generar dudas sobre el cumplimiento de futuras obligaciones. La definición de un marco suficientemente garantista pero flexible, moderno y al mismo tiempo tuitivo de los derechos de los tomadores, es otro reto de cara a la entrada en vigor de Solvencia II. Mayor comunicación deberá lograrse entre los tres supervisores nacionales y sus homólogos en el Espacio Económico Europeo, con objeto de evitar inseguridad jurídica, pero al mismo tiempo garantizar la adecuada tutela de los usuarios de productos financieros. También deberá avanzarse en términos de convergencia intersectorial, con objeto de homologar el estándar de control en todas las áreas financieras y para ello, la creación del Comité conjunto dentro del Sistema Europeo de Supervisores Financieros será una herramienta de gran valor añadido a partir de enero de 2011. – ORSA: El artículo 45 de la Directiva marco prescribe la evaluación interna de los riesgos y la solvencia (ORSA por sus siglas en inglés) como parte del sistema de gestión de riesgos de toda entidad aseguradora, lo cual conduce a que sin excepción, realicen un ejercicio de valoración en relación a sus propias necesidades de solvencia4. El 4 El estudio de la posición general de solvencia de las entidades incluye el análisis sobre la suficiencia de activos 79 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... como si han logrado la aprobación de un modelo interno para calcular el SCR. Los órganos de gestión o administración deberán valorar y analizar los riesgos a los que están expuestas las entidades y determinar el nivel de fondos propios adecuados para dicho contexto, teniendo también en cuenta su sistema de control interno. La valoración por parte de los propios supervisados de su propio equilibrio entre riesgos y solvencia es crucial para la ejecución de un régimen basado en riesgos como Solvencia II. El enfoque basado en riesgos requiere entre otras cuestiones que las entidades mantengan un nivel de fondos propios adecuado para estas exposiciones actuales o futuras. El ORSA representa en primer lugar, la opinión de la propia aseguradora sobre sus necesidades de solvencia y los fondos de que dispone. Por supuesto este análisis puede alcanzar distintos niveles de sofisticación en función de la naturaleza, escala y complejidad de las carteras gestionadas y de las propias entidades: desde pruebas de estrés simples sobre los riesgos más significativos hasta el uso de metodologías más avanzadas similares a las que se introducen en modelos internos totales o parciales, por ello la diversidad de escenarios puede ser notable. Así, aunque puede haber entidades que utilicen la fórmula estándar del SCR para las que, debido a su tamaño o complejidad el proceso de ORSA precise un diseño no lejano en sofisticación a un modelo interno, esto no se aplicará a todas los actores del mercado. Los usuarios de fórmula estándar con perfiles de riesgo menos complejos podrán utilizar herramientas manos sofisticadas para ejecutar el ORSA. resultado del ORSA será a continuación comunicado a las Autoridades de supervisión a nivel individual y de grupo y por tanto pasará a ser también una pieza del proceso de revisión supervisora (SRP por sus siglas en inglés). El ORSA es un concepto nuevo y absolutamente revolucionario dentro de la normativa de supervisión de seguros, pudiendo ser catalogado como una de las manifestaciones más evidentes del nuevo enfoque de gestión para las entidades y como una pieza fundamental en el nuevo marco de relación entre supervisor y supervisado. Aunque la Directiva marco identifica los elementos más importantes que serán evaluados dentro del ORSA, la enumeración de los resultados que debe producir no es exhaustiva. Además, existe la percepción de que la industria considera el ORSA como una obligación de desarrollar procesos con un elevado nivel de complejidad y sofisticación, lo que realmente no coincide con los objetivos pretendidos por la Comisión Europea o CEIOPS. Todo esto ha conducido a una gran incertidumbre en el mercado con relación a qué cabe esperar de este nuevo requerimiento, preocupación que ha sido especialmente intensa entre las entidades de pequeño y mediano tamaño. Consciente de esta percepción, la propia Directiva a través de su considerando 36 ha especificado que el ORSA no requiere la elaboración de un modelo interno, ni sirve para calcular un capital regulatorio distinto del SCR o MCR. Tampoco debe ser excesivamente gravoso para las entidades. Definido por tanto que no pretende ni implica el ORSA cabe preguntar ¿Qué es el ORSA y por qué es tan importante? El ORSA pretende reforzar la consciencia de las entidades sobre las interrelaciones entre los riesgos a los que están expuestas o pueden estarlo a largo plazo y las necesidades internas de capital que derivan de su exposición a los riesgos, tanto si las entidades utilizan la formula estándar – REMUNERACIONES: La crisis financiera que está afectando a los mercados a nivel global ha fijado el foco de atención de analistas, inversores y usuarios de servicios financieros en general, sobre diversos aspectos relacionados con el gobierno de las entidades. El sector asegurador, si bien no se ha identificado como uno de los factores desencadenantes de las para hacer frente a los pasivos, incluyendo provisiones técnicas, la garantía de los requerimientos de solvencia (SCR y MCR), asi como las necesidades internas de capital. 80 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS turbulencias que afectaron a los mercados de crédito o hipotecario y que desencadenaron la crisis, tampoco puede considerarse, en un contexto de globalización, al margen de los efectos en cascada que puedan expandirse a nivel sistémico. Es por ello que ciertas lecciones aprendidas a lo largo de los tres últimos años, se han trasladado también a la regulación del seguro, influyendo sobre el marco en construcción de Solvencia II. Una de las cuestiones que ha atraído el interés de los mercados es la relacionada con las prácticas retributivas aplicadas a los miembros de los órganos de gestión y a la alta dirección de las entidades financieras, así como al personal vinculado a la toma de decisiones que implican el diseño de políticas de riesgos. En términos agregados, se ha considerado que la fijación de objetivos a corto plazo ha generalizado exposiciones excesivas a ciertos riesgos, que no habían sido adecuadamente gestionadas. Por este motivo se ha consolidado una corriente revisora de los modelos retributivos anteriores con objeto de evitar la repetición de aquellas conductas. Dicho proceso, liderado por aquellos mercados en los que algunas entidades financieras han recibido apoyo público y que está teniendo reflejo en muchos Estados Miembros de la UE, tiene por fin lograr una óptima alineación de los incentivos de los gestores y directivos de las entidades con los objetivos fijados por los accionistas (maximización a largo plazo del valor de la entidad) resolviendo lo que en la literatura económica ha recibido tradicionalmente la denominación de «conflicto propiedad-agente». A pesar de coincidir en el tiempo con estos enfoques, la Directiva de Solvencia II no entró a valorar expresamente los principios que deben considerarse en el diseño de las políticas retributivas por parte de las entidades aseguradoras. Ha sido CEIOPS quien en su documento «Lesson to be learnt from the crisis: Solvency II and beyond» en marzo de 2009 reconoció que, lo que tradicionalmente se había considerado al margen de las necesidades regulatorias para el sector asegurador, debía a partir de la entrada en vigor del nuevo marco de gestión para el sector, ser ade- cuadamente tratado. Así, anunció la incorporación entre los temas de pilar 2, de referencias expresas a los principios que debían guiar las políticas retributivas de las entidades con objeto de evitar incentivos erróneos. Al mismo tiempo, el Comité reconocía la necesidad de trabajar conjuntamente en todas las áreas financieras, bancavalores-seguros, a través de la colaboración con el Comité Europeo de Supervisores Bancarios (CEBS-EBA) y el Comité Europeo de Supervisores de Valores (CESR-ESMA) con objeto de construir un marco consistente en esta área. Los principios que inspirarán la futura regulación tomarán como punto de partida el objetivo de que la política retributiva de las entidades sea aplicada de forma consistente a toda la estructura de las aseguradoras, teniendo en cuenta las funciones específicas de los órganos de gestión, la alta dirección y del personal directamente vinculado a la toma de riesgos. Esta política deberá estar alineada con la estrategia de negocio y su actitud frente al riesgo, con sus intereses a largo plazo y con los valores corporativos. Especialmente interesante es todo lo relacionado con el gobierno corporativo de las entidades mutuales, por ello puede ser interesante que la futura regulación de la materia tome en consideración recomendaciones especiales para mutuas y mutualidades de previsión social en materia de política retributiva. Por último, el desarrollo de políticas retributivas claras debería estar relacionado con el mantenimiento de una estructura de gobierno en materia de remuneraciones trasparente y eficaz, con una clara atribución de responsabilidades sobre el diseño de las políticas y su seguimiento, y que valore la eficacia de los incentivos a largo plazo. – INFORMACIÓN A EFECTOS DE SUPERVISIÓN Y LA DIFUSIÓN AL MERCADO Se trata sin duda de dos caras de una misma moneda. La presentación de información armo81 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nizada a las autoridades de supervisión por parte de las empresas de seguros («información a efectos de supervisión») será parte importante del futuro marco normativo de la UE. La información a efectos de supervisión trasciende el concepto de normas de información financiera, e incluye distintos tipos de información que los supervisores necesitan para ejercer sus funciones. Se refiere a información que por lo general no es del dominio público y que por tanto debe ser adecuadamente regulada en cuanto a su obtención, uso y conservación, de ahí que los aspectos de confidencialidad inherentes a estas exigencias deban examinarse detenidamente Por otra parte pero sin duda con la misma importancia, la transparencia y la difusión de información al mercado servirá para reforzar la disciplina y consolidar los mecanismos de mercado. En el marco de Basilea II, las exigencias del tercer pilar se refieren exclusivamente a la información al mercado, en tanto que la información a efectos de supervisión sólo se armoniza hasta un determinado nivel. Sin embargo, un proyecto ambicioso como Solvencia II ha considerado necesaria la inclusión expresa de ambos ámbitos siempre que se garantice la compatibilidad. A fin de reducir la carga administrativa que pesa sobre las entidades sujetas a supervisión, los requisitos en materia de información a efectos de supervisión y de mercado deben estar en consonancia con los elaborados por la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (IAIS por sus siglas en inglés) y el Comité Internacional de Estándares de Contabilidad (IASB por sus siglas en inglés), aunque pueden proponerse añadidos y ajustes, siempre que se justifiquen de manera precisa. Han de ser asimismo compatibles con los aplicables en el sector bancario ya que la armonización de la regulación financiera aporta valora a los mercados, disminuye costes, genera sinergias y evita arbitraje regulatorio. Analicemos por separado cada uno de estos requerimientos. En términos de información pública, las entidades aseguradoras y reaseguradoras son requeridas por la Directiva marco a divulgar pública- mente información sobre su condición financiera y de solvencia. Deberán concretarse por tanto los requerimientos detallados y armonizados que deben cumplirse e identificarse los medios por los que esto será efectuado, con objeto de garantizar condiciones de mercado equivalentes para todos los operadores y de evitar restricciones o cargas indebidas en los mercados nacionales que dificulten la consecución del mercado único de seguros a nivel europeo. De nuevo en aplicación del precitado principio de proporcionalidad, la información sobre su situación financiera y de solvencia que las entidades aseguradoras y reaseguradoras divulguen públicamente deberá ser adecuada a la naturaleza, escala y complejidad de su negocio y en particular, a sus riesgos inherentes. Del mismo modo se deberá evitar generar obligaciones de divulgación redundantes o no relevantes. Por este motivo, la futura regulación en esta materia deberá considerar la posibilidad de que ésta sea presentada de forma completa o por referencia a otros documentos que, con ámbito y naturaleza coincidente, hayan sido también hechos públicos como consecuencia de otros requerimientos mercantiles o prudenciales. El principio de materialidad de la información citado anteriormente al aludir a la necesidad de evitar información redundante o no relevante debe ser concretado. En este sentido se considerará que la información es material si su omisión o inadecuada comunicación puede influir las decisiones económicas de los usuarios o receptores de la misma. La materialidad también está en relación con el tamaño y la naturaleza de la omisión o inadecuada comunicación y deberá ser enjuiciada en función de las circunstancias. Por último, la Directiva marco obliga a las entidades aseguradoras y reaseguradoras a divulgar públicamente información sobre la situación financiera y de solvencia a nivel de grupo, permitiendo la elaboración de un documento único a nivel agregado que incluya la información sobre cualquiera de sus filiales. Sobre todo, el régimen pretende asegurar que los interesados 82 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS sean adecuadamente informados sobre la situación financiera y de solvencia de los grupos, al tiempo que reduce dentro de lo posible las cargas relacionadas. Por este motivo también será necesario armonizar los requerimientos aplicables tanto en uno como en otro supuesto. En cuanto al segundo de los tipos de requerimientos, la información que debe ser facilitada con finalidad supervisora, las entidades son requeridas por la Directiva a remitir a las Autoridades competentes la información que sea necesaria para fines de supervisión. Una parte esencial de ella es la que se envía con carácter periódico, pero esto no agota el catálogo posible. Teniendo en cuenta este marco, las medidas de segundo y tercer nivel deberán concretar no solo los contenidos que deberán ser remitidos regularmente, sino también los medios que deberán utilizarse para tal fin, con objeto de garantizar una efectiva convergencia en el enfoque orientado a riesgos aplicado por las Autoridades de supervisión cuando desarrollan su función. La información que debe ser remitida periódicamente debería incluir no sólo aquellos datos y cuantificaciones necesarias, sino también referencias cualitativas que completaran el análisis. El enfoque de la Directiva es que estos modelos y documentos completen de cara a las Autoridades de control, la información disponible en el mercado a través del informe público sobre condición financiera y de solvencia, permitiendo dibujar una fotografía completa sobre la entidad. Expresamente el artículo 53.3 de la Directiva establece que «las autoridades deberán permitir a las entidades hacer uso de la información publicada en virtud de otros requerimientos legales o reglamentarios o hacer referencia a ella, en la medida en que dicha información sea equivalente por su naturaleza y alcance a la exigida en el informe sobre situación financiera y de solvencia». Al igual que para otros muchos requerimientos de los establecidos bajo el nuevo marco regulador, la información que las entidades deben remitir periódicamente a los Supervisores debería ser proporcionada a la naturaleza, escala y complejidad de los negocios y en particular a los riesgos que afrontan, evitando, al igual que en relación a la información a divulgar frente al mercado, cualquiera redundante o irrelevante. Dicho principio de materialidad de nuevo hace referencia a la posibilidad de que cualquier omisión o inadecuada comunicación pudiera influir en la toma de decisiones por parte de las Autoridades durante el proceso de supervisión, debiendo esto ser concretado a la luz del tamaño y la naturaleza de la omisión o inadecuada comunicación y en función de las circunstancias concurrentes. Sin duda las futuras medidas de nivel 2 y 3 deberán garantizar un adecuado equilibrio de costes y cargas para los supervisados también en el ámbito de los requerimientos de información. La Comisión Europea ha encargado una consultoría independiente para medir el impacto de la entrada en vigor de Solvencia II sobre varias áreas entre las que se incluye esta materia y que sin duda será tenida en cuenta para la concreción de este requerimiento. CEIOPS está actualmente trabajando en múltiples áreas relacionadas con la comunicación de información a supervisores, entre ellas la armonización de formatos y la elección de un lenguaje común para la trasmisión de la información, con objeto de favorecer su intercambio y la construcción de bases de datos comunes. El inicio de actividad de la Comisión Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (EIOPA por sus siglas en inglés) a partir de 1 de enero de 2011 supondrá en este sentido un hito fundamental, ya que el Reglamento por el que se crea esta nueva Autoridad entre sus funciones destaca esta tarea como elemento posibilitador de un ejercicio más armonizado y eficiente de la labor de supervisión a nivel europeo. – FACULTADES DE SUPERVISIÓN: El ECOFIN de 4 de diciembre de 2007 que revisó el funcionamiento del proceso Lamfalussy invitó a la Comisión Europea a estudiar las diferencias en facultades, poderes y objetivos entre 83 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... los Supervisores nacionales y a realizar un estudio de situación intersectorial para evaluar la coherencia, equivalencia y utilización de los poderes sancionadores en los distintos Estados Miembros. El Consejo también instó a los denominados Comités de nivel 3 (CEBS-CESR y CEIOPS) a cooperar y apoyar a la Comisión en el cumplimiento de estos objetivos. Gracias a este impulso político, objetivos como el logro de mayor convergencia en prácticas supervisoras y la armonización de criterios para la interpretación de la regulación financiera, se convirtieron en fines fundamentales para los Comités de Supervisores Europeos (también la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros - IAIS considera la convergencia una herramienta esencial para garantizar máxima eficiencia en el ejercicio de la supervisión). El contenido de la Directiva de Solvencia II incorpora este mandato de convergencia supervisora construyendo sobre este enfoque un marco moderno para el ejercicio de esta función. Se perfila así un modelo de supervisor prospectivo, cercano al mercado, dinámico y dinamizante para la industria que incluye entre sus objetivos el mantenimiento de la estabilidad financiera y que en todo caso tiene presente el mandato comunitario de priorizar entre sus fines, la garantía de los derechos de los tomadores y beneficiarios del seguro. Los criterios y métodos para el proceso de revisión supervisora regulados en la Directiva marco cubren los medios y las actuaciones que las Autoridades de supervisión pueden emplear para evaluar el cumplimiento de los requerimientos identificados en el art 36.2 y para medir la adecuación de métodos y prácticas de las entidades dirigidos a identificar aquellos factores que pudieran afectar negativamente a su situación financiera o de solvencia general o que permitieran reaccionar ante dichas eventualidades. Las actividades de supervisión a partir de 2013 deberán estar orientadas a identificar aquellas entidades que, por sus características financieras, organizativas o de otro tipo puedan presentar un perfil de riesgo más elevado. Sol- vencia II parte así del enfoque contenido en Basilea II y dirigido a los supervisores bancarios, por sin duda va más allá. Tales entidades pueden verse obligadas a mantener una dotación de capital a efectos de solvencia mayor que la que se deriva del SCR, y/o a adoptar medidas tendentes a reducir los riesgos que asuman, todo ello como resultado del proceso de revisión supervisora, de ahí la importancia de este marco. A través de él debe, además, lograrse una mayor armonización de los métodos, las herramientas y las facultades de supervisión mediante el desarrollo de normas y metodologías comunes dentro del Espacio Económico Europeo, p.ej., de cara al procedimiento de validación de modelos internos. ¿Con que enfoque aplicarán los Supervisores europeos los principios recogidos en la Directiva? El objetivo de las Autoridades cuando solicitan información sobre el negocio o la estrategia de gestión de riesgos no es interferir en la planificación o ejecución de prioridades de las entidades, sino analizar su perfil de riesgos y conocer en profundidad las metodologías y enfoque de gestión. También la información que las entidades comunican a través de su propia evaluación de riesgos y solvencia (ORSA) permite conocer mejor este enfoque y por ello es básico también para el ejercicio de la supervisión. Será sin duda un reto para los supervisores ser capaces de explotar y hacer uso de información más completa y diversa en cuanto a su origen. La creación del Sistema Europeo de Supervisores Financieros y del Consejo Europeo de Riesgos Sistémicos (ESRB por sus siglas en inglés) generará también deberes a la hora de compartir información y crear bases de datos comunes. Precisamente con el fin de posibilitar la asunción de nuevas responsabilidades supervisoras, el considerando 17 de la Directiva de 2009 exige a los Estados Miembros que faciliten a las Autoridades los recursos económicos y humanos necesarios para cumplir las obligaciones que ella establece. El Informe elaborado por mandato de la Comisión Europea por el Grupo de sabios presidido por Jacques de Larosiere en 2009 también coincidió con este objetivo, finalmente incorporado 84 II. SOLVENCIA II. LOS PILARES CUALITATIVOS también en los Reglamentos de creación de las Autoridades Europeas de Supervisión. ciente periodicidad, sino también comparable en el tiempo. La divulgación por parte de los supervisores no es incompatible con la primacía del principio de confidencialidad en el intercambio de información y el respeto al deber de secreto profesional. Por este motivo la agregación de datos será una herramienta fundamental para garantizar el conocimiento adecuado sin interferir en la competencia en el mercado ni lesionar los derechos de los supervisados. También con objeto de garantizar un flujo homogéneo y comprable de información en los mercados europeos, las futuras medidas de nivel 2 y 3 deberán concretar los contenidos mínimos específicos que deberán ser divulgados, la periodicidad de comunicación y vías para que estos datos sean suficientemente accesibles a los interesados, aspectos todos ellos que contribuirán a dotar de contenido el principio recogido en la Directiva marco. Adicionalmente, el supervisor continua actuando con pleno sometimiento al principio de seguridad jurídica en su función. No cabe hablar de una supervisión eficaz si ésta no es capaz de asumir las nuevas funciones encomendadas en la Directiva sin restar ni el más mínimo ápice de garantías a los supervisados. Es por ello que el nuevo régimen deberá contener las previsiones adecuadas para permitir que los supervisados, tanto en el ámbito individual como de grupos, actúen con certeza sobre el marco aplicable, las facultades de control y su régimen de responsabilidad y todo ello, desde el momento inicial de la entrada en vigor de Solvencia II. TRANSPARENCIA Y RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERVISORES La entrada en vigor de Solvencia II implica un distinto marco de actuación para las entidades, pero también generará nuevas tareas y responsabilidades para el Supervisor que no puede ser ajeno a la necesidad de modernizar sus procedimientos y adoptar una relación más fluida con los supervisados y el resto del mercado. Para construir este nuevo enfoque, Solvencia II refuerza dos principios ya presentes en la actuación de todos los Supervisores financieros: el de trasparencia y el de responsabilidad, ambos articulados a través de la divulgación de información al mercado y la garantía de la seguridad jurídica a los supervisados durante el SRP. La divulgación de información por parte del supervisor tiene por objeto hacer que un adecuado conocimiento relacionado con la supervisión prudencial se encuentre disponible con la frecuencia suficiente para todos los interesados, incluyendo por supuesto entidades aseguradoras y reaseguradoras, pero también mediadores, otros actores en el mercado, analistas, inversores, otras Autoridades de supervisión o tomadores (actuales o potenciales). Mediante la divulgación de información al mercado, el Supervisor persigue fines como mejorar la eficacia de la labor de supervisión, la convergencia entre Autoridades, la transparencia en el mercado y el logro de un level playing field en todo el Espacio Económico Europeo. Por ello, cumpliendo este mandato, las Autoridades deberán proporcionar información sobre el comportamiento de los mercados a nivel nacional, pero también sobre el cumplimiento de las obligaciones a ellos mismos impuestas por Solvencia II en el ejercicio de su función. Esta información, que comprenderá evidentemente datos cuantitativos pero también análisis cualitativos, deberá ser no sólo suficiente, completa y recurrente con la sufi- II.5. RECOMENDACIONES 1.- El regulador deberá mantener, en el proceso de transposición de la Directiva de Solvencia II y en la futura elaboración del Reglamento de desarrollo de la Ley de supervisión de seguros privados, un nivel de colaboración y de apertura a los interesados que permita trasladar al ámbito nacional un enfoque de 85 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... transparencia equivalente al que aporta en el contexto comunitario el esquema Lamfalussy. 2.- Los requerimientos de Solvencia II se diseñan respetando el principio de proporcionalidad, por ello el desarrollo de los aspectos cualitativos tendrá que ser proporcionado a la naturaleza, escala y complejidad de las operaciones realizadas. No obstante, las entidades deberán asumir que en ningún caso la aplicación de este principio puede amparar supuestos de inacción o generar dudas sobre la vigencia de este conjunto de disposiciones frente a todos y cada uno de los actores en el mercado. 3.- El supervisor deberá desarrollar un marco de cooperación activo con las corporaciones y asociaciones profesionales para completar, mediante la referencia a los estándares internacionales en las áreas de auditoría interna o ejercicio de la función actuarial, el marco de exigencia regulatorio. 4.- En la aplicación del nuevo marco de supervisión se deberá poner especial énfasis en incrementar la convergencia supervisora a nivel internacional e intersectorial en materia de evaluación de la idoneidad o aptitud de los altos cargos y socios de las entidades aseguradoras. Asimismo se deberá efectuar un análisis coherente de estas cuestiones asi como de las recomendaciones en materia de sistemas de remuneraciones, que valore las políticas de las entidades en función de las formas societarias o mutuales. 5.- El supervisor no puede ser ajeno a la necesidad de modernizar sus procedimientos y adoptar una relación más fluida con los supervisados y el resto del mercado bajo el nuevo marco regulador. Con objeto de poder asumir sus nuevas funciones con transparencia y responsabilidad, la DGSFP deberá dotarse de los recursos económicos y humanos necesarios para cumplir estas obligaciones. 86 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO Y LA NUEVA LEY DE SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS Alberto Javier Tapia Hermida. Catedrático (A) de Derecho Mercantil III.1. LA REFORMA DEL SISTEMA ESPAÑOL DE REGULACIÓN DEL SEGURO PRIVADO Hacienda ha elaborado un Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados2 que adapta nuestro Ordenamiento a las exigencias derivadas de la Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (versión refundida)3, que tendrá efectos a partir del 1 de noviembre de 2012 y algunos de cuyos preceptos deben ser adaptados por los Estados miembros no más tarde del 31 de octubre de 2012 (arts. 309 y ss.). En el apartado 3 de este Estudio examinaremos los aspectos básicos de la reforma del TRLOSSP, que dará lugar a un proceso de desarrollos reglamentarios «en cascada» a lo largo de los próximos años. En segundo lugar, el régimen privado del contrato de seguro también está en proceso de reforma porque tanto la Comisión General de Codificación (CGC) como la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP) vienen trabajando, desde hace tiempo, en la reforma de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (en adelante LCS); esfuerzos que han culminado con el texto conjunto del Ministerio de Justicia (MJ) y del Ministerio de Economía y Hacienda (MEH) de un Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro que data de junio de El sistema español de regulación del seguro privado se puede representar como un edificio de tres plantas: en la primera, situaríamos la regulación de las empresas de seguros y reaseguros; en la segunda, la regulación de los mediadores de seguros privados; y, en la tercera, la regulación del contrato de seguro que pone en relación a las empresas de seguros y reaseguros con los tomadores o asegurados con la intermediación, en ocasiones, de los mediadores. Pues bien, la primera y la tercera planta de ese edificio se encuentran en proceso de reforma, mientras que la segunda ha sido objeto de desarrollos reglamentarios recientes1. En primer lugar, el régimen público de ordenación y supervisión de las empresas de seguros y reaseguros –que actualmente se establece en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (en adelante, TRLOSSP) y en su abundante normativa de desarrollo reglamentario- está en proceso de reforma porque el Ministerio de Economía y 1 Ver el Real Decreto 764/2010, de 11 de junio, por el que se desarrolla la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados en materia de información estadístico-contable y del negocio y de competencia profesional. 2 Texto presentado ante la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de noviembre de 2010. 3 DOUE del 17.12.2009. 87 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... seguros y los reaseguros», se ocupa de determinados aspectos contractuales contenidos en las normas de ordenación y supervisión. En concreto, se ocupa de los siguientes aspectos: a) En general, de la «legislación aplicable y de las condiciones de los contratos de seguro directo», precisando los aspectos del seguro obligatorio, las condiciones de las pólizas y escalas de primas y la información a los tomadores de seguros, distinguiendo entre los seguros distintos del seguro de vida y los seguros de vida6. b) En particular, de las disposiciones específicas al seguro distinto del seguro de vida, precisando las disposiciones generales, el coaseguro comunitario y las normas especiales sobre los siguientes ramos: asistencia, seguro de defensa jurídica, seguro de enfermedad y seguro de accidentes laborales7. También se ocupa de las disposiciones específicas del seguro de vida, tales como la prohibición de la cesión obligatoria de una parte de las suscripciones o de las primas correspondientes a las nuevas operaciones8. c) Por otra parte, la Directiva Solvencia II establece algunas normas específicas del reaseguro, en concreto, del reaseguro limitado y de las entidades con cometido especial9. 20104. En el apartado 2 de este Estudio examinaremos los aspectos nucleares de la reforma de la LCS; tomando como referencia tanto aquel Anteproyecto como otros trabajos que le precedieron; en especial, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro publicado por la DGSFP en 2007. Por último, conviene advertir que nuestro Ordenamiento establece un sistema de regulación y supervisión parcialmente integradas de los seguros y de los planes y fondos de pensiones porque, si bien la regulación de estos últimos es autónoma porque está contenida en normas diferentes a las que ordenan los seguros privados5; estas normas se remiten, en algunas ocasiones, al TRLOSSP (por ejemplo, en materia sancionadora) y la supervisión sobre las dos áreas está centralizada en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Hacienda. Esta supervisión integrada es acorde con la futura estructura centralizada de supervisión europea de los mercados financieros, donde se creará una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ), como veremos más adelante. III.2. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO III.2.1. CONTEXTO COMUNITARIO: LA DIRECTIVA SOLVENCIA II Y LOS PRINCIPIOS DE DERECHO EUROPEO DEL CONTRATO DE SEGURO III.2.1.2. Los Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS) El Grupo de Investigación sobre «La unificación del Derecho de Contrato de Seguro»10 auspiciado por la Comisión Europea11 ha elaborado y publicado unos Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS). En ellos, podemos identificar algunos criterios generales y especiales que deben ser tomados en consideración a la III.2.1.1. Regulación de algunos aspectos de los contratos de seguro y de reaseguro en la Directiva Solvencia II El Título II de la Directiva Solvencia II, bajo la referencia de «disposiciones específicas para los Capítulo I, arts. 178 y ss. Capítulo II, arts. 187 y ss. 8 Capítulo III, arts. 208 y 209. 9 Capítulo II, arts. 210 y 211. 10 «Restatement of European Insurance Contract Law». 11 Utilizamos la traducción realizada por el profesor Juan Bataller Grau y por la profesora Paola N. Rodas Paredes que obra en la pág.553 y ss. de la publicación de 2009 (ver la nota final de bibliografía). 6 4 Texto presentado ante la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones de 23 de noviembre de 2010. 5 Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre (TRLPFP) y Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero (RFPF). Sobre la regulación de los planes y fondos de pensiones en Derecho español, ver nuestra obra TAPIA HERMIDA, (2006), pág.317 y ss. 7 88 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... hora de reformar nuestra LCS. En síntesis, podemos destacar los siguientes: a) La regulación unitaria del contrato de seguro, que abarca los seguros de daños y los de personas. Así los PDECS distribuyen su contenido en cuatro partes: la primera, de «disposiciones generales aplicables a todos los contratos incluidos en el ámbito de aplicación de los PEDCS»; la segunda, de «disposiciones generales aplicables a todos los seguros indemnizatorios»; la tercera, de «disposiciones generales de los seguros de sumas»; y la cuarta, de «disposiciones especiales para los seguros en particular». b) La regulación parcialmente imperativa para proteger al asegurado. El art.1:103 de los PEDCS dice que «los artículos (pendientes de determinar) tendrán carácter imperativo» para, a continuación añadir que un contrato de seguro «podrá disponer la inaplicación de cualquier otra disposición de los PDCES en la medida en que dicha inaplicación no vaya en detrimento del tomador de la póliza, el asegurado o el beneficiario» añadiendo finalmente que «no obstante, la inaplicación estará permitida en beneficio de cualquiera de las partes en contratos que cubran» los grandes riesgos. c) La nulidad de las cláusulas abusivas. El art.2:304 de los PDECS define las cláusulas abusivas, como cláusulas no negociadas individualmente que desequilibran la posición de los derechos y las obligaciones del tomador, restringiendo o modificando la cobertura (salvo si se refieren a la adecuación del valor de la cobertura y de la prima o las que describen la cobertura acordada o la prima concertada); y regula los efectos de esta calificación, consistentes, básicamente, en la no vinculación a las mismas y en su sustitución, cuando resulte posible. d) La diligencia exigible al asegurador en el pago de la prestación. El art.6:103 de los PDECS establece que «el asegurador deberá seguir todos los pasos razonables para resolver rápidamente todas las reclamaciones» y que «la reclamación será tenida por aceptada a menos que el asegurador la rechace o manifieste su discrepancia respecto a su aceptación a través de comunicación escrita, especificando las causas de su decisión dentro del mes siguiente a la recepción de todos los documentos relevantes y demás información». e) Las consecuencias de la demora del asegurador en el pago de la prestación. El art.6:105 de los PEDCS establece que, si el asegurador no satisface la indemnización, «el reclamante tendrá derecho al cobro de interés sobre esa suma, desde el momento en que fuera pagadera hasta el momento efectivo del pago, y el interés será igual al aplicado por el Banco Central Europeo a su más reciente operación principal de refinanciación efectuada antes del primer día natural del semestre en cuestión, más siete puntos porcentuales» y añade que «el reclamante tendrá derecho a que se cubran los daños por las pérdidas adicionales ocasionadas por la demora en el pago de la indemnización». III.2.2. LOS CRITERIOS GENERALES DE LA REFORMA III.2.2.1. Mantenimiento de la regulación unitaria del contrato de seguro En primer lugar, a lo largo del proceso de reforma de la LCS se ha planteado el siguiente dilema «clásico»: ¿Debe mantenerse la unidad de la regulación legal del contrato de seguro o debe establecerse una doble regulación aislada de los seguros de daños y los seguros de personas? Sin perjuicio de reconocer las profundas diferencias existentes entre los seguros de daños, de indemnización efectiva o de concreta cobertura de necesidad y los seguros de personas, de indemnización presunta o de abstracta cobertura de necesidad; existe un consenso en las diversas instancias que se han ocupado de la reforma de la LCS en mantener la existencia de un mínimo común denominador en la regulación de los diversos tipos de seguros terrestres, bien sean de daños o bien de personas. Y esta noción unitaria se traduce, en el caso de nuestra LCS, en el mantenimiento de su estructura tripartita, con unas disposiciones comunes a todo contrato de seguro y unas disposiciones específicas para los seguros de daños y para los seguros de personas. El Anteproyecto de LCS del Ministerio de Justicia (MJ) y del Ministerio de Economía y Hacienda (MEH) de junio de 2010 mantiene esta 89 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... estructura unitaria de regulación del contrato de seguro, basada en una distribución tripartita de su contenido: una primera parte dedicada a las disposiciones generales (Título I), que tratan del concepto del contrato y de la aplicación de la propia LCS, de los elementos personales, la documentación del contrato y el deber de declaración del riesgo, de las obligaciones y deberes de las partes y de la duración del contrato, la prescripción de las acciones que derivan de los seguros de daños y de personas y el coaseguro. Una segunda parte dedicada a los seguros de daños (Título II) y una tercera parte, dedicada a los seguros de personas (Título III). Esta misma estructura era la que se establecía en el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007 que, en su «propuesta sobre la estructura de la LCS reformada», ya consideraba conveniente mantener una serie de disposiciones generales aplicables a todo contrato de seguro y una regulación específica para los seguros de daños –diferenciando dos bloques de seguros de daños en las cosas y seguros patrimoniales– y otra para los seguros de personas12. prenda exclusivamente las normas jurídico-privadas. Nos parece que la segunda opción es la más aconsejable porque mantener una regulación flexible de carácter general del contrato de seguro es la mejor manera de permitir su adaptación a un contexto cambiante de circunstancias en el que los tribunales deben contar con un instrumento adecuado para buscar la solución más justa y eficiente a la multiplicidad de conflictos que la realidad plantea. También resulta aconsejable que los seguros dotados de regímenes legales específicos (v.gr. seguro del automóvil) los mantengan, dado su carácter más coyuntural, integrando sus lagunas mediante remisión a la LCS13; y que las normas jurídicopúblicas de ordenación y supervisión de los seguros se mantengan al margen de la LCS (extrayendo de su seno, incluso, normas que puedan merecer este carácter como sucede con la regulación del coaseguro comunitario del art.33.a de la LCS)14. Por otro lado, ésta es la solución mantenida en el Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010. III.2.2.3. Mantenimiento del carácter imperativo de los preceptos de la LCS III.2.2.2. Mantenimiento del carácter general de la regulación legal del contrato de seguro El tercer dilema que se ha planteado en los trabajos prelegislativos de reforma de la LCS es el La segunda cuestión que se ha planteado en los trabajos prelegislativos de reforma de la LCS es la siguiente: ¿Debe mantenerse el carácter general de la LCS o debe dotarse a sus preceptos de un carácter más detallado? En este punto, se plantean dos alternativas: incrementar la precisión regulatoria de los preceptos de la LCS, integrando en su seno las diversas modalidades de seguros dotadas de regímenes legales específicos y las normas de ordenación que afectan a los contratos de seguro; o mantener la LCS como el cuerpo legal de referencia del contrato de seguro, que se aplique supletoriamente a las modalidades específicas de seguros y que com- 13 En la regulación vigente, la LCS tiene carácter supletorio en aquellos seguros que tengan una normativa legal específica, como es el caso del seguro marítimo, regulado dispositivamente por el Código de comercio; del seguro aéreo, regulado en los arts. 126 a 141 de la Ley 48/1960, de 21 de julio, de navegación aérea y en el Convenio de Roma de 7 de octubre de 1952 referente a la unificación de ciertas reglas relativas a los daños causados por la aeronave a terceros en la superficie; del seguro agrícola, regulado por la Ley 87/1978, de 28 de diciembre, de seguros agrarios combinados y su Reglamento de aplicación, aprobado por RD 2329/1979; del seguro de crédito a la exportación, regulado por la Ley 10/1970, de 4 de julio, y por el Decreto 3138/1971), etc. La Jurisprudencia ha establecido expresamente la supletoriedad de la LCS en seguros regulados por leyes especiales como el seguro agrario combinado (STS 16.09.2004, RJ 2004/5477). 14 Además de las normas de la LCS, existen normas de ordenación que inciden en el contrato de seguro; tales como las que dedican la TRLOSSP y el ROSSP al contenido de las pólizas de seguro (art. 25.2 TRLOSSP y art. 76 ROSSP) y al deber de información al tomador del seguro (art. 60 TRLOSSP y arts. 104, 105, 106 y 107 ROSSP). 12 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, págs.5 y ss. 90 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... siguiente: ¿Debe mantenerse el carácter imperativo de los preceptos de la LCS o debe dotarse a sus preceptos de un carácter dispositivo? El principio de protección del asegurado que debe seguir inspirando esencialmente la LCS recomienda que sus preceptos mantengan su carácter generalmente imperativo, salvo previsión en contrario; que se mantenga la validez de las cláusulas más beneficiosas para el asegurado15; y que este carácter generalmente imperativo se excluya en aquellos casos en los que la protección del tomador o asegurado sea innecesaria e incluso ineficiente, como sucede con los contratos de seguro por grandes riesgos16 y en el contrato de reaseguro17. Una vez decidido el carácter imperativo de los preceptos de la LCS (particularmente, los que establecen el elenco de derechos mínimos del tomador o asegurado), el Derecho comparado nos ofrece dos soluciones técnicas: bien establecer en un artículo de la parte general que los preceptos de la LCS tienen carácter imperativo, a no ser que en ellos se disponga otra cosa, solución del art.2 de nuestra vigente LCS; o bien que un artículo general enumere los artículos que tienen carácter imperativo, como sucede con el art.1932 del Código Civil italiano. El Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 mantiene la fórmula vigente, siguiendo el criterio que acogía el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007, al examinar la eventual reforma del art.2 de la LCS, que consideraba más eficiente la fórmula actual de una cláusula general sobre el carácter imperativo de los preceptos legales tanto por razones sustanciales, de mayor protección del asegurado por ser la regla general; como por razones de técnica legislativa, al evitar la necesidad de modificaciones continuas de la norma en los casos de modificaciones del articulado legal18. III.2.3. LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE DOCUMENTACIÓN E INFORMACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO. EN PARTICULAR, LAS CONDICIONES GENERALES DEL CONTRATO DE SEGURO De forma preliminar, conviene tener presente que, en la práctica aseguradora, existe una cierta multivocidad que puede inducir a confusión sobre que cláusulas constituyen condiciones generales de un determinado contrato de seguro. Ello es así porque el contenido de los contratos de seguro suelen documentarse en tres niveles de condiciones, dependiendo de su ámbito de aplicación y nivel de complejidad: las condiciones generales de un tipo de contrato (por ejemplo, de responsabilidad civil); las condiciones especiales de una modalidad (por ejemplo, de responsabilidad civil profesional médica); y las condiciones particulares de un determinado contrato (donde se indican, por ejemplo, la entidad tomadora, si es una póliza colectiva en la que actúa como tomador un colegio profesional; y el grupo de médicos colegiados asegurados). Por lo anterior, habrá que atender, en cada caso, al tipo de cláusula para comprobar si merece la consideración legal de condición general o particular, con independencia de su denominación formal y estar, en todo caso, a las caracterís- 15 La Jurisprudencia ha aplicado reiteradamente este mandato del art.2 de la LCS de la validez de las cláusulas más beneficiosas para el asegurado (v. SSTS 26.05.1989, RJ 1989/3891; 28.07.1990, RJ 1990/6186; 29.04.1991, RJ 1991/3067; 25.02.2004, RJ 2004/855). 16 En efecto, el vigente art.44 de la LCS dispone que este carácter imperativo de las normas de la LCS no se aplica a los contratos de seguros por grandes riesgos, tal y como se delimitan en el art. 107.2 de dicha LCS, que considera como tales los de vehículos ferroviarios, aéreos, marítimos, lacustres y fluviales y los de responsabilidad civil de estos últimos; los de crédito y caución vinculados profesionalmente a actividades industriales, comerciales o liberales; y los de vehículos terrestres y de responsabilidad civil vinculada, incendio y elementos naturales, otros daños a los bienes, responsabilidad civil en general y pérdidas pecuniarias diversas, cuando el tomador supere dos de los tres límites legales referidos al total del balance (6.200.000 euros), al importe neto del volumen de negocios (12.800.000 euros) y al número medio de empleados durante el ejercicio (250) (art. 44 LCS). 17 Conforme al vigente art.79 de la LCS. 18 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, págs.15 y ss. 91 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... das las cláusulas del contrato (considerando, al respecto, los aspectos siguientes: precisión, concreción, claridad y sencillez, ser fácilmente comprensibles, no contener remisiones o reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, estar ajustadas a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes), la referencia a las condiciones generales y condiciones particulares debe ir acompañada de la definición de las primeras, regulación de la incorporación al contrato de las condiciones generales e inclusión de reglas de interpretación de las condiciones generales. El art.4 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 se inclina por una solución más sencilla consistente en exigir la concreción, claridad y sencillez y la equidad de las condiciones generales. Por otro lado, el acusado carácter técnico del contrato de seguro y la consiguiente preeminencia del asegurador a la hora de redactar las cláusulas del contrato recomiendan mantener un mecanismo de protección especial del tomador o asegurado frente a cláusulas abusivas que puedan limitar los derechos que la LCS le reconoce. En este punto, se abre una doble posibilidad: mantener la regulación vigente que diferencia tres tipos de cláusulas, a saber, las lesivas de aquellos derechos, que serán inadmisibles; las limitativas de tales derechos, que sólo se admitirán cuando respeten ciertas garantías; y las delimitadoras del riesgo o riesgos cubiertos, que deben cumplir los requisitos generales de claridad e incorporación; sin perjuicio de la aplicación del elenco de cláusulas abusivas de la LGDCU, cuando el contrato de seguro entre en su ámbito de aplicación. O bien construir un elenco propio de cláusulas que se considerarán abusivas cuando figuren en un contrato de seguro. En este último sentido, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007 incluía, entre las propuestas de reforma del art.3 de la LCS, la introducción de la categoría de cláusula abusiva y de sus efectos y la exigencia de que sean destacadas y aceptadas por escrito tanto las cláusulas limitativas como las que establecen exclusio- ticas definitorias de las condiciones generales de la contratación «ex» artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y al elenco de cláusulas abusivas establecido en los artículos 82 y ss. de la Ley del Consumidor (LGDCU)19. Otro aspecto necesitado de claridad es la práctica de entrega, por parte de las entidades aseguradoras para su firma por el tomador o asegurado, de una serie de condicionados generales, especiales y particulares que contienen cláusulas inaplicables al seguro que se suscribe en concreto y se van derogando parcialmente. Esta práctica deja sumido al consumidor de seguros, en muchas ocasiones, en la duda de qué cláusulas se aplicarán a su contrato y le imponen una labor interpretativa por completo inadecuada a su posición que daña en muchos casos su seguridad jurídica. Por ello, el art.4 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 empieza señalando que «la póliza de contrato de seguro deberá contener únicamente las condiciones generales, especiales o particulares que sean aplicables al contrato que suscriba el tomador». En lo que se refiere a la regulación legal de las condiciones de los contratos de seguro, cabe plantear dos criterios de reforma legal: simplificar la redacción vigente del art.3 de la LCS para establecer que las normas contenidas en la LCGC y en la LGDCU sobre las condiciones generales de la contratación serán aplicables a las condiciones generales del contrato de seguro; o bien ampliar la redacción vigente para adaptar las normas generales de la LCGC y de la LGDCU al contrato de seguro. En este último sentido, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007, al analizar la reforma del art.3 de la LCS, realizaba las siguientes propuestas20: el precepto debe establecer normas acerca de cómo han de estar redacta- 19 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes Complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. 20 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, págs.17 y ss. 92 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... Reglamento sobre la Instrumentación de los Compromisos por Pensiones de las Empresas con los Trabajadores y Beneficiarios, aprobado por Real Decreto 1588/1999. En todo caso y visto lo anterior, existe un consenso sobre la necesidad de reformar el régimen legal exiguo del art.81 de la LCS y dotar al seguro de grupo de una regulación legal más completa, en especial, en los aspectos relativos a la delimitación precontractual de los riesgos que afectan al grupo de asegurados, a la delimitación de dicho grupo y a la información que debe darse a los asegurados. Llegados a este punto, también existe una opinión común sobre la procedencia de retrotraer el régimen legal del seguro de grupo desde las disposiciones generales de los seguros de personas a las disposiciones comunes a todo tipo de seguro y, en especial, a las disposiciones sobre los elementos personales, dado su uso tanto en los seguros de personas como en los de daños. En el sentido anterior, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007, al analizar la reforma del art.81 de la LCS, proponía ubicar el régimen legal del seguro de grupo en la regulación de los elementos personales comunes a todo tipo de seguros y, una vez allí, desarrollar el régimen de los derechos especiales de los asegurados en cuanto a la información y entrega de la documentación del contrato22. El art.6 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 es menos ambicioso y de limita a ubicar el régimen del seguro de grupo en la regulación de los elementos personales comunes a todo seguro y a aclarar que «cuando en los seguros de grupo las primas sean pagadas por los asegurados, corresponderán a éstos los derechos del tomador». nes de cobertura21. El art.4 del el Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 se inclina por una solución más sencilla consistente en mantener la exigencia de aceptación específica por escrito de las condiciones que establezcan exclusiones y limitaciones de los derechos de los asegurados. III.2.4. LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE LOS SEGUROS DE GRUPO En la reforma del régimen del seguro de grupo deben tomarse en consideración dos circunstancias básicas: primera, el seguro de grupo ha experimentado un gran desarrollo desde la promulgación de la LCS en 1980 y se ha extendido desde el ámbito de los seguros de personas hasta el de los seguros de daños. Segundo, la regulación legal del seguro de grupo, contenida en el art.81 de la LCS, resulta claramente insuficiente para dar cumplida respuesta a los problemas específicos que plantea esta modalidad de contratación. Sin perjuicio de lo anterior, procede constatar también que la parquedad del art.81 de la LCS se ha visto completada, para los seguros colectivos de vida y en determinados tipos de seguros de personas, por normas legales y reglamentarias. Así, con carácter general, el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto 2486/1998 (en adelante, ROSSP) contiene normas específicas sobre la documentación a utilizar (art.76.4) y los deberes de información en los seguros colectivos de vida (art.106); y, en los seguros colectivos de personas que instrumenten compromisos empresariales por pensiones, deben observarse las disposiciones especiales que emanan de la Disposición Adicional Primera del Texto Refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, desarrolladas en el Capítulo III del 22 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiembre 2007, págs.6 y ss. Asimismo, llama la atención sobre la forma legal de delimitar el grupo, proponiendo la sustitución de la expresión legal de «característica común extraña» por la de «característica común ajena» al propósito de asegurarse. 21 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, pág.19. 93 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... rador y lo concreta en la obligación de presentar al asegurado una oferta motivada de indemnización en el plazo máximo de dos meses siguientes a la recepción de la comunicación del siniestro o, en caso de que considera que no existe cobertura, darle una respuesta motivada, concretando y justificando las razones de su rechazo de la petición de indemnización. III.2.5. LA REFORMA DEL RÉGIMEN DE PAGO DE LA PRESTACIÓN DEL ASEGURADOR. EN PARTICULAR, LOS INTERESES MORATORIOS Los criterios de reforma del régimen legal de las disposiciones generales sobre el pago de la prestación por el asegurador inciden en dos aspectos básicos: III.2.5.2. En cuanto a las consecuencias de la demora en el cumplimiento de su deber de pago de la prestación por parte del asegurador III.2.5.1. En cuanto a la conducta del asegurador ante el siniestro Existe un consenso sobre la procedencia de introducir un deber expreso de actuación diligente del asegurador, desde el momento en que conozca por cualquier medio la existencia del siniestro, en la cuantificación del daño y la liquidación de la indemnización. En particular, el deber de diligencia del asegurador puede concretarse en que, en un plazo prudencial desde la recepción de la reclamación del asegurado, el asegurador deberá: bien presentar una propuesta de indemnización, que contenga de forma detallada los documentos e informes de los que disponga y en los que se basa; o bien dar una respuesta motivada, en todos aquellos casos en que considere que la reclamación del asegurado no puede prosperar, concretando y justificando las razones de su rechazo de la indemnización. En el sentido indicado, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007 realizaba las siguientes propuestas de reforma del art.18 de la LCS: incluir el deber general de diligencia del asegurador en la tramitación del siniestro e incorporar la facultad del tomador, asegurado o beneficiario para requerir al asegurador información sobre el contenido de las investigaciones y peritaciones que haya llevado a efecto23. Ahora, el art.19 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 impone aquel deber de diligencia al asegu- En este punto, también existe un consenso sobre la necesidad de modificar el régimen de los intereses moratorios extraordinarios cuando el asegurador no paga la indemnización en el plazo legalmente procedente para simplificar la redacción vigente del art.20 de la LCS y acomodar el tipo de interés a las circunstancias financieras actuales. Existen, pues, dos tipos de aspectos: cuantitativos y cualitativos. En cuanto a los aspectos cuantitativos, las propuestas se ha referido a varios tipos de intereses moratorios; el tipo de interés legal del dinero vigente, incrementado en un cincuenta por ciento; el tipo de interés de demora al que se refiere el art.7 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; o el tipo aplicado por el Banco Central Europeo en sus operaciones vigentes de refinanciación incrementado en siete puntos porcentuales. En cuanto a los aspectos cualitativos, existe pleno acuerdo en aplicar el interés de demora tanto en las indemnizaciones debidas al asegurado o beneficiario como al supuesto en que quien ejercite el derecho a la indemnización sea el tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil. El Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro, de 2007 realizaba las siguientes propuestas de reforma del art.20 de la LCS: la fecha de inicio de cómputo de los 23 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, págs.46 y ss. 94 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... intereses de demora debe ser la de comunicación del siniestro; las causas de generación de los intereses moratorios deben consistir en que el asegurador no hubiese procedido al pago del importe mínimo de los que pueda deber, dentro de los 40 días a partir de la comunicación del siniestro o que, en el plazo de 3 meses desde esta comunicación, no haya iniciado la reparación del daño o indemnizado su importe por causa no justificada o que le resultara imputable; el tipo de interés aplicable será el mayor de los dos primeros señalados anteriormente; el interés de demora beneficia tanto al asegurado y al beneficiario como el tercer perjudicado; y debe preverse expresamente la consignación judicial como medio de enervar los intereses de demora24. Ahora, el art.20 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 simplifica el texto del precepto y establece que el interés moratorio aplicable será el interés legal del dinero incrementado en el 50% y, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el doble del interés legal del dinero, incrementado en el 50%. LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 proponen mantener la definición del seguro de responsabilidad civil contenida en su párrafo primero. En todo caso, conviene reflejar la exclusión legal de la cobertura de la responsabilidad administrativa del asegurado, por razones análogas a las que conducen a la exclusión de la responsabilidad penal de la cobertura de este seguro de responsabilidad civil. Aun cuando el carácter general de esta exclusión debería llevar a reflejarla en las disposiciones generales. Así lo hace el art.5 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 que, al referirse a los «límites de cobertura», establece que «serán nulas las cláusulas contractuales cuyo objeto sea la cobertura de sanciones penales o administrativas». Sin perjuicio de lo señalado, es forzoso constatar que, en este aspecto de la delimitación objetiva del riesgo cubierto por el seguro de responsabilidad civil, la jurisprudencia refleja una especial importancia de la distinción legal entre las cláusulas lesivas, limitativas de los derechos de los asegurados y delimitadoras del riesgo cubierto. Pero es ésta una cuestión de carácter general que se deberá abordar con ocasión de la eventual reforma del régimen de las condiciones generales del contrato de seguro, reflejado en la redacción vigente del art.3 de la LCS y del que nos hemos ocupado en el apartado III.2.3 de este Estudio. III.2.6. LA REFORMA DEL RÉGIMEN DEL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL III.2.6.1. En cuanto a la delimitación material de la cobertura La definición del seguro de responsabilidad civil contenida en el primer párrafo del art.73 de la LCS contiene los elementos precisos para una adecuada delimitación material de la cobertura de este tipo de seguro y, en este sentido, de la jurisprudencia recaída en la materia no deducimos, en principio, una exigencia de reforma. En este sentido, tanto el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007 como el art.68.1 del Anteproyecto de III.2.6.2. En cuanto a la delimitación temporal de la cobertura El examen de la jurisprudencia y de la práctica aseguradora recomienda aclarar la redacción del segundo párrafo del art.73 de la LCS, añadido en su día por el apartado 5 de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 30/1995. En efecto, en la actualidad, esta delimitación temporal plantea dos problemas básicos: su consideración como cláusulas limitativas y la compleja redacción del párrafo. 24 Ver la Primera Parte, «Disposiciones Generales», Julio 2007, págs.49 y ss. 95 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... acción directa del perjudicado o de sus herederos respecto de las excepciones que pueden corresponder al asegurador frente al asegurado resulta extraordinariamente conflictiva y que la redacción vigente del art.76 de la LCS no ofrece pautas suficientemente claras y seguras para resolver los conflictos que se suscitan ante los jueces y tribunales. Por lo anterior, cabría proponer una reforma del precepto citado que reflejara claramente que la regla de la inmunidad no impide al asegurador oponer a la reclamación del tercero perjudicado o sus herederos las denominadas excepciones en sentido impropio, que son oponibles por el asegurador frente a la acción directa del tercer perjudicado o sus herederos. En este sentido cabe recordar, sintéticamente, que el asegurador puede oponer, en primer lugar, la inexistencia de una relación de seguro válida con el asegurado causante del daño; inexistencia que puede obedecer a la falta de un seguro de responsabilidad civil que ampare la reclamación, a la nulidad absoluta del seguro contratado por inexistencia del riesgo o previo acaecimiento del siniestro, o a la previa extinción del seguro. En segundo término, el asegurador también podrá oponer la inexistencia del derecho del perjudicado al resarcimiento del daño sufrido porque no concurran los presupuestos comunes al nacimiento de la responsabilidad civil, porque tal responsabilidad civil no es imputable al asegurado o porque el reclamante carece de legitimación activa. En relación con lo anterior, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 200727, respecto del art.76 de la LCS, proponía «mantener el artículo en su redacción actual (...) teniendo en cuenta la dificultad que supondría aclarar las excepciones oponibles por el asegurador». Sin embargo, el art.70 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 modifica el texto del actual art.76 para eliminar la referencia a la posible repetición del asegurador contra el asegurado y permitir que los terceros per- El Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 200725 proponía no calificar estas cláusulas de delimitación temporal del riesgo como limitativas de los derechos de los asegurados y aclarar su redacción. Ahora, el art.68.2 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 sigue esa misma orientación en el sentido de establecer que la cobertura del asegurador comprenderá, en todo caso, las reclamaciones del tercero perjudicado efectuadas dentro del año siguiente a la terminación de la relación contractual, siendo válidas las cláusulas que amplíen ese plazo; al igual que serán válidas las cláusulas que extiendan la cobertura del asegurador a obligaciones de indemnizar, a cargo del asegurado, surgidas en el año anterior al comienzo de los efectos del contrato, siempre que sean desconocidas por el propio asegurado. Este texto parte de las consideraciones realizadas por el Consejo de Estado en su Dictamen al Anteproyecto de Ley de supervisión de los seguros privados, que daría lugar posteriormente a la Ley 30/199526. III.2.6.3. En cuanto a la acción directa del perjudicado y las excepciones oponibles La consideración de la jurisprudencia en torno a este aspecto crucial del régimen general del seguro de responsabilidad civil nos permite constatar que la cuestión de la inmunidad de esta 25 Ver Segunda Parte, «Seguros de Daños», Septiembre 2007, pág.70 y ss. 26 Respecto de la modificación del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro, el Consejo de Estado, al informar sobre la reforma de aquel precepto por la Ley 30/1995, decía: «El texto del Anteproyecto es encomiable, en cuanto a su intención, pero se mantiene básicamente en la perspectiva de las «cláusulas limitativas» de los derechos del asegurado y no de delimitación del riesgo. La redacción del Anteproyecto resulta, de añadidura, considerablemente prolija y hasta equívoca. De ahí que se proponga una redacción más sencilla concebida en los siguiente o parecidos términos: «Art.73, (párrafo segundo): La cobertura del asegurador comprenderá, en todo caso, las reclamaciones del tercero perjudicado, efectuadas dentro del año siguiente a la terminación de la relación contractual, siendo válidas las cláusulas que amplíen este plazo. Igualmente se considerarán válidas las cláusulas que extiendan la cobertura del asegurador a obligaciones de indemnizar, a cargo del asegurado, surgidas en el año anterior a la conclusión del contrato, siempre que sean desconocidas por el propio asegurado.»» 27 Ver Segunda Parte, «Seguros de Daños», Septiembre 2007, pág.75 y ss. 96 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... judicados o sus herederos puedan ejercitar, en un mismo proceso, la acción contra el responsable del daño y la acción directa contra su asegurador. Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007, al analizar la reforma del art.83 de la LCS, realizaba las siguientes propuestas28: La primera consistía en modificar la redacción de los dos primeros párrafos, en atención a las siguientes razones: evitar que el precepto incurra en reiteraciones innecesarias (porque ambos párrafos prevén que el seguro sobre la vida puede estipularse tanto para caso de muerte como para caso de vida o ambos conjuntamente) y dar una definición de contrato de seguro sobre la vida refundiendo ambos párrafos sobre la base de entender que lo que define aquel seguro son los riesgos que se cubren y, por ello, retornar a la definición originaria de la LCS de 1980. La segunda propuesta de reforma consistía en suprimir los párrafos tercero, por entender que contiene una norma de ordenación y no contractual; y quinto, al considerar que nada nuevo aporta a lo ya establecido en el art.4 de la LCS. La tercera propuesta consistía regular la posibilidad de revocación del consentimiento por el asegurado que sea persona distinta del tomador, para caso de fallecimiento y sus efectos sobre el contrato. La cuarta propuesta era la de someter a análisis y valoración la problemática de los contratos de seguros para caso de muerte sobre menores. Y la quinta y última propuesta consistía en valorar la referencia a la dependencia en relación con el régimen específico de este nuevo tipo de seguro de personas. El art.79 del Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 también opta por simplificar la noción legal del seguro de vida eliminando los párrafos tercero y quinto del actual art.83 de la LCS. III.2.7. LA REFORMA DEL RÉGIMEN DEL SEGURO DE VIDA III.2.7.1. En cuanto a la noción legal del seguro de vida y su delimitación respecto de operaciones financieras o bancarias Existe un consenso sobre el hecho de que la regulación del seguro de vida contenida en la LCS debe ser reformada y, en particular, sobre la necesaria reforma de su definición contenida en el art.83 de la LCS en su última versión vigente desde la reforma introducida por la Ley 44/2002. Llegados a este punto, caben dos alternativas: a) Una reforma extensiva del precepto que, por ejemplo, completara el criterio de caracterización actuarial del seguro de vida del párrafo 3º del artículo 83 de la LCS con otros que sirvan para distinguir con mayor claridad este tipo de seguro de ciertos contratos bancarios de depósito y, en general, de operaciones de capitalización no aseguradoras. En este sentido, el criterio del desplazamiento del riesgo asegurado desde el patrimonio del tomador o asegurado al del asegurador, que ha venido utilizando tanto la jurisprudencia civil como la contencioso-administrativa para calificar a una operación financiera determinada como seguro de vida debe ser interpretado con especial cuidado sin olvidar que dicho desplazamiento del riesgo no puede impedir que el asegurador busque, a su vez, la cobertura de dicho riesgo mediante operaciones como el reaseguro, los depósitos vinculados, los swaps, etc. porque no cabe olvidar que el seguro de vida, como todo contrato de seguro, es aleatorio individualmente considerado desde la perspectiva del tomador o asegurado, pero no lo puede ser considerado en su conjunto y desde la perspectiva del asegurador. b) Una reforma restrictiva que, considerando que el art.83 de la LCS tiene un carácter reiterativo y confuso, optara por reducir su contenido. En este sentido, el Informe sobre las Bases para la III.2.7.2. En cuanto a la claridad en la redacción de las cláusulas que regulan los denominados «valores garantizados»: el rescate y la reducción del seguro de vida Aun cuando esta exigencia de claridad es consustancial a toda condición general del contrato de 28 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiembre 2007, págs.11 y ss. 97 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... seguro y su ubicación natural es el art.3 de la LCS, cabría pensar en la posibilidad de reiterarla, con algún criterio específico, en el marco de la eventual reforma de los art.94, 95 y 96 de la LCS. En este sentido, el Informe sobre las Bases para la Reforma de la Ley de Contrato de Seguro de 2007 formulaba, en este punto, las siguientes propuestas: en la póliza de seguro deben regularse los derechos de rescate y reducción de la suma asegurada, su modo de ejercicio, sus posibles limitaciones o restricciones, así como su cuantía económica; el precepto debe hacer referencia a los supuestos en que la cuantía de tales derechos no pueda ser establecida con exactitud; debe añadirse la referencia al asegurado; y se debe coordinar la modificación del art.94 de la LCS con los criterios respecto a la modificación contractual y a la documentación de la fase previa a la celebración del contrato29. El Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 regula, en sus arts.91, 92 y 93, el ejercicio de los derechos de reducción rescate y anticipo de forma semejante a las disposiciones vigentes. de dependencia diciendo que «por el seguro de dependencia, el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, para el caso de que se produzca la situación de dependencia, conforme a lo dispuesto en la normativa reguladora de la promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia, al cumplimiento de la prestación convenida con la finalidad de atender, total o parcialmente, directa o indirectamente, las consecuencias perjudiciales para el asegurado que se deriven de dicha situación»; añadiendo que «la prestación del asegurador podrá consistir en a) abonar al asegurado el capital o la renta convenida, b) reembolsar al asegurado los gastos derivados de la asistencia, c) garantizar al asegurado la prestación de los servicios de asistencia, debiendo el asegurador poner a disposición del asegurado dichos servicios y asumir directamente su coste». III.2.8. LA INTRODUCCIÓN DE LOS SEGUROS DE DECESOS Y DE DEPENDENCIA III.3.1. CONTEXTO COMUNITARIO: LA DIRECTIVA 2009/138/CE (SOLVENCIA II) III.3. LA NUEVA LEY DE SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS III.3.1.1. Aspectos generales El Anteproyecto de LCS del MJ y del MEH de junio de 2010 regula, en sus arts.104 y 105, ambos tipos de seguros de personas de forma sintética. En cuanto al seguro de decesos, el art.104 se limita a definirlo diciendo que «por el seguro de decesos el asegurador se obliga dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato a prestar los servicios funerarios para el caso de que se produzca el fallecimiento del asegurado, o subsidiariamente a satisfacer su coste» añadiendo que, «en esta modalidad del contrato de seguro, la oposición a la prórroga del contrato prevista en el artículo 22 sólo podrá ser ejercida por el tomador». El art.105 define el seguro La Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (versión refundida)30 tendrá efectos a partir del 1 de noviembre de 2012 y algunos de sus preceptos deben ser adaptados por los Estados miembros no más tarde del 31 de octubre de 2012 (arts. 309 y ss.). Lo primero que cabe destacar de su contenido es su extensión, ya que tiene 142 considerandos, 311 artículos y 7 anexos. El segundo rasgo destacable es su carácter de texto refundido de la mul- 29 Ver la Parte Tercera, «Seguros de Personas», Septiembre 2007, págs.27 y ss. 30 98 DOUE 17.12.2009. III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... tiplicidad de Directivas vigentes hasta el momento en el sector asegurador, porque esta Directiva 2009/138/CE deroga y refunde las Directivas siguientes: 64/225/CEE, 73/239/CEE, 73/240/CEE, 76/240/CEE, 78/473/CEE, 84/641/CEE, 87/344/CEE, 88/357/CEE, 92/49/CEE, 98/78/CE, 2001/17/CE, 2002/83/CE y 2005/68/CE (ver art. 310). En consecuencia, el Anexo VI de la Directiva, en su parte A, contiene un listado de las «Directivas derogadas y relación de sus sucesivas modificaciones» y, en su parte B, contiene una «relación de los plazos de trasposición al Derecho interno» de aquellas Directivas; y el Anexo VII contiene una «tabla de correspondencias» entre el articulado de esta nueva Directiva y los preceptos de las Directivas previas. Además, en el Título V (arts. 297 y ss.), dedicado a «otras disposiciones», cabe destacar la modificación de la Directiva 2003/41/CE (art. 303). La tercera característica de ésta Directiva 2009/138/CE es su complejidad, que se aprecia también en el Título VI (arts. 305 y ss.) que contiene las «Disposiciones transitorias y finales». Por lo tanto, se trata de una Directiva extremadamente compleja que pretende mejorar la regulación comunitaria vigente –aún más compleja por dispersa– en el ámbito de los seguros en la que vemos que se encadenan Directivas que dan nueva redacción a preceptos de Directivas anteriores que derogan y que, en ocasiones, habían derogado a su vez otros preceptos; creando, en definitiva, un panorama tenebroso en el que, con frecuencia, resulta difícil precisar la norma que está vigente y que, en consecuencia, lesiona las exigencias más elementales de seguridad jurídica. Dicho lo anterior, el objeto de la Directiva 2009/138/CE consiste en regular el acceso y el ejercicio de las actividades de seguro y reaseguro dentro de la Comunidad, la supervisión de los grupos de seguros y reaseguros y el saneamiento y liquidación de las empresas de seguros directos (art. 1); precisándose su ámbito de aplicación por referencia a los seguros distintos del seguro de vida y al seguro de vida, con las respectivas exclusiones en razón de las dimensiones de las empresas de seguros o de las operaciones u organismos que operan en los seguros distintos del seguro de vida, en los seguros de vida y en el reaseguro (arts. 2 a 12). III.3.1.2. Regulación de los elementos esenciales de la estructura del mercado de seguros y reaseguros comunitario La Directiva 2009/138/CE refunde la ordenación de los elementos subjetivos y objetivos que conforman la estructura del mercado de seguros y reaseguros comunitario. Así, en su art. 13 define los sujetos, los objetos y las funciones de dicho mercado. En cuanto a los primeros, cabe destacar las definiciones de empresas de seguros y reaseguros, de empresas de seguros y reaseguros cautivas y de empresas de seguros y reaseguros de un tercer país. En cuanto a los segundos, destacan las definiciones de reaseguro, grandes riesgos, externalización, riesgos de suscripción, de mercado, de crédito, operacional, de liquidez y de concentración. El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias estableciendo una serie de definiciones sobre los elementos del mercado de seguros y reaseguros. Así, define los elementos subjetivos, tales como las entidades aseguradoras, reaseguradoras, empresas financieras, entidades con cometido especial y autoridades de supervisión; los elementos objetivos, tales como los distintos tipos de riesgo, de suscripción, de mercado, de crédito, operacional, de liquidez y de concentración, el mercado regulado, los grandes riesgos; y los elementos funcionales, tales como las actividades en libre prestación de servicios o derecho de establecimiento, las relaciones de participación o control entre entidades, el gobierno de la entidad y la externalización de funciones y la supervisión de grupos de entidades aseguradoras y reaseguradoras. III.3.1.3. Regulación de la supervisión del mercado de seguros y reaseguros comunitario La Directiva Solvencia II regula el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio 99 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... basándose en la necesaria autorización pública y ésta requiere que los Estados establezcan autoridades de supervisión especializadas. Por lo tanto, otro elemento esencial de la estructura de la regulación del mercado de seguros y reaseguros comunitario es el relativo a dichas autoridades que mantienen una relación de sujeción especial con las empresas aseguradoras y reaseguradoras. De ahí que el Capítulo III del Título I de la Directiva (arts. 27 y ss.) se ocupe de establecer el marco de armonización de las autoridades de supervisión y del ejercicio de dicha supervisión precisando, entre otros extremos, cuál es el objetivo principal de dicha supervisión, cuáles sus principios generales, qué alcance tiene y cuáles son las facultades generales de supervisión. A estos efectos, también hay que tener en cuenta las normas sobre secreto profesional, intercambio de información y promoción de la convergencia de la actividad supervisora contenidas en la Sección 5 del Capítulo IV del Título I de la Directiva (arts. 64 a 71). El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias en dos niveles: primero, reiterando la distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, actualmente recogida en el art.69 del TRLOSSP, que es un hecho diferencial de nuestro Estado de las Autonomías. Segundo, estableciendo los mecanismos de supervisión de entidades aseguradoras y reaseguradoras. En concreto, deberá ocuparse de los principios generales de dicha supervisión, de la supervisión financiera y de solvencia, de la supervisión de conductas de mercado, de la supervisión por inspección, de las medidas correctoras y del deber del secreto profesional y el uso de la información confidencial derivada de la supervisión pública. propuestas normativas de la Comisión Europea para establecer una nueva estructura centralizada de supervisión de los mercados financieros europeos31, en la que se integra la supervisión de los seguros y las pensiones de jubilación32. En efecto, la Comisión Europea ha diseñado una nueva estructura de supervisión centralizada creando un Marco Europeo de la Estabilidad Financiera que se integre por un sistema de supervisión macro-prudencial, a cargo de una Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS); y un sistema de supervisión micro-prudencial, a cargo de un Sistema Europeo de Supervisores Financieros (SESF). Este SESF, que supervisará las entidades financieras individuales, consistirá en una red de autoridades nacionales de supervisión que trabajarán en colaboración con las Autoridades Europeas de Supervisión (AES) que se crearán mediante la transformación de los Comités que existen en materia bancaria, de valores y de seguros y pensiones. Estas AES serán la Autoridad Bancaria Europea (ABE), la Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (AESPJ) y la Autoridad Europea de Valores y Mercados (AEVM). En concreto, la supervisión centralizada de los seguros y las pensiones de jubilación planes y fondos de pensiones correrá a cargo de la AESPJ33, cuyas funciones y competencias serán la 31 Nos referimos a las Propuestas de Reglamentos del Parlamento Europeo y del Consejo por los que se crean una Autoridad Bancaria Europea (Bruselas 23.9.2009, COM(2009) 501 final, 2009/0142 (COD); una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (Bruselas 23.9.2009, COM(2009) 502 final, 2009/0143 (COD); y una Autoridad Europea de Valores y Mercados (Bruselas 23.9.2009, COM(2009) 503 final, 2009/0144 (COD); y a la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las Directivas que regulan la supervisión de los mercados financieros (Bruselas 26.10.2009, COM(2009) 576 final, 2009/0161 (COD). 32 A este respecto, adviértase que, en el Derecho comunitario, únicamente están armonizados los fondos de pensiones de empleo por la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo. Ver nuestro estudio sobre «La Directiva 2003/41/CE sobre los Fondos de Pensiones de Empleo», en la RDBB nº.92, 2003, págs. 245 y ss. 33 «European Insurance and Occupational Pensions Authority», EIOPA. III.3.1.4. La supervisión centralizada de los seguros y las pensiones de jubilación en el Derecho comunitario: Las propuestas de Reglamentos y Directiva de septiembre y octubre de 2009 En este punto, es necesario recordar que, junto a la Directiva Solvencia II, existe un conjunto de 100 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... III.3.2.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados elaboración de normas técnicas, velar por la aplicación coherente de las normas comunitarias, actuar en situaciones de emergencia, solventar las diferencias entre autoridades nacionales de supervisión, evaluar la evolución del mercado de seguros comunitario, recopilar información, promover una cultura común en materia de supervisión, desarrollar un papel consultivo a nivel internacional, etc.34 El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias estableciendo las condiciones de acceso a la actividad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas. En este sentido, deberán mantener la necesidad de autorización administrativa -actualmente establecida en el art.5 del TRLOSSP- y la graduación de su alcance según los ramos de seguro autorizados, bien sean distintos del seguro de vida con sus riesgos accesorios o bien sea el ramo de vida con sus riesgos complementarios, ampliando y desarrollando lo dispuesto en el art.6 del TRLOSSP vigente conforme a lo previsto en la Directiva Solvencia II. Al igual que la vigente TRLOSSP (art.7), el nuevo texto deberá exigir que las entidades aseguradoras adopten una de las formas jurídicas tipificadas (sociedad anónima, sociedad anónima europea, mutua de seguros, sociedad cooperativa o mutualidad de previsión social), con la previsible introducción de la novedad de que estas tres últimas formas de aseguradoras operen únicamente a prima fija. En cuanto a las entidades reaseguradoras, se deberá exigir la forma de sociedad anónima o sociedad anónima europea. También deberá mantenerse el requisito –establecido ahora en el art.11 del TRLOSSP– de que tengan por objeto social exclusivo la práctica de operaciones de seguro o de reaseguro; siendo previsible la adición de la novedad de la posibilidad de incluir funciones de sociedad de cartera de actividades relacionadas con el sector financiero y de que tengan los capitales o fondos mutuales mínimos. III.3.2. LAS CONDICIONES DE ACCESO A LA ACTIVIDAD DE SEGURO DIRECTO Y DE REASEGURO III.3.2.1. En la Directiva Solvencia II El principio general consiste en que dicho acceso estará supeditado a la concesión de una autorización previa por las autoridades de supervisión del Estado miembro de origen (definido en el art.13.8). Dicha autorización se concederá por ramos conforme a la clasificación de ramos de seguro directo distinto del seguro de vida o de seguro de vida que figuran en los Anexos I y II de la Directiva. Para obtener dicha autorización, las empresas de seguros o reaseguros deberán adoptar una de las formas jurídicas contempladas en el Anexo III –que distingue, en cada Estado comunitario, las formas jurídicas admisibles en las empresas de seguros distintos del seguro de vida, en las empresas de seguros de vida y en las empresas de reaseguros- y cumplir las condiciones de autorización que se establecen en el art. 18 y que abarcan la exigencia de un objeto social exclusivo, la presentación de un programa de actividades, la disposición de fondos propios básicos suficientes, la capacidad de mantener el sistema de gobernanza previsto, etc. (v. Capítulo II del Título I, arts. 14 y ss.). III.3.3. LAS CONDICIONES DE EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE SEGURO DIRECTO Y DE REASEGURO 34 Estas funciones y competencias de la AESPJ son análogas a las de las otras dos AES (ABE y AEVM) y constan en la Exposición de Motivos de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se crea una Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación (Bruselas 23.9.2009, COM(2009) 502 final, 2009/0143 (COD). III.3.3.1. En la Directiva Solvencia II Según hemos señalado, las empresas de seguros y reaseguros, para ser autorizadas, deberán acre101 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... ditar que, en el ejercicio de su actividad, pueden cumplir una serie de condiciones necesarias para garantizar su idoneidad y la protección de los asegurados y del mercado de seguros y reaseguros en general. a) La primera condición de ejercicio consiste en que el órgano de administración, dirección o supervisión de la empresa de seguros o reaseguros asuma la responsabilidad última del cumplimiento por dicha empresa de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que los Estados adopten incorporando los mandatos de la propia Directiva (Sección 1 del Capítulo IV del Título I, art. 40). b) La segunda condición de ejercicio consiste en que la empresa de seguros o reaseguros disponga de un sistema eficaz de gobernanza que garantice una gestión sana y prudente de su actividad. Este sistema de gobernanza se basa en la aptitud y honorabilidad de las personas que dirigen de manera efectiva la empresa o desempeñan otras funciones fundamentales y comprende dos subsistemas (el de gestión de riesgos y el de control interno) y dos funciones (de auditoría interna y actuarial, definidas en el art.13.29). Cuando las empresas de seguros o reaseguros externalicen funciones deberán garantizar que siguen respondiendo del cumplimiento de todas sus obligaciones (Sección 2 del Capítulo IV del Título I, arts. 41 y ss.). c) La tercera condición de ejercicio consiste en la transparencia que deben mostrar las empresas de seguros y reaseguros, que se concreta en el deber de elaborar un informe anual sobre su situación financiera y su solvencia y que se extiende a la obligación de las autoridades de supervisión de cada Estado miembro de facilitar determinada información al Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación (CESSPJ) (Sección 3 del Capítulo IV del Título I, arts. 51 y ss.). d) La cuarta condición de ejercicio afecta tanto a las empresas de seguros y reaseguros como a sus socios, ya que reside en el régimen de evaluación por las autoridades de supervisión de las participaciones cualificadas que adquiera toda persona física o jurídica en una empresa de seguros o reaseguros (Sección 4 del Capítulo IV del Título I, arts. 57 y ss.). e) La quinta condición de ejercicio reside en la obligación de las empresas de seguros y reaseguros de auditar sus cuentas anuales, por lo que la Directiva especifica las obligaciones de los auditores (Sección 6 del Capítulo IV del Título I, arts. 72 y ss.). f) La sexta condición de ejercicio reside en la solvencia exigible a las empresas de seguros y reaseguros. A estos efectos, la Directiva establece las normas relativas a la valoración de activos y pasivos, las provisiones técnicas, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio y las inversiones (Capítulo VI del Título I, arts. 75 y ss.). En concreto, regula la valoración de activos y pasivos, las normas relativas a las provisiones técnicas, los fondos propios (precisando la determinación, la clasificación y la admisibilidad de los fondos propios), el capital de solvencia obligatorio (precisando las disposiciones generales relativas al capital de solvencia obligatorio calculado por medio de la fórmula estándar o de un modelo interno), el capital mínimo obligatorio y las inversiones. Lógicamente, la Directiva regula la situación de las empresas de seguros y de reaseguros en dificultades o en situación irregular (Capítulo VII del Título I, arts. 136 y ss.). III.3.3.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados incorpora estas previsiones comunitarias estableciendo, las condiciones relativas al ejercicio de la actividad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas que abarcan los siguientes aspectos: a) La solvencia, mediante la dotación de las garantías financieras e inversiones, incluyendo las exigencias de provisiones técnicas, de fondos propios y del capital de solvencia obligatorio y del capital mínimo obligatorio, con la novedad 102 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... de permitir que se utilicen, como métodos de cálculo de dicho capital, la fórmula estándar o los modelos internos. b) El sistema de gobierno, porque todas las entidades aseguradoras y reaseguradoras deberán disponer de un sistema eficaz de gobierno que garantice una gestión sana y prudente de la actividad. Sistema que comprenderá, como mínimo, una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información; e implicará el cumplimiento de las exigencias de aptitud y honorabilidad de las personas que dirigen de manera efectiva la entidad o desempeñan en ella otras funciones fundamentales, la prueba de buena reputación, y los requisitos establecidos en relación con la gestión de riesgos, la evaluación interna de riesgos y solvencia, el control interno, la auditoría interna, la función actuarial y la externalización de funciones o actividades. Este sistema de gobierno de la entidad será proporcionado a la naturaleza, la envergadura y la complejidad de sus operaciones y estará sujeto a una revisión interna periódica. Las entidades aseguradoras y reaseguradoras contarán con políticas escritas –que deberán ser aprobadas por el órgano de administración de la entidad, se revisarán, al menos, anualmente y se adaptarán a los cambios significativos en el sistema o área correspondiente– referidas, al menos, a la gestión de riesgos, el control y la auditoría internos, y, en su caso, la externalización de funciones o actividades, y se asegurarán de su aplicación. Se establecerá una doble fuente de control de este sistema de gobierno: un autocontrol interno porque las entidades aseguradoras y reaseguradoras adoptarán medidas razonables para asegurar la continuidad y la regularidad en la ejecución de sus actividades, incluida la elaboración de planes de emergencia; y un control público externo porque la DGSFP verificará el sistema de gobierno de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y evaluará los riesgos emergentes identificados por dichas entidades que puedan afectar a su solvencia, pudiendo exigirles que adopten las medidas necesarias para mejorar y consolidar su sistema de gobierno. c) La transparencia, que se concretará en la exigencia de que las entidades aseguradoras y reaseguradoras publiquen un informe anual sobre su situación financiera y de solvencia, que deberán actualizar cuando alguna circunstancia importante (tales como la constatación de un déficit del capital mínimo o de solvencia obligatorio) afecte de forma significativa a la información publicada. La DGSFP podrá autorizar a las entidades aseguradoras y reaseguradoras la no divulgación de información cuando tal divulgación permita a los competidores de la entidad adquirir indebidamente una ventaja significativa o cuando los compromisos con los tomadores de seguros o con otras contrapartes obliguen a la entidad al secreto o la confidencialidad. d) La contabilidad, ya que –de forma semejante a lo establecido en el art.20 del TRLOSSP vigente– la formulación de las cuentas de las entidades aseguradoras y reaseguradoras y de sus grupos consolidables se regirán por sus normas específicas (que podrá dictar el MEH o, con su habilitación específica, la DGSFP) y, en su defecto, por las establecidas en el Código de Comercio, en el Plan General de Contabilidad y en las demás disposiciones de la legislación mercantil en materia contable. e) El régimen de control público de la adquisición de participaciones significativas en las entidades aseguradoras y reaseguradoras35. f) El régimen de las operaciones societarias de las entidades aseguradoras y reaseguradoras modificaciones estructurales tales como la transformación, fusión y escisión36. g) Las conductas de mercado exigibles a las entidades aseguradoras y reaseguradoras que abarcan las exigencias en cuanto a las pólizas y a las tarifas, al deber de información al tomador o a la protección de la clientela37. Cfr. art.22 del TRLOSSP vigente. Cfr. lo dispuesto en los arts.23 y 24 del TRLOSSP vigente. 37 Cfr. lo dispuesto en los arts.25 y 60 y ss. del TRLOSSP vigente. 35 36 103 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... siciones de participaciones por parte de tales empresas. Todas estas condiciones de ejercicio se adaptarán –suavizando sus exigencias– cuando se trate de entidades de dimensión reducida y mutualidades de previsión social, en consonancia con las exclusiones del ámbito de aplicación de algunas exigencias de la Directiva Solvencia II en razón de las dimensiones de las empresas de seguros previstas en su art.4. III.3.4.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias de dos maneras: a) Primero, regulando los movimientos de «salida» al extranjero de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas. Regulación que diferenciará según salgan al territorio comunitario estableciendo las condiciones de la «actividad de las entidades aseguradoras y reaseguradoras españolas en régimen de derecho de establecimiento y libre prestación de servicios en la Unión Europea»; o a territorios extracomunitarios38. b) Segundo, los movimientos de «entrada» en España de entidades aseguradoras y reaseguradoras, diferenciando según sea su origen: si se trata de entidades domiciliadas en la Unión Europea, podrán actuar bien sea en régimen de derecho de establecimiento o bien de libre prestación de servicios39; regulando, en particular, las agencias de suscripción de modo tal que las entidades aseguradoras domiciliadas en Estados miembros del Espacio Económico Europeo distintos de España y que ejerzan sus actividades en España en régimen de derecho de establecimiento o en régimen de libre prestación de servicios podrán suscribir contratos de apoderamiento con personas jurídicas españolas para la suscripción de riesgos en nombre y por cuenta de aquellas. Si se trata de entidades extracomunitarias, deberán obtener la autorización administrativa del MEH para establecer sucursales40. III.3.4. LA ACTIVIDAD TRANSFRONTERIZA DE SEGUROS Y REASEGUROS III.3.4.1. En la Directiva Solvencia II Una vez establecidas las distintas condiciones de ejercicio, la Directiva se ocupa de los aspectos territoriales de dicha actividad. Así, regula las condiciones de ejercicio intracomunitario y extracomunitario de la actividad aseguradora y reaseguradora. En concreto: a) En cuanto al ejercicio intracomunitario, refunde las normas sobre derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios, precisando el establecimiento de las empresas de seguros, la libre prestación de servicios de las empresas de seguros (diferenciando las disposiciones generales y las relativas al seguro de responsabilidad civil resultante de la circulación de vehículos automóviles) y las facultades de las autoridades de supervisión del estado miembro de acogida (diferenciando entre las relativas a los seguros y al reaseguro), con especial atención a los deberes de información estadística y al régimen aplicable a los contratos de las sucursales en los procedimientos de liquidación. b) En cuanto al ejercicio extracomunitario, establece el estatuto jurídico de las sucursales establecidas en la Comunidad y pertenecientes a empresas de seguros o de reaseguros que tengan su domicilio social fuera de la Comunidad, precisando sus condiciones de acceso a la actividad y de reaseguro, y el régimen de las filiales de empresas de seguros y de reaseguros sometidas al derecho de un tercer país y adqui- 38 Cfr. lo dispuesto en los arts.49 y ss. del TRLOSSP vigente. 39 Cfr. lo dispuesto en los arts.78 y ss. del TRLOSSP vigente. 40 Cfr. lo dispuesto en los arts.87 y ss. del TRLOSSP vigente. 104 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... III.3.5. LA SUPERVISIÓN DE LOS GRUPOS DE EMPRESAS DE SEGUROS Y DE REASEGUROS b) La forma de ejercicio de la supervisión de los grupos, precisando que funciones y facultades tendrá la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones como supervisor de grupo, como colaborará con otras autoridades de supervisión, que niveles de supervisión existirán según las diferentes situaciones que pueden darse (cuando la empresa matriz última este ubicada en la Unión Europea, cuando se trate de un subgrupo nacional de entidades aseguradoras o reaseguradoras i cuando estemos ante un subgrupo de entidades que abarque subgrupos nacionales de varios Estados miembros) y que medidas correctoras podrán adoptarse, abarcando la exigencia de un capital de solvencia obligatorio adicional de grupo o las medidas destinadas a hacer frente a un incumplimiento. c) La situación financiera del grupo, precisando las nociones de solvencia de grupo, la concentración de riesgos y operaciones intragrupo, la gestión de riesgos y el control interno. d) La supervisión de los grupos según el tipo de matriz diferenciando según se trate de grupos con matrices en la Unión Europea distintas de entidades aseguradoras y reaseguradoras (en particular, regulando los modelos de supervisión de la solvencia de grupo de una sociedad de cartera de seguros o de una sociedad mixta de cartera de seguros) o de grupos con entidades matrices fuera de la Unión Europea. III.3.5.1. En la Directiva Solvencia II El Título III de la Directiva se ocupa de la supervisión de los grupos de empresas de seguros y reaseguros, que es el segundo objeto general de la Directiva que menciona su art. 1. En concreto, regula los siguientes aspectos: En primer lugar, los presupuestos generales de la supervisión de grupo: definiciones, supuestos de aplicación, ámbito de aplicación y niveles (Capítulo I, arts. 212 y ss.). En segundo lugar, la situación financiera de los grupos de empresas de seguros y reaseguros, precisando la solvencia de grupo, la concentración de riesgo y operaciones intragrupo y la gestión de riesgos y el control interno (Capítulo II, arts. 218 y ss.). En tercer lugar, las medidas destinadas a facilitar la supervisión del grupo, tales como la identificación de la autoridad que actúe como supervisor del grupo, de sus derechos y deberes, de los colegios de supervisores y de la cooperación e intercambio de información entre las autoridades supervisoras, etc. (Capítulo III, arts. 247 y ss.). En cuarto lugar, las relaciones con terceros países cuando las empresas matrices de los grupos estén en el exterior de la Comunidad (Capítulo IV, arts. 260 y ss.). En quinto lugar, el estatuto de las sociedades mixtas de cartera de seguros (Capítulo V, arts. 265 y 266). III.3.6. EL SANEAMIENTO Y LA LIQUIDACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SEGUROS III.3.5.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados III.3.6.1. En la Directiva Solvencia II El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias mediante los siguientes mecanismos41: a) El establecimiento de algunas disposiciones generales sobre aquellos grupos que determinan que entidades quedarán sujetas a dicha supervisión y cuál será el ámbito de la misma. 41 El Título IV de la Directiva se ocupa de las medidas de saneamiento y liquidación de empresas de seguro directo, que es el tercer objeto general de la Directiva que menciona su art. 1. En concreto, regula los siguientes aspectos: a) Los aspectos generales tales como el ámbito de aplicación y las definiciones y las disposiciones comunes (Capítulos I y IV, arts. 267 y ss.). Cfr. lo dispuesto en el art.21 del TRLOSSP vigente. 105 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... b) Las medidas de saneamiento, que únicamente podrá decidir la autoridad competente del Estado miembro de origen de la empresa de seguros afectada; estableciéndose cual será la legislación aplicable, que información deberá darse a las restantes autoridades supervisoras y a los acreedores conocidos de la empresa de seguros afectada y cómo deberán publicarse las decisiones relativas a medidas de saneamiento (Capítulo II, arts. 269 a 272). c) El procedimiento de liquidación, que –al igual que sucede con las medidas de saneamiento– únicamente podrá decidir la autoridad competente del Estado miembro de origen de la empresa de seguros afectada; estableciéndose también en este caso cual será la legislación aplicable, que información deberá darse a las restantes autoridades supervisoras y a los acreedores conocidos de la empresa de seguros afectada, cómo deberán publicarse las decisiones relativas a los procedimientos de liquidación, que consideración debe darse a los créditos de seguro, cómo podrá ejercitarse el derecho de los acreedores a presentar sus créditos y el efecto automático de la revocación de la autorización de la empresa de seguros derivado de la incoación de un procedimiento de liquidación (Capítulo III, arts. 273 a 284). de seguro directo, a las aceptaciones en reaseguro y a las cesiones en reaseguro; un balance previsional; las estimaciones de los recursos financieros con los que se pretenda cubrir las provisiones técnicas, el capital de solvencia obligatorio y el capital mínimo obligatorio; la política global de reaseguro; y las causas que han provocado el incumplimiento, las medidas a adoptar por la entidad y el plazo estimado en el que se adoptarán y ejecutarán42. b) Las medidas de control especial serán semejantes a las vigentes en el TRLOSSP, pudiendo abarcar la prohibición de la disposición de los bienes que se determinen de la entidad y de sus filiales (medida esta que podrá completarse con otras tales como el depósito de los valores y demás bienes muebles o la administración de los bienes inmuebles por persona aceptada por la DGSFP o, en general, las precisas para que la prohibición de disponer tenga eficacia frente a terceros mediante la notificación a las entidades de crédito depositarias de efectivo o de valores y la anotación preventiva de la prohibición de disponer en los registros públicos correspondientes); la suspensión de la contratación de nuevos seguros o la aceptación de reaseguro; la prohibición de la prórroga de los contratos de seguro celebrados por la entidad aseguradora en todos o en algunos de los ramos; la prohibir a la entidad y a sus filiales que, sin autorización previa de la DGSFP, pueda realizar los actos de gestión y disposición que se determinen, asumir nuevas deudas, distribuir dividendos, derramas activas y retornos, contratar nuevos seguros o admitir nuevos socios; la prohibición del ejercicio de la actividad aseguradora o reaseguradora en el extranjero; la exigencia de que la entidad aseguradora o reaseguradora proponga las adecuadas medidas organizativas, financieras o de otro orden, formule una previsión de los resultados y fije los plazos para su ejecución, a fin de superar la situación que dio origen a dicha exigencia; el III.3.6.2. En el Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados El Anteproyecto de Ley de Supervisión de los Seguros Privados adapta estas previsiones comunitarias mediante los siguientes mecanismos: a) Se considerarán «situaciones de deterioro financiero» el incumplimiento respecto al capital de solvencia obligatorio o respecto al capital mínimo obligatorio y, en tales situaciones, las entidades deberán implantar y comunicar a la DGSFP un pan de recuperación y de financiación a corto plazo que deberán contener, como mínimo, las menciones siguientes: las estimaciones de los gastos de gestión, en especial las comisiones y los gastos generales corrientes; las estimaciones de los ingresos y gastos relativos a las operaciones 42 Cfr. lo dispuesto en el art.38 del TRLOSSP vigente sobre las «medidas de garantía de la solvencia futura de las entidades aseguradoras». 106 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... b) Los que se deducen de la aplicación de la LCS por los juzgados y tribunales, muy particularmente, por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. III.4.1.1.2. Los principios generales que debe seguir la reforma de la LCS son los siguientes: a) Mantenimiento de la regulación unitaria del contrato de seguro, abarcando las disposiciones generales y las especiales para los seguros de daños y de personas. b) Mantenimiento del carácter general de la regulación legal del contrato de seguro, sin pretender establecer unos preceptos detallados. c) Mantenimiento del carácter imperativo de los preceptos de la LCS, con las excepciones para los seguros de grandes riesgos. III.4.1.1.3. El asegurador debe entregar al tomador una información previa a la suscripción del contrato de seguro que recoja, de forma clara y fácilmente comprensible, los elementos esenciales del contrato, en particular, el alcance preciso de la cobertura y el coste preciso de la prima. III.4.1.1.4. El asegurador debe presentar al tomador, asegurado o beneficiario, dentro de los dos meses siguientes a la comunicación o al conocimiento del siniestro, una oferta motivada de indemnización o una respuesta motivada de su negativa a indemnizar. III.4.1.1.5. La reforma del interés moratorio aplicable a la indemnización debida por el asegurador debe lograr dos objetivos: adaptarse a las circunstancias actuales de los mercados financieros y resultar disuasorio respecto de la demora en el pago de la indemnización. En este sentido, resulta razonable que aquel interés moratorio sea igual al interés legal del dinero, incrementado en un 50%, a partir de los tres meses desde la producción del siniestro y, a partir de los dos años, se incremente hasta el doble del interés legal del dinero, incrementado en el 50%. III.4.1.1.6. Debe simplificarse la definición legal del seguro de responsabilidad civil en cuanto a las reclamaciones del tercero perjudicado realizadas tras la vigencia del contrato y a las obligaciones de indemnizar derivadas de hechos causantes anteriores a la entrada en vigor del contrato. requerimiento al consejero delegado o cargo similar de administración que dé a conocer a los demás órganos de administración la resolución administrativa adoptada y, en su caso, el acta de inspección, así como a los órganos de administración de las filiales; la convocatoria de los órganos de administración o la junta o asamblea general de la entidad aseguradora o reaseguradora y designar a la persona que deba presidir la reunión y dar cuenta de la situación; o la sustitución provisional de los órganos de administración de la entidad. Como medida de control especial complementaria de las anteriores, la DGSFP podrá acordar la intervención de la entidad aseguradora o reaseguradora para garantizar su correcto cumplimiento43. c) El saneamiento y liquidación de entidades aseguradoras y reaseguradoras, regulando, en particular, la liquidación por el Consorcio de Compensación de Seguros44. III.4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES III.4.1. SOBRE LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO III.4.1.1. La reforma de la LCS debe seguir dos tipos de criterio: a) Los que derivan del Derecho comunitario, que están integrados, en la actualidad, por determinados preceptos del Título II de la Directiva 2009/138/CE (Solvencia II) y por los «Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro (PDECS)45 elaborados por el grupo «Restatement of European Insurance Contract Law». 43 Cfr. lo dispuesto en el art.39 del TRLOSSP vigente y sobre las «medidas de control especial». 44 Cfr. lo dispuesto en los arts.27 y ss. del TRLOSSP vigente sobre la «disolución y liquidación de entidades aseguradoras». 45 Principles of European Insurance Contract Law (PEICL). 107 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... III.4.1.1.7. Deben regularse los seguros de decesos y de dependencia dentro de los seguros de personas. previa por la autoridad pública de supervisión del Estado y de que dicha autorización se concederá por ramos conforme a la clasificación de ramos de seguro directo distinto del seguro de vida o de seguro de vida que figuran en los Anexos I y II de la Directiva Solvencia II. III.4.2.5. La nueva Ley deberá regular las condiciones de ejercicio de la actividad de seguro directo o de reaseguro centradas en dos aspectos esenciales: la solvencia y la gobernanza. En particular: a) Para garantizar la solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, debe establecer las normas relativas a la valoración de activos y pasivos, las provisiones técnicas, los fondos propios, el capital de solvencia obligatorio, el capital mínimo obligatorio y las inversiones. Además, deberá garantizar la transparencia de la situación de aquellas entidades, imponiéndoles el deber de elaborar un informe anual sobre su situación financiera y su solvencia y de auditar sus cuentas anuales. b) Para garantizar la gobernanza de las entidades aseguradoras y reaseguradoras, la nueva Ley deberá exigirles que cuenten con un sistema eficaz de gobernanza que garantice una gestión sana y prudente de su actividad y que este integrado, como mínimo, por una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información; e implicará el cumplimiento de las exigencias de aptitud y honorabilidad de las personas que dirigen de manera efectiva la entidad o desempeñan en ella otras funciones fundamentales, la prueba de buena reputación, y los requisitos establecidos en relación con la gestión de riesgos, la evaluación interna de riesgos y solvencia, el control interno, la auditoría interna, la función actuarial y la externalización de funciones o actividades. Estas exigencias de idoneidad deberán extenderse a sus socios, mediante el régimen de evaluación por las autoridades de supervisión de las participaciones cualificadas que adquiera toda persona física o jurídica en una empresa de seguros o rea- III.4.2. SOBRE LA NUEVA LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS III.4.2.1. La reforma del Texto Refundido vigente de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados o la nueva Ley de Supervisión de los Seguros Privados deberá incorporar a nuestro Ordenamiento las normas de La Directiva 2009/138/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y reaseguro y su ejercicio (Solvencia II) (versión refundida) que tendrá efectos a partir del 1 de noviembre de 2012 y cuyos preceptos deben ser adaptados por los Estados miembros no más tarde del 31 de octubre de 2012 (arts. 309 y ss.). III.4.2.2. La nueva Ley deberá establecer los elementos esenciales de la estructura del mercado de seguros y reaseguros, definiendo los sujetos, los objetos y las funciones de dicho mercado. En cuanto a los primeros, deberá definir las empresas de seguros y reaseguros, las empresas de seguros y reaseguros cautivas y las empresas de seguros y reaseguros de un tercer país. En cuanto a los segundos, deberá definir que es el seguro, el reaseguro, los grandes riesgos, la externalización y los riesgos de suscripción, de mercado, de crédito, operacional, de liquidez y de concentración. III.4.2.3. La nueva Ley deberá establecer las bases de la supervisión del mercado de seguros y reaseguros tomando en consideración la necesaria colaboración con las autoridades supervisoras de los restantes mercados financieros: el mercado bancario y en mercado de valores. III.4.2.4. La nueva Ley deberá regular las condiciones de acceso a la actividad de seguro directo o de reaseguro partiendo del principio general consistente en que dicho acceso estará supeditado a la concesión de una autorización 108 III. LA REFORMA DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO... seguros. Para que lo anterior se cumpla, el órgano de administración, dirección o supervisión de la entidad aseguradora o reaseguradora deberá asumir la responsabilidad última del cumplimiento de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas. III.4.2.6. La nueva Ley deberá regular otros aspectos funcionales y territoriales de la actividad aseguradora y reaseguradora, tales como: a) El ejercicio simultáneo de la actividad de seguro de vida y de seguro distinto del seguro de vida. b) Las condiciones de ejercicio intracomunitario y extracomunitario de la actividad aseguradora y reaseguradora. III.4.2.7. La nueva Ley deberá regular la supervisión de los grupos de empresas de seguros y reaseguros. III.4.2.8. La nueva Ley deberá regular el saneamiento y la liquidación de empresas de seguros. zación en el Derecho Comunitario» en «I Congreso Hispano-Luso de Derecho de Seguros», Madrid 11 y 12 de noviembre de 2004, Madrid 2005, págs.25 y ss. Sánchez Calero, F. y García Pita, J.L., «Evolución del Derecho del Seguro Privado en España: 1960-2004», publicado en la Revista Española de Seguros (RES) nº. 125, 2006, pág. 7 y ss. Tapia Hermida, A.J., «Aspectos polémicos del seguro de responsabilidad civil. Reflexiones sobre la jurisprudencia reciente», Revista de Derecho Mercantil nº. 233, julio-septiembre de 1999, pág.981 y ss. Idem, «Manual de Derecho de Seguros y Fondos de Pensiones», 1ª Edición, Editorial THOMSON/CIVITAS, Cizur Menor 2006. Idem, «El seguro de vida como instrumento de ahorro y previsión», en la RES nº 126, 2006, págs. 229 a 264. 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Econometria, Estadística i Economia Espanyola, RFA – IREA, Universitat de Barcelona Patricia Rodríguez García1, Departamento de Relaciones con Analistas e Inversores Grupo Catalana Occidente María Jesús Romero Santo Tomás2, Directora Control y Gestión de Riesgos Grupo Zurich España pretende que las entidades mantengan un nivel económico adecuado que se corresponda con los compromisos asumidos y que quede reflejado en el volumen total de provisiones técnicas y en un capital de solvencia (SCR, Solvency Capital Requirement) que garantice la estabilidad de la entidad ante fluctuaciones extremas adversas. Este capital de solvencia se materializa en un volumen de activos libres de todo compromiso. Cada uno de estos dos montantes, el correspondiente a las provisiones técnicas y el correspondiente al capital de solvencia, deben ser calculados teniendo en cuenta las normas de valoración presentadas en Solvencia II. De este modo, siguiendo el esquema de integración de riesgos para la estimación del SCR de Solvencia II se define una clasificación de riesgos genéricos que reflejan el mapa de riesgos al que se expone la entidad. Estos riesgos genéricos quedan plasmados en cuatro grupos denominados Suscripción, Mercado, Crédito y Operacional. Para cada uno de estos bloques, Solvencia II propone una subclasificación atendiendo a la naturaleza de los riesgos. La Figura 1 resume la clasificación de riesgos propuesta en la normativa de Solvencia II a efectos de cálculo del capital de solvencia (SCR). En primer lugar, el riesgo de suscripción deberá ser clasificado en función del tipo de obligación, es decir, negocio de vida, de no vida o salud. En aquella parte de negocio correspon- En este capítulo se examinan las estrategias y procedimientos de información necesarios para vigilar, gestionar y notificar de forma continuada los riesgos. Igualmente se aborda cómo autoevalúan las entidades sus riesgos y solvencia, así como la relación entre dicha autoevaluación y los sistemas de control interno. IV.1. TIPOS DE RIESGO SEGÚN LÍNEAS DE NEGOCIO Al hablar de solvencia en entidades aseguradoras implícitamente estamos considerando la futura aplicación de las normas de valoración de la directiva europea de Solvencia II en aquellas entidades donde es de aplicación ésta, por tanto es previamente necesario tener un conocimiento claro sobre cuáles son los aspectos más relevantes en dicha normativa. La principal preocupación del regulador, materializada a través de Solvencia II, es la protección del asegurado, en términos de garantías financieras para éste, en cuanto a los compromisos adquiridos por la entidad con él. Con esta finalidad, mediante la regulación, se 1 Dª. Patricia Rodríguez es la autora del apartado Implicaciones de la gestión de riesgos bajo Solvencia II respecto a los deberes de información. 2 D.ª María Jesús Romero ha colaborado como autora en la redacción del apartado El Riesgo Operacional y Recomendaciones. 111 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... En aquella parte de negocio que se corresponda con seguros considerados de no vida, Solvencia II propone que se tenga en cuenta que una parte del capital de solvencia provenga de la posibilidad de insuficiencia de primas y/o reservas como consecuencia de una posible infravaloración de los riesgos asumidos. Una característica importante del negocio de no vida son las fluctuaciones de la siniestralidad. Si bien las primas reflejan de algún modo la siniestralidad esperada por la entidad, existen fenómenos de carácter natural (terremotos, huracanes, inundaciones,…) que provocan pérdidas no esperadas de elevada cuantía y que también deben ser tratados como fenómenos catastróficos. diente a seguros considerados de vida se deberá tener en cuenta el riesgo de mortalidad, longevidad y discapacidad. Además también se deberán considerar los desistimientos (rescates) experimentados en la cartera, así como la posibilidad de no renovaciones de contratos. Otro factor importante en el negocio de vida, relacionado con la gestión carteras, es el volumen de gastos generados a través de la suscripción, bien por contratación de seguro directo o mediante las redes comerciales, o bien, naturalmente, por el pago de siniestros. Los incrementos de mortalidad experimentada como consecuencia de epidemias y/o pandemias deben ser considerados aparte del riesgo de mortalidad y ser tratados como un fenómeno catastrófico. FIGURA 1. RIESGOS EN SOLVENCIA II PARA EL CÁLCULO DEL SCR Fuente: Propia a partir de Solvencia II. 112 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS En el caso del negocio correspondiente a salud se deben considerar por separado los compromisos a largo y corto plazo, así como las compensaciones a trabajadores como consecuencia de problemas de salud derivados de actividades laborales. En segundo lugar, el bloque del riesgo de mercado debe atender a la siguiente clasificación: riesgo de activos, tanto de renta fija como variable, riesgo de tipos de interés y de diferencial entre tipo de interés libre de riesgo y variable, el riesgo inmobiliario y el riesgo de concentración de activos. El riesgo de crédito pretende controlar las pérdidas sufridas como consecuencias de impagos por parte de los deudores de la entidad, así como de activos que ésta posea y que den derecho a la percepción de flujos económicos. Como novedad frente a la normativa previa, Solvencia I, se introduce el riesgo operativo u operacional. En él se contempla el riesgo de sufrir pérdidas consecuencia de fallos técnicos y/o humanos, tanto de carácter interno como externo a la entidad. Tal y como se ha mencionado, el objetivo principal de Solvencia II es la protección del asegurado. Además del cálculo del capital de solvencia otro aspecto importante es la estimación de las provisiones técnicas. El montante de las provisiones técnicas se corresponderá con la suma de dos importes. Por un lado, el primer término, el Best Estimate (BE), se corresponderá con la mejor estimación de los flujos correspondientes a las obligaciones futuras valoradas en el momento actual. Por otra parte, el segundo término reflejará un margen de riesgo, Risk Margin Market Value (RM), que se corresponderá con aquél importe que haría equivalente el volumen de provisiones técnicas con la cuantía de fondos propios que debería transferir de manera inmediata una entidad, por el acuerdo voluntario entre ésta y otra, de un conjunto de obligaciones. Sin embargo la propia normativa Solvencia II no explicita a qué nivel de profundidad, en cuanto a clasificación de riesgos, deben ser calculadas las provisiones. A pesar de ello, el Estudio de Impacto Cuantitativo 5 (QIS-5, Quantitative Impact Study) sí explicita una clasificación de riesgos, a nivel de líneas de negocio, para la estimación del volumen total de provisiones. La diferenciación entre líneas de negocio distingue entre el negocio correspondiente a vida y al de no vida, si bien esta clasificación no se corresponde exactamente con la definición legal de actividad en el ramo de vida y no vida, por ejemplo, los compromisos de rentas derivadas de contratos de no vida deben ser considerados, a efectos de cálculo de provisiones, como obligaciones del ramo de vida. En particular el QIS-5 distingue la siguiente clasificación. Para riesgos derivados de obligaciones de no vida propone doce líneas de negocio (LoB): Gastos médicos, Protección de ingresos, Compensación de trabajadores, Obligaciones de responsabilidad civil derivadas de vehículos terrestres a motor incluyendo transporte terrestre, Otros tipos de obligaciones derivadas de vehículos a motor terrestres incluyendo vehículos ferroviarios, Vehículos y transporte marítimo y aéreo, Incendio, Responsabilidad civil general, Crédito y caución, Costes legales, Asistencia y Seguros diversos. La Tabla 1 recoge las definiciones de cada línea de negocio. Para las obligaciones relacionadas con contratos de reaseguro aceptado proporcional se proponen las mismas doce líneas de negocio que en el caso de riesgos derivados de obligaciones no vida. Las obligaciones que se derivan de contratos de reaseguro aceptado no proporcional son segmentadas en cuatro líneas de negocio: Salud, Inmuebles, Daños y Vehículos y transporte marítimo y aviación. La estimación de provisiones que se deriven de seguros relacionados con el ramo de vida serán realizadas atendiendo a diecisiete líneas de negocio. Las primeras dieciséis líneas de negocio están basadas en dos niveles de estructuración. El primer nivel se corresponde con cuatro líneas de negocio: Seguros de vida con participación en beneficios, Seguros unit-linked e indexados, Otros seguros de vida y Reaseguro aceptado. Cada una de de estas cuatro líneas de negocio queda a su vez segmentada en otros 113 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... cuatro subniveles: Contratos donde el riesgo principal es la muerte, Contratos donde el riesgo principal es la supervivencia, Contratos donde el riesgo principal es la discapacidad/morbilidad y Contratos de ahorro. La decimoséptima línea de negocio en el ramo de vida está dedicada a rentas derivadas de contratos de no vida. TABLA 1. LÍNEAS DE NEGOCIO Y DEFINICIONES Fuente: Propia a partir de QIS-5. En relación a los seguros vinculados al ramo de salud y enfermedad, atendiendo a la naturaleza del riesgo se pueden distinguir dos tipos de obligaciones, aquellos seguros que están definidos sobre una base similar a los seguros relacionados al negocio de vida y aquellos seguros que no están definidos sobre una base similar a los seguros relacionados al negocio de vida. Los seguros de salud que queden asociados al negocio de vida deben ser distribuidos en alguna de las siguientes líneas de negocio: Contratos de seguros con participación de beneficios donde el 114 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS riesgo principal es la discapacidad, Seguros unit-linked e indexados donde el riesgo principal es la discapacidad, Otros tipos de seguro donde el riesgo principal es la discapacidad y Rentas derivadas de contratos no vida. Aquellos seguros de salud que se vinculen al negocio de no vida se atribuirán a alguna de las siguientes tres líneas de negocio: Gastos médicos, Protección de ingresos o Compensación de trabajadores. La Figura 2 y la Figura 3 resumen la clasificación de riesgos propuesta en el Estudio de Impacto Cuantitativo (QIS-5) a efectos de estimación del volumen total de provisiones técnicas. FIGURA 2. LÍNEAS DE NEGOCIO EN NO VIDA SEGÚN QIS-5 115 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... FIGURA 3. LÍNEAS DE NEGOCIO EN VIDA SEGÚN QIS-5 Fuente: Propia a partir de QIS-5. IV.2. REQUERIMIENTOS DE CAPITAL: MODELO ESTÁNDAR Y MODELO INTERNO der al valor en riesgo (VaR, Value at Risk) de los fondos propios calculado con un nivel de confianza de 99,5% en un horizonte anual, por lo que los parámetros e hipótesis asumidas en dicho cálculo deben reflejar este objetivo. Solvencia II ofrece diversos métodos de cálculo del SCR, lo que permite a las entidades escoger aquel método que se ajuste mejor a la naturaleza de los riesgos que asume y a las características propias de la entidad. En general, estos métodos son: – Modelo estándar, – Modelo estándar con parámetros específicos para la entidad, Con la finalidad de dotar a las entidades de una estabilidad financiera acorde con los riesgos asumidos y, de este modo, proteger al asegurado, el regulador propone la dotación de un capital económico que garantice la solvencia de la entidad frente a periodos de fluctuaciones adversas inesperadas. Dicho capital, como hemos visto anteriormente, es denominado capital de solvencia (SCR). En principio, el SCR debería correspon116 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS Dado que cada uno de los módulos de riesgo individual se compone de diversos subriesgos, el estudio de impacto cuantitativo (QIS-5) ofrece las matrices y parámetros necesarios para el cálculo del capital de solvencia de cada uno de los riesgos individuales. El segundo término necesario para el cálculo del SCR es el requerimiento de capital de solvencia por riesgo operacional (SCRop). El estudio de impacto cuantitativo 5 (QIS-5) nos brinda una fórmula de cálculo para el SCRop basada en los artículos 101 y 106 de la directiva de Solvencia II. En particular, estos artículos indican que el requerimiento de capital de solvencia por riesgo operacional debe tener en cuenta el importe de los gastos de los seguros del ramo de vida, cuando el riesgo de éstos sea asumido por el tomador del seguro (art. 106.2), además tendrá en consideración las pérdidas imprevistas de las actividades existentes y todas actividades que se esperen realizar en el siguiente año (arts. 106.1 y 101.3). Así mismo, el requerimiento de capital de solvencia por riesgo operativo no debe ser superior al treinta por ciento del capital básico de solvencia (BSCR). De este modo, el QIS-5 presenta la fórmula de cálculo con unos parámetros específicos, tanto para el cómputo de las pérdidas imprevistas derivadas de la actividad existente y futura, como para los gastos de los seguros de vida donde el riesgo es asumido por el tomador. El cálculo de las pérdidas imprevistas derivadas de la actividad existente y futura debe ser realizado teniendo en cuenta lo expuesto en el artículo 101.3 referente al riesgo operativo asociados a la actividad de la entidad. En el QIS-5 esta cuantía es aproximada mediante los volúmenes de primas, incrementos anuales de volúmenes de primas y con los montantes correspondientes a provisiones técnicas tanto del ramo de vida como de no vida, teniendo en cuenta unos parámetros predeterminados que representan las posibles pérdidas esperadas en cada uno de los conceptos. Por último, en el cálculo del SCR, se tiene en cuenta un ajuste destinado a valorar la capacidad de absorción de pérdidas de las provisiones téc- – Modelo parcial, (estándar combinado con interno) – Modelo interno. VI.2.1. EL MODELO ESTÁNDAR La aproximación o modelo estándar ofrece un capital de solvencia (SCR) que es el resultado de la suma de tres términos, el capital básico de solvencia (BSCR, Basic Solvency Capital Requirement), el capital de solvencia del riesgo operacional (SCRop, Operational Solvency Capital Requirement) y un margen de riesgo que tenga en cuenta la capacidad de absorción de pérdidas de las provisiones técnicas y los impuestos diferidos (art.103). SCR = BSCR + SCRop + Ajuste El modelo estándar está basado en la agregación de riesgos de los distintos módulos que conforman los riesgos representativos de una entidad tal como se especifican en la reglamentación de Solvencia II (Figura 1). Esta agregación tiene en cuenta la estructura de correlación entre los distintos módulos y submódulos. Solvencia II simplifica el cálculo del capital de solvencia ofreciendo las estructuras de correlación entre los distintos riesgos y otra serie de parámetros tales como probabilidades de impago y de ocurrencia de eventos catastróficos, entre otros. De este modo, el capital básico de solvencia es el resultado de la suma de las cinco categorías principales de riesgo, suscripción vida, suscripción no vida, suscripción salud, mercado y crédito, teniendo en cuenta las correlaciones existentes entre ellas. Analíticamente, el capital básico de solvencia es igual a la raíz cuadrada de la suma de los productos de los requerimientos de capital correspondientes a los riesgos de suscripción en el ramo de vida, suscripción en el ramo de no vida, suscripción en el ramo de salud, riesgo de mercado y riesgo de crédito, teniendo en cuenta la correlación entre ellos, especificada en el reglamento, entre cada par de riesgos. 117 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nicas y los impuestos diferidos. En el QIS-5 se plantean dos métodos de aproximación para el cálculo de este ajuste: Escenarios equivalentes y la Aproximación a través de módulos. Bajo cualquiera de estas dos aproximaciones el montante del ajuste debe ser desglosado en dos partes, la que hace referencia a la capacidad de absorción de pérdidas de las provisiones técnicas y la que se refiere a la capacidad de absorción de pérdidas de los impuestos diferidos, teniendo en cuenta en el cálculo que ninguna de las dos debe ser negativa. Bajo la aproximación basada en el Escenario equivalente el cálculo de la cuantía del ajuste se realiza evaluando el impacto que tendría sobre el capital básico de solvencia (BSCR) un shock en el que se dieran simultáneamente todos los riesgos tenidos en cuenta en el cálculo del capital de solvencia (SCR). Al capital básico de solvencia sometido al shock se le denomina capital básico de solvencia neto (nBSCR) y representa la reducción en el valor neto del activo. Para la aproximación a través de módulos el capital básico de solvencia neto (nBSCR) debe ser calculado para cada módulo de riesgo y posteriormente ser agregado mediante las matrices de correlación pertinentes. La cuantía del ajuste para cubrir la capacidad de absorción de pérdidas se realiza mediante la comparación del capital básico de solvencia y el capital básico de solvencia neto. Bajo los dos enfoques de aproximación, en ningún caso la cuantía del ajuste debería exceder del valor total, en términos absolutos, de los beneficios (o pérdidas) discretos futuros, que quedan definidos como aquellos beneficios (o pérdidas) futuros derivados de contratos de seguro o reaseguro. de riesgo específico de la entidad y al nivel de solvencia definido por el regulador. El capítulo sexto, sección cuarta, subsección tercera de la normativa de Solvencia II está dedicado al capital de solvencia mediante modelos internos completos y parciales. Aquellas entidades que se decanten por el uso de un modelo interno total o parcial, deberán someter éste a la previa autorización del la autoridad competente y deberán demostrar que es utilizado ampliamente. Un modelo interno total debe evaluar como mínimo los mismos riesgos sometidos en el modelo estándar. Algunos aspectos clave de los modelos internos son la estructura de riesgos sobre la que está basado, por ejemplo, la definición de los riesgos puede variar de aquella aplicada en el modelo estándar, pero debería tender a ésta si se trata de de un modelo interno parcial. Otro punto clave en la construcción de un modelo interno son las hipótesis sobre las que se define. En general, las hipótesis deben estar basadas en la propia experiencia de la entidad y deben tener en cuenta aspectos sobre la estructura del modelo, productos, aspectos económicos, futura experiencia, entre otros. Solvencia II exige a las entidades que justifiquen documentalmente la estructura y los detalles del funcionamiento del modelo interno. La información que debe mostrar estos documentos viene descrita en los artículos 118 a 122 y está referida a la calidad estadística de los datos utilizados, normas de calibración, asignación de pérdidas y ganancias, y normas de validación del modelo. La IAA (2008) (International Actuarial Association) propone algunos principios sobre el nivel de detalle de la documentación de justificación de un modelo interno. Algunos aspectos importantes acerca de estos principios son por ejemplo la necesidad de que la documentación contenga la evaluación de un tercero que determine el estado del modelo en todo momento y su fiabilidad. Si parte del modelo es un software externo a la entidad para la evaluación del riesgo, el manual de funcionamiento de dicho software puede ser una parte importante de la documentación necesaria. También deben ser docu- IV.2.2. EL MODELO INTERNO Las finalidades de un modelo interno son varias: analizar la posición global de riesgo de una entidad, cuantificar el riesgo y determinar el requerimiento de capital económico en base al perfil 118 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS mentadas todas las hipótesis sobre las que se basa el modelo, el sistema de medida del riesgo y determinadas todas las responsabilidades para cada riesgo. Deben ser reportados los resultados de auditoría interna, y la documentación debe confirmar que el modelo ha cumplido las hipótesis de partida. En general debe ser aplicado el principio de que la documentación aportada debe ser lo suficientemente clara como para que, expertos independientes fueran capaces de reproducir los outputs obtenidos por el modelo, si dispusieran de los datos acerca de los parámetros y las exposiciones al riesgo de la entidad. posterioridad al conocimiento de las normas de valoración de la Directiva. Una razón para hacer esto es consecuencia directa de la propia filosofía de Solvencia II, es decir, aquellos activos más arriesgados van a tener un coste mayor en términos de capital de solvencia y, análogamente, aquellos pasivos que supongan un riesgo más elevado para la entidad, con independencia de la rentabilidad que ambos, activos y pasivos, ofrezcan. Es posible que la estrategia de algunas entidades haya estado basada en términos de obtención de la mayor rentabilidad con independencia de la tipología de activos, o en una selección de pasivos (asegurados) en base a la rentabilidad de los productos colocados. Por este motivo la valoración de aquellos activos existentes previamente a la Directiva deberían tener un tratamiento más conservador. En la parte de los pasivos, las provisiones técnicas deben ser valoradas, como se ha mencionado en párrafos anteriores, mediante el cálculo del denominado Best Estimate y el Risk Margin Market Value. En el caso de los pasivos es donde la segmentación entre cartera y nueva producción va a tomar un mayor sentido. Puesto que el volumen de provisiones técnicas va a ser el resultado de la suma de los dos términos anteriores, y el valor marginal de mercado, es aquella cuantía que haría equivalente la cuantía que una entidad estaría dispuesta a pagar a otra de manera inmediata por un conjunto de obligaciones descontando la mejor estimación de los flujos derivados de los contratos de seguro, es obvio que aquellos compromisos adquiridos en función de la rentabilidad y no del riesgo asumido van a ser valorados, por el mercado, y por ende, en el balance, con un mayor importe. Dicho de otro modo, un mismo producto vendido a dos perfiles de riesgo, uno con anterioridad al conocimiento de las normas de valoración de la Directiva y otro con posterioridad, deberían tener una valoración, en cuanto a provisiones técnicas, distintas, siendo en el segundo caso menor, puesto que el perfil debería haber sido seleccionado teniendo en cuenta el riesgo asumido, y no solamente la rentabilidad esperada. IV.3. ANÁLISIS DINÁMICO DE RIESGO DE MERCADO, EN CARTERA Y NUEVA PRODUCCIÓN La Directiva de Solvencia II define el riesgo de mercado como: «el riesgo de pérdida o modificación adversa de la situación financiera resultante, directa o indirectamente, de fluctuaciones en el nivel y en la volatilidad de los precios de mercado de los activos, pasivos e instrumentos financieros». Dicha definición nos conduce a tener en cuenta aquellas variables, externas a la entidad, que afectan al valor tanto de activos como de pasivos, como por ejemplo la estructura temporal de tipos de interés e inflación, entre otras. Continuando con la interpretación de la definición de riesgo de mercado que la Directiva ofrece, debe tenerse en cuenta tanto el nivel como la volatilidad de activos como de pasivos. Tratándose de entidades aseguradoras es de gran importancia que aquellos activos que respaldan compromisos estén valorados adecuadamente y que los reflejen de igual forma, y al referirse la Directiva a pasivos están implícitamente considerándose la valoración de las provisiones técnicas. Ahora bien, Solvencia II supone un punto de inflexión en el tratamiento de la valoración tanto de activos como de pasivos. De este modo debe tenerse en cuenta un tratamiento diferenciado de aquellas carteras existentes antes de la puesta en marcha de Solvencia II, y aquellas creadas con 119 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... IV.4. EL RIESGO OPERACIONAL datos puede ser consecuencia de diversas causas: que las compañías no hayan experimentado este tipo de pérdidas debido a su carácter excepcional (pérdidas de alto impacto económico y baja frecuencia), o a que las pérdidas no hayan sido clasificadas como pérdidas operacionales, o a que éstas no hayan sido identificadas. Ante esta circunstancia, la falta de información acerca de las pérdidas operacionales puede ser suplida con información externa a la entidad comparable a aquella que la propia compañía podría experimentar. No obstante, dada que una de las hipótesis subyacentes a los modelos internos es que deben estar basados en la experiencia interna de la entidad, la información externa utilizada como proxy debe ser escalada adecuadamente en cuanto a severidad y número de eventos. Al referirnos a severidad y frecuencia de eventos no podemos eludir la cuestión referente a las funciones de probabilidad que determinan estas variables. Hablar de probabilidad significa dotar a estos conceptos de un carácter aleatorio y asumir, por tanto, que las pérdidas soportadas también lo son. De este modo se puede relacionar el carácter esporádico de las pérdidas de elevada cuantía con las colas de las distribuciones. Combinando las funciones de distribución de estas dos variables puede ser obtenida una distribución para la siniestralidad total. Existen diversos enfoques para la modelización de las variables severidad y frecuencia: enfoque paramétrico y enfoque semi-paramétrico. La metodología para aplicar un enfoque paramétrico o semiparamétrico a la cuantificación del riesgo operacional ha logrado amplios avances gracias a la utilización de fundamentos estadísticos sobre el comportamiento de la frecuencia y la severidad, desarrollados en las últimas décadas. Con la finalidad de no realizar una presentación excesivamente técnica, remitimos al lector a algunos artículos que tratan específicamente este concepto (ver Guillén, Gustafsson y Nielsen (2008) y Guillén et al. (2007)). Cabe señalar que los requerimientos de capital también pueden ser estimados partiendo de Como hemos visto en los apartados precedentes el objetivo final de Solvencia II es dotar a las entidades de un capital que garantice la estabilidad y solvencia. Una de las componentes de dicho capital corresponde a pérdidas imprevistas derivadas de la actividad existente y futura. En el modelo estándar la parte de capital correspondiente a este tipo de pérdidas es denominado Capital de solvencia por riesgo operacional. Una definición de riesgo operacional viene recogida en el artículo 13, apartado 27 de la directiva: «riesgo operativo: el riesgo de pérdida derivado de la inadecuación o la disfunción de procesos internos del personal y los sistemas, o de sucesos externos». El modelo estándar presentado en el estudio de impacto cuantitativo (QIS-5) basa el cálculo del riesgo de la entidad por este concepto en una aproximación a través de los volúmenes de primas, incrementos anuales de volúmenes de primas, montantes correspondientes a provisiones técnicas tanto del ramo de vida como de no vida y el volumen de gastos correspondientes a seguros en los que el riesgo es asumido por el tomador. Sin embargo está aproximación, aunque aceptada, está basada en volúmenes y no refleja directamente la definición de riesgo operativo del reglamento. Bajo la perspectiva del modelo interno, el requerimiento de capital por riesgo operativo debe ser estimado a través de un modelo de gestión interna. Como se mencionó en el epígrafe referente a modelos internos, el reglamento exige, entre otros aspectos, ciertos criterios referentes a normas de calidad estadística en los datos a utilizar en los modelos, por lo que una base de datos históricos de pérdidas es esencial para la gestión del riesgo operacional y la recopilación de información de buena calidad sobre las pérdidas por riesgo operacional en el sector de los seguros se convierte un reto. En general, las compañías de seguros no disponen de bases históricas de datos que reflejen dichas pérdidas, o los datos disponibles no están suficientemente desagregados, lo que se traduce en muestras de escasa calidad estadística. La insuficiencia de 120 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS aproximaciones basadas en escenarios. Esta técnica está basada en la construcción de una distribución empírica para las pérdidas, de la que sea posible extraer un determinado valor y calibrarlo en función de alguna medida de riesgo, como por ejemplo el valor en riesgo (VaR, Value at Risk). Debido a la falta de datos, los escenarios deben ser simulados por medio de alguna técnica ad hoc. Un método habitual es la simulación Monte-Carlo que consiste en la generación de valores tanto para el número de eventos como para las cuantías de estos, con los que poder construir una distribución para la siniestralidad total combinando adecuadamente los resultados obtenidos mediante la simulación. Adicionalmente a los modelos internos para la cuantificación del riesgo operacional basados en métodos de distribución de pérdidas, explicado en párrafos anteriores, algunas entidades aseguradoras están optando por métodos de cuadros de mando o de indicadores y controles de riesgo. Estos métodos consisten en la elaboración de cuestionarios, al objeto de obtener el perfil de riesgo operacional de cada área funcional, los controles existentes y la evaluación de su funcionamiento. Para poder validar la eficacia del modelo resulta necesario, asimismo, incorporar indicadores de naturaleza predictiva. nes estratégicas y de gestión del riesgo, o como un método en el que la entidad determina los requerimientos de capital en el marco de la regulación. Nocco y Stulz (2006) dan una visión sobre cómo crea valor un proceso de ERM. Según estos autores la entidad puede beneficiarse, a nivel macro, mediante la cuantificación y gestión del equilibrio del binomio rentabilidad-riesgo a nivel global con la finalidad de mantener el acceso a los mercados de capital y otros recursos necesarios para la implementación del plan estratégico de negocio, y a nivel micro mediante la evaluación de las tasas de retorno y el control de los riesgos, tanto por los managers como por los empleados, a nivel de unidad de negocio. Implícitos en la definición de un programa de gestión integral de riesgos subyacen una serie de aspectos clave: – Un programa de ERM debe ser un proceso continuo, no una acción en un momento determinado. – Los riesgos se deben considerar globalmente, lo que implica conocer la interrelación entre los riesgos. – Deben ser prioritarios aquellos riesgos que pueden tener un mayor impacto negativo sobre el valor de la entidad. – Un programa de ERM no se limita sólo a controlar las desviaciones negativas de los valores esperados, sino que trata de aprovechar la gestión de riesgos para concentrarse en aquellos riesgos cuyo control resulta ser más beneficiosos para la entidad. Un programa de gestión de riesgos debe quedar integrado en la toma de decisiones estratégicas de la entidad. Como paso previo, es necesario que queden definidos los aspectos organizacionales, es decir, los niveles de supervisión y toma de decisiones en la entidad. La política de gestión de riesgos debe delimitar las responsabilidades en cada nivel de dirección y definir el límite de tolerancia al riesgo, estableciendo la relación entre éste y los niveles de capital económico necesario. En este contexto, el capital económico es aquel que permite financiar los riesgos IV.5. EVALUACIÓN, ESTRATEGIAS Y ANÁLISIS DE RESULTADOS: IMPLICACIONES PARA LA GESTIÓN INTEGRAL DE LA ENTIDAD La gestión del riesgo de una entidad es un concepto amplio. Un programa de gestión integral de riesgo es un proceso por el que una entidad evalúa, explota, controla y financia los riesgos a los que está expuesta con la finalidad de crear valor para los interesados (CAS, 2003). En este sentido, un modelo interno puede ser visto como un programa de gestión de riesgos (ERM, Enterprise Risk Management) con dos vertientes: un medio por el que una entidad analiza la posición de riesgo y lo alinea con las necesidades de capital integrando el modelo en la toma de decisio121 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... riesgos, una comprensión detallada de las posibles causas de la insolvencia de una entidad puede ayudar a mejorar los sistemas de control de riesgos. La figura 4 muestra el proceso desencadenante de la posible insolvencia de una entidad. Para una adecuada gestión de los riesgos, estos deben estar claramente identificados. Un programa de gestión de riesgos debe identificar y evaluar todos los riesgos presentes, y aquellos que la entidad espera afrontar según el plan de negocio. Una correcta identificación de los riesgos debe ayudar a la comprensión de causas que los originan y la relación entre ellos. Como mínimo, la identificación de riesgos debe partir de un nivel de desglose que incluya el riesgo de suscripción, crédito, mercado y operacional. Tras la identificación de los riesgos, deben quedar definidos algunos indicadores que reflejen la evolución de los riesgos con la finalidad de poder comparar la situación presente con otras pasadas, y si la gestión es adecuada y acorde con el plan de negocio preestablecido. El nivel de riesgo soportado es una combinación del impacto económico derivado de los riesgos asumidos y la probabilidad de que ocurran estos riesgos. El análisis del nivel de riesgo debe ser llevado a cabo mediante la modelización de los riesgos. En este punto, podemos llevar a cabo la modelización de dichos riesgos mediante los modelos internos descritos en anteriores epígrafes, si bien pueden ser utilizadas distintas aproximaciones para modelar los riesgos dependiendo de la naturaleza y complejidad de estos, como por ejemplo el análisis de escenarios y los stress test. asumidos teniendo en cuenta los límites de tolerancia al riesgo establecidos desde la dirección estratégica. La determinación del capital económico debe servir como instrumento que permita a la dirección decidir la política de transferencia de riesgos y de tarificación. El capital económico puede diferir del capital requerido por el regulador. El modelo de gestión de riesgo debe ser capaz de analizar y explicar estas diferencias y ayudar a corregir las políticas de gestión de riesgo si procede. Un modelo de gestión de riesgos debe incluir un sistema de información interno en todos los niveles de toma de decisión que incluya la información relevante para cada nivel. El flujo de información interno es esencial para que la toma de decisiones de dirección sea consistente con la evolución de los riesgos en la entidad y el plan de negocio de esta. El sistema de información debe incluir documentación que describa de manera precisa los procesos de gestión, medidas de riesgo consideradas y los resultados de la gestión en cada categoría de riesgos. Dado que el objetivo general de un modelo de gestión es la mejora de los sistemas de control de riesgos y la prevención de la insolvencia, debe tenerse en cuenta las fuentes de las que podría ocasionarse esta. Dos pueden ser las causas desencadenantes de pérdidas. La primera vendría determinada por decisiones de carácter interno a la entidad, es decir, el management, y en segundo lugar, causas determinadas por factores externos, como fluctuaciones en el entorno general económico que afecten a la industria del seguro, bien sean de carácter natural o derivadas de la acción humana. Un sistema eficiente de ERM debe tener en cuenta las fuentes de las que emanan los 122 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS FIGURA 4. CAUSAS DESENCADENANTES DE LAS PÉRDIDAS Fuente: Sharma (2002). IV.6. IMPLICACIONES DE LA GESTIÓN DE RIESGOS BAJO SOLVENCIA II RESPECTO A LOS DEBERES DE INFORMACIÓN de gestión del capital en función de los riesgos asumidos ha sido bien acogida por el mercado ya que fomenta la disciplina de un elemento que está en el corazón del negocio asegurador y que forma parte integrante e inevitable de la actividad aseguradora: el riesgo. Asimismo, ofrece una visión conjunta de todas las áreas de la empresa y, al tratarse de una normativa a nivel europeo, permite comparar resultados entre las empresas europeas del sector. Sin embargo, los ejercicios de impacto (QIS) que se están realizando utilizan calibraciones que difieren sustancialmente de un ejercicio a otro, haciendo difícil la medición de cuál será la situación futura final. Esta incertidumbre se traslada al mercado en forma de volatilidad. Con la información disponible hasta el momento, vamos a tratar de reflexionar sobre el Solvencia II representa el mayor cambio regulatorio en el sector asegurador desde 1970. Desde un punto de vista del mercado financiero, y en particular desde la óptica del inversor, Solvencia II no sólo representa un cambio normativo sino que puede afectar al origen del valor de las compañías: a las expectativas de generación de recursos. Al tratar de determinar las expectativas futuras, la percepción del valor está sujeta a incertidumbre, especialmente hasta el momento en que se conozca los requerimientos finales de Solvencia II. La idea de introducir un régimen riguroso 123 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... un elemento útil y flexible, si se utiliza como sustituto de capital, es un recurso caro. Existen otras estrategias para minimizar el capital requerido, como abordar algún aspecto que produzca beneficios por diversificación (que aminoran el capital requerido). Si finalmente las empresas optan por seguir otras estrategias y mantener volúmenes de reaseguro similares a los actuales, se podría acabar en una intensa competencia entre las reaseguradoras por conseguir volumen. Sin embargo, el mercado sí que percibe un mayor apetito de reaseguro enfocado a cubrir picos de exposición o a disminuir la volatilidad de los resultados. Bajo las calibraciones actuales, parece que el modelo para medir el reaseguro es relativamente simple para el proporcional y que fuera de esta tipología el modelo no recoge las características propias de los contratos que tienen las empresas. Esto incita a las empresas a emplear un modelo interno, que desde la óptica del mercado financiero hace que el análisis que se pueda llevar a cabo sea más complejo. Por la parte del resultado financiero, parece que Solvencia II puede traer consigo cambios en la estrategia de inversión. Este es uno de los aspectos que mayor atención prestan los analistas e inversores. Por una parte, históricamente, donde las aseguradoras que han estado, o podido estar, en problemas han sido consecuencia de su cartera de inversión más que por estar expuestas a grandes catástrofes, y por otra parte, dado que a los inversores les interesa conocer los activos que más van a interesar a las compañías aseguradoras ya que, de forma aproximada, se estima que gestionan 3,9 trillones de euros. Atendiendo a los requerimientos actuales, parece que las aseguradoras se están viendo forzadas a deshacer posiciones en activos de capital (acciones) para invertir en bonos gubernamentales europeos (que no tienen carga de capital). La decisión de Solvencia II de no requerir capital a la inversión realizada en bonos gubernamentales de países europeos parece un tanto atrevida, especialmente dado el actual contexto macroeconómico de determinados países considerados «periféricos». impacto de Solvencia II en los aspectos que ocupan a los inversores en la determinación de estas expectativas: la rentabilidad, el crecimiento futuro y las necesidades de capital. Empezando por la rentabilidad, Solvencia II puede alterar los resultados que se están consiguiendo hasta el momento, tanto en la parte técnica como en la financiera. El resultado técnico de las compañías aseguradoras se podría ver presionado a la baja por, entre otros, la eliminación de determinados productos que, a pesar de ser rentables, requieran de mayor capital bajo Solvencia II y por un mayor uso del reaseguro como elemento mitigador de capital requerido. Solvencia II va a incentivar la identificación de productos que impliquen un mayor riesgo o en los que el riesgo no esté suficientemente reflejado en el precio o en los resultados del producto. Esto básicamente afecta a productos de elevado riesgo que podrían desaparecer de las carteras o bien modificarse hacia productos de menor riesgo. Para el negocio de No Vida no se espera que Solvencia II afecte materialmente ni al diseño de los productos ni a los precios, sin embargo sí que puede influir en productos de Vida. Por otra parte, el reaseguro actúa como elemento mitigador de capital requerido, si bien no está exento de carga de capital. A modo recordatorio, Solvencia II marca los requerimientos de capital en función de la calidad del reasegurador y de la diversificación (número de reaseguradores). Las reaseguradoras ya están descontando que los volúmenes de reaseguro demandados serán mayores tras la entrada de Solvencia II. Este hecho se responde a la motivación de disminuir el capital requerido, especialmente por parte de mutuas y pequeñas y medianas aseguradoras no cotizadas que tienen un acceso más restringido a los mercados de capital. Un mayor uso de reaseguro comporta la cesión de una parte del margen técnico a favor del reasegurador; provocando en consecuencia menor resultado técnico. La percepción del mercado hacia esta actuación no es del todo positiva, ya que consideran que el reaseguro a pesar de ser 124 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS a este nivel (el regulador americano seguirá regulando las subsidiarias americanas que estén en países europeos). Existe el riesgo de que los requerimientos de capital para determinadas líneas de negocio en países fuera de la Unión Europa puedan parecer peores bajo Solvencia II respecto lo que lo serian bajo los requerimientos del regulador local. De hecho, una aseguradora de la Unión Europa suscribiendo negocio en un país fuera de la Unión Europea corre el riesgo de tener que aplicar los niveles requerimientos de Solvencia II y que éstos sean materialmente conservadores respecto a los requerimientos del regulador local, causando en consecuencia irregularidades a nivel de competencia. Mientras se piensan soluciones políticas, pueden darse replanteamientos estratégicos en relación a la diversificación geográfica. – Reorganizar la estructura societaria interna: dado que una entidad individual puede beneficiarse del capital de la matriz, se podría desinvertir de entidades operativas locales y operar a nivel de marca global. En tercer lugar, desde la óptica del capital existen ciertas incógnitas sobre el tratamiento de determinadas partidas, como el VIF (Value In Force), la deuda subordinada y la medición del riesgo operacional, que podría llevar a necesitar más capital y provocar dilución entre los accionistas e inversores. En general, se considera que bajo Solvencia II las compañías van a requerir de mayor capital y, en consecuencia, la política de dividendos también se verá afectada. El quinto estudio de impacto está cuestionando si en las calibración definitivas de Solvencia II el VIF, valor de los beneficios futuros de los contratos de Vida en cartera, debe tener condición de capital disponible, con que límite y de qué calidad (según QIS 5 se reconoce como Tier 1, sin embargo CEIOPS propuso inicialmente que computara como Tier 3). Para determinadas compañías aseguradoras esta partida representa un importe significativo de su capital y, si finalmente el VIF no se reconoce, podrían no cumplir con el capital requerido y tener que llevar a cabo una ampliación de capital. En caso de que las compañías cada vez tengan menos incentivos para invertir en acciones y en un entorno de bajos tipos de interés persistente, el rendimiento financiero se verá presionado a baja, aminorando los márgenes y resultados en consecuencia. En segundo lugar, en relación a las expectativas de crecimiento, parece que Solvencia II podría potenciar operaciones corporativas y en consecuencia aumentar el crecimiento a futuro de determinadas empresas. Entre las diferentes razones, destacan: – Mejorar la diversificación: bajo Solvencia II la diversificación es un aspecto clave ya que reduce las cargas de capital, de forma que los requerimientos de capital no pueden ser analizados por separado sino que deben realizarse en su conjunto para considerar los beneficios derivados de la diversificación. Es decir, una entidad que asumiera mayores riesgos en la cartera de inversión, y en consecuencia tuviera mayor capital requerido podría beneficiarse de una decisión de diversificación, adquiriendo una empresa en otro país o de otro ramo, que contrarrestara la primera. Principalmente en pequeñas compañías o compañías monorramo y en mutuas, que podrían unirse con el fin de conseguir beneficios derivados de la diversificación o para atender al capital que les requieren. – Acceder a los mercados de capital: las aseguradoras deben estar preparadas y ser lo suficientemente atractivas para acudir a los mercados de capital y conseguir financiarse. – Desinvertir entidades legales que sean intensivas en capital: Solvencia II puede incitar a desinvertir de aquellas entidades que consuman un capital elevado en relación a los retornos que ofrecen o bien de aquellas entidades que no se consideren «core». La desinversión permitiría conseguir mayor capital para cumplir con los requerimientos. – Movimientos entre compañías globales que operen fuera de Europa o empresas con matrices fuera de Europa que tengan subsidiarias en la zona euro: Solvencia II sólo es de aplicación para aseguradoras que operan en la Unión Europea y 125 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tar la distribución de resultados a los accionistas. Por los motivos anteriores, y especialmente por la mayor volatilidad del balance, las aseguradoras deberán mantener niveles de capital mayores a los requeridos actualmente. Es por ello que la decisión de retribuir al accionista será un tanto más conservadora. Desde el punto de vista del inversor, no se comparte la recepción de un menor dividendo si no es para que la empresa crezca en el futuro, sin embargo se prefiere un menor dividendo antes que ampliar capital. Adicionalmente existe la percepción de que Solvencia II va a introducir mayor volatilidad en los niveles de capital que bajo el modelo anterior debido a que el balance estará valorado en su totalidad a valor de mercado. En consecuencia, los requerimientos de capital dependerán en su gran mayoría a los cambios del entorno del mercado financiero más que a la propia estrategia de las compañías en su suscripción. Asimismo, la mayor volatilidad también está provocada por el propio modelo, al ser medido por una gran cantidad de variables. Éstas pueden cambiar tanto por una decisión del regulador como por la propia compañía, que en base a su experiencia considere que hay que cambiar determinados valores. Otra de las variables relevantes en la estimación del valor de una empresa es el coste del capital. Todavía es difícil percibir si Solvencia II impactará de forma positiva o bien lo aumentará aunque, como veremos posteriormente, las compañías aseguradoras tienen en sus manos palancas para poder reducirlo. El hecho de que las aseguradoras tengan motivación de emplear modelos internos, para calcular mejor sus requerimientos de capital, puede hacer aumentar el coste del capital, al menos a priori. Los modelos internos utilizan los parámetros propios de la empresa dificultando la comparación entre entidades y complicando el análisis externo. Sin embargo, un mejor perfil de riegos puede llevar a reducir el coste implícito de capital en el tiempo. Las empresas pueden combatir parte de la incertidumbre del mercado aumentando la transparencia. A medida que las El mercado no valora positivamente las ampliaciones de capital si no son para lograr mayor crecimiento futuro ya que fuerzan al inversor a decidir entre aumentar su inversión o diluir su participación en la compañía y además provocan un descuento en el precio de la acción (en promedio se ofrece un descuento del 20% del precio del día anterior a la comunicación de la ampliación de capital para atraer a nuevos inversores). Por otra parte, el cómputo del VIF supone una desventaja para las empresas que en sus carteras tienen mayor peso en negocio de No Vida ya que, por el momento, no podrían aumentar su capital disponible con el valor de dichos contratos. Otra de las incógnitas reside en el tratamiento de la deuda híbrida, el quinto ejercicio de impacto (QIS5) ha definido con más detalle la clasificación del tipo de capital (Tier 1, Tier 2 y Tier 3) en función de porcentajes máximos de aceptación y de características, si bien en la industria se sigue debatiendo si la situación final cambiará. Adicionalmente, en las emisiones anteriores a la normativa pueden producirse ajustes para que computen bajo Solvencia II. Adicionalmente, Solvencia II requiere para el cómputo la fungibilidad del capital entre empresas del Grupo (que los recursos puedan ser transferidos antes de nueve meses de una entidad a otra del mismo Grupo). Esto especialmente afecta a deuda emitida a nivel de compañía del Grupo y no desde la matriz. En consecuencia, podría provocar cambios en las estructuras legales de los grupos que aseguren la fungibilidad del capital. El cómputo del riesgo operacional, aparentemente, parece ser arbitrario y de difícil correlación con el resto de riesgos. Algunas de las propuestas del mercado es que se considere exclusivamente de una forma cualitativa como en el Swiss Solvency Test. Adicionalmente existen otras incógnitas como el tratamiento de la prima de iliquidez y el tratamiento de impuestos. En cuanto a la política de dividendos, parece que Solvencia II podría limi126 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS empresas compartan con el mercado los resultados obtenidos, la metodología y las principales variables del cálculo, los inversores se sentirán más cómodos y el coste del capital podría reducirse. Si intentamos hacer un ejercicio numérico a través del análisis del ROE, que mide la relación entre los resultados conseguidos y el capital, éste pasará de estar en el entorno del 15% (nivel precrisis) ha situarse en el 12%-14%. Como hemos visto anteriormente, parece que el capital (E) será mayor y bajo una situación de resultados status-quo, el ROE descenderá. Si adicionalmente, consideramos que puede haber un mayor uso de reaseguro y un menor resultado financiero, los resultados (R) también descenderían y en consecuencia el ROE. No obstante, el PER y el Precio sobre valor contable, podrían mantenerse estables gracias a una menor prima de riesgo al existir una mejor gestión de los riesgos. A modo conclusión, la percepción actual del mercado financiero ante la entrada de Solvencia II es versátil. La primera reacción ante el concepto de Solvencia II fue positiva ya que bajo esta normativa las compañías debían prestar mayor atención a los riesgos asumidos si bien, posteriormente, el mercado pasó a preocuparse por la necesidad de ampliaciones de capital. Anteriormente hemos reflexionado sobre diferentes elementos que afectan a las expectativas de generación de recursos viendo que, a priori, conducen a pensar que el ROE va a descender y que las políticas de dividendos van a moderar la retribución al inversor. Sin embargo, la calidad de los resultados mejorará al ser obtenidos mediante la consideración de los riesgos asumidos. Esto se reflejaría en una reducción de las primas de riesgo y en consecuencia del coste del capital. Asimismo, el aumento de la transparencia debería mejorar el coste del capital. Ambos hechos aumentan el valor de las compañías. Actualmente las aseguradoras disponen de un amplio abanico de estrategias para conseguir gestionar el equilibrio entre el capital requerido y el disponible. De hecho pueden trabajar desde la óptica de reducir el capital requerido o aumentar el capital disponible, pero también pueden realizar acciones que aumenten los beneficios derivados de la diversificación. Desde el punto del vista del analista e inversor parece complicado juzgar que estrategia será más rentable en el futuro, la de asumir más riesgos en suscripción y menores en cartera de inversión y conseguir el mismo ROE que otra entidad que tienda a mantener los mismos riesgos en suscripción y mayores en inversión pero se reasegure en mayor cuantía, o la de otra empresa que decida adquirir otras entidades y disfrutar mayores beneficios derivados de la diversificación. Un reciente informe publicado por Bank of America Merrill Lynch, Solvency II: Welcome to the Casino, resume posibles resultados de distintas estrategias. Finalmente, se tiende a entender Solvencia II en términos de requerimientos de capital, sin embargo ciertos inversores prefieren pensar que las aseguradoras seguirán gestionando los riesgos que asumen (y en consecuencia sus respectivas cargas de capital) con el objetivo de maximizar el retorno sobre el capital y decidiendo que inversiones van a generar mayores retornos sobre el capital necesario, tal y como lo han venido haciendo desde sus orígenes. De este modo, las compañías con mejores perspectivas en el mercado serán aquellas que tengan mejor diversificados sus riesgos y cuenten con una mayor flexibilidad financiera. En todo este proceso, hay un factor que está en manos de las aseguradoras y que puede mejorar la valoración: impulsar la transparencia. El sector asegurador es percibido como uno de los menos transparentes y de más difícil comprensión debido a la tecnicidad de su modelo de negocio y a la falta de información segregada para poder comparar empresas. Gracias al Pilar III de Solvencia II, las aseguradoras podrían aumentar su nivel de transparencia, mejorando así el conocimiento y la confianza, reduciendo incertidumbre y atrayendo más inversores. Todo ello debería reducir el coste implícito del capital y podría conducir a un rerating del sector. 127 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... IV.7. RECOMENDACIONES en términos no sólo económicos, sino nivel de estructura organizacional, y recomendable que el paso del uso del modelo estándar al interno integral sea realizado teniendo en cuenta los modelos mixtos. Otro aspecto a destacar de Solvencia II es la consideración de las pérdidas operacionales. Un problema con el que el sector se va a encontrar es la falta de registros históricos en las entidades que reflejen este tipo de pérdidas, lo que va a dificultar el cálculo de los requerimientos por este concepto mediante modelos internos. Independientemente del método seleccionado para desarrollar el método interno de cuantificación del riesgo operacional es importante que éste incorpore: datos internos, datos externos, escenarios e indicadores de control de riesgos. La obtención de datos internos supone la necesidad de implementar un procedimiento que permita la identificación, registro y mantenimiento de los eventos de pérdidas. Dicho registro debería efectuarse con un elevado grado de desagregación para disponer del máximo nivel de detalle posible. Para los eventos en los que los datos internos no son suficientes (fundamentalmente eventos de impacto muy elevado y baja frecuencia) las entidades deberían utilizar fuentes externas. Actualmente existen consorcios de pérdidas operacionales del sector financiero y asegurador, si bien, sería deseable, a la espera de que las entidades dispongan de sus propias bases de datos, el impulso de la creación (por ejemplo en UNESPA) de fuentes externas de datos relativos al riesgo operacional del sector en el mercado español, análogamente a lo realizado en el ámbito financiero. Analizando los diferentes resultados y la forma en que se ha ido aplicando la Directiva de Solvencia II a lo largo de los estudios de impacto cuantitativo, y particularmente el quinto estudio (QIS-5) se puede inferir una serie de aspectos de carácter cualitativo a tener en cuenta principalmente por aquellas entidades que les sea de aplicación la normativa, y con carácter general por cualquier entidad del sector. Solvencia II y el QIS-5 requieren un nivel de detalle de la actividad de la entidad que conduce a tener en cuenta la participación de las distintas líneas de negocio. Ello debe implicar la coordinación, homogeneización y participación de todas ellas. La combinación de la visión global que requiere la directiva, junto al elevado nivel técnico que exige la implementación de la Directiva, y la coordinación intradepartamental, supone un reto ante la dificultad de hallar dentro de cada entidad las personas adecuadas que deben responsabilizarse e integrarse en las comisiones encargadas de la implementación de Solvencia II. Es recomendable elaborar comisiones de seguimiento en la implantación de Solvencia II a distintos niveles de la organización. Debe insistirse tanto en los aspectos cuantitativos como en la integración de solvencia en la gestión de la integral de la estrategia de la organización. Un aspecto importante de la Directiva es la flexibilidad que otorga en cuanto a la utilización de un modelo estándar o interno para el cálculo de los requerimientos de capital. La elección de un modelo interno supone un cambio en la filosofía del control del riesgo, por lo que debería combinarse con una adecuada acreditación de la adecuación del mismo al perfil de la entidad. Dado el desconocimiento sobre el efecto final de la implantación de Solvencia II en las entidades, y ante la incertidumbre de los resultados que ofrezcan el uso de modelos internos a efectos de cálculo de los requerimientos, sería prudente conocer previamente cuáles son los resultados globales en el sector que ofrece el modelo estándar. Es necesario que las entidades evalúen el coste de la implantación de un modelo interno REFERENCIAS Bolancé, C., Ferri, A and Santolino, M. (2010) «Posicionamiento de las entidades aseguradoras del ramo de vida ante la puesta en marcha de programas de Enterprise Risk Management» Anales del Instituto de Actuarios, 187-214. CAS (2003) «Overview of Enterprise Risk Management Comitee, May 2003» http://www. casact.org/research/erm/overview.pdf Casualty Actuarial Society. 128 IV. LA GESTIÓN DE RIESGOS Guillén, M., Gustafsson, J. and Nielsen, J. P. (2008) «Combining underreported internal and external data for operational risk measurement.» Journal of Operational Risk, 3, 4, 122. Guillén, M. Gustafsson, J., Nielsen, J. P. and Pritchard, P. (2007) «Using external data in operational risk» Geneva Papers of Risk and Insurance – Issues and Practice, 32, 2, 178-189. IAIS (2008) «Guidance paper on the use of internal models for regulatory purposes» http://www.iaisweb.org International Association of Insurance Supervisors. Directiva 2009/138/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de Noviembre de 2009 sobre el acceso y ejercicio de la actividad aseguradora y reaseguradora, Official Journal, L335, http://eur-lex.europa.eu/Result.do? T1=V3&T2=2009&T3=138&RechType=RE CH_naturel&Submit=Search, Solvencia II (consultado 20/09/2010). Nocco, B. W., Stulz, and René, M. (2006) «Enterprise Risk Management: Theory and Practice.» Journal of Applied Corporate Finance, Vol. 18, Num. 4, 8-20. Sharma, P. (2002) «Prudential Supervision of Insurance Undertakings.» Comitee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIPOS). http://www.ceiops.eu/ media/files/publications/reports/report_dt_uk _232_02_rev6.pdf (consultado 17-02-2009). QIS-5, Quantitative Impact Study 5 (2010), Comitee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIPOS). http://www.ceiops.eu. 129 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA José Manuel Muries, Director General Auditoría Interna de MAPFRE S.A. Presidente del Instituto de Auditores Internos de España V.1. AUDITORÍA INTERNA EN EL MARCO DE SOLVENCIA II caso, la política de externalización de alguno de estos servicios. Las citadas políticas escritas se revisarán, al menos, anualmente. Estarán supeditadas a la aprobación previa del Órgano de Administración o Dirección y se adaptarán en función de cualquier cambio significativo en el sistema o área correspondiente. 4. Las empresas de seguros y de reaseguros adoptarán las medidas necesarias para garantizar la continuidad de las actividades, incluida la elaboración de Planes de Contingencia. Para conseguir tal objetivo las empresas aseguradoras y reaseguradoras emplearán sistemas, recursos y procedimientos adecuados y proporcionados al tamaño y complejidad de su estructura organizativa. 5. Las Autoridades de Supervisión contarán con los medios, métodos y poderes oportunos para verificar el Sistema de Gobierno de las empresas de seguros y de reaseguros y evaluar los riesgos emergentes identificados por dichas empresas que puedan afectar a su solidez financiera. Por otra parte, el documento del Committee of European Insurance and Occupational Pensions (en adelante CEIOPS) «Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance» (anterior Consultation Paper nº 33), establece que el Sistema de Gobierno de las empresas de seguros y de reaseguros deberá: La Directiva conocida como Solvencia II va a producir cambios significativos en la gestión de las empresas aseguradoras y también en la función de Auditoría Interna. La Sección 2 del capítulo IV de la citada Directiva, se dedica al Sistema de Gobierno de las entidades Aseguradoras. Entre los requisitos generales de Gobierno, en el artículo 41 se destacan los siguientes: 1. Los Estados miembros exigirán que todas las empresas de seguros y de reaseguros dispongan de un Sistema eficaz de Gobierno que garantice una gestión prudente de la actividad aseguradora y reaseguradora. El citado sistema comprenderá, como mínimo, una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. El Sistema de Gobierno estará sujeto a una revisión interna periódica. 2. El Sistema de Gobierno será proporcional a la naturaleza, la envergadura y la complejidad de las operaciones de la empresa de seguros o de reaseguros. 3. Las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una política escrita referida, al menos, a la Gestión de Riesgos, el Control Interno y la Auditoría Interna, y en su 131 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • • • • • • • • • • Establecer, implementar y mantener un efectivo sistema de reporting interno y comunicación de la información en todos los niveles relevantes de la organización. Disponer de una estructura organizativa bien definida, clara y con las líneas de responsabilidad documentadas en toda la organización. Asegurar que todos los miembros de la Dirección y Consejos de Administración tienen cualificación profesional adecuada, conocimiento y experiencia en las áreas relevantes del negocio, con la finalidad de dar una adecuada seguridad de que colectivamente son capaces de proporcionar a la compañía una dirección prudente. Asegurar que sus empleados tienen la destreza, el conocimiento y la experiencia necesarios para ejercer adecuadamente las responsabilidades que les han sido encomendadas. Asegurar que todo el personal es consciente de los procedimientos para llevar a cabo sus responsabilidades de forma adecuada. Establecer, implementar y mantener procedimientos para la toma de decisiones. Establecer sistemas de información que generen información suficiente, fiable, consistente, relevante y oportuna, relacionada con las líneas de negocio, los compromisos adquiridos y los riesgos a los que la compañía está expuesta. Mantener una adecuada y ordenada documentación de sus negocios y organización interna. Garantizar la seguridad, integridad y confidencialidad de la información, teniendo en consideración la naturaleza de la información en cuestión. Establecer claras líneas de reporting que aseguren la rápida transferencia de información a todas las personas que la nece- sitan y de una forma que les permita reconocer su importancia. • Establecer y mantener las funciones clave de gobierno de forma adecuada. Asimismo, establece que las compañías de seguros y de reaseguros deberán: • Asegurarse de que cualquier potencial conflicto de interés es identificado y que existen los procedimientos adecuados para resolverlos. • Asegurarse de que las funciones clave tienen una apropiada posición en la estructura organizativa y que los responsables de las mismas tienen acceso directo a la Alta Dirección y al Consejo de Administración. • Establecer con claridad los principales objetivos, responsabilidades, procesos y procedimientos de reporting que serán de aplicación, los cuales deberán estar alineados con los Planes Estratégicos de la compañía, en lo referente a las políticas de riesgos, Control Interno, Auditoría Interna y, en aquellas organizaciones que sea relevante, la política de externalización. • Identificar de forma regular los riesgos para los que es necesario tener en cuenta los planes de contingencias de aquellas áreas que puedan ser consideradas especialmente vulnerables. En este punto, es necesario resaltar que el documento de CEIOPS «Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance», al igual que el capítulo IV, sección 2 de la Directiva de Solvencia II, establece que las funciones clave consideradas críticas o relevantes en el Sistema de Gobierno son, al menos, las siguientes: • Gestión de Riesgos. • Cumplimiento. • Actuarial. • Auditoría Interna. Las mencionadas funciones son, por lo tanto, consideradas esenciales, y todas las personas que 132 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA sean responsables de las mismas deben ser competentes e idóneas y están sujetas a los requisitos de notificación al Órgano Supervisor. Asimismo, establece que, excepto en lo que se refiere a la función de Auditoría Interna, en empresas pequeñas y de menor complejidad es posible confiar varias funciones clave de gobierno a una única unidad organizativa. De esta afirmación, basada en el principio de proporcionalidad, se desprende que la función de Auditoría Interna, con independencia del tamaño y complejidad de la organización, debe ser independiente de las tareas de gestión y se puede afirmar que en este caso función es equivalente a departamento. Si analizamos detenidamente los requisitos generales del Sistema de Gobierno se observa que éste estará sujeto a una revisión interna periódica; si la función de Auditoría Interna está correctamente implantada en la organización, es el departamento que reúne las características óptimas para realizar dicha revisión. En relación con Auditoría Interna el artículo 47 de la Directiva establece lo siguiente: 1. Las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función eficaz de Auditoría Interna. 2. La función de Auditoría Interna abarcará la comprobación de la adecuación y eficacia del Sistema de Control Interno y de otros elementos del Sistema de Gobierno. 3. La función de Auditoría Interna deberá ser objetiva e independiente de las funciones operativas. 4. Las constataciones y recomendaciones de Auditoría Interna se notificarán al Órgano de Administración o Dirección, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de las constataciones y recomendaciones de Auditoría Interna y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo. En relación con las recomendaciones de Auditoría Interna referidas en el punto anterior, parece más razonable que sea la propia área auditada quien establezca las acciones que habrán de adoptarse, quién es el responsable de las mismas y la fecha límite de implantación; es difícil que, en la mayoría de los casos, el Órgano de Administración pueda determinar las acciones concretas para implantar una recomendación de Auditoría Interna. Es preferible, y más práctico, que tras cada informe de Auditoría Interna se emita un documento denominado Plan de Acción correspondiente a dicha auditoría en el que el área auditada establezca: • Las acciones a adoptar para subsanar las incidencias puestas de manifiesto por Auditoría Interna. • Quién es el responsable de su implantación. • La fecha límite en la que la recomendación esté implantada. En la elaboración de este Plan de Acción, Auditoría Interna puede aportar también su experiencia y conocimiento, sin embargo, dado el carácter no ejecutivo de la función, será el área auditada la que determine finalmente las medidas a implementar. Auditoría Interna debe hacer un seguimiento de cada Plan de Acción e informar al Órgano de Administración y al Comité de Auditoría, si existiese. El mencionado documento de CEIOPS «Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance», establece lo siguiente con respecto a la función de Auditoría Interna: • Es una función independiente en la organización que examina y evalúa el funcionamiento de los controles internos y de todos los demás elementos del Sistema de Gobierno, así como la adecuación de las actividades a las estrategias, políticas, procesos y procedimientos de reporting. • Necesita ser independiente de las actividades auditadas y llevar a cabo su trabajo con imparcialidad. El principio de independencia implica que la función de Auditoría Interna debe ser supervisada únicamente por el Consejo de Administración o el Comité de Auditoría como órgano delegado del mismo. Al mismo 133 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • • • • • • • tiempo, debe asegurarse que la función de Auditoría Interna no se vea sometida a instrucciones del Órgano de Administración o Dirección durante el transcurso de los trabajos de auditoría y cuando está evaluando y reportando los resultados de los mismos. Debe contar con los suficientes recursos para que pueda ser efectiva. Debe poder ejercer su función sin ningún tipo de limitación y para este propósito debe tener comunicación directa con todos los miembros de la organización. Debe tener libertad para expresar su opinión y revelar los hechos observados y evaluaciones a la Dirección, Alta Dirección y Consejo de Administración. Su posición y estatus en la organización deben establecerse en un documento formal que debe ser aprobado por el Consejo de Administración («Estatuto de Auditoría Interna»). Necesita disponer de un completo e ilimitado acceso a la información necesaria para realizar su trabajo, incluidas actas de los Órganos de Gobierno. Ello supone que se le proporcione de forma oportuna toda la información necesaria y que pueda revisar todas las actividades y procesos de la compañía que sean relevantes para el ejercicio de sus responsabilidades. Todas las Unidades de negocio tendrán la obligación de informar a Auditoría Interna cuando conozcan deficiencias en los controles internos, se produzcan pérdidas o existan sospechas fundadas relacionadas con irregularidades. La función de Auditoría Interna debe definir los parámetros adecuados para cumplir con esta obligación. Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, CEIOPS aconseja que en grandes compañías y con perfiles de riesgo complejo se establezca un Comité de Auditoría. Debe preparar un Plan Anual de Auditoría basado en un análisis de riesgos, • • • • • • 134 teniendo en cuenta todas las actividades y el Sistema de Gobierno completo, así como los desarrollos previstos de actividades e innovaciones. Basado en este análisis de riesgos debe establecerse un plan plurianual dependiendo de la complejidad de las actividades. El Plan de Auditoría debe asegurar que todas las actividades (procesos de negocio) importantes y significativas (universo de auditoría) se revisan en un periodo razonable de tiempo (ciclo de auditoría). El Plan de Auditoría debe ser realista y detallar los recursos necesarios tanto económicos como de personas y debe remitirse para su aprobación al Consejo de Administración y/o Comité de Auditoría. Las actividades de auditoría deben ser complementadas por un adecuado seguimiento de las recomendaciones propuestas al objeto de mantener un registro de las acciones adoptadas por la Dirección para subsanar las deficiencias observadas. Las Buenas Prácticas sugieren que la función de Auditoría Interna debería emitir informes escritos y transmitirlos oportunamente a los responsables de las áreas auditadas con independencia de si se han encontrado deficiencias materiales. En todo caso, los informes se deberán emitir si se detectan debilidades en un área auditada y, si las mismas son significativas, se deberán informar al Órgano de Administración o Dirección. Debe elaborar, al menos anualmente, un informe por escrito con los principales hechos observados y remitirlo al Consejo/Comité de Auditoría. Debe informar al Consejo/Comité de Auditoría sobre el cumplimiento de los objetivos de su función, en particular del cumplimiento del Plan de Auditoría. Como parte de esta tarea de supervisión el Consejo/Comité de Auditoría debe debatir con regularidad la organización, el plan de auditoría, los recursos, los V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA reportes de actividad y el seguimiento de las recomendaciones. Es fácil reconocer que las pautas que se están marcando para establecer una función eficaz de Auditoría Interna recogen las mejores prácticas en la materia pero, como no podía ser de otra forma, no descienden al detalle de su implantación. Por otra parte, hay que reconocer que la Directiva de Solvencia II realza el rol del auditor interno en la organización y al mismo tiempo aumenta de forma considerable las responsabilidades que Auditoría Interna tendrá que asumir. En España el Código Unificado de Buen Gobierno de las entidades cotizadas, publicado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en mayo de 2006, marca una posición muy clara y refuerza el valor de Auditoría Interna al incluir al auditor interno (se entiende que al responsable de la función) entre los miembros de la Alta Dirección. «Alta Dirección: Aquellos Directivos que tengan dependencia directa del Consejo de Administración o del primer ejecutivo de la compañía y, en todo caso, el auditor interno» ción empresarial, y de habilidades de liderazgo del Director de Auditoría. Para implantar una eficaz función de Auditoría Interna es necesario definir y disponer de: • Estatuto de Auditoría Interna. • Políticas de Auditoría Interna. • Plan Anual de Auditoría Interna. • Plan Estratégico de Auditoría Interna. También puede consultarse el Marco Internacional para la Práctica Profesional de la Auditoría Interna, desarrollado por el Instituto de Auditores Internos. V.2.1. ESTATUTO DE AUDITORÍA INTERNA Este importante documento debe ser conocido por todos los directivos y empleados de la Organización y es obligación del máximo responsable de Auditoría Interna garantizar su adecuada difusión. Debe ser aprobado por el Consejo de Administración y por el Comité de Auditoría y en él, al menos, se debe establecer: • La misión, funciones y atribuciones del Área de Auditoría Interna. • La estructura organizativa de Auditoría Interna. • El marco de relaciones entre el Área de Auditoría Interna, el Comité de Auditoría, la Alta Dirección, la Dirección y el Auditor Externo. • Las referencias clave en las que se fundamenta la actuación de Auditoría Interna, como pueden ser, a título de ejemplo, el Código de Buen Gobierno de la compañía o Grupo empresarial, los Planes Estratégicos, las normas promulgadas por los Órganos Reguladores y Supervisores y el Código de Ética del Instituto de Auditores Internos. • El alcance, definiendo con precisión el ámbito de aplicación del Estatuto de Auditoría Interna. V.2. FACTORES FUNDAMENTALES PARA IMPLANTAR UNA EFICAZ FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA Para implantar una función eficaz de Auditoría Interna es necesario cumplir con los aspectos formales y legales que las normas impongan a las compañías aseguradoras pero en muchos casos ello no es suficiente. La implantación de una Auditoría Interna eficaz y de alto rendimiento, como textualmente dice la Directiva Marco de Solvencia II, requiere que la organización en su totalidad, no solo el Consejo de Administración, el Comité de Auditoría o la Alta Dirección, comprenda y valore la función de Auditoría Interna, la cual estará eficazmente implantada si la organización percibe que agrega valor. Sin embargo, alcanzar este hito requiere de tiempo, que suele ser proporcional a la complejidad de la organiza135 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • Coordinar eficazmente la comunicación de la información entre el Consejo de Administración, a través del Comité de Auditoría, y los auditores internos y externos. • Apoyar a la organización en el cumplimiento de sus objetivos aportando profesionales en materias en las que pudiera requerir una opinión independiente o apoyo para su desarrollo. • Coordinar el trabajo de los Auditores Externos y el análisis de sus conclusiones antes de que se eleven a definitivas. • Recabar la información que sea precisa para apoyar al Comité de Auditoría. En relación con los derechos y obligaciones que se deberían definir y establecer sobresalen los siguientes: • Los derechos y obligaciones del Área de Auditoría Interna. Aunque todos los aspectos mencionados anteriormente son importantes, hay que destacar dos de ellos: a) La misión del Área de Auditoría Interna. b) Los derechos y obligaciones. En cuanto a la misión se debería empezar definiendo qué se entiende por Auditoría Interna y una buena definición puede ser la acuñada por el Institute of Internal Auditors (IIA). «La Auditoría Interna es una actividad independiente y objetiva de aseguramiento y consulta, concebida para agregar valor y mejorar las operaciones de la organización. Ayuda a la Organización a cumplir sus objetivos aportando un enfoque sistemático y disciplinado para evaluar y mejorar la eficacia de los procesos de Gestión de Riesgos, Control Interno y gobierno corporativo». Se entiende por aseguramiento todos aquellos trabajos sobre los que se provee una evaluación independiente de los procesos de Gestión de Riesgos, Control Interno y Gobierno de la organización. Por consulta se entiende todas aquellas actividades de asesoramiento y servicios relacionados cuya naturaleza y alcance se acuerda con los miembros de la organización, dirigidas a añadir valor y mejorar los procesos de negocios. Para continuar definiendo con claridad las principales funciones de Auditoría Interna y al amparo de la Directiva Marco de Solvencia II, destacan las siguientes: • Supervisar y evaluar la eficacia del Sistema de Control Interno y del Sistema de Gobierno de la Organización. • Cumplir con el Plan Anual de Auditoría Interna, detallando en cada informe las deficiencias que hayan sido detectadas y recomendando la forma de resolverlas. Realizar un seguimiento de dichas recomendaciones. • Evaluar la fiabilidad e integridad de la información contable y financiera tanto individual como, si procede, consolidada. Derechos: • • • • Auditoría Interna podrá acceder a cualquier tipo de documentación, información y/o sistema de información que considere necesario para el cumplimiento de sus funciones. Auditoría Interna dispondrá de la información de gestión, presupuestaria, financieropatrimonial, dossieres de los Consejos de Administración, etc., que con cualquier periodicidad produzca la organización. Auditoría Interna podrá recibir o solicitar la colaboración de cualquier directivo o empleado de la organización. Auditoría Interna podrá utilizar los servicios de externalización para realizar aquellos trabajos relacionados con su función que considere oportunos. Obligaciones: • 136 Los auditores internos deberán cumplir el Código de Buen Gobierno de la compañía, el Reglamento Interno de Conducta del V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA • • • Mercado de Valores, si la sociedad cotiza en Bolsa, el Código de Ética del Instituto de Auditores Internos y cualquier otra norma ética que vincule a los empleados. Los auditores internos deberán actuar con independencia de criterios y de acción respecto al resto de la organización. Los auditores internos deberán ejecutar su trabajo con la debida diligencia y competencia profesional. Los auditores internos deberán guardar la más estricta confidencialidad con res- • • • • • • • pecto a la información manejada y a las conclusiones de sus trabajos. V.2.2. POLÍTICAS DE AUDITORÍA INTERNA Es muy aconsejable que Auditoría Interna defina políticas que deberían ser aprobadas por el Consejo de Administración y el Comité de Auditoría, en su caso. Estas políticas hacen hincapié en el activo más relevante de Auditoría Interna, que son sus recursos humanos, y serían las siguientes: Selección. Formación. Plan de Carrera. Retribución. Evaluación. Retención del Talento. Inversión. nómico. Por otro lado, para que el proceso de selección sea objetivo, entre otros requisitos, se debería solicitar un informe de un Gabinete Psicológico que verifique que el candidato cumple las características personales definidas en el perfil del auditor interno. Disponer de una buena política de selección que sea objetiva y ejecutada por el Área de Recursos Humanos es una garantía para disponer de profesionales preparados. Política de Selección Debe quedar por escrito qué requisitos se deben cumplir para poder ser auditor interno con la finalidad de definir claramente las necesidades del Area. Cada organización debe establecer sus propios criterios pero es muy importante que el Área de Auditoría defina el perfil de auditor interno que quiere tener para poder afrontar con garantía los grandes retos que se le plantean al sector y a la función. En este sentido, es recomendable que la formación académica exigida al auditor no se limite exclusivamente a titulaciones en económicas o empresariales, sino que abarque otras disciplinas como pueden ser ingeniería informática, estadística, econometría, ciencias actuariales, etc., ya que el ámbito de actuación de la Auditoría Interna excede lo estrictamente eco- Política de Formación Para que los informes de Auditoría Interna sean solventes y de calidad es imprescindible que el Área de Auditoría disponga de una política de formación a corto y largo plazo. Esta política debe incluir un Plan de Formación adecuado a la cate137 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... goría profesional de los auditores internos y contemplará formación interna y externa en proporciones que pueden variar según las circunstancias. De hecho, con los continuos cambios regulatorios que se están produciendo y se van a producir en el sector asegurador, Solvencia II es uno de ellos, el Plan de Formación es una de las piezas clave que debe sustentar a la función de Auditoría Interna. Un ratio razonable de horas promedio por auditor y año dedicado a formación podría ser 140 horas, que aproximadamente supone el 8% de las horas laborales disponibles. ra pero es muy aconsejable que dicha política exista y además se recoja por escrito. Política de Retribución Muy relacionada con la anterior, la política de Retribución podría ser una parte del Plan de Carrera. Esta política es consecuencia de la distribución de los auditores internos en diferentes categorías profesionales. Debe quedar documentado cual es la retribución del auditor en sus diferentes categorías. Implantar esta política requiere de las habilidades de liderazgo del Director de Auditoría Interna para convencer a la Organización de la bondad y necesidad de la misma, siendo deseable disponer de estudios de benchmarking sobre este asunto. Política sobre Plan de Carrera Los auditores internos deben ser clasificados por categorías, las cuales deben estar muy vinculadas a sus conocimientos y responsabilidades. Para que los auditores internos tengan «certeza en su carrera» deben conocer cuáles son los criterios que Auditoría Interna tiene establecidos para que un auditor promocione. Por otra parte, también se deben detallar los criterios para que un auditor pueda salir de Auditoría Interna y promocionar a otras Áreas –normalmente de gestión– de la Organización, política que debe relacionarse con la política de Retención del Talento. Según se definan las políticas de Selección, de Carrera y de Retención del Talento, Auditoría Interna puede ser un semillero de futuros directivos de otras Áreas de la Organización, pero también se podría definir una política de selección que primase e hiciese atractiva la incorporación a Auditoría Interna de empleados con mucha experiencia en determinadas Áreas. Cada organización tendrá sus necesidades y éstas se plasmarán en su política de Selección y de Carre- Política de Evaluación La función de Auditoría Interna evalúa actividades, procedimientos, procesos, controles, sistemas de gobierno, etc., pero también se debe someter a la evaluación de los demás. En este sentido, es recomendable que se disponga de una Política de Evaluación que abarque a la actividad de Auditoría Interna en su conjunto, y en concreto: • Los Informes de Auditoría. • Los Auditores Internos. • Los Directores de Auditoría. En relación con los informes de Auditoría Interna es una buena práctica que los auditados valoren el trabajo hecho por el equipo de Auditoría Interna. Un cuestionario de evaluación podría ser el siguiente: 138 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA CUESTIONARIO EVALUACIÓN DE INFORMES DE AUDITORÍA INTERNA Aspectos a valorar Valoración (De 0 a 5) 1. ¿Cree que el informe de auditoría, en función del alcance definido, refleja adecuadamente la situación de su Entidad/ Área? 2. ¿Cree que el trabajo realizado ha cumplido las expectativas previstas? 3. ¿Cree que la auditoría ha sido de utilidad y ayuda para su Entidad/Área? 4. ¿Cree que la auditoría se ha centrado en los aspectos más importantes de su Entidad/Área? 5. ¿Cuál es la opinión sobre la actitud del personal de Auditoría Interna que ha llevado a cabo la auditoría de su Entidad/Área? 6. ¿Cuál es su opinión sobre la cualificación del personal de Auditoría Interna que ha llevado a cabo la auditoría de su Entidad/Área? 7. ¿Cuál es la valoración global sobre el trabajo de Auditoría Interna realizado? • La capacidad de relación • Los conocimientos específicos • Habilidades • Iniciativa • Perfil personal tal y como se muestra en el siguiente cuestionario a modo de ejemplo: Los auditores internos también deben ser evaluados por sus superiores pues esta evaluación será el soporte fundamental para las promociones en la escala de categorías definidas en el Plan de Carrera. Para poder evaluar correctamente al auditor interno se deben valorar, al menos, los siguientes aspectos: CUESTIONARIO EVALUACIÓN AUDITORES INTERNOS Aspectos a valorar 1. Capacidad de Relación: • Sentido Pedagógico • Liderazgo • Colaboración • Empatía • Trabajo en equipo 2. Conocimientos específicos sobre: • El sector asegurador • La normativa relativa al puesto • Tecnología • Idiomas Valoración (De 0 a 5) 139 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... 3. Habilidades sobre: • Papeles de trabajo • Redacción de Informes • Capacidad para sintetizar y analizar • Facilidad para comunicarse • Organización 4. Iniciativa: • Afán de superación • Aporta sugerencias 5. Perfil Personal • Responsable. Es consciente de sus deberes. Responde • Se adapta con facilidad a los cambios • Autonomía en el desempeño de su trabajo • Constante • Discreto. Sigilo profesional Y por último los Directores de Auditoría también deben ser evaluados por sus subordinados. Los aspectos que deben ser valorados en un Director de Auditoría podrían ser los siguientes: CUESTIONARIO EVALUACIÓN DIRECTOR DE AUDITORÍA Aspectos a valorar Valoración (De 0 a 5) 1. Capacidad de Liderazgo y de Motivación 2. Habilidades de Comunicación 3. Empatía 4. Formación Técnica 5. Organizado y Metódico 6. Criterios para recompensar económicamente el esfuerzo individual 7. Sensibilización por la calidad en los desplazamientos 8. Sensibilización por las promociones internas 9. Sentido pedagógico. 10. Trabajo en equipo 140 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA En definitiva, una política de evaluación siempre es saludable y ayuda a mejorar el trabajo del auditor interno sin olvidar que el Comité de Auditoría tiene encomendada en la legislación española la supervisión de la función de Auditoría Interna. Por último, es necesario indicar que este sistema de valoración interna se podría complementar con la realización de un Quality Assessment (QA) del Área de Auditoría Interna. Este proceso consiste en la revisión externa del cumplimiento por parte de la función de Auditoría Interna de los estándares definidos en las Normas para la Práctica Profesional de la Auditoría Interna, así como de otras regulaciones que afectan a la profesión. Dicho servicio es ofrecido por el Instituto de Auditores Internos y supone un análisis exhaustivo de todo el proceso de Auditoría Interna, desde las relaciones al máximo nivel (Comité de Auditoría, Presidencia, Alta Dirección,…), ubicación del Área en el organigrama y jerarquía de la misma, hasta aspectos más operativos (formato de informes, papeles de trabajo,…). Entre las ventajas que supone esta revisión se encuentran la obtención de un certificado de calidad reconocido a nivel internacional y la identificación de puntos fuertes y débiles detectados, así como la emisión de recomendaciones sobre procedimientos o políticas y sobre el funcionamiento de los profesionales de Auditoría Interna. • sional mínima que necesitará en el desarrollo de las nuevas funciones y responsabilidades que vaya a asumir. Análisis de los puestos de trabajo que mejor podría desempeñar un auditor interno al dejar Auditoría Interna. Política de Inversiones El Área de Auditoría Interna debe tener una política de Inversiones para estar a la vanguardia en tecnología, software especializado y en herramientas para acercar la función de Auditoría Interna al auditado. Asimismo, la política de inversiones, además de las adquisiciones tecnológicas, debe llevar asociada la formación de los auditores en estas nuevas herramientas informáticas, así como en todas las novedades normativas y financieras que afecten a la entidad y al mercado en el que se mueve, tema ya comentado en el apartado de la política de formación. V.2.3. PLAN ANUAL DE AUDITORÍA INTERNA Tal como se ha descrito en las páginas anteriores el Plan Anual de Auditoría debe ser realista y detallar los recursos necesarios tanto económicos como de personas y para cumplir con los objetivos de Auditoría Interna debe remitirse para su aprobación al Consejo de Administración y al Comité de Auditoría. Además, este Plan debe estar basado en un análisis de riesgos de la Entidad. Este es otro de los documentos importantes de Auditoría Interna y del que, al menos, se debe hacer un seguimiento trimestral e informar al Comité de Auditoría, si existiese, y al Consejo de Administración. Un Plan Anual de Auditoría debería incluir: • Una Memoria de Actividades del ejercicio anterior en la que se detallase: El grado del cumplimento del Plan. Las recomendaciones efectuadas por Auditoría Interna y el grado de Política de Retención del Talento Auditoría Interna es un Área a la que se suele demandar internamente profesionales para desempeñar responsabilidades en Áreas de Gestión. La formación generalista y la visión global que proporciona Auditoría Interna son factores muy valorados. Pero para no descapitalizar la función se debe tener una política de Retención del Talento, de tal forma que no haya desequilibrios en el periodo de rotación de los auditores internos. Esta política debe, al menos, definir: • Períodos mínimos de permanencia en Auditoría Interna para que el auditor alcance una madurez y experiencia profe141 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • • implantación de las mismas. Las evaluaciones que Auditoría Interna hubiera realizado sobre el Sistema de Control Interno y el Sistema de Gobierno de la Entidad. Una liquidación del presupuesto del año. El detalle de la composición de la plantilla y su evolución durante el año comparada con el presupuesto aprobado. Una relación detallada de los Objetivos de Auditoría Interna para el año en curso en la que se detallen: Las Directrices Generales establecidas para la elaboración del Plan Anual, así como la metodología utilizada para elaborar el plan o, la parte del plan basada en riesgos. Los recursos necesarios para cumplir el Plan, es decir, presupuesto económico y plantilla. Planes de Formación para la plantilla de auditores internos. Planes de Colaboración con otras Áreas de la Organización o con Auditores Externos, tanto en la fase preliminar como en la final de la Auditoría de Cuentas Anuales. Un cuadro de distribución de tiempos en el que se detallen las horas dedicadas a: Auditorías, clasificadas por tipo de auditoría y distinguiendo también los trabajos de aseguramiento y consultoría. Colaboraciones. Formación. Seguimiento de Recomendaciones. Coordinación y Supervisión. Otras Actividades. Este cuadro de distribución de tiempos es de gran utilidad para mejorar la productividad de Auditoría Interna. Unos ratios que midan la actividad de Auditoría Interna. Estos ratios deben ser pocos y muy sencillos de calcular. Así, por ejemplo, algunos ratios podrían ser los siguientes: 1. Coste Total de Auditoría / Ingresos Totales 2. Coste de Auditoría / Gastos Totales 3. Coste de Personal Auditoría / Coste Personal Empresa 4. Coste por auditor (en valores absolutos) 5. Nº de auditores / Nº total de empleados 6. Antigüedad Media en Auditoría 7. Horas de Formación promedio por auditor 8. Coste hora Auditoría Interna Está extendida la idea de que un Plan Anual de Auditoría hay que confeccionarlo en función de los riesgos de la Entidad. Esto quiere decir que deben tener prioridad para ser auditados aquellos procesos o subprocesos de negocio que tengan más riesgo o que sean estratégicos para la organización. Siendo cierto lo anterior, es necesario determinar quién debe identificar los riesgos. Existen al respecto diferentes modelos que dependen del tipo de organización de la compañía, y sobre todo de la cultura de la empresa. Un primer modelo puede ser aquel en el que Auditoría Interna identifique los riesgos. Tiene la ventaja de la rapidez pero muchos inconvenientes, entre los que destacan que los gestores no participan en ese proceso de identificación, siendo realmente ellos quienes mejor conocen los riesgos. El otro modelo, que parece más razonable, es aquel en el que existen varias fuentes o canales identificadores de riesgos. Estos canales pueden ser los siguientes: 142 1. El Consejo de Administración y el Comité de Auditoría 2. La Alta Dirección y Direcciones 3. Área de Gestión de Riesgos 4. Auditoría Interna V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA Este modelo funcionará adecuadamente si la cultura de control o el ambiente de control son fuertes en la organización, ya que el principio sobre el que se sustenta es el siguiente: car a Auditoría Interna en la elaboración del Plan Anual. Para controlar la bondad de este modelo, Auditoría Interna debe contrastarlo con las peticiones de auditorías que le hace la Organización. No cabe la menor duda de que si este modelo funciona es el mejor ya que los gestores/auditados se sienten partícipes de él. Una representación gráfica de este modelo podría ser una pirámide dividida en Áreas que representan los canales de identificación de riesgos, y el porcentaje incluido en cada trozo de la pirámide nos indica la aportación de objetivos al Plan Anual de Auditoría. Los gestores de las Áreas, Unidades o Compañías son los más interesados en identificar los riesgos que pueden afectar al cumplimiento de sus objetivos y obligaciones y, por lo tanto, los más fieles identificadores de riesgos. Si, por el contrario, la cultura empresarial de control no es fuerte, los gestores pueden no ser sinceros en la identificación de riesgos y equivo- de Negocio. El Plan Estratégico debe tener un horizonte temporal de, al menos, tres años, periodo para el que se marcarán los objetivos de Auditoría Interna, así como las medidas necesarias para alcanzarlos. La extensión de este Plan dependerá del tamaño y complejidad de la organización pero como su propio nombre indica debe abarcar aspectos estratégicos para Auditoría Interna. Hay muchas actividades estratégicas para Auditoría Interna, desde la formación ya comentada hasta la Auditoría Informática, la tec- Si la organización no cuenta con un modelo eficaz de gestión de riesgos, Auditoría Interna debe impulsar su creación, preservando siempre su independencia y objetividad. V.2.4. PLAN ESTRATÉGICO DE AUDITORÍA INTERNA El Área de Auditoría Interna debe tener un Plan Estratégico, como el resto de Unidades o Áreas 143 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nología y las inversiones necesarias. De este Plan Estratégico se debe hacer un seguimiento, al menos, trimestral, e informar de él al Consejo de Administración y, en su caso, al Comité de Auditoría. En cualquier caso, este documento debe incorporar las proyecciones de gastos, de ingresos si los hubiere, y de inversiones. El Área de Auditoría Interna, como se ha comentado anteriormente, debe tener una política de inversiones para estar a la vanguardia en tecnología y en software especializado. En este punto es necesario indicar que la implantación de una Auditoría Interna eficaz y eficiente requerirá disponer de herramientas informáticas de gestión integral de la función de Auditoría, que abarquen aspectos de realización de las propias auditorías y papeles de trabajo de forma automatizada, así como cuestiones de organización de departamento, gestión de recursos humanos, seguimiento de recomendaciones, etc. Asimismo, la búsqueda de la eficiencia aconseja la utilización de herramientas que acerquen la función de Auditoría Interna al auditado, de tal forma que directamente pueda acceder a través de ella a las comunicaciones y requerimientos de auditoría, informes, seguimiento de recomendaciones, etc. con su máximo responsable a la cabeza debe vender la función en la organización. Esto implica que las técnicas de marketing no deben ser ajenas a Auditoría Interna para vender tanto la función como su producto estrella que es el Informe de Auditoría Interna. Este perfil comercial es muy necesario en los equipos de Auditoría Interna modernos. Es muy recomendable explicar internamente la función de una forma muy sencilla; los consejos de Nicholas Bate en sus múltiples libros o en su blog Business of Life plus Life of Business son una excelente fuente de información que deberían analizar los Directores de Auditoría Interna y que en uno de sus recientes posts «Los siete pecados capitales de las Corporaciones» resume lo que no se debe hacer en una estrategia de venta «Hacer lo simple complejo». Como ejemplo para iniciar este proceso se podría utilizar un documento sencillo que se podría titular Objetivo de Auditoría Interna, Ocho certezas y un compromiso. V.2.5. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR Todo lo comentado hasta ahora (Estatuto, Políticas, Plan Anual y Plan Estratégico) es necesario para implantar una eficaz función de Auditoría Interna y que sea de alto rendimiento. Pero además, el equipo de directivos de Auditoría Interna 144 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA Pero el hito principal se alcanza cuando el máximo responsable de Auditoría Interna de una organización tiene la certeza de que Auditoría Interna está correctamente implantada, valorada y agrega valor a la organización a la que sirve. Y esta certeza solo se puede obtener preguntando. Una empresa del sector realizó una encuesta entre más de 500 receptores diferentes de informes de Auditoría Interna con la finalidad de conocer qué percepción de Auditoría Interna tenían los auditados, encuesta que fue organizada por un departamento ajeno a Auditoría Interna. Los resultados se pueden ver en el cuadro siguiente: 145 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... rigor y seriedad y por lo tanto justificarlos. Si el análisis es razonable y razonado, el Consejo de Administración y el Comité de Auditoría los harán suyos. Aunque fijar estos límites parezca una tarea difícil, y lo es, establecidos éstos el Área de Auditoría Interna alcanzará una estabilidad que repercutirá en la calidad y productividad de su trabajo. Sin que sirva como criterio general los ratios anteriores se pueden situar en el 0,1% de los ingresos consolidados y en el 0,5% de la plantilla total de empleados, siempre que Auditoría Interna cuente con la tecnología adecuada. Otro de los aspectos que suelen ser fuente de discusión en las organizaciones es responder a la pregunta ¿De quién dependen los auditores internos? Las respuestas a la pregunta anterior pueden ser múltiples y variadas, pero las más utilizadas son las siguientes: • Doble dependencia, jerárquica y funcional, es decir, respectivamente del máximo ejecutivo de la Compañía y del Consejo de Administración o por delegación de éste, del Comité de Auditoría y del Director de Auditoría. • Exclusivamente del Comité de Auditoría, a través del Director de Auditoría. En función de la complejidad de las organizaciones, las dependencias anteriormente indicadas pueden ser objeto de numerosas matizaciones. No obstante, el espíritu que debe prevalecer siempre es que la función de Auditoría Interna debe depender de un nivel jerárquico que le permita cumplir con sus responsabilidades, tal y como se establece en la norma internacional 1110 para el ejercicio profesional de la Auditoría Interna. No obstante, la pregunta no debería ser la enunciada anteriormente, sino la siguiente: ¿Quién debe garantizar que las Áreas de Auditoría tengan equipos suficientes, formados por profesionales competentes y con independencia de criterio? La respuesta es que quien debe garantizar que las Áreas de Auditoría tengan equipos suficientes También se puede percibir que la función de Auditoría Interna tiene buena aceptación cuando la demanda de trabajos supera la capacidad de producción del equipo de Auditoría Interna. Por la alta responsabilidad que el Área de Auditoría Interna asume –y la propia Directiva de Solvencia II corrobora– los equipos de auditoría deben estar formados por personas muy cualificadas y en número suficiente para poder cumplir correctamente con la misión encomendada, aspecto que se traduce en costes y que el entorno económico actual no favorece. El asunto de los costes siempre es de gran trascendencia en las organizaciones empresariales. Por este motivo se deben establecer unos parámetros que han de servir de referencia a Auditoría Interna para elaborar su presupuesto y plantilla. Estos parámetros deben ser aprobados por el Comité de Auditoría y el Consejo de Administración, y podrían ser los siguientes: A. Un porcentaje límite del Coste Total de Auditoría Interna sobre los Ingresos Totales del Grupo Empresarial o Empresa. Coste Total de Auditoría Interna Ingresos Totales B. Un porcentaje límite del número de auditores internos sobre el número total de empleados del Grupo Empresarial o Empresa Número de Auditores Internos Número Total de empleados Lamentablemente, no se dispone de ratios de referencia globales o sectoriales; cada sociedad o grupo empresarial debe hacer su análisis y fijar los límites mencionados. Es responsabilidad del Director de Auditoría realizar estos estudios con 146 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA con profesionales competentes y con independencia de criterio es el Consejo de Administración, a través del Comité de Auditoría como órgano delegado del mismo, y la Dirección de Auditoría con la finalidad de dar el mejor servicio a sus clientes. Las Áreas de Gestión pueden ser parte interesada y, por lo tanto, no deberían decidir cuál es el número de auditores internos necesarios, así como tampoco su cualificación profesional. El siguiente diagrama ilustra este aspecto: Se introducen dos nuevos conceptos, servicio y cliente. El Área de Auditoría presta un servicio a la organización y este debe ser de alta calidad. Por consiguiente, la organización debe preocuparse más por la calidad del servicio que de la dependencia de los auditores, si partimos del principio de que las Áreas de Negocio deben disponer de un adecuado y correcto Sistema de Control Interno y requieren que alguien –Auditoría Internales informe de aquellas posibles deficiencias o debilidades que pudieran afectar al cumplimiento de los Planes Estratégicos. Y el otro concepto es el de cliente o clientes. No se debe olvidar que Auditoría Interna vende un producto, el Informe, y se tiene que establecer quiénes son los clientes de Auditoría Interna. Existen varios modelos. Hay organizaciones en las que Auditoría Interna tiene un solo cliente: el Consejo de Administración y el Comité de Auditoría. Este modelo debe de ser minoritario y no responde a las expectativas de una Auditoría Interna moderna. Puede ser una mejor opción que Auditoría Interna defina múltiples clientes. Un cliente es el auditado, pero también son clientes la Alta Dirección y Dirección de las Sociedades, las Comisiones Ejecutivas y obviamente el Comité de Auditoría y el Consejo de Administración. Todos estos clientes tienen el derecho y la obligación de valorar –mediante el proceso de evaluación comentado anteriormente– la calidad del servicio prestado por Auditoría Interna. En el esquema siguiente se puede ver una relación de potenciales clientes de Auditoría Interna. 147 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... V.3. LOS SISTEMAS DE TECNOLOGÍA DE LA INFORMACIÓN Y AUDITORÍA INTERNA en el actual mundo tecnológico, con independencia del marco normativo de Solvencia II y se observa la tendencia de los Órganos Supervisores, tanto en el ámbito nacional como en el internacional, a emitir normas que requieren a las Entidades a aumentar los controles y supervisión de sus Sistemas de Tecnología de la Información. Solvencia II hace hincapié en la importancia de la información para ser utilizada en la gestión del negocio y en la determinación de la solvencia de la Entidad como fuente de identificación y conocimiento de los riesgos, y exigirá a las compañías que revisen el diseño, la arquitectura, captura y almacenamiento de datos y la exactitud, integridad, auditabilidad, accesibilidad, confidencialidad y diseño de la información. En este sentido la evaluación continua y el aumento de la automatización de pruebas de auditoría se prevén de gran ayuda para satisfacer estos requerimientos. Del mismo modo, el uso de nuevas herramientas para la prevención y detección de fraude ayudarán sin duda a proporcionar una información más completa sobre la fiabilidad de nuestros sistemas de información. Se precisará adquirir destreza en el uso de herramientas para Suele haber coincidencia, entre las personas que han analizado los posibles impactos de Solvencia II en las compañías aseguradoras y reaseguradoras, que éstos son múltiples y que afectan, al menos, al: Consejo de Administración al aumentar su responsabilidad. Área de inversiones Sistema de Gobierno Área de Riesgos Área de Recursos Humanos Sin embargo la unanimidad es total al considerar que el mayor impacto se va a experimentar en el Área de Tecnología de la Información, Sistemas y Datos y así lo ponen de manifiesto diferentes encuestas realizadas al sector en las que una de las principales preocupaciones radica en los Sistemas de Información. La Auditoría Interna de los Sistemas de Tecnología de la Información ya es imprescindible 148 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA el tratamiento masivo de datos con el fin de realizar auditorías especializadas en este campo. Cobra especial importancia el establecimiento de un conjunto integral de controles que abarquen las mejores prácticas para la administración de la seguridad de la información y que aseguren la continua disponibilidad de los sistemas de información y la integridad de la información almacenada en los mismos que preserven la confidencialidad de los datos y que finalmente aseguren el cumplimiento de leyes, regulaciones, estándares y normas aplicables. Aunque no existiesen las normas y tendencias descritas anteriormente sería poco prudente que las compañías aseguradoras descuidaran la Auditoría Interna de sus Sistemas de Tecnología de la Información. Es cierto que entidades de tamaño pequeño probablemente no dispongan de los recursos suficientes para implantar su propia Auditoría Interna Informática, y en este supuesto, tendrán que subcontratar el servicio mediante fórmulas de externalización. En un reciente estudio de la firma Deloitte y de The Economist Intelligence Unit («Solvency II – Survey 2010. Counting down to the Directive») para el Reino Unido, para el 74% de las firmas encuestadas la infraestructura y calidad de los datos es una de sus primeras preocupaciones. Adicionalmente, según puede observarse en la prensa o en determinadas webs especializadas como, por ejemplo, la de la firma KPMG en el «2009 Data Loss Barometer», se está produciendo un importante aumento de incidencias, fraudes, errores, etc. causados por falta de adecuados controles en el ámbito de las Tecnologías de la Información; la misma firma, en su estudio «KPMG 2009 IT Internal Audit Survey. The Status of IT Audit in Europe, The Middle East and África», señala que la Auditoría Interna de TI juega un papel o rol integral en el mantenimiento de la disciplina y el rigor en toda la organización. En los tiempos actuales, no se puede entender una Auditoría Interna moderna sin una Auditoría de Sistemas de la Información potente que sea considerada como una parte esencial de la actividad de Auditoría Interna. Sirva como ejemplo la eva- luación del Sistema de Control Interno de una organización que no se puede hacer con rigor y seriedad si no hay una evaluación previa de los controles internos asociados a TI. La siguiente cuestión que se puede plantear es la siguiente: ¿Cuántos auditores de Sistemas de la Información necesita un departamento de auditoría? Como en situaciones anteriores, la respuesta puede ser variada dependiendo del tamaño de la organización, su complejidad y el sector, pero una referencia válida puede ser un 20% de la plantilla de auditores con las matizaciones comentadas. ¿Qué habilidades deberán tener los auditores de sistemas? No cabe duda que los cambios tecnológicos impactan en los negocios en general y en la función de Auditoría Interna en particular. Dichos cambios requerirán conocimientos de TI de los auditores internos, así como herramientas y aplicaciones más sofisticadas, para entender y auditar los riesgos tecnológicos. La comprensión de los riesgos asociados a los distintos procesos de TI será fundamental para generar un Plan de Auditoría Interna basado en todos los riesgos de la entidad, incluidos los tecnológicos. Según un estudio publicado por PriceWaterHouseCoopers «Internal Audit 2012» se prevé que habrá seis capacidades/habilidades de TI que adquirirán gran importancia en los próximos años: • Riesgos relacionados con la privacidad. • Operaciones tecnológicas exteriores. • Controles automáticos. • Sistemas Enterprise Resource Planning. • Penetraciones en las redes. • Controles de almacenamiento de datos. No debemos olvidar, que los auditores de sistemas también deben tener conocimientos amplios sobre el negocio. Los auditores de sistemas deberían llevar a cabo auditorías sobre los procesos de TI, para ello requerirán de conocimientos en los principales estándares tales como Information Techno149 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... logy Infrastructure Library (ITIL), Capability Maturity Model Integration (CMMI) y normativas de certificación como la ISO20000. Para poder integrar la Auditoría de Sistemas de la Información en las organizaciones, será fundamental trasmitir a los directivos el valor de la misma y para ello será importante el lenguaje utilizado en los informes. Sin dejar de lado la precisión, será necesario elaborar los informes utilizando un lenguaje comprensible para las áreas de negocio, donde se refleje ante todo el riesgo que supone el hecho observado para el área auditada. Por ello adquiere cada vez mayor importancia la auditoría integrada entre los auditores de negocio y de TI. El resultado final proporciona una visión completa de todo el proceso de negocio que desciende al análisis de las bases de datos, la infraestructura y las comunicaciones que lo sustentan. ¿Qué tipo de trabajos de Auditoría de Sistemas de la Información se desarrollarán? La tipología de trabajos que previsiblemente debería acometer el área de Auditoría de Sistemas de la información se recoge en el siguiente cuadro: En resumen, las organizaciones deberán estar preparadas para afrontar los requerimientos de Solvencia II, para lo cual los auditores internos tendrán que mejorar su formación técnica con el fin de poder afrontar los retos que se aproximan. de Gobierno de las Tecnologías de la Información y de forma especial y particular en la gestión de los riesgos de TI y en sus controles asociados. Un tema que no se puede descuidar es la constante formación y reciclaje de los equipos de Auditoría Interna en aspectos relacionados con TI, tanto de los auditores más especializados en auditorías de Sistemas de la Información como también de los orientados a otras actividades. Sin embargo, por la diversidad de tecnología que existe hoy o por la que pueda existir concretamente en las entidades auditadas, es importante priorizar y estar en línea con la dirección tecnológica de las compañías, de manera que la inversión en formación sea lo más rentable posible. Inclusive en la creación y valoración de una matriz de riesgos, ésta tiene que tener una doble visión, tanto de negocio como de TI, con el objetivo de ser lo más realista posible y contemplar las principales variables y riesgos de una compañía, cuya información es valiosa en el momento de priorizar los trabajos de auditoría. Solvencia II va a requerir cambios importantes en los sistemas de información y en el Sistema 150 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA V.4. AUDITORIA INTERNA, RIESGOS Y CONTROL INTERNO. EL COMITÉ DE AUDITORÍA «Proceso efectuado por el Consejo de Administración, la Dirección y los demás empleados de la organización diseñado para proporcionar seguridad razonable en cuanto a la consecución de objetivos dentro de las siguientes categorías: • Eficacia y eficiencia de las Operaciones. • Fiabilidad de la Información Financiera. • Cumplimiento de normas aplicables a la entidad. • Salvaguarda de activos». En España, la modificación del artículo 110 del Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados y la creación del artículo 110 bis sobre el Control de la Política de Inversiones ha dado un impulso importante al objetivo de establecer, documentar y mantener en todo momento procedimientos de Control Interno adecuados a la organización de las compañías aseguradoras y reaseguradoras. Por otra parte, UNESPA, patronal española del sector asegurador, también ha contribuido a la mejora del Control Interno y el Gobierno Corporativo con la publicación de Guías de Buenas Prácticas sobre estas materias que han tenido un grado de adhesión muy alto en el sector. Asimismo, la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) ha emitido recientemente un documento sobre Control Interno sobre la Información Financiera en las sociedades cotizadas, cuyas recomendaciones pueden ser de utilidad para cualquier compañía, con independencia del sector y del tamaño. Como ya se ha mencionado anteriormente, Auditoría Interna tendrá que revisar el Control Interno y el Sistema de Gobierno, pero la Directiva de Solvencia II también establece en su artículo 45 dedicado a la Autoevaluación de Riesgos y Solvencia (Own Risk and Solvency Assessment, en adelante el ORSA), que dentro de sus sistemas de Gestión de Riesgos, todas las empresas de seguros y reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y de solvencia. El artículo 45 describe el ORSA como una parte o herramienta de la Gestión de Riesgos en la que las compañías de seguros y reaseguros eva- El apartado 1 del artículo 47 de la Directiva, artículo dedicado a Auditoría Interna dice textualmente: «La función de Auditoría Interna abarcará la comprobación de la adecuación y eficacia del Sistema de Control Interno y otros elementos del Sistema de Gobierno» Previamente el artículo 46 dedicado a Control Interno establece que: 1. Las empresas de seguros y de reaseguros establecerán un sistema eficaz de Control Interno. Dicho sistema contará, como mínimo, de procedimientos administrativos y contables, de un marco de Control Interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa y de una función de comprobación de la conformidad (Cumplimiento). 2. Dicha función consistirá en asesorar al Órgano de Administración o Dirección acerca del cumplimiento de las disposiciones legales reglamentarias y administrativas adoptadas de conformidad con la presente Directiva. Comportará, asimismo, la evaluación de las posibles repercusiones de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la empresa y la determinación y evaluación del riesgo legal. Desde la publicación en el año 2004 del Informe COSO II (Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission), «Enterprise Risk Management. Integrated Framework», el Control Interno forma parte de la Gestión de Riesgos, aunque la Directiva de Solvencia II trata el sistema de Control Interno en un artículo independiente a los referidos a la Gestión y Autoevaluación de Riesgos. De la atenta lectura de este artículo se desprende la importancia que la Directiva está dando al Control Interno. COSO es el marco de referencia de mayor aceptación sobre Control Interno y define el Control Interno así. 151 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... luarán sus riesgos en el corto y largo plazo y la cantidad de fondos necesarios para cubrirlos. Al mismo tiempo el ORSA representa una importante fuente de información para la Autoridad Supervisora y la compañía aseguradora está obligada a describir los procesos que contempla el ORSA. Sin entrar en otras muchas consideraciones que afectan tanto a sociedades individuales como a grupos, las compañías aseguradoras y reaseguradoras deberán tener en consideración los siguientes principios para implantar el ORSA de una forma adecuada: 1. El ORSA es responsabilidad de la compañía aseguradora y debe ser revisado periódicamente y aprobado por el Consejo de Administración. 2. El ORSA debe abarcar toda clase de riesgos que puedan tener un impacto en el cumplimiento de las obligaciones de la compañía con los asegurados. 3. El ORSA se debe fundamentar en un adecuado proceso de medida y evaluación que, a su vez, forme parte del proceso integral de toma de decisiones de la compañía. 4. El ORSA debe ser prospectivo y tomar en consideración los Planes Estratégicos de Negocio y las proyecciones económicas y financieras. 5. El proceso de ORSA y su resultado debe estar suficientemente documentado y ser evaluado internamente de forma periódica por alguien independiente (Auditoría Interna). Se puede apreciar el significativo cambio que el ORSA y Solvencia II introducen en la Gestión de Riesgos: históricamente la Gestión de Riesgos ha tenido una visión retrospectiva mientras que Solvencia II introduce una visión prospectiva en la evaluación de los riesgos. El ORSA constituye un poderoso componente del Pilar II de Solvencia II que enfatiza la Gestión de Riesgos como un procedimiento mediante el cual el Consejo de Administración pueda comprobar si dispone de un proceso de gestión del riesgo asociado a su plan estratégico y si este proceso funciona correctamente. Dicho proceso debe comenzar con una definida y explícita estrategia que identifique el riesgo asumido por la compañía, estrategia que debe permeabilizar en toda la organización. En definitiva, el ORSA debe poseer una perspectiva de la compañía que debe soportar y acompañar el Plan Estratégico de la misma. Las compañías necesitan entender apropiadamente los riesgos incluidos en su Plan Estratégico y establecer los Comités adecuados para cumplir con los roles establecidos en la estructura de gobierno. Así pues, el ORSA desempeñará un rol importante en el Sistema de Gobierno y en el proceso de toma de decisiones de las compañías aseguradoras y reaseguradoras. Este rol debería reconocer los grandes desafíos existentes para integrar la Gestión de Riesgos y sus modelos correspondientes en el marco del ORSA. Esta autoevaluación afectará a diferentes y numerosos departamentos y funciones en la organización, lo que requerirá de un amplio consenso para identificar qué es lo mínimo requerido para llevarla a cabo. No obstante, el ORSA proporciona una visión del capital económico que se le requiere a la compañía para que su negocio funcione conforme a un nivel de riesgo aceptado previamente. En la figura siguiente obtenida del Issues Paper de CEIOPS de Mayo de 2008 («Own Risk and Solvency Assessment») y del documento elaborado en 2009 por Ernst & Young «Unlocking the Mistery of the Risk Framework around ORSA», se puede ver la complejidad del ORSA y los grandes desafíos y retos que supondrá, para Auditoría Interna, evaluar el ORSA de una compañía: 152 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA 6. 7. La posición de capital y de solvencia. Capital previsto y posición de solvencia respecto al periodo de planificación empresarial. 8. Tests de Stress y escenarios. 9. Planes de capital y liquidez según los Tests de Stress y escenarios. 10. Explicación de los Tests de Uso o descripción de cómo la actividad de Gestión de Riesgos y de capital está integrada en la actividad. 11. Posicionamiento del ORSA durante el periodo. Descripción de la valoración durante el periodo impulsado por cambios materiales o indicadores de riesgo. La Gestión de Riesgos, incluido el Control Interno, es una actividad en la que Auditoría Interna debe focalizar sus esfuerzos, tanto en el Para poder emitir el informe de revisión independiente sobre el procedimiento ORSA, Auditoría Interna tendrá que evaluar: 1. La descripción del proceso de gobierno en torno al ORSA que haya establecido la compañía. 2. La estructura legal y organizativa de la compañía y de su actividad principal así como el ambiente del mercado o mercados en los que opera la compañía. 3. La estrategia de Gestión de Riesgos como apoyo al negocio. 4. La política de riesgos así como el Sistema de Gobierno de esta actividad y el universo de riesgos. 5. Los procedimientos y procesos de la compañía para identificar, valorar, controlar y priorizar los riesgos. 153 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... proceso de autoevaluación de riesgo como en la revisión de los modelos internos, en su caso. Es muy conveniente delimitar qué puede y qué no debe hacer Auditoría Interna en esta materia para guardar el principio de independencia. El Institute of Internal Auditors (IIA) en el año 2004 publicó un documento «El Rol de la Auditoría Interna en relación con la Gestión de Riesgos» que puede ser muy instructivo en esta mate- ria. En el gráfico siguiente se detallan, en diferentes colores, los principales roles de Auditoría Interna relacionados con la Gestión de Riesgos (color verde); roles legítimos de Auditoría Interna en relación con los riesgos pero que se deben ejercer con limitaciones y siempre con la autorización del Consejo de Administración y, en su caso, del Comité de Auditoría (color azul); y aquellos roles que Auditoría Interna no debe desempeñar (color morado). Tras analizar los retos que se presentan para Auditoría Interna en la evaluación de la Gestión de Riesgos, es obvio concluir que Auditoría Interna debe nutrirse de profesionales muy cualificados en materias tales como riesgos, estadística, econometría y actuariales y debe definir una política de retención del talento y de rotación de equipos para no descapitalizar la función de Auditoría Interna; en caso contrario el Área de Auditoría no podrá cumplir con las altas responsabilidades que asumirá bajo el marco de Solvencia II. Otro tema que hay que analizar es el rol que deben desempeñar los Comités en el Sistema de Gobierno, y de forma particular el Comité de Auditoría. El propio CEIOPS en el Consultation Paper nº 33 establece que: «Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, CEIOPS considera que en grandes compañías y con perfiles de riesgo complejo el establecimiento de un Comité de Auditoría será la solución adecuada». Por otra parte, entre las Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo se recomienda el estable154 V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA cimiento de Comités de Auditoría. Así, por ejemplo, la Ley 12/2010, de 30 de junio, en su Disposición Final Cuarta modifica el apartado 4 de la Ley del Mercado de Valores relativa a las competencias mínimas del Comité de Auditoría que quedan de la siguiente forma: 1. Informar a la Junta General de Accionistas. 2. Supervisar la eficacia del Control Interno de la sociedad, la Auditoría Interna y los Sistemas de Gestión de Riesgos. 3. Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada. 4. Proponer el nombramiento de los auditores de cuentas. 5. Establecer relaciones con los auditores de cuentas para recibir información sobre aquellas cuestiones que pongan en riesgo la independencia. Deberán recibir anualmente de los auditores de cuentas la confirmación escrita de su independencia, así como información de los servicios adicionales prestados. 6. Emitir anualmente un informe en el que se expresará una opinión sobre la independencia de los auditores de cuentas. Entre estas competencias sobresale la número 2 de la relación anterior: «Supervisar la eficacia del Control Interno de la sociedad, la Auditoría Interna y los Sistemas de Gestión de Riesgos». Del mismo modo, los miembros del Comité de Auditoría deben cumplir un rol activo apoyando la independencia de Auditoría Interna y asegurando que ésta cuenta con los recursos necesarios que le permitan proporcionar un adecuado nivel y calidad en sus trabajos. 2. 3. V.5. CONCLUSIONES 1. En el marco de Solvencia II, Auditoría Interna es una función clave de Gobierno. Sus responsabilidades y su relación tanto con los Órganos Supervisores como 155 con los Auditores Externos, aumentan de forma considerable. Los estados miembros exigirán que todas las empresas de seguros y de reaseguros dispongan de un Sistema eficaz de Gobierno que garantice una gestión prudente de la actividad aseguradora y reaseguradora. El Sistema de Gobierno estará sujeto a una revisión interna periódica. Esta revisión debe recaer en Auditoría Interna con lo que esta afirmación significa en cuanto a: • Preparación técnica y gerencial de los equipos de auditoría. El perfil del auditor interno se debe ampliar a personas con titulaciones en ingeniería informática, econometría, estadística y ciencias actuariales para poder cumplir con éxito con las nuevas exigencias y responsabilidades. • La formación permanente debe ser una exigencia para Auditoría Interna. No se emitirán buenos informes de auditoría sin una plantilla excelentemente formada. • El auditor interno debe tener un enfoque y visión gerencial de su trabajo. La propia Directiva de Solvencia II dice textualmente que las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función efectiva de Auditoría Interna. Las empresas aseguradoras deben ser conscientes, también los Directores de Auditoría Interna, de que para implantar una función de Auditoría Interna efectiva es necesario cumplir con los aspectos formales, tales como aprobación por el Consejo y/o Comité de Auditoría del Estatuto de Auditoría, situación en el Organigrama, dependencia, etc., pero no es suficiente. Para que la implantación de una función de Auditoría Interna tenga éxito es imprescindible que dicha función sea aceptada adecuadamente en la organización. ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... 4. 5. 6. Esto requiere de tiempo y dependiendo del tamaño de la organización, a veces, mucho. La función de Auditoría Interna se tiene que ganar una posición en la Organización. Con independencia de los requisitos que establece Solvencia II hoy día no se entiende una función de Auditoría Interna que no disponga de los recursos necesarios y suficientes para auditar los sistemas y aplicaciones informáticas. Es prácticamente imposible opinar sobre el Control Interno de una compañía si no se tiene conocimiento y evidencia de este tipo de controles. La automatización de pruebas de Auditoría Interna son un elemento de gran ayuda para desarrollar la Auditora Interna de Sistemas de la Información. Adicionalmente, el artículo 47 de la Directiva dice que la función de Auditoría Interna abarca la comprobación de la adecuación y eficacia del Sistema de Control Interno y de otros elementos del Sistema de Gobierno. Aquellas organizaciones que todavía no lo hubieran hecho tendrán que desarrollar la Auditoría Interna de Sistemas de la Información bien contratando auditores internos con este perfil o bien recurriendo a la externalización. Otro de los aspectos que se deducen de la Directiva es que la función de Auditoría Interna es la única de las cuatro funciones de gobierno en la que coincide la función y departamento. Para las otras funciones, la Directiva permite que en empresas pequeñas y de menor complejidad sea posible confiar varias funciones de gobierno a una única Unidad Organizativa. Auditoría Interna es la excepción debido a la necesaria independencia con respecto a las áreas auditadas y a la imparcialidad con que debe llevar a cabo su trabajo. En definitiva, como consecuencia de todo lo anterior, será necesario desarrollar, de 7. 8. 156 forma práctica, entre otros, aspectos tales como: • El Estatuto de Auditoría. • El equipo humano de Auditoría Interna: perfiles necesarios en la actualidad para afrontar con garantía los retos de Solvencia II. • Las políticas que un departamento de auditoría debe implantar: selección, formación, retribución, plan de carrera, evaluación, retención del talento e inversión. • El Plan Anual y el Plan Estratégico de Auditoría Interna • El universo y ciclo de Auditoría Interna. • El soporte que Auditoría Interna debe dar al Consejo de Administración y al Comité de Auditoría. • La Revisión del Control Interno y la necesidad de contar con auditores informáticos para realizar con éxito esta difícil tarea. • El plan de implantación de una Auditoría Interna de Sistemas de la Información eficaz. • Cómo auditar el Sistema de Gobierno. • Clarificar la Independencia de Auditoría Interna y la dependencia de los auditores internos. • Las recomendaciones para Auditoría Interna del Código Unificado de Buen Gobierno de la C.N.M.V. Pero además de todos los aspectos a desarrollar comentados anteriormente, el equipo de directivos de Auditoría Interna, con su máximo responsable a la cabeza, debe vender la función en la organización. Esto implica que las técnicas de marketing no deben ser ajenas a Auditoría Interna para comercializar tanto la función como su producto estrella que es el Informe de Auditoría Interna. Entre las funciones de auditoría interna, se introducen dos nuevos conceptos, ser- V. LA FUNCIÓN DE AUDITORÍA INTERNA 9. vicio y cliente. El Área de Auditoría presta un servicio a la organización y este debe ser de alta calidad. Por consiguiente, la organización debe preocuparse más por la calidad del servicio que de la dependencia de los auditores; por su parte, Auditoría Interna debe de ser capaz de prestar el mejor servicio con una gestión eficiente de sus costes. La Directiva de Solvencia II también establece en su artículo 45 dedicado a la Autoevaluación de Riesgos y Solvencia (ORSA), que dentro de sus sistemas de Gestión de Riesgos, todas las empresas de seguros y reaseguros realizarán una autoevaluación de riesgos y de solvencia. Sin lugar a dudas, el papel de Auditoría Interna en el ORSA es uno de los aspectos de Solvencia II más complejos para las compañías, los Supervisores y Auditoría Interna. 10. Como consecuencia de lo anterior, no hay que esperar a que la Directiva de Solvencia II entre en vigor para adecuar –en el caso de que no lo estuviera– Auditoría Interna a las nuevas exigencias regulatorias. En el siguiente cuadro se mencionan las diez exigencias que se consideran más significativas para Auditoría Interna, así como una primera aproximación de la dificultad que puede suponer acometerlas: Con el alto desarrollo de la Auditoría Interna en España y la gran profesionalidad y cualificación de los auditores internos del sector asegurador español, el gran reto al que las Unidades o Áreas de Auditoría Interna de las compañías de seguros se van a enfrentar se culminará con éxito. 157 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... REFERENCIAS The Value of Internal Auditing for Stakeholders. The Institute of Internal Auditors. 2010. 20 Questions Directors Should Ask about Internal Audit. John Fraser, Hugh Lindsay. The Canadian Institute of Chartered Accounts. 2004. Declaración de Principios del IIA. Consideraciones a tener en cuenta para evaluar el externalización. The Institute of Internal Auditors. 2010. El Rol de Auditoría Interna en relación con la Gestión de Riesgos. The Institute of Internal Auditors. 2004. Marco internacional para la práctica profesional de la Auditoría Interna. Instituto de Auditores Internos de España. 2009. Strengthening Enterprise Risk Management for Strategic Advantage. COSO. (The Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission). Control Interno – Marco Integrado. Guía para la Supervisión del Sistema de Control Interno. Instituto de Auditores Internos. 2009. Consultation Paper nº 82. The methodology for equivalence assessments by CEIOPS under Solvency II. CEIOPS-CP-82/10. 27 September 2010. Consultation Paper nº 56. Draft CEIOPS Advice for Level 2 Implementing Measures on Solvency II. Articles 118 to 124. Tests and Standards for internal Model Approval. CEIOPSCP-56/09. 2 July 2009. Public Statement of Consultation Practices. CEIOPS-DOC-01/05. February 2005. The High-Level group on Financial Supervision in the EU. Chaired by Jacques de Larosière. Report. Brussels, 25 February 2009. Control Interno sobre la Información Financiera de las Sociedades Cotizadas. CNMV. Junio de 2010. BOE. Ley 12/2010, de 30 de Junio. Ley de Auditoría de Cuentas. CEIOPS’ Advice for level 2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance. Consultation Paper nº 33. UNESPA. Comments on Consultation 33 Draft L2 Implementing Measures on Solvency II: System of Governance. Directiva 2009/26/CE del Parlamento Europeo. Solvencia II. CEIOPS’. Consultation Paper nº 66. Insurance Risk Management: The path to Solvency II. Financial Services Authority (FSA) 2009. Solvency II. Road Map. Irish Insurance Federation. 2009. Solvency II. Unlocking the mistery of risk framework around ORSA. Ernst & Young. 2009. KPMG’s 2009 IT Internal Audit Survey. The status of IT Audit in Europe, the Middle East and Africa. Pricewaterhousecoopers. Estudio 2010 sobre el Estado de la profesión de Auditoría Interna. Internal Audit 2012. Pricewaterhousecoopers. Solvency II. Survey 2010. Counting Down to the Directive. Deloitte. 12 Myths about starting your business. Nicholas Bate. 2010. The Audit Committee. Internal Audit Oversight. The Institute of Internal Auditors. 2009. 158 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL Mercedes Ayuso Gutiérrez - Montserrat Guillén Estany (RISC-IREA, Universitat de Barcelona) Miriam Moya Ruiz (Departamento de Control de Riesgos, Grupo Catalana Occidente)1 VI.1. EL NUEVO PAPEL DEL ACTUARIO EN SOLVENCIA II más adopta una dimensión superior por la necesidad de interacción con la organización y gestión global de la entidad. Hablar de gestión de riesgos, Risk Management en terminología inglesa, supondrá tener en cuenta todas aquellas fuentes de incertidumbre que rodean la actividad diaria de las entidades, y que afectan de una manera u otra a su balance y cuenta de resultados. En Junio de 2006, en el marco de una conferencia organizada por el Colegio de Actuarios de Cataluña sobre las funciones del actuario y su autorregulación, D. Ad Kok (vicepresidente del European Actuarial Consultatif Group – la Asociación Europea de Actuarios conocida por el Group Consultatif) ya avanzaba lo que sin duda iba a constituirse en el cambio que actualmente estamos sufriendo, y es que con la entrada en vigor de Solvencia II se ampliaba el concepto de función actuarial dentro de las entidades. A las tareas más tradicionales habitualmente realizadas por los actuarios como la tarificación (diseño de productos y cálculos de primas, conocido como pricing) y el cálculo de reservas y provisiones técnicas, se añaden ahora un conjunto de funciones directamente relacionadas con el profit testing y el risk measurement (medición de riesgos para determinar las necesidades de capital teniendo en cuenta las diferentes líneas de negocio en las que opera la compañía). Además, las situaciones cambiantes de los mercados, a veces superando todo tipo de expectativas de evolución económica y financiera, han puesto de manifiesto la necesidad La entrada en vigor de la normativa de Solvencia II ha supuesto un cambio radical en el papel del actuario dentro del contexto financiero-asegurador, ampliando de forma notable sus funciones en el marco del control y medición de riesgos. Solvencia II ha supuesto un cambio en la manera de cuantificar las exigencias mínimas de capital requeridas a las compañías y ha provocado la aparición de un conjunto de necesidades en las competencias a desarrollar por el actuario y, por descontado, en sus propias responsabilidades. Si hasta este momento las necesidades de capital venían marcadas fundamentalmente a partir del volumen de primas contratadas, desde la entrada en vigor de la nueva normativa los requerimientos de capital vienen determinados fundamentalmente por el nivel de riesgo asumido por las entidades. Sin duda, este cambio de planteamiento lleva asociado un cambio, o al menos, una ampliación en las labores básicas del actuario, que ha de disponer a partir de este momento de conocimientos adicionales sobre gestión de riesgos, en el sentido más amplio de la palabra. En una primera instancia, el nuevo papel del actuario deviene más cuantitativo si cabe y ade- 1 Miriam Moya Ruiz ha colaborado en la elaboración de distintos apartados, y recomendaciones, y en especial en la presentación del ejemplo mostrado en el apartado VI.4. 159 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... de avanzar en la adquisición de conocimientos econométricos, estadísticos y matemáticos propios de la modelización estocástica, poniendo en entredicho el uso, o al menos el uso masivo, de técnicas deterministas, basadas fundamentalmente en permanencias estructurales de los parámetros que con el tiempo se ha demostrado que pueden mostrar claros síntomas de volatilidad. La necesidad de presentar balances realistas y de fijar los estándares adecuados de capital según la propia autoevaluación de las compañías está yendo acompañada de una mayor actividad de seguimiento y control por parte de los órganos reguladores, a la vez que se ha producido también un cambio en los criterios contables. Solvencia II ha supuesto hablar de un nuevo concepto que todavía no es suficientemente conocido por las compañías de nuestro país, el concepto de Control Interno. A partir de este momento las entidades tienen amplios incentivos para diseñar un modelo de gestión de sus propios riesgos teniendo en cuenta diferentes focos de aleatoriedad (ver Cuadro 1). Un conjunto de aspectos lo suficientemente amplio e interrelacionado para que la herramienta cuantitativa y de medición pase a ocupar un plano fundamental en el día a día de las entidades. CUADRO 1. TIPOLOGÍA DEL RIESGO EN SOLVENCIA II El enfoque cualitativo de los denominados Mapas de Riesgo, que reflejan los riesgos y controles existentes para las entidades, puede guiar al actuario para identificar cada uno de ellos. Posteriormente, puede permitir la valoración en términos de severidad y frecuencia de los eventos de pérdidas, creando una base de datos de pérdidas para el riesgo tratado. El nuevo entorno regulador pone de manifiesto la necesidad de determinar el perfil de riesgo de 160 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL las compañías y, por tanto, la utilización de modelos que permitan cuantificarlo, reflejando todos aquellos riesgos asumidos en el negocio de una entidad. Por este motivo, el actuario podrá huir de la media como valor representativo, por la relevancia que las desviaciones han tenido en determinados momentos del tiempo. Los modelos de pérdidas o loss models permiten cuantificar los resultados de una entidad o negocio en función de un nivel de confianza, y por tanto, permiten estimar la probabilidad de insolvencia asumida por la compañía. Lo que permitirá conocer las peores desviaciones posibles en los resultados de la entidad; para ello el modelo determina la distribución de los resultados posibles proyectados, normalmente a un año. En la gestión tradicional, la toma de decisiones se basa en la rentabilidad ROE (Return on Equity); por otro lado, bajo gestión por capital se tiene en cuenta la rentabilidad frente al riesgo asumido RAROC (Risk Adjusted Return on Capital). Es decir, no se mide únicamente la rentabilidad, sino que la pondera al nivel de riesgo asumido. El cálculo del valor intrínseco de la empresa (tradicionalmente conocido como Embedded Value en el negocio de vida) cobra ahora también especial relevancia, destacando la importancia que se da ahora a nuevos conceptos como el Fair Value o el Market Consistent Embedded Value, en los que hay que incorporar tasas de descuento, coste del capital, coste de opciones y garantías. La derivación de hipótesis de caída de cartera, de hipótesis sobre el comportamiento de la mortalidad (comparando por ejemplo el comportamiento de la cartera con la mortalidad de la población general o asegurada), la derivación de hipótesis sobre el comportamiento de los gastos (según departamentos de la compañía afectados y tipos de producto) o sobre el rendimiento de las inversiones, son sólo algunas de las tareas englobadas dentro de lo que hemos denominado función actuarial, que deberá ir acompañada de un amplio conocimiento sobre contabilidad y fiscalidad. En seguros generales, el actuario se concentra en el Appraisal Value, valor de la cartera o valor actual de los dividendos futuros, cuyos objetivos son: la medición del valor del negocio de seguros generales, desglose del valor entre ramos y capital que exige cada línea de negocio, análisis de la variabilidad de las magnitudes relevantes que influyen en el valor del negocio, y por último, el cálculo del valor de la cartera como herramienta de planificación del negocio. Se basa en hipótesis que reflejan el comportamiento de la cartera: pólizas y primas (ventas, anulaciones y evolución de la facturación), reaseguro (tipologías y costes), siniestralidad, gastos de adquisición, gastos de administración y rendimiento financiero. La exigencia en la función actuarial en seguros generales a partir de Solvencia II es que ya no parte únicamente de valores estrictamente contables, sino que las valoraciones deberán estar elaboradas bajo criterios regidos por Solvencia II. Así, en seguros generales, las primas futuras y las renovaciones tácitas reducirán la reserva de primas, dónde el resultado puede ser negativo.2 Relacionada con este tema estaría la normativa contable NIIF4, aún en discusión, que tiene como uno de sus objetivos que los beneficios futuros derivados de primas futuras puedan ser amortizados a lo largo de la vida de la póliza. La NIIF 4 será aprobada a mediados de 2011 siendo la versión definitiva en 2013. Por otro lado, el actuario deberá ser capaz, a partir del balance global de la compañía, de hallar aquellas partidas relacionadas con el ramo de decesos, porque éste último debe analizarse por separado, como si fuese un Ring Fenced Fund, como un negocio totalmente ajeno al negocio de vida y no vida (sujeto a cambios). VI.2. RETOS EN LA FORMACIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ACTUARIAL Y, en base a lo señalado en el apartado anterior, ¿cuáles son los conocimientos que debe acreditar 2 Una prima futura es aquella cuya duración queda establecida por contrato y es superior al año. Las renovaciones tácitas son aquellas renovaciones de cartera esperadas entre el 31/12 y el 28/02. A ambas se les aplica una caída de cartera y se incluirán los gastos que conlleven. 161 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... el actuario para garantizar una adecuada formación en el ejercicio de la función actuarial3? En la formación del actuario podemos destacar cuatro áreas fundamentales que pueden dar lugar, en cierto modo, a diferentes etapas de aprendizaje4. La primera está relacionada con la adquisición de conocimientos que no son exclusivos de la Ciencia Actuarial pero que se consideran necesarios para un correcto aprendizaje de la misma. Nos referimos en este punto a la adquisición de conocimientos básicos de Matemáticas (análisis matemático, álgebra lineal y análisis numérico), de Probabilidad y Estadística (análisis de datos, estadística teórica y cálculo de probabilidades), de Modelización y Procesos Estocásticos (introducción a modelos, cadenas de Markov y procesos, análisis de series, métodos iterativos y métodos de simulación), de Economía (fundamentalmente Macroeconomía y Microeconomía, para que puedan conocerse los principales aspectos que afectan a la actividad de los sistemas aseguradores y financieros), y de Contabilidad y Auditoría (principios contables, estructuras financieras de las entidades, estructura básica de los balances, interpretación de resultados,…). La segunda área de conocimiento está relacionada con la adquisición de metodologías fundamentales en la Ciencia Actuarial y en Finanzas. Nos referimos fundamentalmente a la adquisición de conocimientos en Modelos de Múltiples Estados (modelos de supervivencia, modelos estadísticos de análisis de transiciones entre estados, modelos de Markov en seguros de vida, estimadores máximo verosímiles de las intensidades de transición, construcción de tablas de decrementos múltiples, entre otros), en Matemática Financiera (cálculo estocástico para finanzas, gestión de activos, etc.), en Análisis de Contingen- cias (fundamentalmente en el campo de los seguros de vida, de enfermedad y pensiones: rentas vitalicias (o annuities) y seguros individuales y colectivos, cálculos de provisiones técnicas, etc.) y Modelos de Riesgo, Modelos de Pérdida, Distribuciones para el número agregado de siniestros así como Teoría de la Ruina y Credibilidad, entre otras. El estudio de los Mercados Financieros (características de los diferentes tipos de inversiones, la valoración de inversiones o los principios reguladores y de contabilidad, entre otros), de Finanzas Corporativas (técnicas cash-flow, coste de capital o medidas performance) y de la Teoría de Carteras (eficiencia de mercado, Capital Asset Pricing Model –CAPM–, o la gestión de riesgos financieros) son también algunos de los conocimientos a adquirir en esta fase. La tercera componente o área de conocimiento incluye situaciones en las que las técnicas actuariales son aplicadas en la valoración de diferentes tipos de riesgos. Básicamente nos referimos a la gestión de riesgos en diferentes líneas de negocio, como los seguros de vida, los seguros generales, pensiones y seguros de enfermedad. En este contexto debe ponerse especial relevancia en el análisis de riesgos a corto y largo plazo, así como en la influencia de las condiciones de mercado que ya se han mencionado en los párrafos anteriores. En el caso de los seguros de vida, el actuario ha de conocer los principales tipos de productos, las técnicas de tarificación a aplicar, la metodología de cálculo de reservas y rescates, la derivación de hipótesis actuariales, las metodologías de distribución de beneficios entre tomadores o los principios de gestión de riesgos incluido el reaseguro, entre otros conceptos. Además ha de tener conocimientos suficientes sobre la regulación de los seguros de vida incluyendo fiscalidad, normas contables, regulación del supervisor y normativas europeas. El estudio de nuevos requisitos financieros (como el análisis financiero dinámico), el cálculo del valor intrínseco de una compañía de vida, o la evaluación de los requerimientos de capital para los aseguradores de vida en el diseño de estrategias de crecimiento de negocio, son 3 En este punto se han tenido en cuenta los aspectos más relevantes que actualmente se están teniendo en cuenta en la IAA (Internacional Actuarial Association) y en el European Actuarial Consultatif Group a la hora de revisar el Core Syllabus o programa básico de formación o conocimientos fundamentales sobre la formación actuarial. 4 Aunque establecer un orden estricto en la adquisición de conocimientos no es una tarea fácil. 162 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL VI.3. GESTIÓN INTEGRAL DE LA INFORMACIÓN ESTADÍSTICA EN LA ENTIDAD ASEGURADORA algunos de los nuevos objetivos establecidos para la función actuarial. Por otro lado, en seguros generales, el actuario debe conocer los principales tipos de productos; temporalidad, para distinguir entre primas futuras o renovaciones tácitas; tipología del reaseguro, para calcular la mitigación correspondiente; inversiones, el actuario deberá a través de la Gestión de Activos y Pasivos (ALM) desagregar las inversiones para cada uno de los productos; gastos, se deberá diferenciar entre gastos imputables a prestaciones de los no imputables, así como distribuirlos por productos; gestión, para conocer el valor de las primas presupuestadas; y la metodología del cálculo de reservas, así como las técnicas de tarificación. En seguros de salud los requerimientos en relación al actuario son muy similares que en seguros no vida. El actuario, por otro lado, necesita conocer los activos y pasivos afectos a la actividad de la Gestora de Fondos de Pensiones y el margen de solvencia exigido a la actividad gestora. La finalidad es calcular el capital disponible (diferencia entre activo y pasivo afecto a la actividad de la gestora). Al igual que el ramo de Decesos, la Gestora de Fondos de Pensiones será tratada como un Ring Fenced Fund (sujeto a cambios). Finalmente, y dentro de lo que podríamos denominar la cuarta área de conocimiento, el ejercicio de la función actuarial en un determinado mercado requiere del conocimiento de los principios regulatorios, legislativos, económicos, culturales y administrativos que caracterizan a dicho sistema, y que deberán ser tenidos en cuenta en la dinámica de negocio de las entidades aseguradoras y financieras. En este sentido, la adquisición de conocimientos sobre Fundamentos de Economía, Derecho Bancario, Bursátil y Asegurador, Derecho Tributario o Legislación sobre Relaciones Internacionales son sólo algunos de los ejemplos que pueden resultar de gran interés para el actuario, que además ha de tener siempre en cuenta en el ejercicio de su profesión la aplicación de criterios éticos y de buena conducta. La gestión integral de los riesgos asumidos por una compañía aseguradora, tal y como se plantea con el proyecto de Solvencia II, supone un cambio radical en el tratamiento de la información que hasta ahora venía realizando. Si hasta ahora, los diferentes departamentos de las entidades (Dirección General, Asesoría Jurídica, Marketing, Recursos Humanos, Contable-Financiero, Informática, Actuarial, junto a Administración, Comercial,….) actuaban con una cierta autonomía en cuanto a la información que manejaban5, actualmente el objetivo de Control Interno implica diseñar sistemas que faciliten en la mayor medida posible la combinación de toda la información de que dispone la compañía. En primer lugar las entidades han de disponer de buenos sistemas de gestión de datos. Es cierto que durante la última década se ha dado un importante salto cualitativo en el diseño de bases de datos y recogidas de información, pero los esfuerzos dedicados a realizar una tramitación eficaz de siniestros deben ir también dirigidos a generar registros informativos lo más completos posibles. La recogida de información en la contratación y renovación de pólizas (nueva producción y pólizas en cartera) también es de mucha relevancia cuando, por ejemplo, se quieren realizar proyecciones sobre el negocio futuro (Goodwill), o simplemente comparar la nueva producción realizada dentro de un ejercicio económico, con la observada en cartera. La función actuarial en el marco de Solvencia II afecta a diferentes departamentos: ContableFinanciero, Contable-Consolidación de Estados Contables, Control de Gestión, Control de Riesgos, Comercial, Técnico Actuarial No vida, Reaseguro, Informática, Vida, Inversiones y Producto. El actuario precisa de información contable para cumplimentar cuestiones de Balance y 5 Aunque lógicamente las interrelaciones interdepartamentales siempre han existido. 163 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Cuentas Técnicas, con el desglose necesario exigido por Solvencia II. Esta información estadístico-contable se deriva de la denominada DEC (Documentación Estadístico Contable) que se envía a la DGSFP, y que trata, por ejemplo el margen de solvencia, importe computable y no computable, desglose de inversiones, provisiones, balance, cuenta técnica y cuenta no técnica. Estos informes se realizan desde el departamento contable. Actualmente la DGSFP está exigiendo modelos DEC al departamento Contable de Consolidación, incluyendo, por ejemplo; documentación sobre partidas relacionadas con el riesgo de contraparte. La información que se precisa a nivel de Solvencia II incluye partidas Consolidadas (lo mismo que se pide al departamento Contable). En el departamento de Control de Gestión se desarrollan los presupuestos y por lo tanto la evolución del negocio a medio y largo plazo. Esta información deberá conocerla el actuario e intentar que las hipótesis utilizadas para realizar los presupuestos sean homogéneas con las hipótesis utilizadas para el cálculo del valor de la cartera (Embedded Value para el Negocio de Vida, Appraisal Value para el Negocio de Seguros Generales) desarrollado por el departamento Técnico de No Vida o de Vida. También el departamento de Inversiones, en lo que concierne a la información propia de Inversiones: desglose de la cartera de inversiones y evolución de la misma. Los objetivos del departamento Comercial irán en función de los presupuestos realizados por Control de Gestión, y acordes con los diferentes Responsables de Producto. A su vez deberán ser homogéneos con los resultados del valor de la cartera del departamento Técnico Actuarial No Vida o Vida. Del departamento de Reaseguro se necesitan conocer las diferentes políticas que existen y a que productos afectan, su mitigación del riesgo, e información para analizar el Riesgo Catastrófico, la calidad crediticia (rating) de los Reaseguradores (para analizar el riesgo de contraparte), así como su saldo. Mucha de esta información se encuentra en los modelos DEC, pero otra deberá ser solicita- da al departamento de Reaseguro, como puede ser la calidad crediticia de los Reaseguradores (rating). Finalmente, el departamento de Control de Riesgos se centra en que toda la información que se utilice en Solvencia II y todos los inputs necesarios para la misma sean homogéneos entre los departamentos, y que por otro lado estén regidos bajo la normativa necesaria, así como, en calcular el posible impacto de los capitales. Reunirá toda la información necesaria para el cálculo del Capital Requerido exigido por Solvencia II y coordinará al resto de departamentos. Toda la actividad realizada dentro de la compañía ha de hacerse además teniendo en cuenta las normas de regulación y supervisión que emanan de los órganos reguladores. En general, la regulación pretende garantizar a los consumidores la solidez del sistema asegurador, evitando prácticas abusivas o extremadamente arriesgadas, siendo además necesaria una homogeneización a través de los diferentes países. La supervisión tiene como papel el control de la regulación y, por lo tanto, debe exigir a las entidades la posibilidad de verificar todos los procesos que intervienen en el cálculo de los requerimientos (calidad de los datos, hipótesis, metodología, control, validación, e implicaciones en la gestión de la compañía). Es necesario que exista máxima claridad y coherencia en los procesos de gestión de datos y análisis de los mismos, para facilitar la tarea de cuantificación en el sí de las entidades. Igualmente, los protocolos a cumplir internamente deben ser consistentes con aquellos criterios que se utilizan por parte del supervisor y que son exigibles en vista a las comprobaciones y requerimientos externos. Los criterios, métodos y sistemas de gestión de datos utilizados en las bases actuariales y en su evaluación deben ser conocidos, estables y verificables. VI.4. DE LA MEDICIÓN DEL RIESGO AL REQUERIMIENTO DE CAPITAL La función actuarial debe garantizar la rigurosidad de la metodología, que abarca desde una 164 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL 2) adecuada medición del riesgo, hasta la obtención de los requerimientos de capital. Por lo tanto cubre un amplio abanico de elementos que confluirán en la obtención del capital requerido final. Los diferentes ejercicios de análisis de impacto han servido para que las entidades vayan acomodándose a los requerimientos de Solvencia II, y a la forma de obtener las estimaciones que van a requerirse. Aparte de los métodos de análisis del mercado financiero, y aquellos necesarios para establecer hipótesis sobre los mercados de inversión, en los distintos apartados latentes en la estructura de obtención del capital requerido intervienen procesos metodológicos de elevada complejidad, especialmente si la compañía ha desarrollado modelos internos. A modo de ejemplo, en este apartado incluimos un ejercicio de ajuste por capacidad de absorción de pérdidas que ilustra la metodología empleada en la estructura de cálculo del capital requerido. El ajuste por la capacidad de absorción de pérdidas de las provisiones técnicas (TP) y los impuestos diferidos (DT) refleja la compensación potencial de pérdidas no esperadas, a través de una disminución de las TP o de los DT. Para el cálculo de TP y DP se utilizan habitualmente dos métodos: escenario único equivalente, o bien enfoque modular. En ambos casos el cálculo se realiza en tres pasos: se calcula el ajuste por TP, se calcula el ajuste por DT, y el ajuste total es la suma de los dos anteriores. El BSCR (Best Solvency Capital Requirement) se calculará agregando las cargas de capital brutos, usando correlaciones. A modo de ejemplo realizamos el cálculo del escenario único equivalente bajo las siguientes hipótesis: 1) Suponemos que una compañía está expuesta a tres riesgos, A, B y C, con una carga de capital de 50, 100 y 200 respectivamente, excluyendo el efecto de absorción de las Provisiones Técnicas. 3) Suponemos además que las cargas se han calculado basadas en stress test del 25%, -40% y 40%, respectivamente. Y supongamos además que los tres riesgos se agregan según la siguiente matriz de correlaciones: Para calcular el escenario equivalente usando los requerimientos de capital brutos seguiremos los siguientes pasos. I. Agrupamos en un vector los requerimientos de capital, de la forma: II. Hacemos el producto entre la matriz de correlaciones y el vector de requerimientos, M1: III. Seguidamente se calcula el requerimiento de capital diversificado, D, como sigue: IV. Luego, para cada riesgo i, se tiene que repartir el beneficio de diversificación como proporción entre M1 y D. Por ejemplo, en nuestro caso, el capital para el riesgo A es de (50x175)/308 = 28. V. Entonces la matriz M2 es igual a 165 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... y luego hay que incorporar el beneficio de diversificación. VI. Este capital se usa para calcular el nuevo stress para el escenario único equivalente, En definitiva, la enorme diversidad de enfoques que requiere la gestión de los múltiples riesgos, exige una enorme dosis de coherencia entre los diferentes procesos de intervención de los actuarios a fin de garantizar la fiabilidad y representatividad del capital mínimo estimado. La Figura 1 muestra, para concluir este apartado, la cadena de procedimientos para la implementación de un modelo interno en el ámbito de Solvencia II. Asimismo, la Figura 2 muestra el diagrama de obtención del capital requerido. FIGURA 1. PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DEL MODELO INTERNO FIGURA 2. OBTENCIÓN DEL CAPITAL REQUERIDO 166 VI. LA FUNCIÓN ACTUARIAL VI.5. EL DESARROLLO CONTINUO DEL ACTUARIO PROFESIONAL: EL CPD nes concretas dentro del negocio financiero-asegurador debe ser utilizada en el diseño de actividades formativas, que garanticen la competitividad de la profesión en cualquier momento del tiempo, y su reconocimiento a nivel nacional e internacional. En base a lo anterior, siendo responsabilidad del actuario, de las entidades y de la profesión en sí, el cumplimiento de un adecuado plan de formación continuada debe constituirse, desde nuestro punto de vista, en uno de los objetivos prioritarios del sistema financiero asegurador de cualquier país, con las inversiones necesarias para garantizar su alcance. Pero, ¿qué implica el concepto de formación continuada en el campo actuarial? Hablar de formación continuada supone hablar de la adquisición de nuevos conocimientos así como del desarrollo y mantenimiento de habilidades técnicas, personales, profesionales, de negocio y de gestión a lo largo de la vida laboral del actuario. Se debe distinguir entre formación continuada interna (sobre el negocio de la empresa) y formación continuada externa (bajo las directrices del regulador). Se entiende por formación continuada interna aquella que exige la propia evolución del negocio y/o cambios en la política de la empresa (por ejemplo, modificaciones en contratos de Reaseguro, Inversiones o nuevos informes Contables). Por otro lado, la formación continuada externa es la exigida por el regulador, tanto en Solvencia II, como normativa específica que pueda afectar a los diferentes departamentos involucrados en Solvencia II. El ejercicio de la función actuarial, como de muchas otras funciones, requiere de una formación continuada a lo largo del tiempo. Ni que decir tiene que los sucesivos, y cada vez más rápidos, cambios que se están produciendo en el mercado financiero-asegurador requieren de una continua adquisición de conocimientos, que de lo contrario, pueden quedar obsoletos y no responder a las necesidades de la sociedad actual. La relevancia de la formación continua en el campo actuarial es de tal magnitud que se ha constituido en uno de los objetivos prioritarios de la International Actuarial Association. El diseño de una estrategia de CPD, Continuing Professional Development ha sido ampliamente debatido en el último año en el seno de esta asociación, con una amplia representación de los colegios profesionales de actuarios a nivel mundial. La perspectiva de la formación continua del actuario puede hacerse a tres niveles: individual, empresarial y profesional. El actuario, a nivel individual, ha de incluir entre sus responsabilidades la adquisición de una correcta formación continuada a lo largo de su vida profesional, que le permita continuar siendo competente en sus áreas de trabajo. La empresa, como lugar donde se ejerce la función actuarial, ha de velar también porque los empleados puedan seguir un adecuado plan de formación continuada, que responda a sus objetivos estratégicos. Incluso, podría llegar a exigir el cumplimiento de ese requisito, como una manera de garantizar la adecuada adquisición y renovación de conocimientos. Finalmente, la profesión en general también ha de actuar posibilitando la continua formación de sus miembros, siendo de vital importancia que los colegios y asociaciones profesionales mantengan entre sus objetivos prioritarios la oferta de un Plan de Formación Continuada para sus miembros. La experiencia adquirida por determinados profesionales en el ejercicio de funcio- VI.6. SÍNTESIS Y RECOMENDACIONES La función actuarial con la llegada de Solvencia II exigirá un conocimiento constante de la evolución del negocio, manteniendo siempre una visión global de la empresa. Se deberá tener en cuenta que cualquier cambio en la política de la empresa afectará al Capital Requerido. El actuario debe ser capaz de cuantificar el impacto en el Capital 167 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... BIBLIOGRAFÍA Requerido, por cambios en Inversiones, Reaseguro, entre otros conceptos. Además ha de realizar un seguimiento sobre la normativa Contable NIIF y los cambios que se producirán en la misma, así como, relacionarlos con Solvencia II. Deberá tener en cuenta también todos los posibles cambios que puedan producirse en materia fiscal. La función actuarial será más amplia porque requerirá mayor profundidad en los conocimientos de estadística y matemáticas, y conocimiento de las herramientas utilizadas en cada uno de los departamentos. Las principales recomendaciones son fomentar los planes de educación continua tanto interna como externa, así como la valoración de la profesión actuarial. Para las entidades hay que recomendar que reconozcan la necesidad de actualización de conocimientos de los actuarios, fomentando su formación continua y facilitando la interacción entre los diferentes departamentos para conseguir la integración de criterios que precisa Solvencia II. Para los supervisores hay que recomendar que presten apoyo y su disponibilidad a fin de que los actuarios tengan normas claras y aplicables en su propio ámbito. Para los reguladores se necesita estabilidad en los acuerdos adoptados, y agilidad ante la presencia de dudas interpretativas. Se recomienda evitar la imposición de procedimientos excesivamente complejos, clarificando las hipótesis sobre las que se sustentan y las condiciones en las que son aplicables, a fin de evitar extrapolaciones temerarias de determinados métodos. Alonso, P and Albarrán, I. (2007) Análisis del riesgo en seguros en el marco de Solvencia II: técnicas estadísticas avanzadas Monte Carlo y Bootstrapping. Fundación Mapfre. Madrid. Continuing Professional Development (2008) «Strategy Document CPD» Groupe Consultatif Actuariel Européen, Oxford, UK. Core Syllabus (2005) «Core Syllabus for Actuarial Training in Europe» Groupe Consultatif Actuariel Européen, Oxford, UK. Doff, R. (2008) «A Critical Analysis of the Solvency II Proposals» The Geneva Papers of Risk and Insurance - Issues and Practice, 33, 193–206. Education Syllabus (2007) «2007 IAA Education Syllabus» International Actuarial Association, USA. Eling, M., Schmeiser, H. y Schmit, J. T. (2007) «The Solvency II Process: Overview and Critical Analysis» Risk Management and Insurance Review, 10, 69–85. González de Frutos, P. (2006) «Hacia dónde va el seguro español» Información Comercial Española, ICE: Revista de economía, 833, 7-26. Karp, T. (2007) «International Solvency Requirements - Towards more Risk-based Regimes» The Geneva Papers on Risk and Insurance - Issues and Practice, 32, 364–381. Walters, P.D. (2009) IFRS Accounting Trends & Techniques. Publisher AICPA. New York. 168 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Pablo Wesolowski Ventosa Rosario de Velasco Marín DAVIES ARNOLD COOPER Abogados VII.1. INTRODUCCIÓN sido comunes a todas ellas y se han fijado en función de la naturaleza del negocio que desarrollan, estableciéndose unos márgenes de solvencia que, en principio, no reflejan los riesgos verdaderamente asumidos por las Entidades aseguradoras. A partir de Solvencia II, los recursos propios de las Aseguradoras deberán ser fiel reflejo del elenco de riesgos de todo tipo que tiene una Entidad de este tipo y deberán evolucionar en la medida en que aquéllos lo hacen. • Pilar 2: Contiene requisitos relativos al control interno y la gestión de riesgos, así como a la supervisión cautelar o preventiva. El sistema de gestión de riesgos de las Entidades aseguradoras comprenderá las estrategias y los procedimientos de información necesarios para identificar, vigilar y gestionar los riesgos a los que, a nivel individual y agregado, están o puedan estar expuestas, y sus interdependencias. La evaluación interna de los riesgos y de la solvencia formará parte integrante de la estrategia comercial y se tendrá en cuenta en las decisiones estratégicas de las empresas. • Pilar 3: Comprende lo relativo a la divulgación de información y transparencia. Los tres pilares mencionados se pueden resumir gráficamente del siguiente modo: Para entender lo que suponen las obligaciones de control interno de las Entidades aseguradoras, es imprescindible enmarcarlas dentro de la Directiva 2009/138/CE («Solvencia II») que supone tanto una profunda revisión de los planteamientos de supervisión e inspección de las Entidades aseguradoras, como una importante modificación de los criterios de gestión empresarial, rescatando de la retaguardia y situando en vanguardia tanto el control de riesgos como la transparencia informativa, y todo ello sobre la base del autocontrol y la supervisión preventiva. Solvencia II se apoya en los mismos tres Pilares que Basilea II: • Pilar 1: Se refiere, fundamentalmente, a las exigencias de provisiones técnicas y de capital, y aplica técnicas y métodos compatibles con las IAS (International Accounting Standars - Normas Internacionales de Contabilidad). En este ámbito, el objetivo es garantizar un nivel de capital que permita a las Aseguradoras afrontar grandes pérdidas imprevistas, garantizando así la protección de los asegurados. Con este fin, se establece un capital mínimo y, por encima de éste, un capital que refleja el nivel real de riesgo asumido por la Entidad en función de las operaciones realizadas. Hasta Solvencia II, los requisitos de capitalización de las Entidades aseguradoras, han 169 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tión de los riesgos a los que se enfrenta toda actividad humana. El riesgo no deja de ser un concepto abstracto e intangible cuya existencia únicamente se constata en el mismo instante de su defunción: cuando el riesgo se materializa y se hace visible, deja de ser riesgo y se convierte en algo tangible, en un evento que puede tener consecuencias desastrosas. En efecto, parece que la persona que controla el riesgo, controla el futuro, controla el tiempo y, de alguna forma, se asemeja a la divinidad. El control del riesgo consiste en encapsular el futuro en el presente para privarle de su perverso y dañino aguijón. Sólo quien controla el futuro, está en condiciones de asegurar el presente. En definitiva, el control interno se centra en la prevención, es decir, trata de anticiparse al futuro y evitar los efectos negativos de los riesgos que afectan a las empresas. En este contexto, centraremos nuestra exposición en el segundo pilar y, más concretamente en los principios de control interno, su definición y las áreas a las que se extiende, sus implicaciones y la forma en que afecta a la supervisión y al control de las Entidades aseguradoras. VII.2. ¿QUÉ ES EL CONTROL INTERNO? El control interno está suponiendo, como ahora veremos, una verdadera revolución en la forma de dirigir y gobernar las empresas. La base sobre la que se asienta el control interno es la prevención y gestión del riesgo; y no nos referimos aquí solo al riesgo asegurable sino a cualquier riesgo que pueda comprometer el resultado de la actividad empresarial. Entre los ideólogos que han dado fundamento teórico a la gestión de riesgos, es digno de mención el americano PETER BERSTEIN, autor de un libro publicado en 1996 bajo el título «Against the Gods: the Remarkable Story of Risk» quien coloca la gestión del riesgo en la cima del progreso. Dice BERSTEIN que «la idea revolucionaria que define la frontera entre la era moderna y el pasado es el dominio del riesgo». El control interno pivota, por tanto, en torno a la idea de la identificación, prevención y ges- VII.2.1. DEFINICIÓN DEL CONTROL INTERNO EN LAS ENTIDADES ASEGURADORAS En Diciembre de 2003, el Grupo de Trabajo de Madrid del Comité Europeo de Seguros y Fondos de Pensiones (CEIOPS, Committee of European Insurance and Occupational Pension Supervisors), 170 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS publicó un documento de acuerdo con el cual, en el contexto de las Entidades aseguradoras, se entiende por «control interno» el conjunto de procesos, continuos en el tiempo, efectuados por la Dirección y el resto de personal, y establecidos por el Consejo de Administración, para obtener una seguridad razonable sobre: • La efectividad y eficiencia de las operaciones. • La fiabilidad e integridad de la información financiera y no financiera. • El control y gestión prudente de los riesgos de acuerdo con los objetivos estratégicos de la compañía. • El cumplimiento de las leyes y de las políticas y procedimientos internos aplicables. Así pues, el control interno debe fortalecer el entorno operativo interno de la Entidad, aumentando así su capacidad para afrontar eventos externos e internos e identificar fugas y deficiencias en los procesos y las estructuras. bles errores o deficiencias significativas en los procesos y estructuras de la Entidad; • asegurarse de que los procesos internos de la Entidad respetan las exigencias impuestas por la normativa aplicable. Para poder lograr tales objetivos el control interno deberá cumplir una serie de requisitos, a saber: • El control debe estar diseñado de forma que sea capaz de responder rápidamente a los riesgos de cualquier tipo que puedan surgir (por ejemplo, riesgos operacionales, de liquidez, etc.). • El coste de las actividades de control debe ser proporcionado, es decir, estar en relación con los beneficios derivados de su establecimiento. • Los sistemas de control deben incluir procedimientos para informar inmediatamente (al nivel apropiado de la Dirección) de cualquier fallo significativo o debilidad identificada, junto con la proposición de las medidas necesarias para corregirlo. • El sistema de control debe estar integrado dentro de las operaciones normales de la empresa y formar parte de su cultura, de forma que todo el personal se involucre. VII.2.2. OBJETIVOS Y REQUISITOS DEL SISTEMA DE CONTROL INTERNO En línea con lo señalado en el apartado anterior, un sistema de control interno debe abarcar las políticas, procedimientos, tareas, conductas y otros aspectos de una Entidad que, considerados en su conjunto, facilitan un funcionamiento efectivo y eficiente y ayudan a asegurar la calidad de los informes internos y externos y el cumplimiento de la normativa reguladora del sector. Los principales objetivos del control interno son los siguientes: • Potenciar la operativa interna de la Entidad, facilitando un funcionamiento eficaz y eficiente; • incrementar la capacidad de la Entidad para gestionar las diversas situaciones internas y externas que pudieran presentarse; • identificar y ayudar a orientar los planes de acción precisos para solucionar posi- VII.3. REGULACIÓN VII.3.1. LAS DIRECTIVAS SOLVENCIA I Y SOLVENCIA II En 2002, el Parlamento europeo y el Consejo adoptaron una reforma limitada de las denominadas «Directivas de seguros de tercera generación», conocida como «Solvencia I» y constituida, entre otras, por la Directiva 2002/13/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de marzo de 2002, sobre seguros distintos del seguro de vida y por la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida. El artículo 10 de 171 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Por su parte, el Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto 2486/1998, de 20 noviembre (en adelante, «ROSSP») enumera las obligaciones relativas al control interno de las Entidades aseguradoras (artículo 110 ROSSP) y al control de la política de inversiones (artículo 110 bis ROSSP). Los citados preceptos obligan a las Entidades, entre otras cosas, a recopilar la información suficiente para que la Dirección tenga un conocimiento actualizado sobre la evolución de sus actividades, y exige al grupo consolidable desarrollar procedimientos de control interno y Gestión de Riesgos. En materia de infracciones de la normativa de ordenación, el artículo 40 TRLOSSP señala que las deficiencias en los procedimientos de control interno, incluidos los relativos a la Gestión de los Riesgos constituyen infracciones que, según los casos, pueden ser: muy graves, cuando tales deficiencias pongan en peligro la solvencia o viabilidad de la Entidad aseguradora o la del grupo consolidable o conglomerado financiero al que pertenezca, o graves, una vez haya transcurrido el plazo concedido al efecto para la subsanación por las autoridades competentes, y siempre que ello no constituya infracción muy grave. esta última norma obligaba a las empresas de seguros a disponer de una buena organización administrativa y contable y de procedimientos de control interno adecuados. En la misma línea, la Directiva 2009/138/CE, «Solvencia II», que modifica y refunde, entre otras, las Directivas 73/239/CEE, 2002/83/CE y 2005/68/CE, y que deberá ser transpuesta por los Estados Miembros antes del 31 de octubre de 2012, señala en su artículo 46 que las empresas de seguros y reaseguros deberán establecer un sistema eficaz de control interno que constará, como mínimo, de: • procedimientos administrativos y contables; • mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa; • una función de verificación del cumplimiento. Dicha función de cumplimiento consistirá en asesorar al órgano de administración acerca del cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que afecten a la Entidad. Comportará, asimismo, la evaluación de las posibles repercusiones de cualquier modificación del entorno legal en las operaciones de la Entidad y la determinación y evaluación del riesgo legal. VII.3.3. AUTORREGULACIÓN: LA GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS DE CONTROL INTERNO DE UNESPA VII.3.2. EL TRLOSSP Y EL ROSSP Tras la última modificación del texto de los artículos 110 y 110 bis ROSSP, la UNESPA (Asociación Empresarial del Seguro) actualizó, en 2007, su Guía de buenas prácticas en materia de control interno, que tiene como fin orientar las acciones que, en esta materia, pudieran adoptarse individualmente por las Entidades aseguradoras que operan en el mercado de seguros español, si así lo considerasen de forma libre y voluntaria. Esta Guía contiene una serie de principios aplicables al sistema de control interno (proporcionalidad; valoración y tratamiento del riesgo; información y comunicación; integridad; etc.), las bases de dicho sistema (segregación de funciones; autorización de operaciones; tecnologías de la información y comunicación; servicios subcontratados; A nivel nacional, de conformidad con el artículo 71.3 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (en adelante, «TRLOSSP»), el Ministerio de Economía y Hacienda exigirá que las Entidades aseguradoras sometidas a su control dispongan de una buena organización administrativa y contable y de procedimientos de control interno y de gestión de los riesgos adecuados. Además, la misma norma señala que cuando el programa de actividades de una Entidad carezca de procedimientos de control interno adecuados se le denegará la autorización solicitada (artículo 5 TRLOSSP). 172 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS control de sucursales; cumplimiento normativo; etc.) e incluye un anexo en el que se recoge un modelo de informe anual sobre la efectividad de los procedimientos de control interno. gestión de las operaciones intragrupo y la concentración de riesgo. VII.4. IMPLEMENTACIÓN DE PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO: AFECTADOS Y RESPONSABLES VII3.4. EL CONTROL INTERNO EN EL BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LEY DE SUPERVISIÓN DE SEGUROS PRIVADOS VII.4.1. ¿A QUIÉN AFECTA EL CONTROL INTERNO? La futura Ley de Supervisión de Seguros Privados tiene por objeto la regulación del acceso a las actividades de seguro y reaseguro privado, las condiciones y supervisión de su ejercicio, y el régimen de saneamiento y liquidación de las Entidades aseguradoras y reaseguradoras, con la finalidad principal de tutelar los derechos de los tomadores, asegurados y beneficiarios y de facilitar la transparencia del mercado de seguros y el desarrollo de la actividad aseguradora privada. En materia de control interno, el borrador de Anteproyecto no introduce ninguna modificación importante con respecto a la regulación en vigor. Se limita prácticamente a transponer el artículo 46 de la Directiva Solvencia II disponiendo que las Entidades aseguradoras y reaseguradoras establecerán, documentarán y mantendrán en todo momento un sistema de control interno adecuado a su organización. La Ley también regula la supervisión de los grupos de Entidades, señalando que los sistemas de gestión de riesgos y de control interno y los procedimientos de información se implantarán coherentemente en todas las Entidades que formen parte de un grupo, de modo que esos sistemas y procedimientos de información puedan ser objeto de supervisión a nivel de grupo. El sistema de control interno del grupo comprenderá, al menos, lo siguiente: a) Mecanismos apropiados, con respecto a la solvencia del grupo, que permitan identificar y medir todos los riesgos significativos existentes, y cubrir adecuadamente esos riesgos con fondos propios admisibles. b) Procedimientos de información y de contabilidad fiables de cara a la vigilancia y Dentro de una Entidad aseguradora, el control interno supone un cambio radical de cultura, que implica tanto a los administradores, como a los gestores, ejecutivos y empleados de la misma. El control interno actúa de forma vertical y horizontal, y afecta a todos los elementos de la actividad de la Entidad, a todos y cada uno de sus departamentos y a todos los niveles. Toda persona que trabaje en una Entidad tendrá, pues, su propia responsabilidad en la rueda del control interno, si bien, como veremos más adelante, corresponde al Órgano de Administración la función de establecer, mantener y mejorar los sistemas de control interno. Por otra parte, aunque se acepta que el control interno nunca será capaz de controlar, absorber y neutralizar todos los riesgos en su integridad, sí se pretende garantizar un nivel de confianza razonable en función de la naturaleza y extensión de dichos riesgos. En el terreno práctico, esto último implica la necesidad de crear nuevas estructuras diseñadas desde la pura perspectiva del control interno, crear los canales de transmisión de información adecuados para llegar a todos los rincones de la actividad, empapar al personal de la cultura del control y redactar códigos de conducta a efectos de hacer efectivo el sistema de control interno. VII.4.2. ¿QUIÉNES SON LOS RESPONSABLES DEL CONTROL INTERNO? Según el artículo 110.1 ROSSP, las Entidades aseguradoras deben establecer, documentar y 173 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... mantener en todo momento procedimientos de control interno adecuados a su organización. El Consejo de Administración de la Entidad obligada a presentar la documentación estadístico contable consolidada o el de la obligada a presentar la documentación estadístico contable individual será el responsable último de establecer, mantener y mejorar tales procedimientos de control interno. Por su parte, la Dirección de la Entidad será responsable de la implementación de los procedimientos de control interno, en línea con las directrices establecidas por el Consejo de Administración. den tenerse debidamente en cuenta a través de exigencias en materia de gobierno y no a través de los requisitos cuantitativos que se reflejan en el capital de solvencia obligatorio. Resulta, pues, esencial establecer un sistema de gobierno eficaz para la correcta gestión de la compañía de seguros y para el sistema de control. Dicho sistema incluye, como veremos más adelante, las funciones de gestión del riesgo, verificación del cumplimiento y auditoría interna y la función actuarial. Dado que la tarea principal de una empresa es alcanzar sus objetivos y que, al mismo tiempo, la empresa debe respetar ciertos límites, es decir, atenerse a las normas propias, a la regulación general y específica del sector, y a las políticas y expectativas relevantes, en el seno de la empresa se crea una estructura diseñada para conseguir sus objetivos y que debe velar también por que no se rebasen los límites establecidos. Dicha estructura básica es la siguiente: VII.4.2.1. Gobierno corporativo y control interno El gobierno corporativo se define como el sistema por medio del cual se gestionan y controlan las empresas. La Directiva Solvencia II señala, en sus considerandos 29 y 30, que algunos riesgos solo pue- En efecto, las Entidades aseguradoras actúan en el mercado con el fin de cumplir sus objetivos, para lo cual crean una Dirección y un Consejo de Administración que deberá supervisar, entre otras cosas, que la actuación de la Entidad se ajusta a una regulación integrada por: a) Normas generales (legislación laboral, de consumo, salud, seguridad, etc.). b) Normas específicas (Directivas de la UE; TRLOSSP, ROSSP, etc.). c) Normativa sobre cuentas anuales e informes de gestión. d) Normas éticas propias de las empresas. e) Régimen de responsabilidad social. Dentro de la mencionada estructura, el Consejo de Administración tiene la obligación de informar a las Entidades de Supervisión sobre sus normas para el gobierno corporativo, y, tanto a nivel interno como externo, los consejeros son 174 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS responsables de garantizar que la empresa cumple con sus obligaciones legales y, en general normativas, incluidas las de carácter ético. En conclusión, la gobernabilidad corporativa aporta a las Entidades una estructura para el control y para la comunicación de la información. Gobernabilidad, gestión de riesgos y control interno forman un sistema completo que debe garantizar el cumplimiento efectivo de las normas y la asunción de responsabilidad frente a los accionistas. trol, podrá promover programas de formación «ad hoc» para el personal de la organización sobre aquellos aspectos críticos del sistema de control interno implementado. VII.4.2.3. El Consejo de Administración El artículo 110.1 ROSSP establece que el Consejo de Administración de la Entidad obligada a presentar la documentación estadístico contable consolidada o el de la obligada a presentar la documentación estadístico contable individual será el responsable último de establecer, mantener y mejorar los procedimientos de control interno. Es decir, las Entidades aseguradoras deberán establecer, documentar y mantener, en todo momento, procedimientos de control interno adecuados a su organización, siendo el Consejo de Administración el responsable último de su establecimiento, actualización periódica y, en su caso, mejora. Dicha responsabilidad, siguiendo la Guía de buenas prácticas en materia de control interno de UNESPA, comprende, al menos, las siguientes funciones: a) Aprobar una estructura general de riesgos asumibles, así como el conjunto de medidas y políticas generales necesarias para implantar y desarrollar sistemas internos de control, seguimiento y evaluación continuada de riesgos, adecuados al tamaño, estructura y diversidad de los negocios de la Entidad y el grupo consolidado. b) Promover, dentro de la organización la revisión del razonable funcionamiento del sistema de control interno establecido. c) Establecer las diversas responsabilidades sobre el sistema de control interno dentro de la estructura jerárquica. d) Eludir el conflicto de intereses en el diseño, implantación y supervisión del control interno, mediante una segregación de tareas que permita la objetividad e independencia entre quien diseña o ejer- VII.4.2.2. Cultura de control De conformidad con lo dispuesto en el artículo 110.1 ROSSP y lo dispuesto en la Guía de Buenas Prácticas de UNESPA, el Consejo de Administración ha de establecer una cultura en todos los niveles de la Entidad que acentúe la importancia del control interno. La Dirección es responsable de la implantación de esa cultura y todos los empleados deben conocerla y estar involucrados en ella, dado que una buena cultura de control interno contribuirá a mitigar el riesgo de reputación corporativa. Por lo tanto, como ya hemos visto anteriormente, para lograr sistemas de control interno adecuados, todos los niveles de la organización de la Entidad deberán ser conscientes de su importancia. Esto se logra cuando el Consejo de Administración promueve un entorno adecuado donde todo el personal conoce su papel en el proceso de control interno y se compromete plenamente con el mismo. Así pues, para reforzar la integridad del control interno, es aconsejable que las compañías aseguradoras fomenten las políticas y prácticas adecuadas que contribuyan a potenciar la cultura de control. Por último, con el fin de que todo el personal se involucre de forma activa en el proceso de acuerdo con sus responsabilidades y tareas específicas, se documentarán de modo apropiado las principales responsabilidades, obligaciones, procedimientos y canales informativos relevantes. Adicionalmente, la Dirección, en cumplimiento de su obligación de divulgar la cultura de con175 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... c) Garantizar que la auditoría interna se realiza de acuerdo con las normas profesionales, el plan y la estrategia de la auditoría. d) Analizar y valorar la idoneidad y eficacia de los sistemas de control interno. e) Garantizar que en la empresa existe un sistema efectivo de gestión de riesgos. f) Garantizar el cumplimiento de las leyes, de los códigos éticos y los procedimientos de la empresa. g) Garantizar que existe una buena documentación y comunicación de la información financiera, tanto a la Junta General como al Consejo de Administración, como a terceros, en su caso. h) Investigar fraudes, y en su caso, proponer sanciones. Por último, el Consejo de Administración tiene que reflejar las debilidades del control ocurridas durante el periodo de referencia y el efecto que las debilidades han tenido o podrían haber tenido en los resultados o en la situación de la Entidad. Por este motivo, el Consejo de Administración debe ser consciente en todo momento de los fallos o debilidades del control interno, determinar cómo surgen las mismas y reconsiderar la efectividad del diseño, funcionamiento y revisión del sistema de control interno. ce el control y quien evalúa el diseño y la calidad de ejecución del sistema de control interno. e) Asegurar que se cuente con los medios y recursos necesarios en la organización para la consecución de los objetivos del control interno. f) Aprobar los programas, procedimientos y controles internos necesarios para combatir el blanqueo de capitales y/o la financiación de actividades terroristas, en aquellas Entidades legalmente obligadas a ello. Para verificar que el Consejo de Administración cumple adecuadamente sus funciones, los factores a considerar son los siguientes: • Celebración de reuniones con regularidad. • Definición de tareas y contenido de las mismas. • Proceso de selección e independencia de los consejeros; potestades, incompatibilidades, duración del cargo y retribuciones. • Relación con auditores y reguladores. • Adecuado funcionamiento del Comité de Auditoría. El Comité de Auditoría es un subcomité del Consejo de Administración. Su constitución no es obligatoria salvo en el caso de Entidades emisoras de valores admitidos a negociación en mercados secundarios (Disposición Adicional18ª de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores). El objetivo de este Comité es supervisar el funcionamiento del control interno dentro de la Entidad de manera independiente de la gestión, asegurando la correcta aplicación de las directrices de control interno dictadas por el Consejo de Administración. Al Comité de Auditoría le corresponden las siguientes funciones: a) Proponer el nombramiento de auditores externos y supervisar los servicios prestados por éstos. b) Examinar las cuentas anuales de la empresa. VII.4.2.4. La Dirección De acuerdo con el artículo 110.1 ROSSP, la Dirección de la Entidad será responsable de la implementación de los procedimientos de control interno, en línea con las directrices establecidas por el Consejo de Administración y, por supuesto, respetando lo establecido en la normativa de supervisión. En concreto, con objeto de desarrollar los procedimientos de control interno, la Dirección se encargará de lo siguiente: a) La puesta en práctica de las políticas y medidas acordadas por el Consejo de Administración, incluidas las estrategias y 176 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Además, según ha indicado el CEIOPS, la actuación de la Dirección deberá ajustarse a los siguientes principios: • Definir y revisar una estructura organizativa que constituya un marco adecuado para el control interno. Dentro de esta estructura, se establecerá una segregación de tareas y se asignarán claramente responsabilidades (en particular, las del Consejo de Administración); existirán niveles de delegación de autoridad apropiados y relaciones informativas adecuadas. • Garantizar que los empleados cuenten con la formación y experiencia necesarias. • Garantizar la identificación de cualquier área donde puedan surgir conflictos de intereses. • Establecer canales de información claros, garantizando una comunicación eficaz a través de toda la organización. • Desarrollar y mantener una documentación amplia que defina claramente las responsabilidades, la delegación de autoridad y relaciones dentro de la organización de la Entidad. • Establecer y documentar políticas y procedimientos de control interno apropiados en todas las unidades de negocio y garantizar su efectividad. • Asegurar el cumplimiento de las políticas de exteriorización definidas por el Consejo e implantar los controles específicos de las funciones exteriorizadas. • Asegurar un grado eficaz de control por la dirección a todos los niveles de la compañía y sus diversas actividades. • Implantar un mecanismo para verificar regularmente el cumplimiento de políticas y procedimientos de control. • Solicitar informes regularmente sobre actividades de control interno. • Informar periódicamente al Consejo de Administración sobre la eficacia y adecuación del sistema de control interno. normativas, con el fin de implantar un sistema de control interno eficaz. b) La valoración de la eficacia con que los controles actúan sobre la organización y los procedimientos de la empresa. c) La transmisión de información actualizada a su Consejo de Administración, así como de la eficacia y adecuación del sistema de control interno. d) La identificación previa de las áreas en las que puedan surgir conflictos de intereses y el seguimiento correspondiente de los que surgiesen. e) La divulgación de la cultura de control dentro de la organización. f) La adecuada documentación, en cumplimiento de los requerimientos normativos vigentes, de los procedimientos de control interno y de gestión de riesgos implementados en la Entidad. g) El desarrollo de los programas, procedimientos y controles internos necesarios para combatir el blanqueo de capitales y/o la financiación de actividades terroristas, cuando la Entidad esté legalmente obligada a ello. Para asegurarse que dicho desarrollo se produce de acuerdo con las Directrices del Consejo, el ROSSP le atribuye un papel vigilante, responsabilizándole también del mantenimiento y mejora de los procedimientos de control interno. De ahí, surgirá la necesidad de una revisión permanente e «independiente» del control interno y de una valoración de la efectividad de los procedimientos. En resumen, en cumplimiento de su función de ejecución de las directrices del Consejo de Administración, al equipo directivo corresponde la implantación de estrategias y políticas y el establecimiento de un sistema de control interno eficaz, para lo cual asume la responsabilidad de la eficacia de los controles sobre la organización y los procedimientos de la Entidad, y también la obligación de mantener informado al Consejo de Administración sobre la eficacia y adecuación normativa del sistema de control interno. 177 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • Implantar rápidamente las recomendaciones hechas por el Consejo de Administración sobre la mejora del sistema de control interno. • Procesos para revisar la efectividad del sistema de control interno. VII.5.1. SISTEMAS DE IDENTIFICACIÓN, VALORACIÓN Y GESTIÓN DE RIESGOS VII.5. ¿A QUÉ SE EXTIENDE EL CONTROL INTERNO? Hemos visto que el control interno se extiende, en primer lugar, a la identificación y valoración continua de los riesgos, internos y externos, de la Entidad en sus causas, probabilidad y consecuencias. El control interno es tentacular, es decir, la Entidad debe intentar identificar el mayor número de riesgos posible y prestar especial atención a los riesgos «significativos» que son aquéllos cuyas consecuencias pueden obstaculizar, no sólo los objetivos de la Entidad sino también los de los supervisores y los tomadores de seguro o asegurados. El control se extenderá tanto a los riesgos voluntariamente asumidos (por ejemplo, la suscripción), como a los riesgos asociados a toda actividad (por ejemplo, los riesgos que puedan amenazar la continuidad del negocio, riesgos del gobierno corporativo, riesgos de empleo, riesgos reputacionales, riesgos macroeconómicos, riesgos catastróficos, etc.). En este proceso, la Entidad debe entender la naturaleza de los riesgos a los que se enfrenta, su gestación, sus posibilidades de control, sus potenciales efectos en la cuenta de resultados y cómo los riesgos pueden interrelacionarse entre sí. Todo lo anterior se fundamenta en el artículo 110.5 ROSSP, según el cual, las Entidades aseguradoras establecerán sistemas de gestión de riesgos, adecuados a su organización, que les permitan identificar y evaluar, con regularidad, los riesgos internos y externos a los que están expuestas. Para ello, establecerán estrategias respecto de los mismos, adecuadas a la naturaleza e incidencia de tales riesgos, incorporando procesos que permitan una medición de los riesgos identificados, incluyendo su probabilidad de ocurrencia e impacto en el perfil de riesgo de la Según el artículo 110.3 ROSSP, los procedimientos de control interno comprenderán, en todo caso, el desarrollo de una adecuada función de revisión y el establecimiento de sistemas de gestión de riesgos. Además, el apartado 6 del mismo artículo señala que los procedimientos de control interno se extenderán, en aquellas Entidades que externalicen cualquiera de sus funciones o actuaciones, a las actividades externalizadas. En relación con esto último, en ningún supuesto la externalización de funciones implicará que la Entidad transfiera o deje de asumir las responsabilidades derivadas de tales funciones. En esta misma materia, el artículo 46 de la Directiva Solvencia II dispone que el sistema de control interno constará, como mínimo, de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la Entidad, y de una función de cumplimiento. Por lo tanto, por imperativo legal, y además, para ser eficaz y efectivo, el sistema de control interno contará con los siguientes elementos: • Ambiente de control: es la base de los demás componentes del control interno, y sirve para proporcionar disciplina y estructura. • Identificación y evaluación de los riesgos y los objetivos de control. • Actividades de control: son las políticas y procedimientos que ayudan a asegurarse que las instrucciones de la Dirección se están llevando acabo. • Procedimientos de información y comunicación: la información relevante debe ser identificada y comunicada en la forma y tiempo apropiado. 178 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Entidad. Asimismo, las Entidades deberán tener establecidos planes de contingencia que permitan anticipar situaciones adversas que puedan poner en peligro su viabilidad. Así pues, el sistema de gestión de riesgos cubrirá, al menos, las siguientes áreas: • La suscripción y constitución de reservas; • la gestión de activos y pasivos; • la inversión, en particular, en instrumentos derivados y compromisos similares; • la gestión del riesgo de liquidez y de concentración; • la gestión del riesgo operacional; • el reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo. política de riesgos en un documento marco. Esta política debe describir los riesgos, su modo de gestión y los objetivos del proceso; además, hará referencia a los requerimientos normativos y describirá el proceso de gestión y su integración en la Entidad, las funciones de los distintos sujetos implicados, la estructura organizativa y el sistema de comunicación de información. Además, la gestión del riesgo debe ser integrada, es decir, formar parte del proceso de planificación estratégica de la compañía e integrarse en el sistema de medición del cumplimiento de los objetivos. La gestión integrada aspira a una visión global de los riesgos, de forma que se tengan en cuenta en toda la empresa y de forma conjunta. En este proceso, básicamente, se desarrolla en las siguientes etapas: 1. Análisis y registro de los riesgos en las distintas unidades. 2. Informes agregados por departamentos con evaluación de los riesgos y su impacto económico, identificación del responsable y de la acción requerida. 3. Integración de la política de gestión de riesgos en la política de la Entidad estableciendo las respuestas que deben darse ante la exposición al riesgo identificada. El sistema de gestión del riesgo, que debe ser adecuado a la organización de la Entidad, consiste en lo siguiente: • Identificación, análisis y evaluación de los riesgos (internos y externos). Se trata, en primer lugar, de recoger regularmente toda la información relativa a los riesgos que han sido identificados en cada proceso, (tipo, impacto, probabilidad) y, en segundo lugar, de establecer su importancia. También se verifica que los riesgos se analizan y gestionan en la empresa de manera efectiva y dinámica. Para la evaluación de los riesgos pueden utilizarse distintas técnicas: cuestionarios, entrevistas, evaluaciones por consultores externos, talleres de trabajo, etc. • Establecimiento de estrategias adecuadas a los distintos riesgos. Una vez eva- VII.5.1.1. La gestión de riesgos La gestión de riesgos, según S. DURÁN DOMÍNGUEZ (2010), es un proceso dinámico que tiene un doble objetivo: primero, conocer los riesgos que afectan a los objetivos de la Entidad y, segundo, enfrentarse a ellos. Se trata de una herramienta más para la gestión y supone realizar una elección entre diferentes alternativas. Así, una vez conocidos los riesgos, puede optarse por aplicar medidas de control, transferir el riesgo, adoptar planes de contingencia, asumir más riesgo, comunicarlo a los accionistas para que decidan, tolerar el riesgo, investigarlo o revisarlo. La elección de la respuesta estará basada en la combinación de impacto y probabilidad. El riesgo aceptado es el riesgo residual que va a ser gestionado con una estrategia adecuada. La dificultad está en determinar el nivel (tolerancia) del riesgo aceptado. El Consejo de Administración debe ser el punto de partida del análisis de los riesgos más importantes; su estrategia es la base para establecer la tolerancia al riesgo en el la Entidad. La gestión del riesgo no debe ser vista como un mero ejercicio para dar cumplimiento a la exigencia normativa. Para ello, es esencial el papel del Consejo de Administración, que definirá la 179 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... luados los riesgos, se identifican las medidas de control aplicables (estrategia y persona responsable). • Planes de contingencia: son planes especiales que contienen las medidas necesarias para la continuidad del negocio y de la actividad de la Entidad ante las situaciones adversas que puedan poner en peligro la organización y sus objetivos. Estos análisis prospectivos se refieren a las distintas áreas críticas de la Entidad, incluida la tecnológica; deben partir de un análisis de impacto en el negocio y contemplar medidas preventivas, de reacción y de recuperación de la amenaza sufrida. Se incluirán además los recursos materiales y personales necesarios, las distintas responsabilidades y los protocolos de actuación. Por último, convendrá realizar pruebas del plan, para verificar si es completo, evaluar el desempeño del personal que interviene y la coordinación con los proveedores externos que prestan servicios durante la contingencia. • Indicadores de riesgos: son herramientas destinadas a detectar o valorar posibles riesgos. Los informes sobre riesgos deben centrarse en estos indicadores y proporcionar a la Dirección la información necesaria sobre los tipos de riesgos que pueden afectar a cada línea de negocio, las alarmas establecidas, los avances en el control y el mantenimiento del riesgo en un nivel aceptable. • Información suficiente y adecuada para el Consejo de Administración y la Dirección. Finalmente, los aspectos esenciales para comprobar si la gestión de riesgos se ha integrado en la empresa son: a) Asegurarse que los riesgos se han comprendido, identificado y gestionado. b) Asegurarse que se ha emprendido una evaluación de riesgo de las áreas importantes de la empresa. c) d) e) f) Todos los esfuerzos dedicados a los riesgos y los controles deben ser la base del informe anual de control interno. La empresa debe informar a los accionistas de lo que realiza para la gestión de riesgos. La gestión de riesgos no se debe implantar simplemente para un cumplimiento normativo sino con un objetivo de gestión de la Entidad, desde el convencimiento de su utilidad. La gestión de riesgos se debe integrar en los procesos de la empresa y en su cultura. VII.5.1.2. Clases de riesgos, mecanismos y actividades de control El CEIOPS ha clasificado los riesgos que afectan a las compañías de seguros y reaseguros en las siguientes categorías: a) Riesgo de seguro, que puede ser de vida o no vida, y comprende la previsión de obligaciones futuras y el cálculo de las provisiones. b) Riesgo de mercado: es el riesgo de pérdida en el valor de las inversiones, derivado de variaciones en el nivel de los precios de los activos, pasivos e instrumentos financieros, como consecuencia de cambios en los factores de riesgo de mercado. c) Riesgo de crédito: es el riesgo de pérdida debido al incumplimiento de la contraparte en un contrato. d) Riesgo de liquidez: es la posibilidad de que las Entidades no sean capaces de realizar sus activos en el momento preciso para afrontar sus compromisos financieros en fecha. e) Riesgo operacional: es el riesgo de pérdidas derivado de procesos internos inadecuados o fallos en los mismos, errores de personas o sistemas, o de eventos externos. Incluirá los riesgos legales, pero no los riesgos derivados de 180 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Las actividades de control se definen como aquellas políticas y procedimientos que contribuyen a garantizar la aplicación de las instrucciones de la Dirección. Un sistema de control interno apropiado requiere la implantación de actividades de control, eficaces y eficientes, en todos los niveles de la Entidad, de forma que se impliquen el Consejo de Administración, la Dirección y el personal de la compañía. En la práctica, las actividades de control en las Entidades aseguradoras consisten en lo siguiente: • Control de las políticas de suscripción para asegurar que los productos diseñados están respaldados por los correspondientes análisis técnicos del perfil del riesgo y para asegurar el correcto establecimiento de la prima. • Control de los canales de distribución para asegurar no sólo que los mediadores cumplen con las políticas de la Entidad y observan las obligaciones contractualmente contraídas, sino también que las comisiones que se pagan son las adecuadas y las primas se cobran puntualmente. • Control de la gestión de siniestros para asegurar que los siniestros son debidamente procesados, tramitados y documentados, estableciéndose límites monetarios de tramitación en función de la experiencia y competencia del tramitador. • Control del establecimiento de las provisiones técnicas para asegurar que están debidamente calculadas, documentadas y basadas en técnica actuarial. • Control de las políticas de inversión para establecer la máxima exposición al riesgo y garantizar que no se sobrepasa, implantando la debida independencia entre los responsables de inversión y los de control financiero. • Control del cumplimiento de los márgenes de solvencia para garantizar que existen recursos económicos suficientes para absorber pérdidas técnicas o de otro tipo. decisiones estratégicas ni los riesgos de reputación. f) Otros riesgos: estratégico, de concentración y reputacional, que se puede identificar con la pérdida de confianza en una compañía como consecuencia del daño en su imagen pública. Los mecanismos de control, tal como ha indicado S. DURÁN DOMÍNGUEZ (2010), son todas las disposiciones y procedimientos que se ponen en funcionamiento para garantizar que se van a conseguir los objetivos de la empresa. Teniendo en cuenta que los controles, según su objeto, se clasifican en directivos (para asegurar una determinada forma de actuación), preventivos (para garantizar el funcionamiento adecuado de procedimientos/sistemas), detectivos (para captar errores) o correctivos (para corregir las desviaciones detectadas), los mecanismos de control adoptados en la Entidad pueden ser los siguientes: • La autorización. • Las limitaciones de acceso (contraseñas, controles de accesos, aéreas no permitidas, etc.). • La supervisión. • La verificación de la conformidad. • Los manuales de procedimiento. • La contratación y las normas destinadas al desarrollo de la plantilla. • La separación de funciones: que siempre actúe más de una persona durante cualquiera de las operaciones de la empresa. • La organización. • La comunicación de la información a los superiores. • La numeración secuencial de los documentos y de los escritos controlados. • Las conciliaciones. • La seguridad de las tecnologías de la información. • La gestión del cumplimiento. • Las garantías que acompañan a las operaciones de inversión. 181 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • • • • • • • • • Control de las políticas contables para garantizar que la contabilidad refleja la imagen fiel de los activos y pasivos de la Entidad, su posición financiera y la observancia de la legalidad vigente. Control de la protección de los asegurados, del servicio de atención al cliente y de la protección de datos personales. Control de los programas de reaseguro y otros instrumentos de transferencia de riesgos, para disminuir de forma efectiva la exposición al riesgo de la Entidad. Control de los sistemas de información para garantizar que se facilita información correcta de manera puntual. Control de las políticas de prevención del blanqueo de capitales. Control de los sistemas de Información y Tecnología de la Comunicación para garantizar que se utilizan sistemas informáticos adecuados para el desarrollo de la actividad así como sistemas de seguridad y control de los riesgos inherentes a la informática para neutralizar su vulnerabilidad especialmente cuando se contrata a través de internet. Control de los sistemas de monitorización y seguimiento de los propios controles internos. Control sobre el cumplimiento de la legalidad vigente (compliance) en todos sus ámbitos (fiscal, laboral, societario, regulatorio, contractual, penal, etc.). Control de las actividades externalizadas para garantizar que son debidamente ejecutadas. En este sentido, el artículo 110.3 ROSSP establece que los procedimientos de control interno comprenderán el desarrollo de una adecuada función de revisión y el establecimiento de sistemas de gestión de riesgos. La revisión del sistema de control interno puede realizarse de dos formas: • Revisiones permanentes: Están integradas en las actividades operativas normales de la Entidad. La revisión se lleva a cabo en tiempo real, reacciona de modo dinámico a las condiciones cambiantes y está integrada en los procesos de la Entidad, lo que puede darle un alto grado de eficacia. Por ejemplo, son revisiones permanentes las que realizan los directivos al estudiar los informes operativos, usados para gestionar las operaciones de modo permanente, pudiendo detectar inexactitudes relativas a los resultados esperados, o los reguladores, que se comunican con la Dirección en temas de cumplimiento u otros que reflejan el funcionamiento de la gestión de riesgos corporativos. • Evaluaciones independientes: Consisten en revisiones centradas en la eficacia del control interno. Las evaluaciones varían en alcance y frecuencia en función de la significación de los riesgos y la importancia de las respuestas a ellos, así como de los correspondientes controles disponibles para gestionarlos. Las áreas de riesgo de alta prioridad y sus respuestas tienden a evaluarse más a menudo. La evaluación de la totalidad del control interno de una Entidad puede suscitarse por diversas razones: cambios importantes en la estrategia o gestión, adquisiciones o enajenaciones, cambios en las condiciones económicas o políticas o en las operaciones o los métodos de procesamiento de datos. Además, el artículo 110.4 ROSSP establece que la función de revisión será realizada por personal con suficiente conocimiento y experiencia, que garantice plena independencia respecto a las distintas áreas de la Entidad, correspondiendo al VII.5.2. REVISIÓN DEL SISTEMA DE CONTROL DE RIESGOS Un elemento esencial para el adecuado funcionamiento del control interno es la comprobación de que el sistema funciona de manera adecuada y de si es necesario adaptarlo a nuevos riesgos o cambios en las circunstancias existentes. 182 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Consejo de Administración garantizar los recursos precisos para el adecuado cumplimiento de las funciones. En relación con el personal que lleva a cabo la revisión, en las autoevaluaciones, los responsables de una determinada unidad o función establecerán la eficacia de la gestión de riesgos en sus actividades. A continuación, la Dirección examinará las evaluaciones de cada una de las divisiones de la empresa. Además, los auditores internos realizan normalmente evaluaciones como parte de sus funciones normales o a petición de la Dirección. Además, los directivos de la Entidad pueden utilizar la información de los auditores externos para valorar la eficacia de la gestión de los riesgos corporativos. Por último, cabe añadir que, lógicamente, la revisión deberá centrarse en las deficiencias detectadas, ya sean reales o potenciales, y ser facilitada al responsable adecuado, para que éste pueda actuar en consecuencia. • coordinar el cálculo de las provisiones técnicas; • cerciorarse de la adecuación de las metodologías y los modelos de base utilizados, así como de las hipótesis empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas; • evaluar la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las provisiones técnicas; • cotejar las mejores estimaciones con la experiencia anterior; • informar al órgano de administración, dirección o supervisión sobre la fiabilidad y la adecuación del cálculo de las provisiones técnicas y supervisar dicho cálculo; • pronunciarse sobre la política general de suscripción y sobre la adecuación de los acuerdos de reaseguro; • contribuir a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos. En este contexto, la Directiva Solvencia II señala que la definición de una función actuarial determinada no obsta para que la empresa decida libremente la manera de organizar dicha función en la práctica. Por lo tanto, la definición no debe traducirse en requisitos excesivamente gravosos, ya que deben tenerse en cuenta la naturaleza, el volumen y la complejidad de las operaciones de la empresa. Por último, estas funciones deben poder encomendarse al propio personal de la empresa, o bien realizarse bajo el asesoramiento de expertos externos, o externalizarse a expertos, dentro de los límites fijados en la Directiva. VII.5.3. AUDITORÍA INTERNA Las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función eficaz de auditoría interna. Esta función abarcará la comprobación de la adecuación y eficacia del sistema de control interno y de otros elementos del sistema de gobierno y deberá ser objetiva e independiente de las funciones operativas. Las conclusiones y recomendaciones derivadas de la auditoría interna se notificarán al órgano de administración, dirección o supervisión, que determinará qué acciones habrán de adoptarse con respecto a cada una de ellas y garantizará que dichas acciones se lleven a cabo. VII.6. EL INFORME ANUAL SOBRE EFECTIVIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTROL INTERNO VII.5.4. FUNCIÓN ACTUARIAL Como hemos visto anteriormente, el Consejo de Administración es responsable último de establecer, mantener y mejorar los procedimientos de control interno de la Entidad. Dentro de esa función, se encuentra la necesidad de realizar la revi- Siguiendo el estudio realizado por Área XXI, las empresas de seguros y de reaseguros contarán con una función actuarial eficaz para: 183 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... sión permanente a la que alude el artículo 110.7 ROSSP, el cual, en la redacción dada por el Real Decreto 239/2007, obliga a las Entidades aseguradoras a elaborar un informe anual sobre la efectividad de sus procedimientos de control interno, incidiendo en las deficiencias significativas detectadas y sus implicaciones y proponiendo, en su caso, las medidas que se consideren adecuadas para su subsanación. Tal y como han señalado C. DE LA PARRA y A. FERRANDO (2009), el Supervisor, al exigir el informe anual quiere: – Constatar la implicación del Consejo; de aquí que obligue a que sea suscrito por sus miembros. Es decir bajo su responsabilidad personal. – Comprobar que el sistema es eficaz, que el sistema de control existe y que la función de control constata su evolución; de ahí que solo quiera conocer las debilidades, los principales riesgos y su mitigación para, año tras año, comprobar su evolución como prueba de su eficacia. En este contexto, el Consejo de Administración deberá recibir regularmente y revisar los informes parciales de control interno, realizar un ejercicio anual de evaluación, definir el procedimiento y los criterios que adoptará para la revisión de la efectividad del control interno y asegurarse de que dispone de un adecuado soporte documental para el informe, además de verificar que se han tenido en cuenta todos los aspectos significativos del control interno de la Entidad en el período de referencia. El informe anual debe ser suscrito por el Consejo de Administración de la Entidad y remitido a la DGSFP, junto con la documentación estadístico contable anual, en los plazos a los que se refiere el artículo 66 del Reglamento. En este punto, la DGSFP, en su Instrucción de Inspección 1/2009, facilita una serie de elementos esenciales que habrá que tener en cuenta en relación con el contenido y elaboración del informe anual: a) El informe tiene que estar firmado por todos los miembros Consejo de Adminis- tración, pudiéndose sustituir la firma de cada consejero por un certificado firmado por el secretario del Consejo haciendo referencia al acta del Consejo en la que se acordó la aprobación del informe de control interno y si tal aprobación fue o no por unanimidad. b) El informe debe recoger las deficiencias significativas detectadas, qué efectos tienen y qué medidas se van a adoptar para subsanarlas. También puede indicarse, en su caso, que no existen deficiencias significativas. Una deficiencia es significativa cuando pueda afectar a la valoración de que el sistema de control interno está funcionando de manera efectiva. c) Debe tratarse de un informe de valoración de la efectividad del sistema de control interno y gestión de riesgos y no de un informe descriptivo de dicho sistema. d) En caso de un grupo consolidable el informe lo debe elaborar el Consejo de Administración de la Entidad obligada a presentar la documentación estadístico contable consolidada. Finalmente, el artículo 51 de la Directiva Solvencia II, relativo al Informe sobre la situación financiera y de solvencia, señala que dicho informe contendrá la información que se indica a continuación: a) Descripción de la actividad y los resultados de la empresa. b) Descripción del sistema de gobierno y evaluación de su adecuación con respecto al perfil de riesgo de la empresa. c) Descripción, por separado para cada categoría de riesgo, de la exposición al riesgo, la concentración de riesgo, la reducción del riesgo y la sensibilidad al riesgo. d) Descripción, por separado para los activos, las provisiones técnicas y otros pasivos, de las bases y los métodos empleados para su valoración, junto con una explicación de las diferencias significativas existentes, en su caso, en las bases y los méto184 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS e) dos para la valoración de los mismos en los estados financieros. Descripción de la gestión del capital, que incluirá lo siguiente: la estructura e importe de los fondos propios, así como la calidad de los mismos; el importe del capital de solvencia obligatorio y del capital mínimo obligatorio; la opción contemplada en el artículo 304 utilizada para el cálculo del capital de solvencia obligatorio; información que permita entender convenientemente las principales diferencias entre las hipótesis de base de la fórmula estándar y las del modelo interno utilizado, en su caso, por la empresa para calcular su capital de solvencia obligatorio; el importe de todo posible déficit con respecto al capital mínimo obligatorio o de cualquier déficit significativo con respecto al capital de solvencia obligatorio durante el período de referencia, aun cuando se haya corregido posteriormente, junto con una explicación de su origen y sus consecuencias y las posibles medidas correctoras adoptadas. dentro del mismo órgano, la DGSFP, la competencia reguladora y la competencia supervisora. La supervisión se basará en un planteamiento prospectivo y orientado al riesgo y consistirá, en particular, en la comprobación, para el conjunto de actividades de las empresas de seguros y de reaseguros, de una serie de elementos. Así, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva Solvencia II, la autoridad de supervisión revisará y evaluará la observancia de: a) Los requisitos relativos al sistema de gobierno, incluida la evaluación interna de los riesgos y de la solvencia; b) Los requisitos relativos a las provisiones técnicas; c) Los requisitos de capital; d) Las normas de inversión; e) Los requisitos relativos a la cantidad y a la calidad de los fondos propios; f) Cuando la empresa de seguros o de reaseguros utilice un modelo interno completo o parcial, el cumplimiento continuo de los requisitos aplicados a los modelos internos completos y parciales. Actualmente, el procedimiento de supervisión por inspección que se realiza por la DGSFP está delimitado en tres fases temporales diferentes, que coinciden con los tres departamentos en que se estructura la Subdirección General de Inspección: • Área de análisis de balances: Es el área estadístico contable del órgano de supervisión. Le corresponde la preparación, distribución, recepción y depuración de la documentación estadístico-contable de las Entidades aseguradoras. Se encarga de realizar publicaciones estadísticas y de elaborar índices y ratios (que se conocen como «sistema de alerta temprana») con el fin de llevar a cabo análisis sectoriales e individuales, que sitúan a cada una de las Entidades dentro de un rango de exigencia en la intensidad de la supervisión requerida. Tras la realización de los análisis podrá procederse a la elaboración de VII.7. LA SUPERVISIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS POR LA DGSFP La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (en adelante, «DGSFP»), dependiente de la Secretaría de Estado de Economía, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, es la autoridad encargada en nuestro país de la supervisión prudencial y de la inspección del ejercicio de la actividad de las Entidades aseguradoras, reaseguradoras y mediadores. En concreto, el Real Decreto 1127/2008, de 4 de julio, que regula la estructura de la DGSFP, dispone que, tras el acceso a la actividad, corresponderá a la Subdirección General de Inspección el control del ejercicio de la actividad de las compañías. En este punto, cabe señalar que España es el único país de nuestro entorno, que mantiene 185 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... • • propuestas de inspección o incluso a proponer la apertura de procedimiento de medidas de control especial. Área de inspección in situ: A partir de la propuesta realizada tras el análisis de la documentación estadístico-contable, se realiza la planificación del trabajo de los equipos de inspección. Los inspectores se asignan a diferentes grupos que se delimitan en función del tipo de negocio (grupo de vida; de automóviles, multirriesgos y responsabilidad civil; de asistencia y decesos; de planes de pensiones). El resultado de las actuaciones inspectoras se materializa en un acta de inspección, que recoge un resumen de las comprobaciones realizadas y unas conclusiones sobre la situación legal, técnica, económico-financiera o sobre todas ellas. Tras las alegaciones del sujeto inspeccionado, la DGSFP emite una resolución, que dispone las situaciones que deben ser corregidas, pudiendo, en su caso, proceder a la apertura de un expediente de medidas de control especial o a la apertura de un expediente sancionador. Área de seguimiento de actas, medidas de control especial y régimen sancionador: Esta área tiene encomendado la verificación del cumplimiento de las resoluciones de las actas de inspección y la tramitación de procedimientos cautelares, distinguiendo si se trata de procedimientos de medidas de control especial (traba de bienes, autorizaciones de pagos, etc.); de procedimientos de medidas de garantía de solvencia futura (seguimiento de los planes de recuperación, informe para la aprobación por la DGSFP de los citados planes y determinación de la cuantía complementaria del margen de solvencia exigible en cada caso) o de procedimientos de disolución (inicio del expediente, seguimiento de las medidas adoptadas por la Entidad para la remoción de la causa de disolución y, en caso de ausencia o deficiencia de las mismas, realizar la propuesta de Orden Ministerial de disolución administrativa). El conjunto de los procedimientos de supervisión aplicados por cada uno de los departamentos, áreas y unidades de la Subdirección General de Inspección está encaminado a la valoración del nivel de riesgo que presenta cada una de las aseguradoras objeto de supervisión. Para ello, es necesario contar con toda la información que proporcionan las herramientas informáticas, más las valoraciones que efectúan los inspectores en sus distintas funciones. A partir de esta información, tal y como han indicado J.P. OLMO y C. CHOCLÁN CAMPAÑA (2006), es factible agrupar, a las Entidades en los siguientes niveles de riesgo: Nivel I. Entidad con solidez financiera: – No requiere actuación supervisora especial. – Sus indicadores pueden servir de referencia para otras Entidades. – No debe descartarse la práctica de una inspección in situ sobre aspectos concretos. Nivel II. Entidad sensible a escenarios adversos: – Algunos ejemplos podrían ser Entidades que en el ramo de vida tienen altos tipos de interés garantizado; elevado nivel de renta variable entre sus inversiones financieras, etc. En estos casos: – Hay un seguimiento especial de las variables más sensibles a variaciones negativas del entorno. – Se requiere un plan de actuaciones del Consejo de Administración de la Entidad para neutralizar los efectos negativos derivados de escenarios adversos. Nivel III. Entidad con desequilibrios técnicofinancieros: – Es un nivel donde se detecta peligro de la solvencia futura o amenaza de los derechos de los asegurados. 186 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS Implica: – La Entidad queda incursa en un procedimiento de supervisión continuada al que se aludirá posteriormente. – Posibilidad de exigencia de un plan de recuperación financiera a tres años (medidas de garantía de la solvencia futura) para corregir los desequilibrios (suscripción, siniestralidad, suficiencia de las provisiones, gastos, rendimientos de las inversiones, política de reaseguro, etcétera). – Posibilidad de exigencia de un margen de solvencia superior (revisión a la baja de elementos del patrimonio propio y reducción del factor de reaseguro cedido). medios necesarios para ampliar sus funciones y responsabilidades a la evaluación del control interno de las aseguradoras y poder así adoptar medidas administrativas desde el mismo momento en que se detecten situaciones que determinen un incremento de los perfiles del riesgo no respaldados con el nivel de solvencia existente en cada momento. Se pretende así desterrar la vieja visión del supervisor como controlador estático para construir su nuevo rol como controlador dinámico y a la vez dinamizante del mercado, conocedor de la realidad empresarial, capaz de anticiparse al futuro mediante el diagnóstico de situaciones y de evaluar las soluciones empresariales aportadas. Este giro de funciones y responsabilidades, según el Director General, hará mucho más complejo el desempeño del trabajo del supervisor y va a determinar la exigencia de un nuevo perfil o habilidades en los profesionales que presten sus servicios en dichos órganos. En relación con algunas de las medidas de control especial impuestas, la DGSFP alegó, entre las causas fundamentales de su adopción, «un deficiente control interno». Tal fue el caso de AMA, donde, por cierto, el TSJ de Madrid, en su sentencia núm. 447/2010, de 22 de abril, señaló que la debilidad del control interno alegada por la DGSFP era bastante irrelevante y sin incidencia en el volumen de negocio de AMA, dando lugar a la anulación de tales medidas; de Agrupación Mutua y de Seguros La Corona donde la DGSFP alegó «deficiencias significativas de control interno», y de Centro Asegurador, donde la DGSFP alegó «deficiencias en los procedimientos de control interno». De todo lo anterior podemos concluir que, hasta ahora, la supervisión se ha basado fundamentalmente en el análisis de carácter retrospectivo, donde el examen de cuentas tiene un papel primordial, verificándose la posible existencia de incumplimientos en el nivel de solvencia exigible al cierre de cada ejercicio, en cuyo caso, desde el órgano supervisor se impulsarán medidas correctoras de la situación. Nivel IV. Entidad con problemas de solvencia: En estos casos, además de las medidas comentadas para el nivel anterior, se puede proceder a: – Adoptar medidas de control especial: exigencia de un plan de financiación, modificación de la política de inversiones, auditorías de siniestros, etc. – Adoptar medidas de protección del patrimonio en caso de deterioro de la situación (prohibición de disposición de bienes). Nivel V. Entidad con viabilidad comprometida: En estos casos la supervisión continuada de la Entidad puede ir acompañada de las siguientes medidas: – Prohibición de disposición de bienes. – Suspensión de operaciones. – Suspensión de administradores. – Intervención de la Entidad. – Apertura, en su caso de expediente de disolución de la Entidad. En particular, en materia de control interno, en una reciente conferencia, el Director General de Seguros, Ricardo Lozano, habló, entre otras cuestiones, sobre el efecto de Solvencia II en las competencias y capacidades del supervisor, de forma que cuenten con el marco normativo y los 187 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... El nuevo marco, «Solvencia II» supondrá poner en marcha nuevos sistemas para determinar el nivel de solvencia, enfocados a la supervisión más de prevención que de corrección, no sólo en un momento determinado, sino anticipando la posible evolución de la Entidad aseguradora, pasando de analizar resultados finales a analizar procedimientos. Los modelos de control interno y la verificación y validación de los mismos por el órgano supervisor serán la base fundamental de la comprobación, y el papel de los auditores internos adquiere especial importancia. Esto no debe llevar a pensar que con el cambio de enfoque, y confiando en los adecuados métodos de control interno implantados por las Entidades, las labores del órgano de supervisión serán más sencillas. Al contrario, la labor del supervisor será más complicada y supondrá asumir, si cabe, mayor grado de responsabilidad, en la medida en que ya no se tratará de valorar los resultados derivados de unos métodos de aplicación general establecidos en la norma, sino que el órgano de supervisión tendrá que entrar a valorar cada uno de los modelos de gestión de riesgos y de control interno que cada compañía haya decidido establecer dada su estructura de riesgos, para posteriormente adoptar las medidas que estime convenientes en aras a corregir las deficiencias detectadas. El supervisor habrá de plantearse una adaptación permanente a los diferentes escenarios de riesgos en los que pueda estar trabajando cada uno de los sujetos supervisados. Ante este nuevo reto, el órgano de supervisión tendrá que dotarse de nuevos y mayores medios, tanto humanos como materiales, que permitan la aplicación de eficaces medidas preventivas y de diagnóstico. efectividad de las operaciones, la fiabilidad e integridad de la información financiera y no financiera, la gestión prudente de los riesgos de acuerdo con los objetivos estratégicos de la compañía y el cumplimiento de las leyes y de las políticas y procedimientos internos aplicables. El control interno tiene como último objetivo la protección de los tomadores y asegurados; comprende, como mínimo, el establecimiento de sistemas de gestión de riesgos y de una adecuada función de revisión o verificación del cumplimiento y se llevará a cabo de acuerdo con los principios de proporcionalidad, segregación de tareas, seguridad de la información y cumplimiento normativo. El Consejo de Administración de la Entidad es el responsable último de establecer, mantener y mejorar los procedimientos de control interno. Por su parte, la Dirección se ocupa de la implementación de tales procedimientos, en línea con las directrices establecidas por el Consejo de Administración. Por último, para que el sistema de control interno sea eficaz, todo el personal de la Entidad debe conocerlo e implicarse en el mismo. Para que un sistema de control interno sea eficaz deberá estar integrado en el sistema de gestión de la Entidad. Además, el control interno debe centrarse en los aspectos clave del proyecto de negocio que desarrolla la Entidad. En definitiva, un sistema de control interno será eficaz en la medida que sea capaz de facilitar el cumplimiento de los objetivos estratégicos que tenga planteados la Entidad. En relación con todo lo anterior, no puede obviarse que, a pesar de que sucesivas normas, tanto a nivel europeo como nacional, han impuesto el control interno en las Aseguradoras, éste constituye un instrumento oneroso para los directivos y el personal de la Entidad, que suele conllevar una duplicidad en el ejercicio de las funciones y, lo más peligroso, que puede conducir a la imposición de sanciones por parte de la DGSFP aun cuando la falta material no se haya producido, es decir, que este tipo de sanciones, fundamentadas en la prevención, suponen una VII.8. CONCLUSIONES Los artículos 71.3 TRLOSSP y 46 de la Directiva Solvencia II obligan a las empresas de seguros y de reaseguros a establecer un sistema de control interno, el cual puede definirse como el conjunto de procesos realizados en la Entidad para obtener una seguridad razonable sobre la 188 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS vulneración de los principios básicos del Derecho Penal. A modo de conclusión, vamos a planear cuatro preguntas y un ejemplo en relación con el control interno de las Entidades aseguradoras. Avanzamos nuestras respuestas, que sometemos a la consideración de todos los interesados, con el fin de que contribuyan, durante los próximos meses, al análisis y al que tenemos por conveniente debate en la materia. poderes públicos va a dar lugar a una descomunal burocratización de las empresas, que tendrán que destinar ingentes recursos no para remar mar a dentro por las aguas del logro empresarial, sino para controlar a los que reman, a los que supervisan a éstos y a los que supervisan a los supervisores, tareas éstas que aunque quizá contribuyan a que el buque mantenga el rumbo, ralentiza enormemente la navegación. Y puesto que todos los sistemas de control han de estar debidamente documentados habrá que habilitar departamentos enteros para la generación, gestión y archivo de estos documentos. – ¿Quién paga el coste de implantación de la cultura del control? – ¿Se está tratando de imponer un sistema de penalización por omisión aun cuando no se haya producido un daño? Es indudable que la inversión de las Entidades aseguradoras en la implantación de la cultura de control para anticipar el futuro y dinamitar sus efectos adversos va a ser cuantiosa. Los supervisores sostienen que todo el norte de la cultura del control es la protección del asegurado, pero parece probable que sea éste también el que tenga que soportar, en última instancia, el gigantesco coste de implantación en términos de recursos humanos y técnicos. Algunos consideran desorbitada la facultad de los reguladores para adoptar subjetivos juicios de valor entorno a la implantación de la cultura del control e imponer sanciones a Entidades que a juicio del regulador no tienen implantados los sistemas de control, o estos son insuficientes, o inadecuados o no abarcan todas las áreas que al regulador se le antoje. Teniendo en cuenta que el control interno tiende al infinito y es, de suyo, inabarcable, pues siempre se puede controlar más, resulta preocupante la ampliación de facultades del órgano supervisor que puede sancionar a una Entidad por un débil sistema de control interno, sin que llegue a producirse perjuicio real o potencial alguna. AMA viene a ser un buen ejemplo. – ¿Estamos ante otra ingerencia intervensionista por parte de los poderes públicos? Parece razonable sostener que las políticas de gestión de riesgos, su previsión, absorción o neutralización tiene muchos efectos positivos, lo que no está tan claro para algunos es que los poderes públicos se abroguen el derecho de imponer tales políticas en el ámbito de la esfera privada, máxime si tenemos en cuenta la trayectoria de nuestro sector, donde ha sido muy escaso el número de Entidades a las que se le han impuesto medidas cautelares y más escaso todavía el volumen de primas afectadas. – Delegación de las obligaciones de supervisión en la Entidad controlada En efecto, parece que el papel del Supervisor se va a ceñir a controlar que las Entidades aseguradoras tienen instalados sus propios sistemas no solo de autocontrol, sino también de control de las Entidades que con ellas se relacionan. Pongamos un ejemplo real: la DGSFP en una Resolución que puso fin a la labor inspectora, requirió a una Entidad aseguradora para que – ¿Se está imponiendo un modelo de burocratización de la empresa por parte de los poderes públicos? No faltan quienes consideran que la implantación de la cultura del control a instancias de los 189 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... «justifique los procedimientos específicos de control de las actuaciones de sus mediadores, en especial de los corredores y operadores de banca seguros». Este requerimiento fue objeto de recurso, alegando la aseguradora, entre otros argumentos, que el control de la actuación de corredores y operadores de banca seguros, corresponde, por imperativo legal, a la propia DGSFP. En la Resolución del recurso la DGSFP no sólo reiteró que el artículo 110 del ROSSP obliga a las Entidades al control de sus redes de distribución sino que, además, añadió que el control a que se requiere a la Entidad «guarda relación con el asesoramiento que los mediadores están prestando a los asegurados». Es decir, corresponde a las Entidades aseguradoras controlar si los corredores y operadores de banca-seguros, están asesorando convenientemente a sus clientes, ello sin perjuicio de las funciones de inspección que la ley atribuye a la propia DGSFP. A esta misma Entidad, se le requirió para que modificase su estructura de control interno a la medida de los deseos de la DGSFP prohibiendo que los distintos comités de control reportaran al Comité de Dirección y exigiendo que lo hicieran directamente al Consejo de Administración. Además, la DGSFP consideró insuficientes los controles de documentación del Servicio de Atención al Cliente, control de recepción de pólizas firmados, control de documentación entregada a los asegurados, control de calidad de comercialización de seguros por teléfono, control sobre Unit Links, control de plan de formación de mediadores, etc. Añadiremos, que la aseguradora a la que nos referimos está entre las 5 primeras del mercado. CEIOPS: «Internal Control for Insurance Undertakings». Diciembre 2003. https://www.ceiops.eu/fileadmin/tx_dam/files/pub lications/reports/0312_madrid.pdf DE LA PARRA, Cristina, y FERRRANDO, Alberto: «El informe anual del control interno en el sector asegurador». Diario Jurídico.com. 21 de Julio de 2009. DELOITTE. Servicios Financieros. «Impacto cuantitativo de Solvencia II en el mercado español de seguros no vida». Marzo 2007. DURÁN DOMÍNGUEZ, Santiago: «Control interno de Entidades aseguradoras». Mayo 2010. 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Artículo: «La futura normativa europea sobre Solvencia II». Ministerio de Economía y Hacienda. Información Internacional. Enero de 2006. Subdirección General de Informes sobre Asuntos Fiscales y Presupuestarios y Relaciones Inter- REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ALONSO, Alberto A. Estudio: «Solvencia II para aseguradores no-vida». Fundación Mapfre. Nº 102 Septiembre-Diciembre 2008. ÁREA XXI: «Solvencia II. Comentarios a la Directiva Europea». Diciembre 2009. http://www.area-xxi.com/prensa/Comentarios.pdf 190 VII. LAS OBLIGACIONES DE CONTROL INTERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS nacionales. Ministerio de Economía y Hacienda. «La futura normativa europea sobre Solvencia II», enero de 2006. TERRENOS CEVALLOS, GONZALO: «El Comité de Auditoría y sus funciones». Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil. Enero 2008. UNESPA: «Autorregulación: «Guía de buenas prácticas en materia de control interno». (Actualización 2007). http://www.unespa.es/adjuntos/fichero_2490_ 20071211.pdf 191 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA Joaquín Ruiz Echauri. Socio - Seguros y Reaseguros. Hogan Lovells Profesor Asociado de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) VIII.1. EL «CORPORATE GOVERNANCE» Y SU ASIMILACIÓN EN DERECHO ESPAÑOL el interés de los propietarios o más bien sus propios intereses, una pregunta que, no hace falta decirlo, sigue teniendo plena vigencia y actualidad. Es en ese sentido el Crash de 1929 el que sirve de acicate a una primera gran oleada de interés por llevar la democracia a las corporaciones, con medidas destinadas a acentuar los deberes de transparencia de las sociedades y la información que proporcionan a sus accionistas1, produciendo las grandes regulaciones de 1933 (Banking Act, Securities Act y Securities Exchange Act), que se asientan sobre el -entonces precursor- descubrimiento de que el crédito bancario a los inversores se había fundado sobre intereses confusos (con los Bancos cada vez más implicados en banca no comercial sino de inversión) y las primeras reglas coordinadas sobre información financiera obligatoria a proporcionar por las grandes empresas. 1.1.1. EL CRASH DE 1929 Y LA SEPARACIÓN ENTRE PROPIEDAD Y CONTROL EN LAS SOCIEDADES La distancia entre las corporaciones de principios del siglo XXI y de principios del siglo XX puede pasar desapercibida, como tantas otras evoluciones de lo cotidiano, pero nada hay más distante que los conglomerados empresariales de los Rockefeller, Carnegie o Mellon de 1900 y las corporaciones globales existentes once décadas después. Resulta difícil trazar líneas divisorias o acontecimientos que puedan definirse como desencadenadores históricos de cambios, pero a nadie se le escapa que lo que fue llamado el Great Crash de 1929, con esa mecha inicial sucedida entre el 24 y el 28 de octubre de ese año y la terrible Gran Depresión posterior, es un elemento que no puede ser dejado de lado en ningún análisis. Hasta llegar a la catástrofe de 1929 se había ido desdibujando, en todo caso, el panorama de comienzos del siglo XX, dónde propiedad y control de las sociedades estaban unidos indisolublemente. Como describen Berle y Means (»The Modern Corporation and Private Property», Ed. Harcourt, Nueva York 1932), de esa disociación surgía inevitablemente la pregunta acerca de si quién ostentaba el control operaría defendiendo 1.1.2. DISTINTAS APROXIMACIONES, MODELOS Y CÓDIGOS Si la Gran Crisis de 2007-2011 (por asignarle una fecha de finalización más o menos aleatoria) ha 1 Teniendo en cuenta en todo caso que, filosóficamente, el sistema estadounidense se ha fundado siempre en que «el gobierno no debería asumir la responsabilidad de prevenir a los inversores de hacer malas inversiones» (»government should not assume the responsibility for preventing them (the investors) from making bad investments»), como señala Arista, J. (»The Evolution of U.S. Finance», Volumen II, Ed. Sharpe, Nueva York 1994, página 65). 193 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... demostrado algo, es que si muchas son las diferencias entre las corporaciones del siglo XXI y las de principio del siglo XX, no hay tanta distancia entre las deficiencias detectables en los mecanismos de control disponibles en cuanto a la solvencia financiera y gobierno corporativo de esas corporaciones, por asombroso que pueda parecer a la vista del tiempo transcurrido. Pudiera pensarse que se ha avanzado mucho, pero en realidad hablamos de pequeños pasos que hacen que muchos de los males predicados en 1929 parezcan sorprendentemente actuales. Si la solución no viene de la mano de la regulación, ¿de dónde pueden extraerse las respuestas en 2010 para construir más solidamente los mecanismos de control y gobierno de nuestro tejido financiero y empresarial?. ¿O ha de volverse a un enfoque regulatorio, que derive de una transformación de la cultura jurídica estadounidense reinante hasta ahora?. Quizás dos enseñanzas sobre la Gran Crisis de 2007-2011 permitan centrar esas respuestas: (a) Fallo de los sistemas exclusivamente basados en modelos de supervisión administrativa del Gobierno Corporativo. La empresa global del siglo XXI no queda perfectamente cubierta por ninguna regulación, por amplia que sea: las brechas transatlánticas existentes entre Europa y EEUU, o las que se perciben en el horizonte más próximo (con los sistemas de supervisión indio o chino, por ejemplo), hacen que por mucho que grupos empresariales basados en unos u otros continentes hayan quedado más o menos abrigados frente a la Gran Crisis Financiera, esta situación no les blinde totalmente de consecuencias indeseadas (y pese a la relativa indemnidad del sistema financiero europeo, piénsese en la situación sufrida por grupos europeos como Fortis, Royal Bank of Scotland y otros muchos). Ni Basilea II ni ningún esfuerzo local dentro de la Unión Europea ha salvado al Sector Financiero de nuestro entorno a quedar severamente afectado por la Gran Crisis: «férrea supervisión» no es equivalente a invulnerabilidad o incluso a «perfecto control corporativo». (b) Necesidad de refundar el gobierno corporativo en torno a esfuerzos de autorregulación que permitan recuperar la credibilidad hoy perdida en agencias de rating y otros calificadores externos, todo ello en combinación con regulaciones flexibles, adaptables y adecuadas a la evolución de la actividad empresarial. Si hemos dejado de creer en terceros, es porque hemos dejado de creer en nosotros mismos; escándalos como Enron desestabilizaron la objetividad de los auditores externos y forzaron a revisar su papel, mientras que la Gran Crisis Financiera sencillamente ha barrido la credibilidad de la información suministrada por los grandes operadores económicos y por los observadores externos más allá de los auditores corporativos. ¿En quién o qué confiar cuando se ve caer a Lehman Brothers?. ¿En quién o qué confiar cuando la respuesta sigue siendo la intervención pública para salvar a nuestros colosos financieros? Curiosamente, si en el Sector Asegurador todo eran dudas en ese nefasto septiembre de 2008 –con voces que incluso hablaban de la necesidad de superar por entero Solvencia II–, ahora se va dibujando un panorama que precisamente abunda en los dos puntos expuestos: se apuesta definitivamente por Solvencia II y por un incremento en el control y la regulación corporativa, pero también por un esfuerzo sectorial por un mayor autocontrol, como veremos en el curso de este trabajo. Si algo resulta beneficioso de las respuestas a la Gran Crisis de 2007-2011, es que está claro que el modelo económico que ha de surgir de la misma corregirá algunos de los excesos de un período dónde crecimiento ha venido equivaliendo ciegamente a magnitudes de «dos dígitos» mediante adquisiciones laterales, sin apuestas firmes por las fórmulas de crecimiento orgánico de nuestras empresas. 194 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA 1.1.3. LOS PRIMEROS ESFUERZOS EN ESPAÑA de nombramientos, cuya misión es la selección de los consejeros, y de retribuciones, que deberá supervisar la política de remuneración. • El que se recomiende para los administradores un único mandato de cuatro o cinco años. • El que se sugiera también que ningún consejero forme parte de más de tres consejos de administración, y se recomiende el retiro de los consejeros a los 70 años, eliminando y declarando nulas las cláusulas de blindaje. Sin que deba restarse importancia a este importante precedente en materia de Buen Gobierno Corporativo, hay que recordar que fue ampliamente criticado. Por un lado, la concepción que tenía del Gobierno Corporativo era propia de su época, es decir, limitada a las relaciones administradores-accionistas2, y por el otro, sus aportaciones cifraban prácticamente todas sus virtudes en las ventajas de los consejeros independientes, mal disimuladamente predilectos en ese trabajo –lo que por cierto se fue filtrando progresivamente a los esfuerzos posteriores–. 1.1.3.2. Los informes Aldama y Conthe. La Comisión Especial para el Fomento, Transparencia y Seguridad de Mercados Financieros y Sociedades Cotizadas creada a mediados de 2002 dio un paso más en la materia, huyendo del carácter voluntario y sin control de las propuestas del informe predecesor y, por tanto, abogando por que una norma obligue a las empresas a publicar un «Informe anual de Gobierno Corporativo», con 1.1.3.1. Los albores: Código Olivencia. La recepción en nuestro país de los esfuerzos por introducir una cultura del Gobierno Corporativo pueden datarse en la decisión del Consejo de Ministros en febrero de 1997 de crear una Comisión Especial para el Estudio Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades (lo que da una idea del énfasis que a priori ya limitaba este esfuerzo en la administración y los administradores, de una parte, y del abandono del estudio de otros aspectos relativos al Gobierno Corporativo, de la otra). Esta Comisión, presidida por Manuel Olivencia, emite en febrero de 1998 un informe centrado en la problemática de los Consejos de Administración de las sociedades que acceden a los mercados financieros, junto con un Código de asunción voluntaria por dichas sociedades, centrado en el Buen Gobierno y compuesto por 23 recomendaciones. De entre las mismas destacan: • La necesidad de separar gestión y propiedad de la empresa, proponiendo la conveniencia de incorporar al Consejo de Administración una mayoría de consejeros independientes, es decir, no vinculados a la dirección de empresa o a los vínculos accionariales de control y que acceden al cargo por ser profesionales con experiencia y prestigio profesional. • El que la misión de los consejeros se base en defender los intereses de la sociedad fomentando la toma de decisiones que mejoren la gestión de la empresa, y arbitrando mecanismos para fomentar la defensa de los intereses del pequeño y mediano inversor. • El que se contemple la creación de las llamadas comisiones delegadas de control, que deberán garantizar la función de supervisión del órgano de administración. Estas comisiones están compuestas por consejeros externos y serían básicamente: de auditoría, encargada de la verificación de la contabilidad de la sociedad, 2 Ofrecen una definición clásica sobre el Gobierno Corporativo en boga en ese momento Fernández Rodríguez y Gómez Ansón (»La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas: valoración del mercado de capitales», Universidad de Oviedo 2006, disponible on-line en http://www.ensino.uevora.pt/tf/papers/Rodriguez.pdf), como el «sistema completo de acuerdos institucionales y relaciones a través de las cuáles las empresas son dirigidas y controladas», entendiendo que su estudio «implica el análisis de todos aquéllos mecanismos que incentivan a los directivos (los agentes) a actuar en interés de los accionistas (el principal) y que controlan los posibles comportamientos oportunistas de los agentes, de tal forma que éstos persigan efectivamente el objetivo de creación de valor en la empresa». 195 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... un contenido prefijado legalmente, para que la información fuese homogénea y los inversores la pudieran analizar con facilidad, con la obligación también para las empresas de mantener actualizada su política sobre gobierno corporativo a través de sus webs. Sin embargo, a diferencia del Informe Olivencia, el Aldama no recoge una propuesta de Código –pragmáticamente, tal vez por consciencia de los rechazos que un texto articulado produciría en los receptores del mismo–, lo que le restó valor práctico, pese a corregir en algunos apartados numerosos aspectos del trabajo antecedente (como los de composición del consejo, remuneración de administradores o funciones de la comisión de nombramientos, entre otros). El gran mérito del Informe Aldama es influir decisivamente en algunos aspectos de la reforma operada en nuestro ordenamiento societario por la Ley 26/2003, de 17 de julio, por la que se modifican la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (más conocida como Ley de Transparencia), y de modo más importante la Ley del Mercado de Valores, con Ordenes de desarrollo como la ECO/3722/2003, de 26 de diciembre, sobre el informe anual de gobierno corporativo y otros instrumentos de información de las sociedades anónimas cotizadas y otras entidades. Sin embargo, era un simple paso más en la regulación del Buen Gobierno, y un paso que además se construyó sin disponerse aún de reflexiones sosegadas sobre las consecuencias de escándalos coetáneos en el tiempo, como el conocido caso Enron. Ello llevó a un nuevo esfuerzo conocido como el Informe Conthe y su Código Unificado de Buen Gobierno, aprobados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) en 2006, que supone fundamentalmente un avance respecto a la visión meramente limitada a aspectos conexos a lo que se ha conocido como gobernanza (governance) de las sociedades, es decir, su mera administración. El Código Conthe ó Código Unificado, como viene siendo conocido, si bien no tan ambicioso como se planteó en sus estadios y borradores iniciales, supuso ya una obligación para las sociedades cotizadas a partir del ejercicio 2007, y desde el principio fue objeto de tremendas críticas. «Ninguna empresa cumple el Código Conthe» (El País, 21 de enero de 2007), «Las grandes empresas se unen en una crítica al Código Conthe» (Cinco Días, 25 de febrero de 2006), «El 'Código Conthe' no obligará a nombrar mujeres en los consejos» (El Mundo, 22 de mayo de 2006), «La mayoría de las cotizadas pasa por alto el Código Conthe» (Expansión, 18 de junio de 2007), y un largo etcétera de comentarios sobre este Código lo han hecho naufragar en cuanto a garantizarle aceptación dentro del colectivo de empresas destinatarias del mismo. Si atendemos a sus 57 recomendaciones, estadísticamente se puede detectar que algunas de ellas son manifiestamente incumplidas por las sociedades agrupadas en el IBEX-353 y así: • Recomendación 1. Que no se establezcan limitaciones de voto a los accionistas. Generalmente incumplida. • Recomendación 9. Que el consejo tenga entre 5 y 15 miembros. Generalmente incumplida. • Recomendación 10. Que haya mayoría de consejeros dominicales e independientes y mínimo de ejecutivos. Generalmente cumplida. • Recomendación 11. Que se explique si hay algún consejero externo que no sea dominical ni independiente. Generalmente cumplida. • Recomendación 13. Que al menos un tercio de los consejeros sean independientes. Generalmente incumplida. • Recomendación 14. Que se explique el carácter de los consejeros. Generalmente cumplida. 3 Fuente EL PAÍS, 25 de mayo de 2008 (»Las empresas dan la espalda a los puntos clave del Código Conthe»). 196 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA • • • • • • • • • • • • Recomendación 42. Que cuando exista comisión delegada o ejecutiva, la estructura de participación de las diferentes categorías de consejeros sea similar a la del propio consejo. Generalmente incumplida. • Recomendación 43. Que el consejo tenga siempre conocimiento de los asuntos tratados y de las decisiones adoptadas por la comisión delegada y que todos los miembros del consejo reciban copia de las actas de las sesiones de la comisión delegada. Generalmente incumplida. • Recomendación 45. Que el Comité de Auditoría supervise los códigos de conducta y las reglas de buen gobierno. Generalmente cumplida. • Recomendación 46. Que los miembros del Comité de Auditoría se elijan por sus conocimientos en la materia. Generalmente cumplida. • Recomendación 49. Que haya una política de control de riesgos adecuada. Generalmente cumplida. • Recomendación 53. Que el consejo procure que las cuentas no tengan salvedades y que, si las hay, se expliquen. Generalmente cumplida. • Recomendación 54. Que la mayoría de los miembros de la comisión de nombramientos (o de nombramientos y retribuciones, si fueran una sola) sean consejeros independientes. Generalmente incumplida. 1.1.3.3. Consecuencias de la Gran Crisis Financiera. El rechazo suscitado por el Código Unificado, unido al distinto escenario en el que nos movemos tras la Gran Crisis Financiera de 20072011, permiten aventurar que el modelo Conthe será superado en el medio plazo por nuevas propuestas que combinen en materia de Gobierno Corporativo dos elementos: obligaciones derivadas del ordenamiento jurídico y códigos de autorregulación. En medio del análisis sobre las causas de la Gran Crisis, no han faltado numerosísimas voces apuntando a una relación directa entre la misma y un mal Gobierno Corporativo: «La crisis Recomendación 15. Que cuando el número de consejeras sea escaso o nulo la empresa explique los motivos y las iniciativas para corregirlo. Generalmente incumplida. Recomendación 17. Que cuando el presidente sea el primer ejecutivo se otorguen ciertos poderes a un independiente. Generalmente incumplida. Recomendación 21. Que si algún consejero lo pide consten en acta sus preocupaciones sobre la compañía. Generalmente cumplida. Recomendación 23. Que los consejeros puedan pedir información adicional sobre los asuntos a tratar. Generalmente cumplida. Recomendación 26. Que se establezcan reglas sobre el número de consejos de los que puedan formar parte los consejeros. Generalmente incumplida. Recomendación 29. Que los consejeros independientes no permanezcan como tales durante un periodo continuado superior a 12 años. Generalmente incumplida. Recomendación 33. Que los consejeros se opongan cuando haya propuestas contrarias al interés social o a los accionistas no representados en el consejo. Generalmente cumplida. Recomendación 37. Que la remuneración de los consejeros externos no comprometa su independencia. Generalmente cumplida. Recomendación 38. Que las remuneraciones relacionadas con los resultados tomen en cuenta las eventuales salvedades. Generalmente cumplida. Recomendación 40. Que el consejo someta a votación de la junta con carácter consultivo un informe sobre la política de retribuciones de los consejeros. Generalmente incumplida. Recomendación 41. Que la memoria detalle las retribuciones individuales de los consejeros durante el ejercicio. Generalmente incumplida. 197 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... éstas, así como de estar protegidos frente a sanciones de sus empleadores) y, como algo muy cercano a nuestro Sector, la creación de la FIO («Federal Insurance Office»), como parte del Departamento del Tesoro, oficina que actuará en representación de Estados Unidos en reuniones internacionales de reguladores de seguros. tiene su origen en un mal gobierno corporativo y en la falta de transparencia» (Expansión, 4 de diciembre de 2008), «The financial crisis has revealed severe shortcomings in corporate governance» (OECD papers, a propósito de una consulta lanzada sobre el particular el 18 de marzo de 20094), etc. Ciertamente, es fácil convenir en que ninguno de los precedentes internacionales (informe Cadbury, Principios de la OECD sobre Gobierno Corporativo, etc.) o nacionales preveían respuestas a muchas de las cuestiones planteadas en la Gran Crisis: así, si bien se abordaban los sistemas de remuneración e incentivos de los administradores, no se hacía parecida reflexión en cuanto a límites de los mismos, de una parte, y sobre las reglas que deberían resultar aplicables al personal directivo y ejecutivo de las empresas. Pero hay muchas cuestiones sobre la mesa (control de riesgos o información al respecto que debe llegar a los órganos de gobierno de las sociedades, citando dos ejemplos) y algún gran reto (siendo particularmente polémicos, y por proponer un tema de debate, el si deben plantearse paralelamente a las obligaciones de los administradores y directivos las responsabilidades y obligaciones de los accionistas). Es indudable que la fotografía que recogemos en este trabajo no es sino un fogonazo de un momento de transición impredecible en materia de Gobierno Corporativo, del que muy probablemente todo lo que hoy digamos sea agua pasada en un cortísimo período de tiempo. En el último año, concretamente, ha aparecido lo que puede ser la última revolución en Gobierno Corporativo de mano de la Ley estadounidense Dodd-Frank sobre Reforma de Wall Street y Protección de los Consumidores, de 21 de julio. Esta norma introduce entre otros principios como el «say on pay», o necesidad de que se aprueben en votaciones por los accionistas al menos cada tres años, tanto la remuneración de los directivos como las previsiones de blindajes en caso de fusiones y adquisiciones, «whistleblower protections» (derecho de quién de informes a la SEC sobre prácticas irregulares de corporaciones a recibir una parte de la sanción que se imponga a 4 VIII.2. NORMAS VERSUS PRINCIPIOS: EL ENFOQUE DEL SECTOR ASEGURADOR ESPAÑOL VIII.2.1. LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DE LA NORMATIVA DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN: EL CONTROL DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA Y SU IMPACTO EN EL GOBIERNO CORPORATIVO Si es cierta la proposición «es difícil encontrar una actividad más regulada que la aseguradora», aún es más cierta esta otra: «es difícil encontrar una actividad más regulada que la aseguradora en España». Históricamente la actividad aseguradora ha gozado de un tratamiento diferenciado en nuestro país, con un regulador específico, la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (DGSFP), una normativa con un elevado grado de gold-plating respecto a las Directivas de Coordinación de la actividad aseguradora, y connotaciones únicas incluso por referencia al mercado europeo –piénsese en instituciones como el Consorcio de Compensación de Seguros o en los mecanismos paraconcursales de liquidación de entidades existentes en nuestro sistema desde 1984–5. Una elevada regulación difícilmente puede convertirse en el caldo de cultivo de una autorregulación sectorial y, por ello no resulta extraño advertir que hablamos en todo caso de esfuerzos aislados primeramente –por influjo de grupos bancoaseguradores o entidades de raíz internacional, 5 Vid. sobre el particular Ruiz Echauri, J. (Coord.), «Comentarios a la Reforma de la Normativa de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados», Aranzadi 2004. Vid. http://www.oecd.org/dataoecd/3/10/43056196.pdf. 198 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA dónde otro tipo de elementos atrajeron el interés por autorregular el Gobierno Corporativo–, y de iniciativas sectoriales más bien tardías. Si que debe reseñarse que en el último año el efecto de los grupos internacionales se ha marcado más y cabe hablar de una preocupación creciente en las Compañías activas en España por lo que en general viene conociéndose como el «compliance», por permitirnos aquí el uso de ese anglicismo. En todo caso, y aunque escape propiamente al objeto de nuestro análisis, no está de más recordar que el Gobierno Corporativo y la gobernanza aparecen ya como elementos regulados en el Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre (TRLOSSP), y en su Reglamento, aprobado por Real Decreto 2.486/1998, de 20 de noviembre (ROSSP). Estamos ante un Sector dónde no sólo se conoce quiénes son los socios de las entidades y se regula su idoneidad, sino que se regula cuidadosamente las entradas y salidas de socios con influencia significativa en el capital (títulos o anotaciones en cuenta nominativos, control de idoneidad de los socios y régimen de supervisión en lo tocante a participaciones significativas en el capital), así como la aptitud para desempeñar cargos tanto de administración como de dirección. Todo ello resta protagonismo a la autorregulación, aunque es fácil detectar de una lectura detenida del TRLOSSP y el ROSSP que aún así queda mucho espacio para ese esfuerzo –puesto que se perciben ausencias notables en la regulación, como por ejemplo en lo tocante a la gobernanza interna de Juntas y Asambleas así como de órganos de administración y dirección–. ción con las remuneraciones de los ejecutivos, contenido en su artículo 25, pero en cambio contiene una previsión específica en su artículo 28 sobre mercados de seguros y fondos de pensiones, con la siguiente dicción literal: «Artículo 28. Mercados de seguros y fondos de pensiones. Las Administraciones competentes velarán por la aplicación de una regulación más transparente y eficaz de los mercados de seguros y fondos de pensiones, que asegure el cumplimiento de las siguientes finalidades: a) Una mayor transparencia y eficiencia en la gestión de las entidades aseguradoras, en los términos establecidos en el texto refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto legislativo 6/2004, de 29 de octubre, en la redacción derivada de la disposición final décimo sexta de la presente ley. b) La simplificación y agilización de los trámites y procedimientos administrativos de autorización y registro de los fondos de pensiones, conforme a lo indicado en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en la redacción derivada de la disposición final décimo quinta de la presente ley. c) La racionalización en la asignación de recursos propios exigibles a las entidades gestoras de fondos de pensiones, mejorando su eficiencia y manteniendo un nivel suficiente y adecuado a su actividad, en los términos previstos en el texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, en la redacción derivada de la disposición final décimo quinta de la presente ley. d) La protección de los ahorradores y los tomadores de seguros y los demás usuarios de los servicios prestados por las entidades aseguradoras, así como el reforzamiento de la seguridad jurídica en la comercialización de los planes de pensiones, de acuerdo con lo contemplado en el texto refundido de la Ley VIII.2.2. PERSPECTIVAS DE FUTURO: EL PROYECTO DE LEY DE ECONOMÍA SOSTENIBLE El Proyecto de Ley de Economía Sostenible remitido a las Cortes Generales y que previsiblemente verá la luz en 2011, excluye significativamente a las entidades aseguradoras de su mandato general sobre principios de buen gobierno corporativo y adecuada gestión del riesgo en rela199 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nal que agrupa a las entidades aseguradoras en España, UNESPA (Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras), a fin de que implementase en el Sector prácticas de buen gobierno y control interno similares a las de otros sectores financieros. Menos de un lustro después de ese análisis, hay que concluir que UNESPA ha desplegado un esfuerzo entusiasta en crear más y más completas Guías en toda suerte de aspectos, trascendiendo de hecho a la mera Responsabilidad Social Corporativa y el Buen Gobierno, para centrarse en cuestiones tales como las relaciones del Sector con personas discapacitadas o las características de productos de seguros específicos. Si cabe hacer dos críticas a estas Guías de Buenas Prácticas, la primera ha de ser reprochar que no se desarrollen más de tales Guías y la segunda que no sean lo suficientemente conocidas por el público. La primera crítica es de hecho muy relativa, por cuanto el número y dispersión en la producción de estas Guías podría incluso hacer recomendable el proceder a algún esfuerzo codificador por parte de la patronal. Mayor calado tiene, sin embargo, la segunda crítica: ¿son realmente conocidas estas Guías por los consumidores de seguros y los distintos agentes económicos?. La respuesta es crítica por cuanto cabe convenir que una guía de cumplimiento voluntario únicamente puede resultar efectiva de la conjunción de dos elementos: (i) el que sus principios originen efectos beneficiosos para los consumidores y (ii) que quién ha de aplicarla encuentre un beneficio cierto de su aplicación, en la medida de conseguir una mayor confianza de sus clientes y accionistas. Si los consumidores de seguros desconocen la protección de las Guías, al final el que una entidad específica esté o no adherida a las mismas no será un elemento de diferenciación en su selección de proveedores de seguros y, a la postre, las entidades dejarán de tener un acicate claro para adherirse a las Guías y propugnar la necesidad de profundizar en dichas regulaciones voluntarias. Una última observación a realizar es la falta de definición de un sistema de control –y eventual expulsión como «entidad adherida»– del cumplimiento por las entidades de lo dispuesto en estas Guías, un desiderátum de difícil configuración por UNESPA, dado el carácter de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, aprobado por el Real Decreto legislativo 6/2004, de 29 de octubre y del texto refundido de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por el Real Decreto legislativo 1/2002, de 29 de noviembre, ambos en la redacción derivada de las disposiciones finales décimo quinta y décimo sexta de la presente ley. e) Un mayor desarrollo y transparencia en la mediación de seguros y reaseguros, de acuerdo con la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados, en los términos de la disposición final décimo cuarta de la presente ley». No podemos sino ser tremendamente críticos con esta disposición. El Proyecto de Ley de Economía Sostenible, lejos de contener realmente las premisas de un cambio de modelo de la economía española, reúne un conjunto de normas disociadas entre sí, a modo de las antiguas Leyes de Acompañamiento, y un artículo como el transcrito simplemente trata de disfrazar que hacía falta ciertos «retoques» en distintas normas relativas al Sector Asegurador para hacerlo pasar con algo relativo a dicho cambio de modelo. Cuando se acude a las distintas Disposiciones Finales apuntadas se deduce con facilidad el calibre de la mascarada: reformas en materia de comercialización de planes individuales, nueva regulación de las agencias de suscripción ó la creación de la figura del auxiliar-asesor difícilmente pueden calificarse como medidas en pro de «reforzar los elementos más sólidos y estables de nuestro modelo productivo», en palabras de la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley. VIII.2.3. FORMACIÓN DE CÓDIGOS DE CONDUCTA: LOS ESFUERZOS DE UNESPA Y LAS GUÍAS DE BUENAS PRÁCTICAS. AVANCES POR PARTE DE LAS ASOCIACIONES DE MEDIADORES El origen de las Guías de Buenas Prácticas en el Sector Asegurador Español puede datarse en torno a 2005, cuando la DGSFP requirió a la patro200 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA genérico y de recomendaciones de lo contenido en las Guías, amén de por la propia posición de fuerza relativa de esta asociación respecto a sus miembros. Sin embargo, resulta difícil dar credibilidad a las Guías si no se establecen parámetros y controles de cumplimiento de lo dispuesto en las mismas. En todo caso, lo cierto es que la respuesta de las Compañías a las Guías ha sido en principio muy positiva, con una gran adhesión a las mismas: dependerá solamente del énfasis en su divulgación que siga haciéndose desde UNESPA y las propias entidades el que su seguimiento sea aún mayor, dejándose notar sus bondades en su repercusión sobre los consumidores de seguros. Como señaló el Director General de Seguros y Fondos de Pensiones en una presentación de la Memoria Social del Seguro que anualmente prepara UNESPA6, «la aplicación de políticas de Responsabilidad Social Corporativa originan un flujo de beneficios positivos reales que aumentará en los próximos años y que la tasa de crecimiento de las empresas que se implican en esta línea puede llegar incluso a cuadruplicar la de aquellas otras cuyo único objetivo es la entrega de retornos al accionista. En definitiva, no se trata de abandonar la idea de maximizar el valor del accionista como objetivo fundamental de las entidades, sino de hacer dicha idea compatible con la creación de valor para clientes, empleados y en definitiva para toda la comunidad». Debe hacerse notar que a finales de 2010, UNESPA ha circulado un cuestionario entre sus entidades adheridas respecto a estas Guías, por lo que durante 2011 se conocerá en mayor detalle el impacto real en el mercado de las mismas. Guías7, concretamente esta Guía «recoge los principios emanados desde organismos internacionales, comunitarios y nacionales, y dirigidos esencialmente a las sociedades anónimas cotizadas que deben servir para orientar el gobierno de las entidades aseguradoras. Por ello, para la elaboración de la Guía se ha seguido un esquema descriptivo de materias como son especialmente las que afectan a los órganos de gobierno (Junta General de Accionistas o Asamblea General de Mutualistas y al órgano de administración) que deberán ser analizadas y desarrolladas por cada entidad, adaptándolas a su forma jurídica, a su propia estructura organizativa, de gestión y, muy especialmente, de propiedad. El Objetivo principal es reforzar los procedimientos de transparencia interna de las entidades y de sus órganos de gobierno». En esa misma presentación se señaló, en todo caso, que hablar de Buen Gobierno en el Sector Asegurador forzosamente cobra connotaciones distintas a lo que cupiera predicar en otras actividades: el control al que está sometido el Sector y su supervisión por la Administración «exceden ampliamente lo exigido a la mayoría de las empresas, incluso cotizadas». VIII.3.1.1. Principios y reglas de Buen Gobierno Conforme a la propia descripción que se hizo desde UNESPA en la presentación de las La Guía no oculta que se fundamenta en la recomendación del Informe Aldama «de respeto al principio de autorregulación», que a la postre significará que su contenido no veda el que cada Compañía haya de establecer «sus propios criterios de actuación y autocontrol». Fuera de algunas peculiaridades como el acotar el alcance de la Guía no sólo a las Juntas de Accionistas sino a las Asambleas Generales de Mutualistas –quedan fuera de su ámbito las Cooperativas de Seguros, pese a su raíz igualmente mutual–, la Guía comienza en este apartado por introducir recomendaciones sobre (i) información a proporcionar a los socios con ocasión de la celebración de Juntas o Asambleas Generales, (ii) el desarrollo de tales actos, 6 Vid. http://www.dgsfp.meh.es/direcciongeneral/documentos. 7 Cfr. su nota de prensa al respecto: http://www.unespa.es/ adjuntos/fichero_2354_20070604.pdf VIII.3. EN ESPECIAL, LAS GUÍAS DE BUENAS PRÁCTICAS EN EL SECTOR ASEGURADOR ESPAÑOL VIII.3.1. LA GUÍA DEL BUEN GOBIERNO DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS 201 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... (iii) la información sobre los acuerdos adoptados, y (iv) la información a introducir en la «documentación anual obligatoria» (sic) de las sociedades sobre gobierno corporativo y su observancia. Se trata en todos los casos de reforzar los deberes de puro cumplimiento normativo y, por tanto, de aproximar más la sociedad a los socios, fomentando los flujos de información y la transparencia. En la gobernanza del Consejo de Administración, la Guía apuesta por (i) un esfuerzo de diagnóstico de cada entidad respecto al número adecuado de consejeros, (ii) la incorporación de consejeros independientes, (iii) la transparencia en los procedimientos de nombramiento y cese, (iv) el establecimiento de un catálogo de competencias del Consejo, con delegación de la gestión ordinaria en el equipo directivo y órganos delegados del Consejo, (v) el desarrollo de reglas de definición del funcionamiento del Consejo y, (vi) la creación de órganos delegados –de los que se sugieren la comisión ejecutiva, la comisión de auditoria y control y la comisión de nombramientos y retribuciones–. La Guía también sugiere un catálogo de derechos y deberes de los consejeros, entre los que no sorprende encontrar una serie de recomendaciones de ampliación de las disposiciones estrictamente legales contenidas en los artículos 127 a 127 quater del Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas. mación sobre (i) Estatutos, Códigos o Reglamentos de Buen Gobierno u otros reglamentos internos que afecten a cuestiones de conducta, como (ii) cuentas anuales, estructura de socios de la entidad y composición de órganos de administración, entre otros aspectos. Además, se enfatiza lo que ha de proporcionarse como información a los socios al tiempo de celebración de Juntas o Asambleas Generales, como ya apuntábamos. VIII.3.1.3. Valoración crítica Como se ha señalado, UNESPA no controla en realidad el cumplimiento de sus Guías: tras la adhesión de las entidades, no hay instrumentos que permitan medir su incidencia. Sin embargo, si que puede constatarse en los últimos tiempos una mayor preocupación de las entidades por emitir Informes Anuales de Gobierno Corporativo y Memorias de Responsabilidad Social Corporativa8, lo que podría significar una mayor motivación por el autocontrol conexa a la aparición de esta Guía, si bien circunscrita en su mayor parte a grandes entidades dependientes de Grupos internacionales, entidades de bancaseguros y, finalmente, grandes Compañías independientes de origen puramente español -MAPFRE o MUTUA MADRILEÑA, por ejemplo-. Además, resulta difícil distinguir en cuántos casos estaríamos hablando de adaptación de las prácticas de gobierno corporativo derivadas directamente de la Guía de UNESPA, y en cuantos simplemente de coincidencia temporal, pues incluso la estructura de muchas de las Memorias se aquilata a estándares del Informe Aldama –por ejemplo, la seguida por LIBERTY– o Conthe, sin hacer referencia alguna a la Guía de UNESPA. Faltaría, por tanto, una penetración real de las prácticas y recomendaciones de gobierno corporativo en el tejido más tradicional y de menor tamaño del Sector Asegurador español; además, quizás VIII.3.1.2. Transparencia en materia de Buen Gobierno En la misma línea que se exponía para el apartado anterior, la Guía propugna una serie de posibles puntos dónde reforzar los deberes estrictamente legales en materia de información sobre buen gobierno y gobernanza de las entidades aseguradoras. Así, y tanto dentro de sus webs corporativas como mediante la introducción de un específico Informe Anual de Gobierno Corporativo -o un apartado al respecto en la información anual obligatoria-, se recomienda en la Guía que se facilite por las entidades adheridas tanto infor- 8 Por ejemplo, con presentación en 2009 de las Primeras Memorias de Responsabilidad Social Corporativa de entidades como MUTUA MADRILEÑA o HELVETIA, por poner dos ejemplos. 202 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA guías existentes así como información sobre las entidades adheridas a las mismas. Las últimas estadísticas de UNESPA respecto a adhesión a las Guías, del año 2009, arrojaban los siguientes resultados: • 87 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Gobierno Corporativo. • 104 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Control Interno. • 104 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Transparencia. • 84 entidades a la Guía de Buenas Prácticas en materia de Publicidad. • 33 entidades a la Guía de Discapacidad. • 28 entidades a la Guía de Internet. • 23 entidades a la Guía relativa a unit-linked. • 15 entidades a la Guía relativa a salud. • 17 entidades a la Guía relativa a automóviles. • 12 entidades a la Guía relativa a multirriesgos. no sólo para poder tener mediciones eficaces sino para abundar en los esfuerzos y pasos emprendidos, resultaría recomendable que UNESPA condujera –mediante por ejemplo cuestionarios dirigidos a sus asociados– controles de cumplimiento periódicos y diagnósticos sobre la efectividad de las medidas tomadas en cada caso. VIII.4. OTRAS GUÍAS Como señalábamos, la Guía del Buen Gobierno es sólo una pieza dentro de los esfuerzos de UNESPA por proporcionar patrones de conducta al Sector que redunden en una mayor transparencia y en unas mejores prácticas de mercado. Como recuerda la Memoria de Actividades del año 2006 de UNESPA, «a finales del 2005 se culminaban los trabajos para el diseño de las primeras versiones de las guías referidas a gobierno corporativo y control interno, entrando ya el año 2006 fueron presentadas las otras dos, referentes a transparencia y publicidad». A estas cuatro Guías (y sus actualizaciones posteriores) se sumaron (i) en octubre de 2008, la Guía de Buenas Prácticas de las Entidades Aseguradoras en materia de Discapacidad, consensuada por UNESPA con CERMI y la FUNDACIÓN ONCE, (ii) en febrero de 2009 la Guía de Buenas Prácticas en materia de Internet, (iii) en junio de 2009, la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de vida en los que el tomador asume íntegramente el riesgo de inversión (Unit-Linked), (iv) en diciembre de 2009, la Guía de Buenas Prácticas en materia de información previa a la contratación en los seguros de salud, y (v) en febrero de 2010, las Guías de Buenas Prácticas en materia de contratación de seguros de automóviles y en los seguros multirriesgos. Acertadamente, la web de UNESPA recoge ahora un apartado específico sobre las Guías, bajo la denominación «autorregulación»9, que recogen las 10 VII.4.1. GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS DE CONTROL INTERNO Admitiendo como punto de partida que a priori «ningún sistema de control interno puede establecer niveles de seguridad absoluta», esta Guía gira fundamentalmente en torno a las obligaciones impuestas por el artículo 110 del ROSSP. Hay que recordar que esta disposición posiciona al Consejo de Administración como órgano obligado a establecer estas políticas y a la dirección de la entidad como órgano responsable de implementar las mismas, además de exigir que dentro de ellas esté (i) el que se disponga de «información suficiente» para juzgar la marcha de la entidad, (ii) el que esa información fluya, (iii) el que los procedimientos de control interno contemplen el medir, revisar y gestionar riesgos -incluyendo disponer de planes de contingencia-, estando dichas funciones en manos de personal capaz y con experiencia –de lo que se responsabilizará al órgano de administración–, y no exclu- 9 http://www.unespa.com/frontend/unespa/AUTORREGULACION--En-Beneficio-De-Nuestros-Clientes--El-Seguro-VaMas-Alla-De-Lo-Que-Marcan-Las-Leyes-vn2818-vst15-tf1 203 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... yéndose esta obligación por el hecho de exteriorizarse funciones. El artículo 110 ROSSP obliga finalmente a las Compañías a la elaboración de un informe anual «sobre la efectividad de sus procedimientos de control interno», a suscribir por el Consejo de Administración y a depositar en la DGSFP. La Guía parte a su vez de un indudable y utilísimo mérito: definir el concepto de control interno, concretamente como el «conjunto de procesos, continuos en el tiempo efectuados por la Dirección, y el resto de personal, y establecidos por el Consejo de Administración, para obtener una seguridad razonable sobre: (a) la eficacia y eficiencia de las operaciones, (b) la fiabilidad e integridad de la información financiera y no financiera, (c) una adecuada gestión de los riesgos de acuerdo con los objetivos estratégicos de la compañía y (d) el cumplimiento de las leyes y de las políticas y procedimientos internos aplicables». Tras esa definición, la Guía define las responsabilidades tanto del Consejo de Administración como de la dirección de las Compañías, en un nivel de detalle bien superior a las genéricas menciones del artículo 110 ROSSP, y sitúa los principios del control interno (proporcionalidad -al tamaño de la entidad-, cultura de control en la entidad, valoración y tratamiento, información y comunicación, priorización, limitaciones, integridad y supervisión), se sientan, además, las bases del control interno (segregación de funciones, estructura de autorización de operaciones y límites, suficiencia de medios humanos y materiales, empleo de tecnología de información y comunicación adecuada, trazabilidad de los controles, políticas sobre servicios subcontratados, control de saldos y sucursales, así como cumplimiento normativo) y las reglas de control aplicables a grupos. En otro botón de muestra de su carácter práctico, la Guía finaliza proporcionando además un «modelo de informe anual sobre la efectividad de los procedimientos de control interno». Esta Guía, sin duda, es con mucho la más detallada y completa de las diez elaboradas hasta ahora por UNESPA, lo que se deriva de su carácter eminentemente práctico: ante una obligación imprecisa, como la del artículo 110 ROSSP, la Guía ofrece un punto de encuentro para el Sector que explica fácilmente como ha resultado ser, con los datos que antes exponíamos, la Guía con mayor número de adhesiones de entre las emitidas por la patronal: con su suscripción, las entidades se garantizan una norma clara y precisa sobre la que fundamentar su cumplimiento del deber del artículo 110 ROSSP. VIII.4.2. GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS EN MATERIA DE TRANSPARENCIA EN EL SEGURO Esta Guía se alejaría, como las restantes, de cuestiones propiamente conexas a la Responsabilidad Social Corporativa y el Buen Gobierno, para abundar en la transparencia entendida como comunicación entre aseguradora y cliente en lo relativo al contrato de seguro y los derechos y obligaciones que crea para los consumidores de seguros. Su contenido es sin embargo importantísimo, pues acota las facultades del asegurador en muchísimos aspectos referidos a prácticas de contratación de seguros y contribuye por tanto a una mejor imagen social del seguro. La Guía pretende uniformizar tanto la información que se suministra cómo aclarar de qué forma y con qué contenido suministrarla antes y después de la celebración del contrato de seguro, abundando por tanto no sólo en lo señalado por la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, sino también por las disposiciones del TRLOSSP y del ROSSP en lo relativo a información conexa a la contratación (vid. en ese sentido los artículos 104 a 107 del ROSSP). En palabras de la propia UNESPA, la Guía establece «principios genéricos de transparencia, entre los que cabe citar: la necesidad de avanzar en la homogeneización de conceptos (evitando llamar de distintas formas a las mismas cosas, o de la misma forma a distintas cosas), y en un acercamiento de los mismos a la comprensión del público»10. 10 Vid. http://www.segurb2b.com/encuentro/documentos/ guias_practicas_2006.pdf. 204 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA VIII.4.4. GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS EN MATERIA DE DISCAPACIDAD Como hemos dicho, como complemento a la Guía de Transparencia se promovieron posteriormente distintas Guías de Buenas Prácticas que atañen a productos o ramos específicos de seguros concretos, a las que nos referiremos separadamente. Con base a esta Guía –la más escueta de todas–, las entidades a ella adheridas «se comprometen a promover medidas tendentes a evitar la discriminación en la contratación de un seguro por parte de personas con discapacidad, y sus familias, en su caso, sin perjuicio de la plena compatibilidad de dicho principio con la libertad de contratación que asiste al asegurador privado en el ámbito de su actividad». Pretende así la Guía desterrar cualquier residuo de discriminación basada en la discapacidad, sin perjuicio de entrar lógicamente a valorar ésta como elemento de medición del riesgo asegurable, instaurando prácticas tales como el facilitar el acceso al servicio a las personas con discapacidad, la formación de las redes comerciales de las Compañías en materia de discapacidad, el favorecer medidas de transparencia, el participar en iniciativas sectoriales dirigidas a obtener datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables respecto de las principales discapacidades y el facilitar que las personas con discapacidad puedan hacer uso del servicio, una vez contratado el seguro. VIII.4.3. GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS EN MATERIA DE PUBLICIDAD Esta Guía tendría en su objeto precisar los patrones de cumplimiento con lo dispuesto en el artículo 111 del ROSSP, relativo a obligaciones de las entidades aseguradoras en materia de publicidad. Hay que recordar en ese sentido que la norma no prevé un control previo de la publicidad de las entidades aseguradoras, aunque si un sistema por el cuál (a) de una parte, las entidades aseguradoras pueden someter al criterio de la DGSFP aquellas «campañas publicitarias de elevado coste o amplio ámbito de difusión», sometimiento que entraña la paradoja de que, siendo voluntario, puede suponer una opinión negativa por parte del Centro Director –sin que las consecuencias de esa opinión queden claras en la norma–, y (b) de la otra, la sempiterna posibilidad de la DGSFP de requerir rectificaciones o ceses de la publicidad de las entidades aseguradoras cuando ésta «no respete lo previsto en la Ley y en este Reglamento». Dada esta espada de Damocles sobre la publicidad de las Compañías, no es de extrañar la oportunidad de esta Guía y que la misma de hecho prescriba el que aquella verse siempre sobre la «buena fe, el respeto al medioambiente, la protección de niños y adolescentes, la protección de la tercera edad, la protección de la salud, la no incitación a la violencia y la no discriminación», entre otros principios. Mediante la adhesión a esta Guía, las Compañías ganan una cierta protección frente a las capacidades de control y supervisión de la DGSFP, ante la que cabrá siempre alegar el cumplimiento por la entidad adherente de lo preceptuado en ese documento. VIII.4.5. GUÍA DE BUENAS PRÁCTICAS EN MATERIA DE INTERNET En este caso, la Guía nace a consecuencia de la promulgación de la Ley 56/2007, de 28 de diciembre, de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información, que instaura la obligación para las entidades aseguradoras que tengan más de 100 trabajadores o la consideración de «gran empresa» a efectos de la normativa del IVA, de facilitar a través de Internet la comercialización de productos, la consulta de datos de cliente –historial y contrato suscrito–, presentación de quejas y reclamaciones y el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal. La tremenda problemática que ello suscitaba para el Sector (dada la dificultad de volcar los 205 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... que no puede sino alabarse la generación de estas Guías y cuántas se vayan creando para completar el elenco de las ya existentes. datos de la cartera histórica en Internet), como fue puesto de manifiesto por UNESPA11, motivó la elaboración de esta Guía, como una suerte de compromiso con la Administración de estándares a los que aclimatarse a la hora de cumplir con las obligaciones legales. No es de extrañar, de esa forma, que el primer apartado de la Guía pretenda acotar el alcance del mandato del artículo 2 de la Ley 56/2007 en lo atinente al Sector, para después abordarse los compromisos que se proponen en lo atinente a contratación electrónica y la información que haya de estar disponible a través de Internet. La Guía supone, de forma nada disimulada, una especie de propuesta unilateral de alcance que reglamentariamente debería tener la Ley 56/2007 para el mundo asegurador, siendo quizás uno de los documentos más pragmáticos entre los que estamos examinando12. VIII.5. BALANCE Y PERSPECTIVAS El esfuerzo de transparencia y de recomendación de medidas en Gobierno Corporativo y otras cuestiones que ha emprendido el Sector Asegurador español no puede ser minusvalorado: las Guías, por muchas críticas que puedan merecer, son un paso adelante de un Sector que podía perfectamente haberse enclaustrado en la fácil defensa de la práctica ausencia de Compañías aseguradoras cotizadas en mercados bursátiles en nuestro país, y en la sofisticada e incluso extenuante regulación que ya recibía su actividad en la normativa comunitaria y nacional. Pese a que algunas de las Guías simplemente pueda parecer que persiguen propósitos de autodefensa de intereses corporativos –y así, la de Buenas Prácticas de Control Interno o la de Publicidad–, suponen un paso adelante y una autoimposición de ciertos mecanismos de control que debe ser aplaudido. Particularmente la de Buen Gobierno entraña el extender recomendaciones que en otros ámbitos sólo resultan aplicables a las grandes empresas cotizadas, a toda suerte del cuarto de millar de operadores que concurren en el mercado asegurador español, exclusión hecha de las Cooperativas de Seguros. Este esfuerzo es encomiable y únicamente cabe desear que suponga un primer paso en un trabajo de adaptación y consideración de otros aspectos que afectan al Buen Gobierno y la gobernanza de las Compañías. En cuanto a los esfuerzos relativos a transparencia en la contratación, como bien reseña la propia UNESPA en su presentación correspondiente a su Asamblea Extraordinaria de 201013, «la puesta en marcha de estrategias específicas para mejorar la comprensión por parte de los clientes de los VIII.4.6. GUÍAS DE PRODUCTOS Como veíamos, la Guía de Transparencia sirve como carta de presentación de cuatro guías a las que cabe aventurar se unirán otras, centradas en productos o clases de seguros específicas. En los cuatro casos actuales –Unit-Linked, Salud, Automóviles y Multirriesgo–, el propósito es el mismo («lograr un cierto grado de estandarización, tanto en estructura y formato como en contenidos, en la información que se suministra al potencial cliente con carácter previo a la contratación del producto»), y en todo momento se trata de cumplir y ampliar incluso las obligaciones informativas del asegurador frente a sus clientes conforme a lo dispuesto en el TRLOSSP y el ROSSP. Se trata de cuestiones que pueden parecer menores, pero que tienen una enorme importancia práctica y una repercusión positiva inmediata en los consumidores, por lo 11 Cfr. http://www.unespa.es/documentacion/memoria 2008/09.htm 12 La Guía contiene una invaluable –aunque orientativa– lista de definición de términos aseguradores que supondría una suerte de «versión patronal» de ciertos conceptos no definidos en nuestro Derecho de Seguros: condiciones particulares, exclusión, siniestro cubierto y otros. 13 http://www.unespa.es/adjuntos/fichero_2993_ 20091215.pdf 206 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA que existiese un incremento de los perfiles de riesgo de las compañías sin que esto llevara aparejado un incremento de los niveles de solvencia exigidos. 3. El establecimiento de la información que las entidades deberían proporcionar en relación, principalmente, a su política de gestión de riesgos: riesgos asumidos, mecanismos disponibles para su gestión, seguimiento y control, etc., con el objeto de potenciar la disciplina de mercado. De esta forma, todos los participantes en el mercado (competidores, asegurados, potenciales compradores, supervisores, etc.) dispondrían, para su toma de decisiones, de información suficiente sobre la existencia y mantenimiento del nivel de solvencia de las entidades. Esos objetivos vienen siendo denominados como los «pilares» del sistema de Solvencia II, deduciéndose fácilmente que el segundo (llamado por algunos «requisitos cualitativos», frente a los «requisitos cuantitativos» del primero) y tercer pilar (llamado por algunos «disclosure» –información, revelación–) afectan claramente al Gobierno Corporativo, tanto por la posición en la que queda la supervisión del Sector –y las exigencias que ello lleve aparejadas para las Compañías–, como por la revolución en materia de transparencia que se impone a las entidades aseguradoras. En la medida en que ya es conocida la intención de la DGSFP de promover una nueva Ley de Ordenación y Supervisión que supere el actual TRLOSSP e incorpore a nuestro ordenamiento la Directiva de Solvencia II14, no es posible hacer aún una lectura precisa de la situación en la que se moverán las Compañías al término de la reforma legislativa (en el calendario previsto, en 2012), pero sí aventurar con base a lo indicado por el ya conocido texto de la Directiva algunos de los aspectos que afectan claramente al Buen Gobierno y la gobernanza de las Compañías. términos de su relación aseguradora, es mayoritaria entre las adheridas. Entidades representativas del 92% de las primas tienen implantadas políticas para garantizar la comprensión por el cliente de las coberturas del seguro; este porcentaje, en lo que se refiere a la comprensión de los límites económicos de la cobertura, es del 90%; porcentaje que es muy similar en el caso de las políticas tendentes a conseguir que el cliente comprenda el origen y la formación del precio de su seguro». VIII.6. SOLVENCIA II Y SU IMPACTO EN EL GOBIERNO CORPORATIVO: LOS PILARES SEGUNDO Y TERCERO VIII.6.1. INTRODUCCIÓN Como es sabido, Solvencia II nace del modelo de Basilea II, dirigido a mejorar la seguridad en el sistema financiero poniendo mayor énfasis en los controles internos de los bancos y modelos y procesos de administración de riesgos, utilizando principalmente modelos estadísticos elaborados con bases de datos históricas de las entidades, de tal forma que cada entidad cubra sus pérdidas en base a la calidad histórica de su cartera. Solvencia II persigue así tres grandes objetivos: 1. El desarrollo y establecimiento de un nuevo sistema que permita determinar los recursos propios mínimos a requerir a cada aseguradora en función de los riesgos asumidos y la gestión que se realice de cada uno de ellos. Los métodos de cálculo deberían poder adaptarse a la evolución de los perfiles de riesgo de las entidades. Se pretende así establecer los mecanismos o procedimientos para el cálculo de los recursos propios mínimos de las aseguradoras en base a la exposición final a los riesgos. 2. El establecimiento de nuevas competencias y mecanismos de actuación de los supervisores. El órgano supervisor debería ser capaz, en la filosofía de Solvencia II, de anticiparse y evitar que pudieran ponerse de manifiesto situaciones en las 14 Vid. la «Nota sobre Alcance Reforma Directiva Solvencia 2 para la Junta Consultiva de Seguros y Fondos de Pensiones», disponible en la web de la DGSFP. 207 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... VIII.6.2. EL CONTROL DE RIESGOS Y EL GOBIERNO CORPORATIVO COMO EJES DEL NUEVO SISTEMA peñen otras funciones fundamentales»– (artículo 42). La Directiva, consciente de las enormes diferencias de trato que surgen en las casuísticas nacionales, abunda en el tratamiento de nacionales de otros Estados miembros cuándo se requieran pruebas de aptitud y honorabilidad (artículo 299). (b) Establecimiento de un «sistema eficaz de gestión de riesgos, que comprenderá las estrategias, los procesos y los procedimientos de información necesarios para vigilar, gestionar y notificar de forma continua los riesgos a los que, a nivel individual y agregado, estén o puedan estar expuestas, y sus interdependencias» (artículo 43), de gran nivel de sofisticación y detalle y que ha de comprender, al menos, las siguientes aspectos: (i) suscripción y constitución de reservas, (ii) gestión de activos y pasivos, (iii) inversiones, en particular, derivados y compromisos similares, (iv) gestión del riesgo de liquidez y de concentración, y (v) reaseguro y otras técnicas de reducción del riesgo. (c) Ese sistema de gestión de riesgos incluirá «una autoevaluación de riesgos y solvencia», que incluya (i) las necesidades globales de solvencia teniendo en cuenta el perfil de riesgo específico, los límites de tolerancia de riesgo aprobados y la estrategia comercial de la empresa, (ii) el cumplimiento continuo de los requisitos de capital y en materia de provisiones técnicas resultantes de la Directiva y (iii) el grado en que el perfil de riesgo de la empresa se aparta significativamente de las hipótesis en que se basa el capital de solvencia obligatorio. (d) Establecimiento de un sistema de control interno, que conste «de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la empresa, y de una función permanente de comprobación de la conformidad». El segundo pilar de Solvencia II implicaría una migración del actual sistema de ordenación y supervisión a un sistema de regulación por autosupervisión, desiderátum que cuesta de creer se produzca realmente. Ciertos críticos apuntan, no sin alguna dosis de malevolente experiencia avalándoles, que al final Solvencia II puede implicar mayor ordenación y supervisión con mayores cargas internas para las entidades supervisadas. El punto de vista de la Comisión Europea, en todo caso, es que el segundo pilar debe buscar ante todo la protección de los tomadores y ello supone, en relación con la gobernanza, el que se haga necesario «preservar la coherencia entre las exigencias impuestas en los sectores de la banca, los valores mobiliarios, los seguros y los reaseguros. Dichas exigencias comprenden, entre otras, la gestión del riesgo y la solvencia, y el control y la auditoría internos. La responsabilidad última por el cumplimiento de los requisitos cualitativos y de control recae en el órgano de administración o dirección de la empresa». De una forma u otra, la Directiva parte en su artículo 41 por establecer por primera vez en el plano de la Unión una regulación uniforme sobre gobernanza, que se exige suponga un «sistema eficaz» que «garantice una gestión sana y prudente de la actividad», en proporción al tamaño de la entidad (y tipo de operaciones que lleve a cabo) y sujeto a revisiones periódicas. Como señala el punto 1 in fine de ese artículo, «el citado sistema comprenderá, como mínimo, una estructura organizativa transparente y apropiada, con una clara distribución y una adecuada separación de funciones, y un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. Supondrá el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 42 a 48». Concretamente, tales requisitos afectan a: (a) Condiciones de aptitud y honorabilidad de los administradores y directores efectivos de la empresa –entendidos incluyendo en tal categoría a quienes «desem208 VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA VIII.6.3. PREVISIONES SOBRE EL IMPACTO DE SOLVENCIA II. PERSPECTIVAS DE FUTURO: EL BORRADOR DE ANTEPROYECTO DE LEY DE ORDENACIÓN Y SUPERVISIÓN DE LOS SEGUROS PRIVADOS (e) Establecimiento de una «función efectiva y permanente de auditoria interna» y de una «función actuarial efectiva». Esta última habrá de (i) ocuparse de coordinar el cálculo de las provisiones técnicas, (ii) cerciorarse de la adecuación de las metodologías y los modelos de base utilizados, así como de las hipótesis empleadas en el cálculo de las provisiones técnicas, (iii) evaluar la suficiencia y la calidad de los datos utilizados en el cálculo de las provisiones técnicas, (iv) cotejar las mejores estimaciones con la experiencia anterior, (v) informar al órgano de administración o dirección sobre la fiabilidad y adecuación del cálculo de las provisiones técnicas, (vi) supervisar el cálculo de las provisiones técnicas en ciertos casos, (vii) pronunciarse sobre la política general de suscripción, (viii) pronunciarse sobre la adecuación de los acuerdos de reaseguro, (ix) contribuir a la aplicación efectiva del sistema de gestión de riesgos. Se trata de amplísimos desarrollos sobre el sistema de las Terceras Directivas y se ha escrito no poco sobre las dificultades y retos que los artículos 41 a 49 de la Directiva suponen para el Sector. Lo cierto es que como la propia DGSFP recuerda, «la Directiva Solvencia II es el escalón normativo comunitario de mayor rango en un proceso en etapas, al que sucederán las medidas de implementación de nivel 2 y las guías de supervisión de nivel 3. Parte de las medidas de implementación tendrán forma de Reglamento de la Comisión Europea y serán, por tanto, de aplicación directa sin necesidad de transposición; otras tendrán forma de Directivas de la Comisión Europea y tendrán que ser debidamente transpuestas»15, por lo que resulta difícil de predecir el grado de impacto hasta que no se conozcan las propuestas de Reglamento y Directivas que finalmente se concreten. A fecha de hoy tan sólo se conoce que el planteamiento de la Comisión es que «la definición de una función determinada no obsta para que la empresa decida libremente la manera de organizar dicha función en la práctica, salvo disposición en contrario en la Directiva», así como que «dicha definición no debe traducirse en requisitos excesivamente gravosos, pues deberán tenerse en cuenta la naturaleza, la envergadura y la complejidad de las operaciones de la empresa», según los planteamientos de la Directiva. De esta forma, una empresa que se enfrente a la necesidad de establecer el sistema de gobernanza puede acudir al asesoramiento de expertos externos, o a delegar esas funciones en expertos externos, así como acumular más de una función en una misma persona o unidad organizativa, según prescribe con claridad la Directiva. Lo fundamental, si se quiere, respecto al sistema de las Terceras Directivas es que surgirá la necesidad de fijar por escrito las políticas de gobernanza, incluyendo control, auditoría interna, gestión de riesgos, etc., y decisiones tomadas en cuanto a la externalización, involucrando en esas políticas de forma activa y decidida a los órganos de administración y dirección. El que esas políticas de plasmen y deban ser revisadas anualmente (o cuando se introduzcan cambios en las mismas), permite esperar un alto grado de sensibilidad con el Gobierno Corporativo en las entidades post-Solvencia II pero, por si cupiera alguna duda, al atribuirse a la Administración una facultad de comprobación y evaluación de esas políticas, claramente se asistirá en los años siguientes a la plasmación de Solvencia II en nuestro Derecho interno a una auténtica revolución entre las Compañías afectadas por la misma. Sin textos aún abiertos al público en general, van conociéndose por otra parte esbozos del borrador de Anteproyecto de Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados lla- 15 http://www.dgsfp.meh.es/direcciongeneral/JuntaConsultiva/Documentos 209 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... mado a superar el marco regulador del vigente TRLOSSP. De su lectura, resulta forzoso concluir que con la nueva Ley de Ordenación, llegará la hora del Gobierno Corporativo, ex lege, para el Sector, pues ya en los primeros compases de la futura Ley aparecen disposiciones muy sintomáticas: «Artículo 9. Definición sobre gobierno de la entidad y externalización de funciones. A efectos de lo establecido en esta ley y en las demás disposiciones reguladoras de la supervisión y contratación de los seguros privados, se entenderá por: 1) Función de gobierno de la entidad: la capacidad de la entidad para implantar mecanismos de control interno y externo adecuados, que incluye la función de gestión del riesgo, la función de cumplimiento, la función de auditoría interna y la función actuarial. 2) Externalización de funciones: cualquier tipo de acuerdo celebrado entre una entidad aseguradora o reaseguradora y un tercero, ya sea o no una entidad sujeta a supervisión, en virtud del cual éste, directamente o por subcontratación, realiza una actividad o una función que corresponde realizar a la propia entidad de aseguradora o reaseguradora». En efecto, se trasladan nuevas responsabilidades al órgano de administración de las entidades en cuestiones tales como la aprobación y seguimiento de los modelos internos para el cálculo del capital de solvencia obligatorio –artículos 70 y 71 del borrador de Anteproyecto–, pero sobre todo, se regula en los artículos 79 a 85 del borrador toda una serie de parámetros sobre gobierno de las entidades que les obligará, entre otros extremos, a contar «con políticas escritas referidas, al menos, a la gestión de riesgos, el control y la auditoría internos, y, en su caso, la externalización de funciones o actividades», disponer de «planes de emergencia», y «establecer, documentar y mantener en todo momento un sistema de control interno adecuado a su organización», que constará como mínimo «de procedimientos administrativos y contables, de un marco de control interno, de mecanismos adecuados de información a todos los niveles de la entidad, y de una función de cumplimiento». En paralelo, resulta llamativo el mandato en lo tocante a externalización contenido en el artículo 85.1 del borrador, que señala que «la externalización de funciones o actividades operativas críticas o importantes de las entidades aseguradoras y reaseguradoras no podrá realizarse de tal forma que perjudique sensiblemente la calidad de su sistema de gobierno, aumente indebidamente el riesgo operacional, menoscabe la capacidad de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones para supervisar el cumplimiento de las obligaciones de la entidad, o afecte a la prestación de un servicio continuo y satisfactorio a los tomadores de seguros». VIII.7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES 1. 2. 3. 210 El marco normativo en materia de Gobierno Corporativo en los tejidos empresariales de los países de nuestro entorno ha conocido un desarrollo relativamente lento, estando llamado a ser profundamente revisado tras la Gran Crisis Financiera de finales de la década del 2000. Esa revisión es un proceso dónde el control público del Sector Financiero y las prácticas empresariales se va a ver acentuado y fuertemente redefinido para prevenir las situaciones que desembocaron precisamente en la Gran Crisis Financiera aludida. En el Sector Asegurador dicho fenómeno coincide en el tiempo, además, con la promulgación de la Directiva de Solvencia II y su absorción en los Derechos internos de los Estados miembros de la Unión. Concretamente, el Sector Asegurador está llamado a construir sus políticas de Gobierno Corporativo prestando especial atención al Segundo Pilar de la Directiva, lo que conllevará cambios de calado en el control de riesgos, la organización de los órganos de gobierno de las Compañías y, en general, en control actuarial y de auditoría interna. El impacto de la combinación de las reglas de VIII. EL BUEN GOBIERNO DE LAS SOCIEDADES ANTES Y DESPUÉS DE LA GRAN CRISIS FINANCIERA 4. 5. 6. 7. Basilea en el campo de la bancaseguros española está aún por determinar, pero se pueden vaticinar dos grandes reorganizaciones paralelas a partir de 2012 que afectarán a la mayoría de entidades operando en el mercado asegurador español. Es pronto para vaticinar el impacto específico de Solvencia II; en el caso español estamos hablando de un proceso que se verá acentuado además por la decisión aparentemente asentada por parte del regulador español de acometer la transposición mediante la promulgación de una nueva Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados que sustituya a la vigente normativa. Este proceso puede significar que en el mercado asegurador español surjan aspectos significativos y específicos que habrán de ser analizados en detalle. Con todo, hablar de Gobierno Corporativo es hablar no sólo de marcos normativos de obligado cumplimiento, sino de prácticas empresariales desarrolladas más allá del entorno regulatorio. En ese sentido, destaca el importantísimo esfuerzo realizado a nivel sectorial en el mercado asegurador español en los últimos tiempos. La patronal aseguradora UNESPA, de esta forma, ha liderado un proceso pionero por su planteamiento y excelente en cuanto a capacidad de «llamada» a entidades que pueden adherirse a su cumplimiento, en concreto mediante la promulgación de las Guías de Buenas Prácticas en el Sector Asegurador Español. Estas guías, notablemente en este caso la Guía de Buen Gobierno de las Entidades Aseguradoras suponen un camino sencillo y alternativo para las Compañías que no quieren emprender un costoso y complejo proceso de establecimiento de una política propia de Responsabilidad Social Corporativa. Con un enfoque dirigido notablemente al consumidor de seguros, 8. las Guías son una garantía adicional que, en todo caso, se complementa con las actuales medidas que la regulación aplicable establece para el control de la actividad aseguradora. Alternativamente o de forma complementaria, las Compañías pueden optar, como decimos, por la puesta en marcha de su política de Responsabilidad Social Corporativa. Indudablemente, no puede sino reconocerse que se está todavía en un estadio en el que mucho queda por hacer, aunque en la segunda mitad de la década del 2000 se han hecho importantísimos avances por los operadores más relevantes en el Sector Asegurador español. RECOMENDACIONES 1. 2. 211 Los operadores en el Sector Asegurador y, notablemente, las Compañías, han de estar preparadas para el importante aumento de requisitos regulatorios que, tanto por el impacto de Solvencia II, como por los procesos normativos originados a consecuencia de la Gran Crisis Financiera de finales de la década del 2000, se avecinan de forma inmediata. El Sector Asegurador español, en ese sentido, puede ser fácilmente segmentado en tres tipos de operadores con distinto tipo de capacidad de absorción de tal impacto regulatorio: 2.1. Grandes Compañías nacionales e internacionales, adelantadas claramente a la media del Sector y plenamente dispuestas para resolver eficazmente los retos. 2.2. Compañías medianas locales y en algunos casos internacionales, con una capacidad de respuesta menor y mucho por hacer en cuanto a adaptación a los nuevos requisitos en Gobierno Corporativo. ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... 3. 4. sentido, cabe augurar una mayor implicación de las Compañías y un aumento del grado de preocupación por estas materias. 2.3. Pequeñas Compañías netamente españolas, que pueden experimentar problemas diversos a la hora de enfrentarse a la transformación normativa, sin que deba excluirse en ciertos casos el abandono del mercado (por ventas, cesiones de cartera, etc.) o la concentración. En general, el Sector Asegurador español debería prestar mayor atención a cada paso que se de en la reforma de la normativa de ordenación y supervisión, mediante una actuación conjunta y consciente, a fin de que las obligaciones que se impongan sean eficaces, realistas y coherentes con el contenido de Solvencia II. Parte de la necesaria preparación y/o herramienta eficaz de comunicación y marketing es prestar la máxima atención a la puesta en marcha de políticas eficaces de Responsabilidad Social Corporativa y Buen Gobierno, sean propias, sean mediante impulsos sectoriales. En este BIBLIOGRAFÍA Berle y Means, «The Modern Corporation and Private Property», Ed. Harcourt, Nueva York 1932. Arista, J. «The Evolution of U.S. Finance», Volumen II, Ed. Sharpe, Nueva York 1994. Fernández Rodríguez y Gómez Ansón, «La adopción del Código Olivencia por parte de las empresas españolas: valoración del mercado de capitales», Universidad de Oviedo 2006 (http://www.ensino.uevora.pt/tf/papers/Rodriguez.pdf). Ruiz Echauri (Coord.), «Comentarios a la Reforma de la Normativa de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados», Aranzadi 2004. 212 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA Inmaculada Domínguez Fabián. Universidad de Extremadura1 IX.1. INTRODUCCIÓN vencia centrada en el riesgo y con un enfoque económico llevó a la adopción de la Directiva Marco de Solvencia II en mayo de 2009. Está previsto que el nuevo régimen normativo entre en vigor a finales de 2012. Solvencia II está diseñada sobre tres pilares de actuación: el primero supone un proceso de análisis de reservas, activos y pasivos, todos ellos necesarios para cubrir las obligaciones; el segundo consiste en definir las reglas de supervisión, control interno y gobierno corporativo y el tercero establece las obligaciones de información que las aseguradoras han de presentar ante los que actúan: supervisores, mercados y consumidores. Con ello Solvencia II pretende mejorar la protección de asegurados y beneficiarios, así como conseguir mayor transparencia de las aseguradoras y que ésta se trasmita a todos los actores del mercado, tanto a la parte privada –usuarios, analistas, inversores, otras entidades– como pública –el supervisor y el regulador. Con ello se obtendrá una disciplina de mercado, que conllevará una mayor confianza. Sin duda la crisis financiera ha puesto de manifiesto algunas lagunas regulatorias y posibles mejoras que afectan al sector asegurador. Se pretende que la normativa cree un entorno en el que el sector asegurador pueda operar de forma eficiente y promover la estabilidad financiera y el crecimiento económico. Uno de los instrumentos esenciales para esos fines es, precisamente, la información. La divulgación de información y la transparencia fortalecerá los mecanismos del mercado y El principal objetivo del conjunto normativo que integra la legislación aseguradora es proteger a los titulares de pólizas, tomadores del seguro, asegurados y beneficiarios, así como a accionistas, acreedores, inversores, reguladores. Aunque con precedentes significativos en los ordenamientos jurídicos de algunos Estados miembros, las disposiciones por las que se imponían a las entidades comunitarias determinadas exigencias en materia de solvencia (margen de solvencia y fondo de garantía) fue introducida en Europa en 1973, a través de la primera Directiva de Seguros No-Vida, que fue seguida, en 1979, por la Directiva de Seguros de Vida. Como se recoge en Swiss (2010) en 1994 el control de precios y productos fue abolido en todo el espacio de la Unión Europea y sustituido por un régimen de control de solvencia. Estas medidas de supervisión se basaban en simples cálculos y se enfocaban al mero control de los riesgos técnicos reflejados en el balance de las aseguradoras. Si bien Solvencia I demostró ser bastante eficaz a la hora de mantener el número de insolvencias en niveles aceptables, su principal deficiencia es que no contemplaba ni tuvo en cuenta el riesgo de mercado. Además, no se aplicó una valoración económica del balance de las aseguradoras. La necesidad de desarrollar una supervisión de sol- 1 La autora quiere agradecer, de forma expresa, los acertados comentarios y la revisión de Doña María Jesús Romero, Directora de Control y Gestión de Riesgos de Zurich Spain y de Don Alfredo Martínez Cabra, socio del grupo asegurador Ernst & Young. 213 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... la supervisión. Se proporcionará a los aseguradores, inversores, agencias de calificación y asegurados una imagen global de los riesgos del asegurador. Se potenciará la disciplina de mercado, todos los participantes en el mercado deben disponer, para su toma de decisiones, de información suficiente sobre la existencia y mantenimiento del nivel de solvencia de las entidades, persiguiendo la comparabilidad, la transparencia y la coherencia, garantizando así la igualdad de condiciones. Los sistemas de información en cualquier organización son múltiples y fluyen en varias direcciones, de arriba hacia abajo y a la inversa, así como con terceros. La información se necesita a todos los niveles de organización para identificar, evaluar y responder a los riesgos. El diseño de una arquitectura del sistema de información y la adquisición de la tecnología y la formación necesarias son aspectos y serán aún más, cuestiones cruciales para las entidades. Se ha de reforzar, por tanto, la filosofía de la gestión de riesgos a través de programas de comunicación interna y externa que implanten una nueva cultura gerencial. Si hablamos de información, tenemos que conocer a quién va destinada esa información para de esta forma poder conseguir los objetivos de trasmisión de la misma. No será lo mismo la información que hay que revelar al consumidor que al supervisor. Hay cierta información, por ejemplo sobre la solidez financiera de las aseguradoras, que los asegurados, que suelen carecer de los conocimientos expertos, pueden no apreciar ni requerir y, por tanto, será más acertado que estos datos sean facilitados a los supervisores que a los tomadores del seguro. Es fácil vislumbrar la trascendencia de perfilar la información en atención a los destinatarios de la misma. Así, la información a suministrar se puede clasificar en: • Información al supervisor. • Información al mercado. • Información al tomador del seguro. • Antes de pasar a definir la información que se requiere en atención a sus destina- tarios, en el siguiente epígrafe se analizan los requisitos generales que ha de cumplir toda información financiera. IX.2. INFORMACIÓN Y COMUNICACIÓN En este epígrafe se van a recoger las características, que según la NII7 ha de cumplir la información financiera. La utilidad es una característica fundamental de la información financiera que se define cómo la cualidad de adecuación a las necesidades comunes del usuario general. Además, constituye el punto de partida para derivar las restantes características cualitativas de la información financiera, que se concretan en las cuatro siguientes: • Confiabilidad, • Relevancia, • Comprensibilidad y • Comparabilidad. Confiabilidad. La información financiera posee esta cualidad cuando su contenido es congruente con las transacciones, transformaciones internas y otros eventos acaecidos a las entidades y el usuario general la puede utilizar para la toma de decisiones. La confiabilidad incluye y comprende la suficiencia, que debe de incorporarse en los estados financieros y sus notas, resultando de ello la información necesaria para evaluar a la entidad (NII A-7). Ahora bien, para ser confiable la información financiera deberá tener los atributos siguientes: Veracidad, Representatividad,Objetividad,Verificabilidad y Suficiencia. La Veracidad acredita la confianza y credibilidad del usuario general en la información financiera. La representatividad significa reflejo adecuado de lo que se pretende. Es importante señalar que, en algunos casos, la información financiera está sujeta a cierto riesgo, de no ser el reflejo adecuado de lo que pretende representar. La Representatividad supone que la información debe ser aquella que realmente represente la situación que se quiera valorar al analizar la información mostrada. 214 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA La Objetividad implica que la información financiera debe presentarse de manera imparcial, es decir, que no sea subjetiva ni pueda ser manipulada o distorsionada para beneficio de algún o algunos de los agentes, grupos o sectores del mercado, que pueden perseguir intereses particulares diferentes a los del usuario general de la información financiera. La Verificabilidad supone que la información financiera debe poder comprobarse y validarse. La Suficiencia es una característica que se refiere a la incorporación en los estados financieros y sus notas de información financiera que ejerce influencia en la toma de decisiones y que es necesaria para evaluar la situación financiera, los resultados del ejercicio y sus cambios, cuidando que la cantidad de información no vaya en detrimento de su utilidad y pueda dar lugar a que los aspectos importantes pasen inadvertidos para el usuario general. La suficiencia de la información debe determinarse en relación con las necesidades comunes que los usuarios generales demandan de esta. En cuanto a la Relevancia, la información posee esta cualidad cuando influye en la toma de decisiones económicas de quienes la utilizan Entre sus conceptos comprende el de Importancia relativa, que debe mostrar los aspectos importantes de la entidad que fueron reconocidos contablemente en la información financiera. Ahora bien, para que la información sea relevante, debe servir de base a la formulación de predicciones y contribuir a su confirmación (posibilidad de predicción y confirmación). Igualmente debe mostrar los aspectos más significativos de la entidad, reconocidos contablemente (importancia relativa). Cabe destacar que la importancia relativa de una determinada información no sólo depende de su cuantía, sino también de las circunstancias que la envuelven; a tal fin se requiere del juicio profesional para evaluar cada situación particular. Comprensibilidad. La información financiera tiene esta cualidad cuando facilita su entendimiento a los usuarios generales. No obstante, para lograr esta cualidad también se requiere que los usuarios generales tengan: la capacidad de analizar la información financiera. Un conocimiento suficiente de las actividades económicas y de los negocios. Comparabilidad. La comparabilidad se refiere a la cualidad de la información financiera que permite a los usuarios generales identificar y analizar, actual y diacrónicamente, las diferencias y similitudes existentes respecto de la información de la misma entidad y respecto de la concerniente a la de otras entidades. En el entorno de Solvencia II, se supera y se amplia el requisito de información financiera para trasmitir un reflejo fiel de y global de los riesgos del asegurador. Algunas de las necesidades que ha de cubrir la información que se suministra para cumplir estos objetivos deben responder a las preguntas siguientes: • ¿Cuáles son los indicadores claves? • ¿Qué nivel de detalle de información se precisa? • ¿Con qué frecuencia ha de recogerse la información? • ¿Qué nivel de exactitud se requiere? • ¿Cómo se conservará esa información? Solvencia II establece los principios a que responde la exigencia de cumplir con el deber de transmisión de la información. En primer lugar, siguiendo la tónica con que se diseñan otras exigencias, nos encontramos con el principio de proporcionalidad, que significa que la información sobre la situación financiera y de solvencia que las entidades aseguradoras deben transmitir y difundir deberá ser adecuada a la naturaleza, escala y complejidad de su negocio y en particular, a sus riesgos inherentes. Ello se debe traducir en evitar que la obligación de información se traduzca en exigencias reiterativas, redundantes o irrelevantes. El segundo principio es el de materialidad, que debe traducirse en una información de calidad y con capacidad de influir en las decisiones económicas –razonables– de los destinatarios de la información. 215 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... En los siguientes epígrafes se muestra con mayor detalle, cuál es la información que se ha de elaborar y suministrar en base a quienes son los receptores de la misma. que ha de mostrar o justificar la entidad es en qué tipo de entidad aseguradora se encuadra, tanto por su actividad (vida, no vida, reaseguradora) como por su volumen de negocio (pequeña, mediana o grande). Por tanto la información debe configurarse sobre una base armonizada, tanto para que pueda comparase entre las diversas entidades, como para compararse por diferentes supervisores. Debe ser también una información periódica, tanto prospectiva como retrospectiva, y bien es cierto que no se conoce con certeza cuál es el futuro. La información para la supervisión también puede requerir aquella que es elaborada por agentes externos, como los actuarios. Se debe garantizar el secreto profesional del supervisor, la información proporcionada al mismo es diferente a la que se muestra al mercado y a los consumidores, debido al grado de importancia de la misma. La CP15, destaca unos requisitos de información en función del receptor, y señala que estos subconjuntos no son exhaustivos y potencialmente tendrán diferentes niveles de contenido y detalle en función a si son utilizados para la supervisión o para la divulgación. Se subdividen en lo que podríamos denominar partes que hay que supervisar: IX.3. INFORMACIÓN AL SUPERVISOR La información que ha de trasmitirse al supervisor2 tiene un doble impacto: por un lado se busca mejorar los sistemas de responsabilidad corporativa, de gobierno y de gestión de las entidades y, por otro, debe conducir a instaurar un modelo funcional a la regulación por autosupervisión. En líneas generales podemos afirmar que se ha de perseguir un sistema de supervisión orientado al riesgo y facilitar la cooperación e intercambio de información entre los supervisores. La primera cuestión a plantear, dentro de las innumerables que enunciaremos en este trabajo, es qué información, exactamente, ha de requerirse para supervisar adecuadamente a la entidad. Debe permitir, por un lado, comprender la organización y el negocio de la entidad aseguradora, pero ha de ser prudencial y no generar un coste que supere el beneficio del control. Este coste se debe concebir tanto en términos de cargas para la entidad aseguradora que realiza los informes, como para la autoridad supervisora, que ha de tener personal cualificado y dedicado a esta actividad. Es importante por tanto encontrar cual es la información principal. Además, la información ha de ser comparable entre las diferentes entidades y, por tanto debe ser la misma para todos. Pero este objetivo ha de ser llevado a cabo teniendo en cuenta la consideración del tipo de empresa y del volumen de negocio de la misma, en base al principio de proporcionalidad, que supone que ha de realizarse una aplicación flexible en función de la naturaleza, tamaño y complejidad del negocio. Por todo ello, sin duda, lo primero A. Descripción y funcionamiento del negocio. La información incluirá una descripción del negocio de empresa del seguro, de la estructura corporativa, del ambiente externo, de los objetivos y de las estrategias, incluyendo la información específica que puedo tener una influencia relevante dentro de la empresa. Dentro de este apartado se especifican los siguientes subapartados: A.1. Naturaleza del negocio de empresa del seguro y del mercado. Esta información permitirá la valoración del mercado en el cual funciona el negocio y las tendencias y los factores que han contribuido positiva o negativamente al desarrollo, el funcionamiento y la posición de la empresa y/o como afectará a su futuro. Se anali- 2 Este apartado se elabora en base a los documentos de consulta, del CEIOPs (Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors). CP15, CFA19, CFA21. 216 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA También se analizan los activos que cubren las provisiones técnicas y los requisitos de capital. Esta información deberá permitir la evaluación de los riesgos y las recompensas potenciales derivados de activos representativos de las provisiones técnicas y capital requisitos que son relevantes para la evaluación de la solvencia, así como cualquier diferencia en relación con las cifras de los Estados Financieros. Desglose de la cartera de inversiones y el valor considerado para solvencia de acuerdo a las categorías de inversión clave, exposición de las técnicas de valoración, las hipótesis aplicadas en la determinación de la evaluación de la solvencia de cada clase de activos. Se analizarán también otros activos y pasivos (por ejemplo, retribuciones a los empleados, etc...) considerado cualquier diferencia en relación con las cifras de los Estados financieros. zará también la posición competitiva de la entidad, el modelo de negocio. A.2. Objetivos y estrategias. Esta información concede instrumentos para valorar la adecuación de los objetivos que se persiguen con la estrategia que sigue la empresa del seguro, lo cual permitirá también analizar su capacidad de alcanzarlos. Se identifican los objetivos, se comparan las estrategias con las seguidas en los periodos anteriores, se analizan los factores claves, riesgos, recursos y oportunidades, lo que determinará el que la entidad pueda o no alcanzar sus objetivos. A.3. Funcionamiento. Con esta información se persigue analizar la actividad aseguradora, se analizarán las entradas, los costes, los ingresos y las pérdidas, detallados por clases de activo y de responsabilidad. Se considerará la segmentación de la ganancia propia y de la red del reaseguro, se desagregará el análisis por ramos y áreas geográficas, incluyendo información sobre ingresos y gastos de cada uno de ellos. D. Gestión del riesgo y del capital. En cuanto a la gestión del riesgo las empresas de seguros proporcionarán, para cada categoría separada de riesgo (riesgo de crédito, riesgo de mercado, riesgo de concentración, riesgo de liquidez, riesgo operacional, los riesgos de grupo (si procede) y otros riesgos materiales identificados), una descripción de las estrategias y los procesos utilizados para identificar, medir, reducir y controlar sus riesgos, así como información acerca de estos riesgos: exposición, concentración, mitigación y sensibilidad. Se ha de describir cómo la empresa identifica y mide las principales riesgos a los que se enfrenta y sus respectivas correlaciones, así como el alcance y naturaleza de los sistemas de reporting y medición de riesgo y una descripción de herramientas de medición (por ejemplo, el mapa de riesgos). Se trata, por tanto, de Información cualitativa y cuantitativa en relación con la adecuación de la política de gestión del activo y el pasivo (ALM, en nomenclatura anglosajona). Debe contener una descripción de las medidas para cubrir y mitigar dichos riesgos. Ha de suponer una descripción general de la correspondiente clave de control de riesgos (p. ej. frecuencia de revisión de la adhesión a las políticas definidas y estrategias, cómo se identifi- B. Gobierno corporativo. La información relativa a la gobernanza incluirá una descripción de las estructuras del gobierno relevante para la solvencia, incluyendo información específica del grupo-nivel que pudo tener una influencia relevante dentro de la empresa del seguro. Se presentará una descripción del consejo de administración, de los miembros que desarrollan responsabilidades principales. Se valorará cómo se realiza la externalización de tareas, (por ejemplo, actuarios), desde el enfoque de considerar el papel y las responsabilidades de estos que permita valorar la idoneidad y honorabilidad de los mismos. C. Valoraciones para el análisis de solvencia. Se aportará información cuantitativa y cualitativa de las provisiones técnicas, considerando tanto la cuantía de las mismas, como el método de cálculo y las bases técnicas consideradas, ajustes sobre cálculos anteriores, el reaseguro, descripción de los supuesto claves con los que se ha trabajado. 217 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... can los debilidades y deficiencias por control interno de sistemas, incluyendo cómo y con qué frecuencia se informa a la Junta, externalización de las políticas y controles, etc.…). Información acerca de cómo los riesgos internos y evaluación de capital (IRCA, en nomenclatura anglosajona) o el modelo interno están integrados en el riesgo de día a día y forman parte integrante del proceso de planificación, vigilancia y el control de perfil de riesgo de la empresa de seguros. Se lleva a cabo un análisis de sensibilidad y otros aspectos que pueden mejorar la comprensión de los resultados Gestión de capital. La información incluirá descripción de los requisitos de capital de la compañía de seguros, como así como las posibles diferencias en relación con los Estados Financieros, cifras y capital regulador, con el fin de permitir una evaluación de su condición de solvencia. Se incluirán en la información los siguientes elementos: política sobre el capital de solvencia, análisis de cómo afectan los planes de negocio, la forma en que la compañía asegura que se cumplan los requisitos reglamentarios y de que se continúen cumpliendo en un horizonte de tiempo determinado. Información cuantitativa y cualitativa sobre el capital de solvencia requerido (SCR3, en nomenclatura anglosajona), así como sobre la cuantía de capital mínimo requerido (MCR, en nomenclatura anglosajona). Se analiza el requisito de capital de solvencia (SCR) bien calculado con la fórmula estándar o con un modelo interno. Se analiza la información del período anterior. Se valora la calidad de los capitales, incluyendo en el análisis del capital la transferibilidad/fungibilidad. Brechas entre el SCR o MCR y descripciones detalladas sobre sus apariciones incluyendo calendario de medidas para remediar las deficiencias. Se establecerán también pruebas de stress, análisis de la continuidad del negocio o análisis financiero dinámico. Se observarán las asunciones y resultados de estos métodos adicionales. En aquellos casos donde se presente un SCR calculado con un modelo interno, para permitir una comprensión apropiada del modelo interno usado, las empresas proporcionarán la información necesaria. Se hace necesario asimismo que la información al supervisor se coordine con las exigencias de información, por ejemplo, a las autoridades contables para de esa forma evitar duplicidades. Expresamente el artículo 53.3 de la Directiva establece que «las autoridades deberán permitir a las entidades hacer uso de la información publicada en virtud de otros requerimientos legales o reglamentarios o hacer referencia a ella, en la medida en que dicha información sea equivalente por su naturaleza y alcance a la exigida en el informe sobre situación financiera y de solvencia». Las medidas de segundo y tercer nivel deberán concretar los contenidos que deberán ser remitidos regularmente y los medios que deberán utilizarse para tal fin, con objeto de garantizar una práctica acorde con el objetivo de la supervisión orientada a riesgos que instaura Solvencia II. Debemos reiterar que la información que deberá ser remitida periódicamente al supervisor deberá comprender, por supuesto, los datos y cuantificaciones necesarias y, junto a ello con igual nivel de importancia, las debidas referencias cualitativas que completen el análisis. Debe configurarse, por tanto, un modelo de información que sirva al supervisor para obtener una imagen real y fiel de la situación financiera, la condición de solvencia y el modelo de gestión de la entidad. IX.4. INFORMACIÓN AL MERCADO En el modelo aplicado a las entidades financieras, Basilea II, el tercer pilar se centra únicamente en las exigencias de información pública y para el mercado. Respecto de este modelo, Solvencia II implica un paso más, pues se intenta armonizar la información que se requiere al supervisor con aquella que se ha de hacer pública, aún cuando haya lógicas excepciones, que se muestran a continuación. 3 Es el capital suficiente para satisfacer las obligaciones de pago de una compañía durante un año con un grado de confianza del 99,5%. 218 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA Con la exigencia de mostrar la información al mercado Lo que se pretende, es el fomento de la eficiencia y la competitividad, pero se han de tener en cuenta las siguientes consideraciones: • Se han de mantener los límites en cuanto a información reservada y confidencial. • La información puede ser un factor de competitividad. • Conflictos que puede generar la publicidad de cierta información de supervisión, pues la publicación de dificultades en la solvencia puede agravar la situación de la entidad. La información al mercado ha de incluir los aspectos cuantitativos y cualitativos necesarios para mantener tanto una transparencia como una disciplina de mercado. Mientras que para el supervisor sí resulta necesario que la periodicidad de la información sea mas frencuente, para el mercado sería suficiente con que la información sea para un período de un año, siempre y cuando no fuera necesario arbitrar otro plazo. La información pública constituirá un incentivo a las empresas de seguro para dirigir su negocio de una forma eficiente, incluyendo un incentivo para mantener una posición adecuada de capital que puede actuar como amortiguador ante potenciales pérdidas y exposiciones al riesgo. Respecto a aquella información que la empresa considere que no ha de divulgarse se debe indicar claramente por parte de la misma qué parte no es divulgable y justificar las razones. La información ha de ser adecuada, relevante, accesible, significativa, confiable y fácilmente compresible. También ha de divulgarse información sobre la solvencia financiera de la entidad. Las empresas han de adaptarse a los requisitos de Solvencia II y han de incluir políticas de divulgación así como su verificación y frecuencia. El documento CEIOPs establece, como líneas generales, unos requerimientos similares entre la información que se facilita al supervisor y la información al mercado. Pero, como no podía ser de otra manera, se establecen diferencias en algunos apartados. A continuación se detallan las mismas, sólo se hará referencia a los epígrafes que en el documento CEIOPs muestran una diferencia, y por ello la numeración no sigue un índice consecutivo. B. Gobierno Corporativo. En relación a esta materia, se establecerán diferencias en cuanto a la información exigida por el supervisor, puesto que se requiere que se hagan públicas las líneas de negocio y la estructura organizativa, pero no más allá de una declaración de conformidad. En cuanto a la información relativa a los directivos y al personal externo que se contrata puede también mostrarse una declaración de conformidad. También en relación a la adecuación de los cuadros de mando a la estructura del gobierno y el perfil de riesgo de la empresa subyacente, si no se indica que el riesgo asumido es adecuado bajo la fórmula estándar o bajo la propia diseñada por la entidad, se deben mencionar las medidas consideradas. C.2. Modelos de valoración utilizados para medir la solvencia. En cuanto a la información relativa a los activos que cubren provisiones y el capital técnico, se establece que puede realizarse simplemente una declaración de estar cumpliendo estos requisitos. D. Gestión del riesgo y del capital. En materia de la información relativa a gestión de riesgos no se establece ninguna distinción. Sí es así en el caso que se refiere a la gestión de capital, donde se indica que la aseguradora debe hacer público: la estructura y cantidad de elementos de capital admitido, incluyendo un análisis de movimientos significativos de capital admitido el período anterior y explicación de diferencias, si las hubiera, entre los capitales requeridos. También es requerido que se informe al mercado, de la calidad de los capitales, incluyendo una breve descripción de la transferibilidad y fungibilidad de los capitales. En cuanto a los requisitos de capital, se considera suficiente una declaración de que se cumplen los requisitos de cobertura de capital sin una mayor especificación de sus componentes. En lo que concierne a los requerimientos de capital se considera que debe establecerse un criterio de publicidad diferente para la información relativa al capital mínimo exigido (MCR) frente a la relativa al capital exigido (SCR). En 219 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... «De forma preliminar, conviene tener presente que, en la práctica aseguradora, existe una cierta multivocidad que puede inducir a confusión sobre que cláusulas constituyen condiciones generales de un determinado contrato de seguro. Ello es así porque el contenido de los contratos de seguro suelen documentarse en tres niveles de condiciones, dependiendo de su ámbito de aplicación y nivel de complejidad: las condiciones generales de un tipo de contrato (por ejemplo, de responsabilidad civil); las condiciones especiales de una modalidad (por ejemplo, de responsabilidad civil profesional médica); y las condiciones particulares de un determinado contrato (donde se indican, por ejemplo, la entidad tomadora, si es una póliza colectiva en la que actúa como tomador un colegio profesional; y el grupo de médicos colegiados asegurados)». Más allá de la información que se recoja en el contrato, se considera aquí la información sobre solvencia que hay que suministrar al tomador, asegurado interesado en la información que afecte al futuro del contrato que realice con la entidad aseguradora. Este tipo de información tiene especial relevancia en las pólizas de los seguros de vida o de responsabilidad civil, en los que generalmente transcurre un largo plazo de tiempo desde la adquisición de la protección y hasta el pago del siniestro. Dentro de las premisas, que se han ido repitiendo en los epígrafes anteriores, y que son fundamentales a la hora de analizar los requisitos que se han de exigir a la información suministrada, toman aquí especial relevancia, las siguientes: • Evitar un grado innecesario de complejidad, la sencillez facilita el entendimiento y evita gastos administrativos innecesarios. • Antes de celebrar un contrato de seguro la entidad debe informar al tomador sobre la legislación aplicable al contrato, sobre las reclamaciones y sobre los demás extremos que se determinen reglamentariamente. • En los casos de los seguros de vida en los que el tomador asume el riesgo de la inversión se informará de forma clara y precisa acerca de que el importe que se va cuanto al incumplimiento en el capital mínimo exigido este debe hacerse público, así como las acciones que se han llevado a cabo para solventar este incumplimiento. En relación al incumplimiento del SCR, esta información debe ser hecha pública al final del año, con una explicación de las repercusiones y efectos de ese incumplimiento. No obstante, si estos incumplimientos son periódicos, deberían hacerse públicos antes de final del año, sobre todo cuando el tamaño y la importancia de estos incumplimientos lo aconsejen, y cuando se ponga que manifiesto que estos diferenciales tienen poca probabilidad de recuperarse. Si el SCR es calculado en función de la fórmula estándar no se establece ningún requisito específico de publicidad, pero si este es obtenido con un modelo interno se hace necesario otro tipo de información: • Riesgos analizados, incluyendo un análisis de stress para cada uno de los riesgos definidos, • Modelos utilizados e hipótesis de los mismos, • Acciones de gestión consideradas y descripción de los procesos internos de validación del modelo utilizado. La información al mercado debe ser revisada por especialistas, bien auditores o actuarios, que certifiquen la bondad, suficiencia, veracidad y razonabilidad de la información a presentar. Esto exige que los revisores independientes especializen su trabajo en este sentido. En el siguiente apartado se analiza cual es la información que ha de suministrarse si el receptor de la misma es el tomador del seguro. IX.5. INFORMACIÓN AL TOMADOR Inicio este último epígrafe recogiendo una parte del texto, que tan acertadamente ha elaborado Alberto Tapia, en su aportación a este trabajo4; 4 Vid. A. TAPIA HERMIDA, supra Capítulo III, apartado III.2.3. 220 IX. LOS DEBERES DE INFORMACIÓN. MÁS ALLÁ DE LA INFORMACIÓN FINANCIERA a percibir depende de las fluctuaciones en los mercados financieros, ajenos al control del asegurador y cuyos resultados históricos no son indicadores de resultados futuros. • Sería aconsejable incluir análisis de sensibilidad del escenario base, considerado así como pruebas de estrés. Estos análisis de sensibilidad han de ser explicados con la mayor claridad posible, huyendo de términos técnicos, pero sin prescindir de la profesionalidad en la elaboración de los mismos. Por último mencionar, que haciéndome eco del título de las normas financieras NIIF7, se ha entender que se ha de ir más allá del mero concepto de suministrar información, sino que se ha de REVELAR información, y esta información ha de ser tanto de carácter cuantitativo como cualitativo. Esta revelación ha de llevarse a cabo con más determinación, si cabe, en el caso de la información al tomador, puesto que es quizás el usuario que tenga mayores carencias técnicas, y es al que puede afectar en mayor medida los problemas de solvencia de las entidades con las que contrata los productos que dan cobertura a sus riesgos. • • • • • • • IX.6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES En este capítulo se ha pretendido reflejar con qué instrumentos Solvencia II, a través de su tercer pilar, pretende mejorar la protección de asegurados y beneficiarios, así como conseguir una mayor transparencia de las aseguradoras. Para ello, Solvencia II va más allá de exigir únicamente información financiera y se plantea el requerimiento de información relativa a la descripción y funcionamiento del negocio, del gobierno corporativo, de las valoraciones básicas para análisis de solvencia, de la gestión del riesgo y del capital. Algunas de las conclusiones a las que se ha llegado tras el estudio de los requisitos sobre tan amplia información son: • 221 Hay que determinar los requisitos de información: ¿Qué indicadores son claves para el análisis del riesgo? ¿Qué nivel de detalle se precisa? ¿Cuáles son los criterios de recogida de datos?, ¿Qué protocolos seguir? La información al supervisor debe permitir que éste realice análisis comparados de entidades y le permita conocer y analizar el riesgo y comprender la organización y el proceso de negocio de la entidad aseguradora. Es necesario que se coordinen las exigencias de información del supervisor con las exigencias decretadas por otras autoridades públicas, por ejemplo, contables y mercantiles, para evitar las duplicidades. Debe garantizarse el secreto profesional. Para que los supervisores puedan gestionar adecuadamente la información y llegar a conclusiones sobre los posibles riesgos deben coordinar toda la información que reciben. Debe establecerse la diferencia entre la información que ha de hacerse pública de aquella que cubre criterios de supervisión. La información puede ser un factor de competitividad y por tanto hay que ser prudente con la que se suministra. Cuando se habla de información destinada únicamente al supervisor, esta ha de ser más detallada, mientas que en el caso de información para el mercado, se permite que en ciertas materias sea más generalista. Los requisitos que debe cumplir la información que ha de suministrarse al tomador, para el cumplimiento de Solvencia II, no se han definido con la misma profundidad que se ha hecho para el caso del supervisor y el mercado. Y es quizás en este colectivo donde hay que centrar más la prudencia y la adecuación entre la información suministrada y el receptor de la misma. ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... En cuanto a las recomendaciones, • Peligro del exceso regulatorio a raíz de la crisis. Se ha de elaborar una normativa sensata en el sentido de que sopese los costes frente a los beneficios de este control. No se debe dejar de lado que en el sector bancario los requisitos de capital son fundamentales, mientras que en el sector asegurador la importancia de una adecuada dotación se centra en las provisiones o reservas matemáticas. Estas reservas son las que deben estar adecuadamente dotadas. Además, respecto al riesgo de tipo de interés, y aplicable para los seguros del ramo vida, los pasivos del seguro se descuentan a una tasa que es libre de riesgo. • Debe arbitrarse de forma diferente el control sobre los riesgos de la actividad no vida que la de vida sobre todos los productos a largo plazo. • Se debe invertir en coste de formación y de tecnología para una mejor gestión de la información, tanto de las entidades como de los supervisores. • Se ha de realizar un esfuerzo para conseguir que la información solicitada por el órgano supervisor coincida con los objetivos de gestión de riesgos de la entidad, para evitar la generación de un mayor coste. • Respecto a la información al mercado, esta debería ser revisada por especialistas, bien auditores o bien actuarios, que certifiquen la bondad, suficiencia y veracidad de la información suministrada. Asimismo y al igual que a compañía, y supervisores, se les exige un esfuerzo en formación, este esfuerzo ha de realizarse por parte de los revisores independientes. • • Respecto a la información al tomador sería aconsejable incluir análisis de sensibilidad del escenario base considerado, así como pruebas de estrés. Se ha de realizar el mayor de los esfuerzos en facilitar el entendimiento de la información por parte del tomador. El supervisor, con la información disponible, ha de profundizar en la cultura financiera de los usuarios. El supervisor, además de conocer la información preparada para él, debe supervisar qué tipo de información es la que se suministra al tomador, si esta se ajusta a los requisitos adecuado y ayuda realmente a revelar información al tomador, que es realmente el objeto de protección de la normativa aseguradora. REFERENCIAS Comité Européen des assurances (2006).»Solvency II, «CEIOPS´s draft answer to the «Third wave» of calls for advice». Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors: «Advise to the European Commission on Supervisory Reporting and Public disclosure in the Framework of the Solvency II Project» CEIOPS-DOC03/07. Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission (COSO): «Gestión de riesgos corporativos-Marco integrado. Técnicas de aplicación». Septiembre 2004. Norma Internacional de Información Financiera n º4 (NIIF 4) y nº 7(NIIF 7). Swiss Re. «Desafios regulatorios en material de seguros». Nº 3/2010. 222 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO María Antonia Arroyo Fernández Mercedes Sabido Rodríguez Universidad de Extremadura X.1. INTRODUCCIÓN futura e incierta (indemnización). Ello requiere que se adopten las medidas necesarias para garantizar la efectividad de la indemnización cuando eventualmente se produzca el siniestro. Este interés público justifica la ordenación y supervisión de las entidades aseguradoras por la Administración Pública para comprobar que mantienen una situación de solvencia suficiente para cumplir su objeto social y se manifiesta, igualmente, en el deber de naturaleza jurídicopública que toda entidad aseguradora, en su condición de tal, ha de asumir y que se dirige a garantizar que antes de que se verifique el siniestro o, aunque este no llegue a verificarse nunca, estará en condiciones de hacer frente a la reparación de los daños sufridos, pago de la indemnización o suma convenidos en el contrato. A él responde, el establecimiento de un sistema de control administrativo genérico de las entidades aseguradoras y la adopción de medidas específicas de tutela. Los mecanismos de tutela se han ido adecuando a las necesidades que proyecta la realidad del mercado, permitiendo la introducción, a lo largo de los años, de cambios y modificaciones en relación con las vías de protección de los asegurados. Para que el sistema de tutela del asegurado que se instaura sea eficaz, es preciso que actúe sobre situaciones reales y vigentes en cada momento, por lo que su ordenamiento legal debe adaptarse a los constantes cambios de todo orden que el transcurso del tiempo revela como necesarios. Actualmente, esta dimensión tuitiva Transparencia y protección del asegurado como consumidor constituyen principios básicos de la ordenación actual del mercado de seguros. El principio de transparencia implica la obligación de hacer pública toda la información necesaria sobre la reglamentación del servicio. La tutela del asegurado, tomador o beneficiario ha constituido, desde sus inicios, el objetivo básico de la regulación del sector seguros (P. Yanes Yanes, «La dimensión internacional del seguro», en P. Blanco Morales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 155-172). Todas las disposiciones que integran la ordenación del mercado asegurador, nacionales, internacionales e institucionales responden a esta finalidad tuitiva. En Derecho español, esta protección constituye la finalidad básica tanto de las disposiciones reguladoras del contrato de seguro como de las normas de ordenación y supervisión de la actividad aseguradora. En este sentido, como señalaba la Exposición de Motivos de la Ley de ordenación de los seguros privados de 1984 y reitera la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados de 1995, «la legislación reguladora del seguro privado constituye una unidad institucional que, integrada por normas de Derecho privado y de Derecho público, se ha caracterizado (…) por su misión tutelar en favor de los asegurados y beneficiarios amparados por un contrato de seguro». El contrato de seguro supone el cambio de una prestación presente y cierta (prima) por otra 223 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... se articula a partir de la necesidad de alcanzar un correcto funcionamiento del mercado que garantice la estabilidad económica mediante la implantación de un sistema eficaz de empresas independientes, dotadas de un notable grado de solvencia patrimonial y financiera asegurando unas relaciones de mercado presididas por una plena transparencia informativa. Las distorsiones del mercado tienen su origen tanto en una inexistencia de información, como en una información deficiente, o en una insuficiente o defectuosa comprensión de la misma. Por ello, la regulación del mercado de seguros por los poderes públicos, respondiendo a la tutela del consumidor de servicios financieros, en general, y de los asegurados en particular, se materializa en el establecimiento de la publicidad de la información y el incremento de la cultura financiera como prioridades del sistema. En este punto se proyecta la incidencia de Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio ((DO L 335, de 17 de diciembre de 2009) (en lo sucesivo, Directiva Solvencia II)) que, introduciendo como objetivo la gestión sana y prudente de la actividad aseguradora, implica entre otros mecanismos, la instauración de un sistema eficaz para garantizar la transmisión de la información. La transparencia informativa como vía de protección del asegurado adquiere una dimensión institucional, sin olvidar que el fin primordialmente perseguido por la normativa reguladora de la actividad aseguradora es proteger al máximo, «los intereses de los asegurados amparados por el seguro, no solo mediante el control administrativo genérico de las entidades aseguradoras, sino mediante la regulación de medidas específicas de tutela». Se precisa un marco institucional sólido que permita al sector privado acomodar sus prácticas y negocios, y al sector público mejorar su capacidad de supervisar y regular un mercado como el asegurador. A partir de estas consideraciones, el presente estudio tratará de exponer, siquiera sea de forma sucinta, los instrumentos a través de los cuales se articula actualmente la protección del asegurado. Para ello el capítulo se estructura en cuatro apartados. En los dos primeros se abordan, respectivamente, la tutela contractual e institucional del asegurado. El tercero se centra en analizar la función tuitiva que desarrolla el Consorcio de Compensación de Seguros y, en íntima conexión con este apartado, en el cuarto se aborda la previsión de constituir un Fondo de Garantía de Seguros. X.2. GARANTÍAS DEL ASEGURADO EN EL MARCO DEL CONTRATO DE SEGURO La tutela de los intereses del asegurado amparado por un contrato de seguro se articula, desde una perspectiva contractual, mediante el establecimiento de distintos mecanismos, de naturaleza preventiva, en unos casos, e indemnizatoria, en otros. Como consumidor, al asegurado corresponden las garantías genéricas recogidas en el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre, texto refundido de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (BOE 30 de noviembre de 2007) (LGDCU). No obstante, las especialidades propias del contrato de seguro, proyectadas en la necesidad de otorgar una mayor protección al tomador del seguro, obligaron al legislador a establecer algunas peculiaridades en el régimen general, que actúa, en todo caso, con carácter subsidiario, añadiendo mecanismos específicos a través de los cuales se pretende garantizar la tutela de los intereses del asegurado amparado por un contrato de seguro. Además, la protección del asegurado se ha visto también incrementada con las medidas introducidas en la Ley de Competencia Desleal por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad, para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios. El control de las condiciones generales de la contratación se configura como elemento clave también en los contratos de seguro. Tanto el artículo 3 de la Ley 50/80, de 8 de octubre de contrato de seguro como la Ley 7/98 de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación con224 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO sagran una vía de protección del asegurado en una doble dirección al permitir un control formal y material del contrato. Con ello se pretende equilibrar la posición económicamente más débil del cliente frente a la aseguradora. Objetivo que se alcanza, de un lado, mediante una información precontractual que permita a aquél adoptar una decisión racional sobre la proposición del seguro, exigiendo que aquella información responda a criterios de veracidad y calidad. Y, de otro, mediante la supresión y/o restricción de aquellas cláusulas que pudieran tener carácter lesivo para los asegurados. En este marco, la STS de 1 de octubre de 2010 viene a confirmar cuanto se ha expresado al exigir que cualquier cláusula limitativa de los derechos del asegurado, en virtud de la cual se «restringe, condiciona o modifica el derecho del asegurado a la indemnización una vez que el riesgo objeto del seguro se ha producido», deben destacarse de un modo especial en el contrato y deben ser específicamente aceptadas por el asegurado. La finalidad tuitiva de la regulación del contrato de seguro implica que la exigencia de transparencia contractual obligue al asegurador poner en conocimiento del asegurado el objeto del contrato. Ello supone posibilitar el conocimiento de las cláusulas delimitativas (que tienden a perfilar el objeto del contrato concretando el nacimiento del derecho de prestación del asegurado y el correlativo deber de la aseguradora) y limitativas que lo configuran, teniendo en cuenta, respecto a estas últimas, las exigencias previstas en la legislación vigente. El establecimiento de un tiempo suficiente para reflexionar sobre las condiciones definitivas del contrato y el amplio deber de información impuesto a las entidades aseguradoras, así como el correlativo derecho de información que corresponde a los consumidores de estos productos, se añaden como mecanismos de protección del asegurado en el ámbito específico del contrato de seguro. Concretamente, este último constituye uno de los pilares sobre los que se asienta la tutela del asegurado fortaleciendo su posición en la relación contractual. El deber de información impuesto a las entidades aseguradoras con las que se conciertan los contratos de seguro se proyecta desde distintos ángulos. De un lado, en la obligación de aquellas entidades, tanto españolas como extranjeras, de comunicar a las instituciones públicas la actividad que pretenden desarrollar en territorio español tanto en régimen de derecho de establecimiento como en régimen de libre prestación de servicios. De otro lado, el deber de información de las entidades aseguradoras implica la necesidad de proporcionar al tomador del seguro, con anterioridad a la formación del contrato, todos aquellos datos que incidan en la celebración de aquél y que tienden a garantizar el conocimiento de la situación de la entidad en nuestro mercado. Esta última perspectiva es la que interesa destacar a los efectos del presente apartado. El consumidor de contratos de seguro tiene derecho a obtener de la empresa aseguradora toda la información necesaria para poder decidir sobre la oferta. En función del tipo contractual, este derecho abarca tanto el contenido de la oferta contractual que se pretende formalizar como, entre otros aspectos, la legislación aplicable al contrato, las diferentes instancias de reclamación, tanto internas como externas, el procedimiento a seguir, así como todos los datos necesarios para la identificación de la entidad con la que va a celebrar el contrato. Además, este deber de información no se limita al periodo anterior a la celebración del contrato sino que se mantiene a lo largo de la relación contractual de tal modo que las entidades aseguradoras están obligadas a suministrar información durante la vigencia del contrato de seguro celebrado. En este punto adquieren especial transcendencia las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II. A la dimensión institucional de este deber de información, a la que más adelante nos referiremos, se añade la necesidad de ofrecer a los consumidores la información necesaria, antes de la celebración del contrato y durante toda su vigencia, para poder elegir libremente entre una amplia y variada gama de contratos aprovechando plenamente la diversidad que les ofrece el mercado (Vid. Cdo 79). Otro eje a través del cual se vertebra en nuestro Ordenamiento la protección del consumidor, 225 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... en general, y del asegurado, en particular, se concreta en la consagración de un derecho excepcional que le permite poner fin, unilateralmente, a un contrato válido. La regulación de este derecho se recoge, con carácter general, en la LGDCU y en algunas legislaciones especiales. Entre estas últimas, debe destacarse a los efectos de nuestro estudio, la LCS y la Ley 22/07 sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. La aplicación del régimen general, recogido en la LGDCU, se produce con carácter subsidiario respecto del régimen especial. El consumidor no goza, como tal, del derecho de desistimiento, sino sólo en la medida en la que ese derecho es reconocido bien legalmente, en la legislación específica, bien convencionalmente, en el contrato celebrado. La protección contractual del tomador del seguro se ha visto igualmente reforzada en materia de competencia desleal. Para ello, la LCD 3/1991, de 10 de enero, ha sido modificada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, siguiendo el mandato contenido en la Directiva sobre Prácticas Comerciales Desleales, al objeto de mejorar la protección de los consumidores y usuarios. El nuevo texto de la LCD, siguiendo en este punto el camino iniciado por la citada Directiva, introduce en nuestro ordenamiento la categoría de prácticas agresivas. De esta forma, y dentro del catálogo de prácticas agresivas que el legislador tipifica en los arts. 28 y ss-preceptos incluidos en el Capítulo III LCD dedicado singularmente a las prácticas comerciales desleales con los consumidores-el art. 31, en su primer apartado, bajo la rúbrica genérica de «otras prácticas agresivas», califica como desleales dos comportamientos distintos: de un lado, «exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo» y , de otro, «dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos». En cuanto al primero de los supuestos referidos, en el marco del contrato de seguro, el asegurador asume como obligación principal la de pagar la indemnización cuando se produzca el siniestro previsto. Como quiera que en los seguros de daños es de plena aplicación el denominado principio indemnizatorio, resulta necesario determinar previamente la entidad del daño producido pues, como establece el art. 18 LCS la obligación de pago del asegurador surge al término de las peritaciones e investigaciones necesarias para determinar el importe de dichos daños. Al mismo tiempo, el art. 16 in fine LCS impone al tomador o asegurado la obligación de colaborar con el asegurador en esta tarea, proporcionando a la entidad aseguradora información sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro, lo que se traduce en la posibilidad que tiene el asegurador de exigir al tomador la entrega de toda la documentación que obre en su poder y sea relevante para verificar la existencia del siniestro y sus consecuencias. En este contexto, el nuevo art. 31 LCD determina que el asegurador solo podrá exigir aquellos documentos que sean «razonablemente necesarios» para determinar la existencia y consecuencias del siniestro. A sensu contrario, toda petición de documentos que no esté fundada en este criterio de razonabilidad y se oriente, a disuadir al asegurado del ejercicio de sus derechos, se considera una práctica agresiva y, por tanto, desleal. Igualmente, el art. 31.1 LCD considera agresiva, la falta de respuesta del asegurador a las comunicaciones del tomador del seguro, del asegurado o del beneficiario. Se entiende que el silencio de la entidad aseguradora se produce, una vez que estos sujetos le comunican la existencia del siniestro pues, es a partir de este momento cuando surge la obligación del asegurador de indemnizar el daño causado; de modo que la falta de respuesta es interpretada por el legislador como un intento de disuadir al tomador, beneficiario o asegurado del ejercicio de sus derechos y por esta circunstancia tipifica esta práctica como desleal. En este marco, también adquieren una significativa relevancia los Principios de Derecho europeo del contrato de seguro. Han sido preparados 226 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO vaguardar la estabilidad financiera, requisito imprescindible de la estabilidad económica, que exige el sometimiento de las entidades aseguradoras a mayores controles. Sin embargo, este control administrativo no resulta suficiente para garantizar la protección del asegurado como principal objetivo. A las medidas de supervisión, que tratan de garantizar la solvencia de las entidades, se añaden otras medidas específicas para tutelar los intereses del asegurado. Entre estas últimas, al derecho de información del asegurado se añade el correlativo deber de información impuesto a las aseguradoras; se establece un sistema de medidas, incluso sancionadoras, por la comisión de infracciones en materia de seguros que afecten a los derechos de los asegurados; así como el establecimiento de medidas para mejorar la confianza de los consumidores, entre las que destacan las relativas al saneamiento y liquidación de las entidades aseguradoras, estableciendo la preferencia de los créditos de los asegurados frente a la entidad aseguradora o las concernientes a la solvencia de las compañías de seguros. Asimismo, la protección del asegurado justifica el establecimiento de mecanismos de solución de conflictos. La realidad del mercado actual evidencia la necesidad de imponer requisitos de información sobre las operaciones de seguros. A ello responde el deber de información impuesto a las entidades aseguradoras que adquiere especial relevancia en el marco de Solvencia II. Este deber no sólo se proyecta desde una perspectiva contractual, a la que anteriormente hemos hecho referencia, sino también en el plano institucional. Aunque su exigencia no resulte novedosa, los parámetros en los que se desarrolla tras la Directiva citada lo consolidan como instrumento que permitirá controlar la solidez financiera de las empresas de seguro y dotar de estabilidad al mercado financiero. Se instaura un sistema de revisión supervisora para impulsar la mejora en la gestión del riesgo de las asegurados obligando a estas últimas a divulgar los aspectos claves de su negocio, exposición al riesgo y forma de gestión del riesgo, elementos que se proyectan sobre la tutela del asegurado en la como un «instrumento opcional» que permita a los aseguradores y tomadores del seguro elegir estos principios en lugar del derecho nacional del contrato de seguro, incluyendo el derecho imperativo. La adopción de los principios de Derecho europeo del contrato de seguro haría posible que las entidades aseguradoras proporcionasen sus servicios en todo el mercado interior, basándose en normas uniformes que establecen un elevado estándar de protección para el tomador del seguro. Los ciudadanos europeos tendrían acceso a productos aseguradores extranjeros. El instrumento opcional otorgaría así una relevante contribución al funcionamiento del mercado interior asegurador (Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho de contratos europeo para consumidores y empresas, Bruselas 1 de julio de 2010, COM (2010) 348 final). X.3. LA TUTELA DEL ASEGURADO FRENTE A LA ACTUACIÓN DE LAS ENTIDADES ASEGURADORAS La finalidad tuitiva de la regulación del mercado asegurador, en general, y en las normas de ordenación y supervisión, en particular, se ha proyectado, desde sus inicios, en la exigencia de un control administrativo genérico de las entidades aseguradoras. La necesidad de que el acceso a la actividad aseguradora esté supeditado a una autorización previa constituye uno de los ejes sobre los que se articula la regulación y supervisión de seguros respondiendo a la protección adecuada de tomadores y beneficiarios configurada como su principal objetivo. La realidad del mercado actual requiere el establecimiento de unas condiciones y procedimientos armonizados para la concesión y/o denegación de esta autorización, de tal modo que llegue a instaurarse una autorización única válida en toda la Comunidad para lograr aquella finalidad tuitiva y en este sentido la Directiva Solvencia II introduce los parámetros del nuevo control administrativo a las entidades aseguradoras. Se configura, así, una de las funciones de las autoridades públicas de sal227 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... medida en que garantizan un correcto funcionamiento del mercado. Asimismo, la protección del asegurado justifica la incorporación en nuestra legislación de instrumentos que tratan de prevenir la litigiosidad y solucionar los conflictos entre aquéllos con las entidades aseguradoras. En este punto, tiene especial relevancia lo dispuesto en el artículo 44 de la LMSRP que siguiendo el mandato contenido en los arts 10 y 11 de la Directiva 2002/92, obliga a los mediadores de seguros, así como a las entidades aseguradoras en nombre de sus agentes, para hacer efectiva la protección del consumidor en este ámbito, a atender y resolver las quejas y reclamaciones que el cliente pueda presentar. Esta obligación genérica se ha proyectado en el establecimiento de un servicio de atención al cliente o defensor del cliente con el que cuentan todas las entidades aseguradoras y corredores de seguros. De esta forma, las reclamaciones y quejas contra los agentes de seguros han de ser resueltas por las propias aseguradoras que deben contar con este servicio. El artículo 62.2 del texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, dispone que la protección administrativa en el ámbito de los seguros privados se regirá por la normativa vigente sobre protección de clientes de servicios financieros, contenida en la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas para la reforma del sistema financiero, y sus normas de desarrollo. La normativa de protección al asegurado contenida en la citada Ley de medidas para la reforma del sistema financiero, ha sido desarrollada por el Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de los comisionados para la defensa del cliente de servicios financieros y por la Orden ECO 734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente de las entidades financieras. La citada Orden, se refiere a la obligación de las entidades de servicios financieros de crear departamentos o servicios de atención al cliente, así como a la posibilidad de nombrar un defensor del cliente, encargados de atender y resolver las quejas y reclamaciones que los usuarios de servicios financieros puedan presentar relacionadas con sus intereses y derechos legalmente reconocidos. Por lo que se refiere a las entidades de otros Estados miembros del Espacio Económico Europeo que ejerzan su actividad en España en régimen de libre prestación de servicios, están igualmente obligadas a atender y resolver las quejas y reclamaciones pero no se establece la obligatoriedad de crear departamentos o servicios de atención al cliente. La entidad dispondrá de un plazo de dos meses a contar desde la presentación de la reclamación para pronunciarse sobre ella, pudiendo el reclamante plantear la reclamación ante este Servicio, a partir de la finalización de dicho plazo si la reclamación no ha sido resuelta o bien desde que haya sido denegada su admisión o desestimada su petición. En consecuencia, si la entidad aseguradora opera en España en régimen de libre prestación de servicios, para la admisión de una queja o una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se deberán cumplir los siguientes requisitos: Deberá justificar que se ha formulado previamente la queja o reclamación en el domicilio social de la entidad aseguradora, y se encuentra en alguna de las siguientes situaciones: a) La respuesta de la entidad ha sigo negativa a la petición del reclamante. b) La entidad no ha admitido a trámite la queja o reclamación. c) Han transcurrido más de dos meses desde la fecha de presentación de la queja o reclamación ante la entidad sin que ésta haya resuelto. En el supuesto de los corredores, tanto a personas físicas como jurídicas, la LMSRP les obliga a contar con un servicio propio de atención al cliente. En este último supuesto, el cumplimiento de esta obligación legal puede suscitar dificultades, sobre todo para los corredores personas físicas y corredurías de pequeñas dimensiones por el coste que para ellos implica sufragar el servicio de atención al cliente que están obligados a prestar. Aunque la LMSRP permite sustituir el servicio de atención al cliente, por un defensor del cliente, siempre que se canalicen por esta vía todas las reclamaciones, una posible solución del 228 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO problema apuntado, hubiera sido introducir en la LMSRP, el sometimiento del mediador al sistema arbitral de consumo, así se ahorrarían los costes del mantenimiento del servicio de atención al cliente, y el consumidor estaría dotado de un servicio de protección más objetivo y socialmente más conocido. No obstante, esta propuesta, que atiende a los intereses económicos de los corredores, a largo plazo no elimina los costes pues supone eliminar un mecanismo preventivo, que evita el planteamiento de un litigio o la sumisión al arbitraje como alternativa a la solución por vía judicial. De hecho, agotar esta posibilidad por el cliente se configura como requisito imprescindible para la apertura de otros mecanismos de solución de conflictos. Así, por ejemplo, para la admisión de una queja o reclamación ante el Servicio Reclamaciones de la DGSFP (al que seguidamente haremos referencia) se deberá justificar que se ha formulado previamente la queja o reclamación ante el departamento o servicio de atención al cliente o, en su caso, ante el defensor del cliente de la entidad, y que o bien la respuesta de la entidad ha sigo negativa a la petición del reclamante; o la entidad no ha admitido a trámite la queja o reclamación; o bien han transcurrido más de dos meses desde la fecha de presentación de la queja o reclamación ante la entidad sin que ésta la haya resuelto. De otro lado, el asegurado puede recibir la tutela institucional de la autoridad supervisora frente a la actuación llevada a cabo por las entidades aseguradoras. En este marco está adquiriendo especial importancia la actuación del servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Fue la Ley 44/2002, de 22 de noviembre de medidas de reforma del sistema financiero, la que posibilitó la creación, para cada uno de los ámbitos financieros, de la figura del Comisionado para la defensa del cliente cuya regulación se aborda mediante el Reglamento de los Comisionados para la defensa del cliente de los servicios financieros aprobado por el RD 303/2004, de 20 de febrero. En el sector de los seguros, esta figura recibe el nombre de Comisionado para la defensa del asegurado y del partícipe en Planes de pensiones, órgano adscrito a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. Este Comisionado atiende las consultas, quejas y reclamaciones presentadas ante el Servicio de Reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. El procedimiento de presentación de quejas y reclamaciones se configura como un mecanismo de resolución de conflictos en materias relacionadas con contratos de seguro y planes de pensiones que deriven de la actuación de entidades aseguradoras, gestoras de fondos de pensiones y mediadores de seguros. Los procedimientos desarrollados ante el Servicio de Reclamaciones son procedimientos extrajudiciales de protección de los derechos de los ciudadanos de carácter gratuito, al margen de las instancias judiciales. La protección que dispensa este servicio al asegurado puede articularse mediante diversas vías. Para ello se distinguen varias actuaciones. De un lado, éste podrá presentar las denominadas quejas, referidas al funcionamiento de los servicios financieros prestados a los usuarios por las entidades y presentadas por las tardanzas, desatenciones o cualquier otro tipo de actuación que se observe en su funcionamiento. Junto a ellas, las reclamaciones integran las solicitudes presentadas por los usuarios de servicios financieros que pongan de manifiesto, con la pretensión de obtener la restitución de su interés o derecho, hechos concretos referidos a acciones u omisiones de las entidades, que supongan para quien las formula un perjuicio para sus intereses o derechos por incumplimiento de los contratos, de la normativa de transparencia y protección de la clientela o de las buenas prácticas y usos financieros. Y, por último, las consultas entre las que se incluyen las solicitudes de asesoramiento e información relativas a cuestiones de interés general sobre los derechos de los usuarios de servicios financieros en materia de transparencia y protección de la clientela, y sobre los cauces legales para su ejercicio, así como las que se refieran a los requisitos que la normativa vigente imponga a las actuaciones que el interesado pueda precisar, o sobre las características genéricas de los distintos tipos de procedimientos para hacerlos 229 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... X.4. LA FUNCIÓN PROTECTORA DEL CONSORCIO DE COMPENSACIÓN DE SEGUROS valer y órganos competentes para su conocimiento y resolución. En ningún caso la evacuación de una consulta podrá pronunciarse sobre peticiones de interpretación de la norma aplicable en relación a un supuesto concreto. Estas consultas, quejas y reclamaciones deberán estar relacionadas con la actuación de entidades aseguradoras, excepto en el caso de los contratos de seguros por grandes riesgos; entidades gestoras de fondos de pensiones; mediadores de seguros: agentes y corredores; entidades de crédito en materia de comercialización de seguros o planes de pensiones o en su condición de depositarias de fondos de pensiones. A este servicio corresponde el conocimiento y tramitación de todas las consultas, quejas y reclamaciones presentadas por los ciudadanos en el ámbito asegurador, excluyéndose, junto a las señaladas, aquellas consultas, quejas o reclamaciones sobre asuntos que se encuentren o hayan sido sometidos a cualquier instancia arbitral, administrativa o judicial; determinación de los daños y perjuicios que eventualmente haya podido ocasionar a los usuarios de los servicios financieros la actuación, incluso sancionable, de las entidades sometidas a supervisión, así como sobre valoraciones económicas. En los últimos años, tras la entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, sobre el acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, se establece una nueva regulación de los registros administrativos electrónicos orientada, entre otros elementos, a promover las comunicaciones telemáticas entre los ciudadanos y la Administración. A partir de estas disposiciones, una de las novedades que introduce el Servicio de Reclamaciones de la DGSP, respondiendo a la innovación y la utilización de tecnologías de la información en el mercado, es la posibilidad de presentar telemáticamente las quejas, consultas y reclamaciones a través de la Oficina virtual. Con ello, no sólo se pretende evitar costes sino, principalmente, agilizar y simplificar los trámites administrativos con la consiguiente reducción de plazos de tramitación de los expedientes y la mejora del funcionamiento del sistema de resolución de conflictos. La protección del asegurado en nuestro Ordenamiento también se articula por otras vías. Entre éstas, la figura del Consorcio de Compensación de Seguros adquiere, en los últimos tiempos, especial relevancia. Entre las distintas funciones que tiene atribuidas, su Estatuto Legal (contenido en el Texto Refundido aprobado por RD Ley 7/2004, de 29 de octubre, y modificado por la Ley 12/2006, de 16 de mayo y por la Ley 6/2009, de 3 de julio) contempla, en su art. 14, la relativa a la liquidación de entidades aseguradoras y a la composición de la administración concursal, en caso de concurso de esta clase de entidades. Asimismo, el Consorcio de Compensación de Seguro interviene en determinados supuestos como fondo de garantía o mecanismo complementario de protección de las víctimas de cierta clase de siniestros. En ambos casos, la intervención de esta entidad pública empresarial, se justifica en la necesidad de tutelar determinados intereses cuyos titulares ocupan una posición débil, desde un punto de vista económico, en el mercado asegurador. La primera de las funciones referidas, la relativa a la liquidación de entidades aseguradoras y administración concursal en caso de concurso de esta clase de entidades, fue asumida por el Consorcio en virtud de la reforma operada por la La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero que suprimió la Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras (CLEA), que hasta ese momento tenía asignada la función liquidadora de entidades aseguradoras, y atribuyó esta función al Consorcio. Esta función liquidadora de entidades aseguradoras se desarrolla, desde sus inicios, a través de un procedimiento especial de liquidación en sede administrativa que, como alternativa al concurso, conjuga aspectos propios de la liquidación de sociedades de capital con normas características de la legislación concursal general. Aunque ambos procedimientos (concursal y administrativo) presentan importantes similitudes entre ellos 230 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO también se constatan importantes diferencias (C. Bonhome González, «El Consorcio de Compensación de Seguros», en P. Blanco-Morales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 213-236). En ambos casos, nos encontramos ante procedimientos regidos por los principios de universalidad patrimonial e igualdad de trato: recaen sobre todo el patrimonio del deudor y someten al procedimiento a la generalidad de los acreedores, salvo los privilegios expresamente consignados por el legislador, a favor de algunos acreedores. En el supuesto concreto de las entidades aseguradoras, resultan de especial interés los privilegios a favor de los acreedores cuyos créditos se derivan de un contrato de seguro (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados). Entre las diferencias que pueden constatarse, y centrándonos en las que son objeto de estudio en el presente capítulo, destacamos las medidas previstas en los artículos 28.2 d) y 33 de la LOSSP. En el primer caso, se trata de una medida que el Ministerio de Economía y Hacienda puede adoptar, la liquidación y hasta la cancelación de la inscripción en el registro administrativo, consistente en «determinar la fecha de vencimiento anticipado del período de duración de los contratos de seguro que integren la cartera de la entidad en liquidación, para evitar mayores perjuicios a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados amparados por dichos contratos. Tal determinación, respetará el equilibrio económico de las prestaciones en los contratos afectados y deberá tener lugar con la necesaria publicidad, con una antelación de 15 días naturales a la fecha en que haya de tener efecto y, salvo que concurran circunstancias excepcionales que aconsejen no demorar la fecha de vencimiento, simultáneamente al cumplimiento por los liquidadores del deber de informar que les impone el apartado 3.c)». La segunda diferencia, se centra en los denominados beneficios de la liquidación, a los que se refiere el art. 33 LOSSP. El más característico, es el que permite al Consorcio adquirir, con cargo a sus propios recursos, los créditos de los asegura- dos, beneficiarios y terceros perjudicados, abonándoles de forma anticipada un porcentaje de sus créditos superior al que les correspondería percibir conforme al patrimonio real de la entidad. La configuración de esta medida implica que los acreedores amparados por ella (asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados) se benefician, de un lado, porque cobran anticipadamente sus créditos sin tener que esperar a que la Junta de acreedores apruebe el correspondiente plan de liquidación y, de otro, porque reciben un porcentaje de crédito superior al que les correspondería en aplicación de las correspondientes reglas valorativas especiales. De otra parte, como habíamos avanzado, la tutela del asegurado también se articula, ex artículo 59 LOSSP, mediante el establecimiento de la prioridad absoluta de la que gozan los créditos de los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados sobre todos los demás créditos respecto de los activos en los que se encuentren invertidas las provisiones técnicas, y también de aquellos otros respecto de los que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones hubiera adoptado la medida de control especial de prohibición de disponer prevista en el artículo 39.2.a) de la misma Ley. Algunas de las medidas tuitivas a las que acabamos de referirnos también se contemplan en el procedimiento concursal, tanto la posibilidad de ofrecer a los acreedores la compra anticipada de sus créditos como la preferencia absoluta de éstos sobre los bienes de la aseguradora. Sin embargo, en líneas generales, el procedimiento concursal puede resultar menos eficaz para los intereses de los asegurados en la medida en que, declarado el concurso de una aseguradora, su liquidación no se iniciará hasta que concluya la fase común del concurso y se declare por el Juez la apertura de dicha liquidación. Esto puede suponer un trato diferente a los asegurados, beneficiarios y terceros perjudicados en función del momento de pago de sus créditos (C. Bonhome González, cit., p. 230). Por otra parte, el legislador no establece en qué supuestos se debe acudir al procedimiento 231 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... administrativo de liquidación y en cuáles debe solicitarse el concurso, siendo aconsejable que se delimitasen claramente los presupuestos necesarios para acudir a una u otra vía por exigencias de seguridad jurídica; si bien, en términos reales, las entidades aseguradoras vienen optando mayoritariamente por la vía de la liquidación administrativa. La única cuestión indiscutida es que ambos procedimientos son excluyentes: o se encomienda la liquidación de la entidad de seguros al Consorcio, o se solicita la declaración de concurso ante la autoridad judicial competente. Quizá, la finalidad perseguida por uno y otro procedimiento puedan determinar la solución al caso concreto pues, mientras que la finalidad prioritaria del concurso es la conservación de la empresa en situación de insolvencia, el procedimiento administrativo se dirige a realizar las operaciones de liquidación necesarias para afrontar el pago de los créditos. En cuanto a la segunda función del Consorcio de Compensación de Seguros en la que se verifica la finalidad tuitiva de su intervención, desde la perspectiva del asegurado, hacíamos referencia a su actuación como fondo de garantía o asegurador subsidiario en determinada clase de seguros. Efectivamente, desde 1981 el Consorcio actúa, en los seguros obligatorios de automóviles, como asegurador subsidiario o fondo de garantía asumiendo las funciones que anteriormente correspondían al Fondo Nacional de Garantía de Riesgos de la Circulación. En virtud del artículo 11 del RD Legislativo 8/2004,de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, el Consorcio deberá indemnizar a las víctimas de accidentes de circulación hasta el límite del seguro obligatorio de automóviles: cuando el causante del accidente sea desconocido; cuando los vehículos causantes del accidente no estuvieran asegurados; cuando entre el Consorcio y la entidad aseguradora no exista acuerdo sobre quien debe indemnizar a la víctima; en determinados supuestos de indemnizaciones satisfechas a residentes de otros estados de la UE por los organismos de indemnización de dichos estados o cuando se haya importado un vehículo desde otro estado miembro sin el correspondiente seguro. En todos los supuestos mencionados, la disposición normativa se dirige a la protección de terceros perjudicados. No obstante, en relación con el objeto de nuestro estudio, la intervención tuitiva del Consorcio se proyecta también en algunos supuestos sobre el asegurado o beneficiario. En concreto, esto sucede en los casos en los que su intervención tiene lugar cuando la aseguradora del vehículo causante de los daños hubiera sido declarada en concurso o estuviera sometida a un proceso de liquidación intervenida o ésta hubiera sido asumida por el Consorcio. Las funciones que asume el Consorcio en el marco del seguro obligatorio de automóviles se financian por dos cauces distintos: de un lado, mediante un recargo a favor del Consorcio que, a modo de tributo, se establece sobre las primas del mencionado seguro obligatorio y, de otro, mediante el 50% de lo que se recaude, por vía de sanción, a los vehículos que circulen sin el correspondiente seguro obligatorio. X.5. PERSPECTIVA PARA LA CREACIÓN DE UN FONDO DE GARANTÍA Como en otros sectores del sistema financiero, v.g. el bancario, también en el mercado asegurador se persigue la creación de un Fondo de Garantía de seguros. En ello vienen trabajando las instituciones comunitarias desde el año 2001 (C. Bonhome González, cit., p. 232 y ss.) y ha sido una recomendación recogida en los considerandos de la Directiva Solvencia II. No obstante, no ha sido hasta hace unos meses cuando ha visto la luz el Libro Blanco de Sistemas de Garantía de Seguros (COM (2010) 370 final, 12 de julio 2010). Su elaboración no ha sido fácil habiendo contribuido a darle un nuevo impulso la situación de crisis económica de los últimos años, a la que no es ajena el sector de los seguros. Esta realidad ha incidido en la necesidad de elaborar un Fondo de garantía tomando en consideración las limitaciones de las que adolecen los sistemas de 232 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO garantías de seguros existentes en los Estados miembros en cuanto afecta a la protección de los consumidores. Además, la difícil situación económica que atravesamos evidencia que las medidas destinadas a suplir las lagunas y subsanar las incoherencias que presenta la normativa vigente, fruto de la disparidad de los sistemas de garantía de seguros en Europa, constituye una exigencia para alcanzar los objetivos de estabilidad financiera y, en general, estabilidad económica en la medida en que permitiría fomentar la seguridad del tráfico y la confianza de los inversores. El Libro Blanco propone, mediante la adopción de una Directiva, el establecimiento de un marco normativo coherente, armónico y jurídicamente vinculante para proteger a todos los consumidores de estos productos a nivel comunitario a través de la creación de sistemas de garantías de seguros. Esta exigencia armonizadora deriva de las discrepancias entre las legislaciones nacionales y la creciente actividad transfronteriza de seguros en la UE que requiere articular disposiciones armonizadas para evitar la merma en la protección de los consumidores de seguros. Los elementos fundamentales del sistema de garantía de seguros a constituir como mecanismo de tutela del consumidor en el mercado comunitario son de distinta naturaleza y alcance. En primer término, dadas las dificultades técnicas y políticas derivadas de la constitución de un único Fondo de Garantía de Seguros a nivel comunitario que atendiera las situaciones de insolvencia de cualquier entidad de seguros domiciliada en el seno de la Unión Europea, la Comisión propone instaurar, como mecanismo protector de último recurso, un sistema de garantía de seguros en el ámbito de cada Estado miembro. Sistema que, como propone el Libro Blanco, podría servir, además, como instrumento preventivo de insolvencias en el sector asegurador y atenuar, en su caso, las repercusiones que el colapso de una empresa de seguros puede generar. El previsible auge de la actividad aseguradora transfronteriza, exige disponer de mecanismos que garanticen la protección completa y uniforme de los tomadores de seguros en este contexto, por lo que resulta fundamental armonizar la cobertura geográfica de los sistemas de garantía de seguros. A tal fin, la Comisión propone que los Fondos de Garantía de seguros de cada uno de los Estados miembros se constituyan sobre la base del «principio del Estado de origen» lo que implicaría la obligación de cobertura, por parte de cada Fondo, de todos los seguros suscritos por una aseguradora, incluidos los contratados en régimen de derecho de establecimiento y de libre prestación de servicios. En este marco, destacan las previsiones contenidas en la Directiva Solvencia II. En ella se prevé el establecimiento de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación con efectos en el mercado comunitario como instrumentos tendentes a garantizar el correcto funcionamiento del mercado basado en los principios de transparencia y gobernabilidad en aras a lograr la protección del asegurado, configurado como principal objetivo de la disposición comunitaria. Es conveniente que únicamente las autoridades competentes del Estado miembro de origen estén facultadas para adoptar decisiones en relación con los procedimientos de liquidación que afecten a empresas de seguros. La aplicación del principio de reconocimiento mutuo supondrá que las decisiones van a surtir efectos en toda la Comunidad y ser reconocidas por todos los Estados miembros. En este marco resulta conveniente, junto a la publicación de las decisiones, poner la información a disposición de los acreedores conocidos que residan en la Comunidad, los cuales deben tener derecho a reclamar créditos y a formular observaciones (Cdo. 123). La finalidad tuitiva que fundamenta la creación del Fondo de Garantía justifica la supresión de restricciones en función de los seguros afectados. Por ello, en su Libro Blanco se propugna que la protección a través del Fondo de Garantía de Seguros englobe a todas las pólizas de seguros, tanto las de vida como las de no vida. Quedarían excluidos los fondos de pensiones y reaseguros para los que no se prevé la extensión de la protección. Asimismo, en la delimitación del ámbito subjetivo de la protección articulada a través de este instituto, se propone que la cober233 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tura se extienda a todas las personas físicas, y a aquellas personas jurídicas que cumplan determinados criterios que habrán de ser definidos pormenorizadamente. Se propone establecer una armonización, en cuanto a los niveles mínimos de protección a otorgar por el Fondo estableciendo un importe o porcentaje de indemnización mínimo, que garantice un nivel apropiado y equitativo de cobertura de los tomadores y beneficiarios de seguros en todos los ramos de seguro y en todos los Estados miembros, dejando abierta la posibilidad de que cada Estado pueda optar por ofrecer un grado de protección mayor al previsto en la normativa comunitario. La financiación de los sistemas de garantía de seguros tampoco ha sido una cuestión pacífica. En el Libro Blanco la Comisión propugna una combinación de instrumentos. De un lado, con carácter general, se propone que la financiación de los Fondos de Garantía de Seguros se realice a priori, mediante contribuciones de las entidades aseguradoras calculadas en función de los perfiles concretos de riesgo que presenten los participantes. Pero, junto a esta vía, también se prevén mecanismos complementarios de financiación a posteriori para aquellos supuestos en los que los fondos previstos se revelaran insuficientes. Pero la indemnización a los tomadores y beneficiarios de seguros no es el único instrumento articulado para garantizar su tutela frente a situaciones de insolvencia de las entidades aseguradoras. El Fondo de Garantía, respondiendo a esta misma finalidad tuitiva, también puede adoptar las medidas oportunas para asegurar la continuidad de las pólizas de seguro bien mediante su traspaso a una entidad solvente bien haciéndose cargo directamente de las mismas. El traspaso de carteras, que supone la cesión en bloque de contratos de seguros con sus inherentes derechos y obligaciones, constituye una opción válida, en opinión de la Comisión, en tanto en cuanto «sea razonablemente factible y esté justificada en términos de costes y beneficios. Los principios de claridad, transparencia, publicidad y seguridad jurídica deben presidir la transmisión de contra- tos en masa en aras a fomentar la confianza de los consumidores y garantizar la estabilidad del mercado. En Derecho español, como hemos tenido ocasión de exponer con anterioridad, el Consorcio de Compensación de Seguros tiene encomendadas actualmente, las tareas de liquidación de entidades aseguradoras. En líneas generales, su intervención asegura la protección de los asegurados en la medida en que esta institución asume la liquidación de la entidad aseguradora en caso de insolvencia, siempre que esta última esté debidamente registrada, supervisada y controlada por la DGSFP. La creación de un Fondo de Garantía en los términos previstos en el Libro Blanco va a requerir, algunos cambios en la regulación española respecto a la actuación del Consorcio de Compensación de Seguros como Fondo de Garantía. Como ya expusiera C. Bonhome, las exigencias derivadas de las previsiones comunitarias se van a proyectar, de un lado, en la conveniencia de que en nuestras normas otorguen «prioridad al procedimiento de liquidación administrativa respecto al concurso (….)». De otro lado, puede resultar necesario «sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización», en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. Y, por último, en lo que afecta a las vías de financiación (C. Bonhome González, cit., p. 235). X.6. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES I. La tutela del asegurado, tomador o beneficiario ha constituido, desde sus inicios, el objetivo básico de la regulación del sector seguros. Los mecanismos de tutela se han ido adecuando a las necesidades que proyecta la realidad del mercado. Su correcto funcionamiento, eje de la estabilidad financiera y económica, requiere actual234 X. TRANSPARENCIA Y PROTECCIÓN DEL ASEGURADO mente la gestión sana y prudente de la actividad aseguradora mediante la instauración de un sistema eficaz para garantice la transmisión de la información, adquiriendo dimensión institucional la transparencia informativa como vía de protección del asegurado. De este modo, la tutela del asegurado se proyecta desde diferentes perspectivas. II. En el marco del contrato de seguro, el asegurado, tomador o beneficiario goza de la tutela que le garantizan las normas generales de protección de consumidores y usuarios así como la otorgada por otros instrumentos específicos que atienden a las peculiaridades del contrato de seguro. Entre las medidas adoptadas se encuentran, el derecho a una completa, detallada y veraz información tanto en la fase precontracutal como durante toda la vida del contrato; gozar de tiempo e información suficiente para reflexionar y adoptar decisiones sobre el contrato ofertado o la instauración del derecho de desistimiento. III. En su vertiente institucional, un nivel adecuado de protección para el asegurado requiere el control de las entidades aseguradoras por autoridades públicas de supervisión y que se proyecta en la amplia obligación de información acerca, entre otros aspectos, de su negocio y gestión del riesgo. Asimismo, el asegurado puede recibir la tutela institucional de la autoridad supervisora frente a la actuación llevada a cabo por las entidades aseguradoras. En este marco, está adquiriendo especial importancia la actuación del servicio de reclamaciones de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones. IV. Sería conveniente, con el fin de garantizar e incrementar la cultura financiera, promover controles internos que valoren la calidad de la información que se transmite así como el grado de comprensión que los asegurados tienen sobre los términos y condiciones de la póliza. Para que, una vez formalizado el contrato, el nivel de información se mantenga, sería oportuno que las aseguradoras implantaran un servicio de atención al cliente permanente para aclarar las dudas. Si a esto unimos la emisión de comunicaciones perió- dicas, la accesibilidad a la información del tomador será total. V. La creación de un Sistema de Garantía de Seguros en los términos previstos en el Libro Blanco constituye un mecanismo de tutela en la medida en que a través de aquél se indemnizará a los tomadores y beneficiarios de seguros por las pérdidas sufridas como consecuencia de la insolvencia de la entidad aseguradora. Hasta hoy, en España esta función corresponde al Consorcio de Compensación conforme a lo dispuesto en su Estatuto Legal y en las normas de ordenación y supervisión de los seguros privados. No obstante, a tenor de las previsiones comunitarias, puede resultar necesario introducir algunos cambios en nuestro sistema. De un lado, sería conveniente que nuestras normas otorgaran prioridad al procedimiento de liquidación administrativa sobre el procedimiento concursal. Y, de otro, puede resultar necesario «sustituir, o al menos complementar, el actual sistema de indemnización», en la búsqueda de un sistema más objetivo que garantice un importe o porcentaje mínimo a pagar en todo caso por el Consorcio, sin perjuicio de que dicho porcentaje pueda mejorarse en función de las circunstancias particulares de cada entidad. BIBLIOGRAFÍA BATALLER GRAU, J./LATORRE CHINER, N./OLIVARRÍA IGLESIA, J. Derecho de los Seguros Privados, Marcial Pons, 2007. BONHOME GONZÁLEZ, C. «El Consorcio de Compensación de Seguros», en P. BlancoMorales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 213-236. DIÉGUEZ OLIVA, R. «El derecho de desistimiento en el marco común de referencia», InDret, 2/2009. ELGUERO Y MERINO, J.M. «El intrusismo en la producción de seguros privados». R.E.S., 1989, nº 58. ILLESCAS ORTIZ, R./MADRID PARRA, A. «Producción de seguros privados: la figura del 235 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... mediador y el régimen de competencia mercantil», R.E.S. 1988, nº 53. PÉREZ BENÍTEZ, J.J., «La nueva Ley sobre comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a consumidores. Ley 22/2007, de 11 de julio», Diario La Ley, núm. 6837, 10 de diciembre de 2007, Ref. D-265. PUYALTO FRANCO, M.J. «Algunas consideraciones sobre la relación jurídica entre corredores y entidades aseguradoras a propósito de la nueva Ley de Mediación», R.E.S., 2009, nº 138. TIRADO SUAREZ, F.J./SARTÍ MARTÍNEZ, M.A. Ley de Mediación en Seguros y Reaseguros Privados. THOMSON-ARANZADI. Pamplona, 2007. YANES YANES, P. «La dimensión internacional del seguro», en P. Blanco Morales Limones (Dir) Estudio sobre el sector asegurador en España, 2010, pp. 155-172. 236 XI. PROTECCIÓN DE DATOS Gonzalo F. Gállego Higueras. Abogado - Socio - Departamento de Derecho de las Nuevas Tecnologías Hogan Lovells International XI.1. RELEVANCIA DE LA PROTECCIÓN DE DATOS DE CARÁCTER PERSONAL EN EL SECTOR ASEGURADOR Finalmente y en tercer lugar, la actividad aseguradora se estructura habitualmente sobre una malla de entidades que participan en diversas cadenas de la actividad de producción y gestión del seguro (Ej. distribución, aseguramiento, reaseguro, retrocesión, etc.). Ello, por un lado, multiplica el número de sujetos que tratan datos y se ven afectados por la normativa sobre protección de datos y, por otro, da lugar a continuos y múltiples flujos de datos personales que, en sí mismos, también se encuentran regulados por dicha normativa. Siendo esta la situación, no es extraño que el sector asegurador sea uno de los pocos que cuenta con regulación específica que trata de acomodar o interpretar la normativa general sobre protección de datos, para aplicarla al sector concreto, en este caso el del seguro. Así, por ejemplo, encontramos disposiciones como el artículo 62 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados («LMSRP») que clarifican si un mediador debe ser considerado encargado del tratamiento o responsable del fichero u otras como el artículo 58.bis.9 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados (Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 octubre) («LOSSP») que permiten específicamente la cesión de datos personales entre aseguradores y reaseguradores. Aun con todo, lo cierto es que la aplicación de la normativa de protección de datos a la actividad aseguradora depara todavía algunas dudas El sector asegurador es uno de los más relevantes desde la perspectiva de la normativa protección de datos. Concurren en el varios elementos que hacen que ello sea así. En primer lugar, gran parte de la actividad aseguradora comporta el tratamiento intensivo de datos de carácter personal1. Para verificar esto, basta pensar en todos aquellos seguros cuyo asegurado, siniestrado o beneficiario es una persona física. En cada una de las pólizas de estos seguros, se realizan tratamientos de datos de carácter personal. En segundo lugar, un número relevante de productos de seguro requieren del tratamiento de datos dotados de una particularmente intensa protección. Son datos que la propia normativa sobre protección de datos denomina «datos especialmente protegidos» (artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal («LOPD»)). Dentro de éstos, destacan los datos de salud, como los que son manejados en la selección de riesgos de seguros de vida, seguros de enfermedad o de asistencia sanitaria, etc. 1 Es decir, datos concernientes a personas físicas identificadas o identificables. 237 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... de calado que deben ser solventadas, no ya sólo por versar sobre disposiciones cuyo incumplimiento lleva aparejado sanciones muy elevadas –incluso de más de 600.000 por infracción–, sino por que se trata de requisitos que afectan a la actividad cotidiana de las entidades aseguradora, no a tratamientos meramente excepcionales o puntuales, por lo que la oscuridad con que se presenta la regulación de protección de datos, puede favorecer incumplimientos a gran escala y totalmente involuntarios. En las siguientes líneas realizaremos una evaluación acerca de la aplicación de la normativa sobre protección de datos al sector asegurador, incidiendo en algunos de los aspectos que son peculiares o dificultosos. conocido) nace al amparo del artículo 18.42 de la Constitución Española SIn embargo, debe su contenido actual a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional3 que lo ha dibujado y caracterizado como derecho autónomo e independiente. Conforme a dicha jurisprudencia, el derecho a la protección de datos se configura como una superación al contenido del tradicional derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución Española) y sirve al propósito de garantizar el poder de disposición del individuo sobre sus datos de carácter personal ante el posible tratamiento de los mismos. A diferencia del derecho a la intimidad personal y familiar, que tiene un contenido esencialmente pasivo que se concreta en la facultad de evitar que terceros conozcan aspectos pertenecientes a una esfera privada, el derecho a la protección de datos posee «una dimensión positiva [...] que se traduce en un derecho de control sobre los datos relativos a la propia persona», el derecho a oponerse a que «determinados datos personales sean utilizados para fines distintos de aquel legítimo que justificó su obtención» (STC 11/1998, de 13 de enero). Abundando en la idea, la STC 292/2000, de 30 de noviembre afirma que el derecho fundamental a la protección de datos «persigue garantizar a la persona un poder de control sobre sus datos personales, sobre su uso y destino, con el propósito de impedir su tráfico ilícito y lesivo para la dignidad y derecho del afectado. En fin, el derecho a la intimidad permite excluir ciertos datos de una persona del conocimiento ajeno» [...] «es decir, el poder de resguardar su vida privada de una publicidad no querida. El derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos [...] que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcio- XI.1.1. EL DERECHO A LA PROTECCIÓN DE DATOS O AUTODETERMINACIÓN INFORMATIVA Como hemos indicado, el derecho a la protección de datos tiene una singular relevancia en el sector asegurador. Sin embargo, lo cierto es que este derecho no es una materia particular o específica del ámbito asegurador. Tampoco lo es la mayor parte de normativa que lo regula que, salvo por algunas excepciones, se compone de disposiciones aplicables a todo tratamiento de datos, con independencia del ámbito o sector económico en el que se produzca éste. Este carácter tangencial del derecho a la protección de datos respecto del sector asegurador unido a la relativa novedad del mismo, hace aconsejable iniciar el presente estudio con una pequeña introducción acerca del contenido y características del derecho a la protección de datos. Una vez se dibujen los perfiles de este derecho, pasaremos a analizar la aplicación del mismo a algunos de los tratamientos de datos propios de la industria del seguro. El derecho fundamental denominado «derecho a la protección de datos» (o «libertad informática» o «autodeterminación informativa» o «Habeas Data», que de todas estas formas es 2 El precepto citado dice así: «La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos». 3 Colaboró, en todo caso, a perfilar el contenido de este derecho fundamental, la ratificación por España del Convenio (Nº 108) para la Protección de las Personas con Respecto al Tratamiento Automatizado de Datos de Carácter Personal (ratificado por España por instrumento de 27 de enero de 1984). 238 XI. PROTECCIÓN DE DATOS desarrolladas fundamentalmente en dos normas, a saber la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal («LOPD») y el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, aprobado por el Real Decreto 1720/2007, de 21 diciembre («RLOPD»). El contenido de dichas normas se está en gran medida harmonizado con respecto al de otros países de la Unión Europea, merced a la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, que fue transpuesta en España mediante la LOPD citada. Esta harmonización facilita los flujos de datos entre países de la Unión Europea. Junto a la LOPD y RLOPD, encontramos diversas disposiciones que regulan tratamientos de datos de carácter personal en sectores específicos como las comunicaciones electrónicas, las comunicaciones comerciales, sector de la salud y, por supuesto, el sector asegurador, siendo este último sector uno4 de los que cuenta con una regulación más sofisticada en lo que respecta a tratamientos de datos personales5. El respeto al derecho a la protección de datos y el cumplimiento de la normativa arriba indicada en los sectores privados6, es garantizado por nar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso». Las facultades de disposición y control propias del derecho a la protección de datos alcanzan, no ya sólo a información de carácter «íntimo» (propia de artículo 18.1 de la Constitución Española), sino a los «datos de carácter personal», entendidos como cualquier tipo de información concerniente a personas físicas identificadas o identificables. Todo tratamiento de datos que se refieran a la persona (incluso aunque los datos no sean íntimos) puede afectar a los derechos y libertades del individuo y, en consecuencia, debe estar sometido al control de éste. Por ejemplo, con carácter general, el nombre, apellidos y número de teléfono no son datos que puedan calificarse como de «íntimos»; no es información que, en principio, deseemos mantener apartada del conocimiento de los demás (de hecho, muchos directorios y guías telefónicas pueden contener esta información). Sin embargo, si un tercero utiliza esta información para llevar a cabo llamadas de telemarketing a horas inadecuadas, es evidente que podemos sentirnos coaccionados o, al menos, podemos percibir que nuestra libertad ha sido mermada no ya por que el tercero haya accedido al conocimiento de información que no queremos que se conozca, sino por que la información «pública» de que dispone es utilizada para fines que no deseamos. Desde esta perspectiva, se entiende bien que el derecho a la protección de datos, haya sido calificado por algún autor como el «derecho a que le dejen a uno en paz» (»the right to be let alone») (Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis. «THE RIGHT TO PRIVACY». Harvard Law Review. Vol. IV. 15 de Diciembre de 1890. Núm. 5). 4 De hecho, sólo el sector de las comunicaciones electrónicas cuenta con regulación específica sobre protección de datos tan detallada como la del sector asegurador. 5 Entre las múltiples disposiciones que pueden citarse encontramos los artículos 62 y ss. de la LMSRP; el artículo 58bis.9 de la LOSSP; la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, de Registro de Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento y el Real Decreto 398/2007, de 23 marzo, por el que se desarrolla la Ley 20/2005, de 14 de noviembre, de Registro de Contratos de Seguros de Cobertura de Fallecimiento o la Instrucción 2/1995, de 4 de mayo, de la Agencia de Protección de Datos, sobre medidas que garantizan la intimidad de los datos personales recabados como consecuencia de la contratación de un seguro de vida de forma conjunta con la concesión de un préstamo hipotecario o personal. 6 Junto con la AEPD, conviven determinadas Agencias de Protección de Datos de algunas Comunidades Autónomas, que tiene competencias en lo que respecta a intervenir el cumplimiento de la normativa sobre protección de datos por parte de la Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma. XI.1.2. REGULACIÓN COMÚN Y SECTORIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE DATOS En España las facultades de control propias del derecho a la protección de datos se encuentran 239 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... la Agencia Española de Protección de Datos («AEPD»). La infracción de las obligaciones en esta materia puede dar lugar a importantes sanciones, de hasta más de 600.000 . ser entidades aseguradoras, reaseguradoras, corredores, etc. Entre los elementos que configuran la protección del asegurado en tanto que «interesado o afectado» respecto de sus datos personales, podemos señalar las siguientes: (a) El principio de calidad de los datos (artículos 4 LOPD y 8 RLOPD), en virtud del cual sólo pueden ser objeto de tratamiento datos de carácter personal que sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con las finalidades del tratamiento para el cual los datos fueron recabados, quedando prohibidos igualmente los tratamientos realizados con fines ilícitos. En cumplimiento de este principio, los datos personales deben de ser cancelados cuando ya no son necesarios. (b) El deber de información (artículos 5 LOPD y 18 y ss. RLOPD) que obliga a entidades como las aseguradoras o corredores, a proporcionar información detallada a los asegurados acerca de la recogida y tratamiento de sus datos de carácter personal. Dentro de esta información encontraríamos la identidad de quien ostenta el control sobre los datos (Ej. una entidad aseguradora), los tratamientos a los que serán sometidos los datos personales, los destinatarios a los que los datos serán comunicados, el ejercicio de los derechos ARCO (véase letra (f) siguiente), etc. En la mayor parte de casos, la obligación de información se cumple en el momento de la recogida de los datos, es decir, cuando se recaban los datos del propio asegurado (Ej. en la solicitud del seguro). Sin embargo, la obligación de información también existe –e incluso, puede decirse que con más razón– cuando los datos se recaban de fuentes distintas al propio interesado (Ej. cuando son proporcionados por un tercero, como ocurre cuando un centro médico proporciona el resultado de las pruebas médicas encargadas por una entidad aseguradora). XI.2. PROTECCIÓN Y TRANSPARENCIA FRENTE AL ASEGURADO EN TANTO QUE «INTERESADO O AFECTADO» RESPECTO A SUS DATOS DE CARÁCTER PERSONAL Según se ha expuesto en líneas precedentes, el derecho a la protección de datos confiere a su titular la facultad de decidir qué tipo de tratamientos pueden ser realizados con sus datos de carácter personal (sean o no íntimos). Tal facultad se concreta en diversas disposiciones que regulan esta materia tanto de forma genérica, (es el caso de la LOPD o el RLOPD), como de forma sectorial, incluyendo, entre otras, las disposiciones propias del sector asegurador. Pues bien en su aplicación al sector asegurador, el derecho a la protección de datos actúa como un claro mecanismo de transparencia y protección de asegurado, que complementa el manto de protección que proporcionan otras normas sectoriales tratadas en apartados precedentes por otros autores de la obra que el lector tiene en sus manos. Como persona física titular de los datos personales que se tratan, el asegurado7 ocupa el rol del «interesado o afectado» al que la normativa sobre protección de datos otorga toda la protección en materia de protección de datos, permitiéndole decidir el tipo de información que sobre su persona tratarán los diversos actores intervinientes en la cadena de producción y gestión del seguro (aseguradores, reaseguradores, mediadores, auxiliares, etc.). En líneas generales, tal protección se configura en torno a obligaciones que ostentan aquellas entidades que deciden acerca del tratamiento de los datos personales –que la normativa denomina como «responsables del fichero o del tratamiento»– que en ámbito asegurador, pueden 7 También, según los casos, el beneficiario, siniestrado, etc. 240 XI. PROTECCIÓN DE DATOS (c) El consentimiento (artículos 6 LOPD y 10 RLOPD) que, junto con el deber de información, constituye el otro pilar fundamental8 en el que se asienta el derecho a la protección de datos y que, con carácter general, impide que puedan tratarse datos de carácter personal, sin el consentimiento del interesado. En algunos supuestos (artículo 7 LOPD) donde se tratan datos calificados como «especialmente protegidos» este consentimiento tiene que ser expreso (Ej. en el caso de datos de salud) y aun por escrito (Ej. datos de ideología). Existen en todo caso excepciones a la obligación del consentimiento que se prevén en el artículo 6.2 de la LOPD con carácter general y en diversos apartados de los artículos 7 y 8 de la LOPD, en el caso de los datos «especialmente protegidos». Se trata de supuestos –previstos en la LOPD de forma taxativa– donde la naturaleza de la recogida o tratamiento de los datos hace que, o bien pueda suponerse que ese consentimiento se habría obtenido de forma «implícita» o bien el tratamiento responda a intereses protegibles que hagan que el tratamiento deba excluirse del ámbito de la voluntad del interesado. Algunos de los supuestos de excepción son relevantes en el sector del seguro. Por ejemplo, no es necesario obtener el consentimiento del asegurado para tratar sus datos personales (no datos «especialmente protegidos» en las actividades de gestión de la póliza (Ej. cobro de primas, etc.), dado que dichos tratamientos se refieren «a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y [son] necesarios para su mantenimiento o cumplimiento». En apartados siguientes de este trabajo, haremos referencia a algunas de estas excepciones. (d) Deber de secreto y aplicación de medidas de seguridad (artículos 9 y 10 de la LOPD y 79 y ss. RLOPD), que obliga a todo aquel que participa en el tratamiento de los datos, a preservar el secreto y seguridad de la información que trata. Las medidas de seguridad se regulan de forma detallada en el RLOPD y se dividen en tres niveles atendiendo a la sensibilidad de los datos personales tratados. (e) Regulación de las cesiones de datos de carácter personal y de accesos a datos por cuenta de terceros (artículos 11 y 12 de la LOPD y 10, 12 y ss. y 20 y ss. RLOPD) que establecen limitaciones a la «entrega» de datos de carácter personal a terceros, todo ello con el objetivo fundamental de garantizar el pleno control del interesado (aquí asegurado) sobre sus datos personales. Con carácter general, las cesiones o comunicaciones de datos precisan del consentimiento del interesado. Al igual que ocurre con el requisito general del consentimiento que hemos tratado en la letra (b) anterior, la LOPD y el RLOPD prevén supuestos de excepción a esta regla general. Algunas de estas excepciones son clave para el sector asegurador, como la relativa a las cesiones autorizadas en una ley (artículo 11.2 LOPD), en virtud de la cual es posible realizar las cesiones de datos a reaseguradores merced a la previsión contenida en el artículo 58.bis.9 de la LOSSP. Dentro del ámbito de las «transmisiones» de datos personales a terceros –pero de forma separada a las cesiones de datos– 8 Sobre este particular, nuestro Tribunal Constitucional ha indicado lo siguiente en su STC 292/2000, de 30 de noviembre anteriormente citada: «En fin, son elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele». 241 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... merecen un tratamiento singular los accesos por terceros a datos con el fin de realizar un tratamiento por cuenta del responsable en el contexto de un servicio que le prestan. Estos terceros (que la normativa denomina «encargados del tratamiento») no son realmente destinatarios finales de los datos personales les son confiados (como ocurre en una cesión) sino que, en realidad, tales datos les son «prestados» al objeto de realizar un servicio para el responsable. En este contexto, la LOPD considera a estos encargados como una suerte de «brazo ejecutor» del responsable, de ahí que no aprecie cesión de datos en el acceso a los datos por el encargado (en realidad, los datos no salen del ámbito de control del responsable) y no se exija consentimiento del interesado para procurar este acceso (de hecho, ni siquiera es preciso informar de ello). No obstante, el acceso a datos por encargados del tratamiento tampoco está exento de requisitos. La LOPD se preocupa de asegurar que el encargado continúe realmente bajo la esfera de control del responsable y, para ello, exige que el tratamiento de datos a realizar por éste se regule en un contrato con el responsable en el que de deje constancia clara de que el encargado del tratamiento únicamente tratará los datos por cuenta del responsable y siguiendo instrucciones de éste (artículo 12 LOPD). Tanto la cesión de datos como los accesos por encargados del tratamiento ocupan un lugar destacado en el ámbito de los seguros. Como hemos señalado en las primeras líneas de este texto, tanto la producción como la gestión de las pólizas y del riesgo asociado a la misma, descansa sobre una malla de flujos de datos personales, todos los cuales constituyen bien cesiones de datos, bien tratamientos por encargados del tratamiento. Así, por citar sólo algunas, encontramos las cesiones de datos de aseguradoras de directo, a reaseguradoras y de éstas a retrocesionarios9. Por su parte, en el ámbito de los encargados del tratamiento, podemos mencionar los flujos de datos entre agentes u operadores de banca-seguros y aseguradoras, así como los de auxiliares y mediadores. (f) Derechos de Acceso, Rectificación, Cancelación y Oposición (»ARCO») (artículos 15 y ss. LOPD y 23 y ss. RLOPD): El último elemento que vamos a destacar en lo que respecta a la protección del asegurado frente al tratamiento de sus datos de carácter personal, se refiere a los derechos denominados ARCO, bajo los cuales se aglutinan cuatro facultades realmente importantes cara a garantizar el poder de disposición del asegurado sobre sus datos personales, a saber: (i) El derecho del asegurado a acceder y conocer los datos de carácter personal que son tratados por el responsable, así como el origen de los mismos y las cesiones realizadas o que se pretenden llevar a cabo. (ii) El derecho a rectificar aquellos datos personales que sean inexactos o incorrectos. (iii) La facultad de solicitar la cancelación (es decir, el previo bloqueo y posterior borrado) de sus datos personales. (iv) El derecho de oponerse o evitar que se realicen determinados tratamientos de datos como, por ejemplo, los de tipo publicitario. Pues bien, a la vista de lo expuesto, parece inconcuso que el haz de facultades que otorga el derecho a la protección de datos a los asegura- 9 Para un análisis acerca de la problemática que plantea el flujo de datos personales entre reaseguradores y retrocesionarios, puede acudirse a: Gonzalo F. Gállego y Joaquín Ruiz Echauri. «RETROCESIÓN....DE DATOS PERSONALES». Actualidad Aseguradora. 4 de octubre de 2010. Núm. 26/2010. 242 XI. PROTECCIÓN DE DATOS datos de asegurados como de solicitantes de seguros. Los escenarios donde tal situación puede darse son, básicamente tres: la realización de pruebas médicas en el contexto de procesos de selección de seguros como los de vida; la realización de las prestaciones en los seguros de enfermedad o asistencia sanitaria y, finalmente, el seguimiento y peritaje en caso de siniestros que afecten a personas. En todos estos casos, existe una relación contractual entre la entidad aseguradora y el centro médico, que precede al tratamiento de datos personales y que, en realidad, es causa de éste (Ej. un contrato regulador de la realización de exámenes médicos en procesos de selección de riesgos, un convenio de asistencia sanitaria, etc.). Este tratamiento se desarrolla a través de flujos de datos «de ida y vuelta» entre la entidad aseguradora y el centro médico11. Pues bien, tal y como hemos comentado anteriormente, dentro de los supuestos de transmisión de datos personales, tanto la LOPD como el RLOPD identifican uno particular que es el acceso a datos personales por un encargado del tratamiento, es decir, por una persona física o jurídica que trata datos por cuenta del responsable y dos, constituye un pilar fundamental en lo que respecta a protegerle y a garantizar la transparencia de la actividad aseguradora. XI.3. PECULIARIDADES ALGUNOS FLUJOS DE DATOS PROPIOS DEL SECTOR ASEGURADOR Aunque el derecho a la protección de datos sea un elemento clave en la protección y transparencia frente al asegurado, lo cierto es que la aplicación de la normativa sobre esta materia a los flujos que se dan en el sector asegurador no siempre es sencilla y pacífica. Ello es aplicable no sólo respecto de la normativa que podríamos llamar «común» (es decir, aquella reguladora de cualquier tratamiento, con independencia de sector), sino incluso de la sectorial de la industria aseguradora. Tal situación puede originar inseguridad jurídica tanto en lo que respecta a los asegurados como a las propias entidades que tratan los datos personales (aseguradoras, reaseguradoras, mediadores, etc.). En los siguientes apartados de este trabajo, analizamos algunos de estos supuestos dificultosos y propondremos vías de solución, cuando ello es posible. 11 En algunos casos, la entidad aseguradora «toma la iniciativa» y recaba datos del interesado que pone a disposición del centro médico para que le haga determinadas pruebas y posteriormente, el centro médico facilita a la entidad aseguradora datos relativos a las pruebas realizadas que, lógicamente, también contienen datos personales. Dentro de este supuesto se encuentra, por ejemplo, el flujo de datos que se desarrolla en procesos de selección de riesgos, donde la aseguradora encomienda a un centro médico que le realice unas pruebas médicas a un solicitante de seguro y, para ello, la entidad aseguradora facilita de entrada al centro médico los datos de que dispone. Lo mismo puede decirse de supuestos de verificación o peritación de siniestros, donde nuevamente la entidad aseguradora facilita al centro médico encargado de realizar el examen, la información que posee del siniestrado. En otras ocasiones, es el centro médico quien recaba inicialmente los datos y los entrega a las entidades aseguradoras. Es el caso de seguros de asistencia sanitaria, en los que el asegurado acude directamente al centro médico ante el que se acredita como asegurado (Ej. exhibiendo una tarjeta), momento en el cual el centro médico inicial la recogida de datos que proseguirá durante toda la asistencia al asegurado. Una vez prestada la asistencia, el centro médico transmite datos acerca de la prestación realizada a la entidad aseguradora, al objeto de que esta abone los importes convenidos con el centro médico. XI.3.1. FLUJOS DE DATOS ENTRE ASEGURADORAS Y CENTROS MÉDICOS PRIVADOS En ocasiones, la actividad aseguradora precisa de la utilización de los servicios de centros médicos privados10 que deben acceder a datos personales –incluso, datos especialmente protegidos como los de salud– de los que las entidades aseguradoras son responsables del fichero incluyendo tanto 10 Nos referimos en esta obras a los centros médicos privados, si bien lo que se aquí se indica es también aplicable mutatis mutandis a los profesionales de la medicina que prestan servicios para entidades aseguradoras. Sin embargo, con carácter general, no es aplicable a los centros médicos públicos, que están sujetos a normativa específica. A este respecto, véase el Informe 526/2003 de la AEPD. 243 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... en el contexto de la prestación de un servicio que lleva a cabo para el mismo. En tanto que los datos personales son tratados por el encargado por cuenta del responsable, la normativa entiende que los datos no salen de la esfera de control del responsable y por lo tanto no existe cesión. No existiendo tal cesión, el flujo de datos entre responsable y encargado no precisa del consentimiento del interesado, siendo únicamente preciso que exista un contrato entre responsable y encargado que regule el tratamiento que llevará a cabo éste y que cumpla los extremos previstos en el artículo 12 de la LOPD. Así las cosas, y dado que en los supuestos arriba indicados, los centros médicos acceden a los datos personales en el contexto de una relación de servicios que les une con las aseguradoras, bien podría considerarse que tales centros médicos, ostentan la condición de encargados del tratamiento y que, en consecuencia, el flujo de datos personales entre centro médico y aseguradora que indicábamos que se produce en los supuestos relatados, es «transparente» para el interesado (solicitante de seguro, asegurado o siniestrado) que ni tiene que consentir dicho tratamiento ni, de hecho, ser informado del mismo. En nuestra experiencia asesorando a este sector, esta es la perspectiva que se adopta en muchas ocasiones por la industria aseguradora. Sin embargo, la condición de los centros médicos en lo que respecta al tratamiento de datos de aseguradoras no es pacífica, existiendo posturas que apuntan hacia considerarlos encargados de tratamiento y otras que apuntan a considerarlos como responsables de fichero, como veremos seguidamente. datos existentes entre entidades aseguradoras y centros médicos en dos de los supuestos anteriormente citados, en concreto, el del acceso a datos personales de asegurados en la realización de prestaciones propias de los seguros de enfermedad o asistencia sanitaria y el del acceso a datos en el contexto de la realización de pruebas a solicitantes de seguros, necesarias para las labores de selección de riesgos. Pues bien, tras realizar un examen exhaustivo del régimen legal aplicable a los centros médicos en los dos escenarios mencionados, la AEPD rechazó la posibilidad de que tales centros médicos pudiesen ser considerados como encargados del tratamiento, concluyendo que en realidad ostentaban la condición de responsables del fichero. El núcleo del razonamiento de la AEPD reside en las obligaciones que los centros médicos ostentan bajo la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, Básica Reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica (»LBRAP»), en particular, en los artículos 14.2 y 17.1 de dicha norma que establecen lo siguiente, respectivamente: «Cada centro archivará las historias clínicas de sus pacientes, cualquiera que sea el soporte papel, audiovisual, informático o de otro tipo en el que consten, de manera que queden garantizadas su seguridad, su correcta conservación y la recuperación de la información» y «los centros sanitarios tienen la obligación de conservar la documentación clínica en condiciones que garanticen su correcto mantenimiento y seguridad, aunque no necesariamente en el soporte original, para la debida asistencia al paciente durante el tiempo adecuado a cada (a) Centros médicos como responsables del fichero En su Informe 359/200212, la AEPD tuvo oportunidad de analizar los flujos de 12 Junto al Informe citado, también revisten interés el Informe 526/2003 relativo a la cesión de datos de salud a aseguradoras de asistencia sanitaria por centros sanitarios públicos y el Informe 449/2004, sobre cesión de datos de salud a aseguradoras de asistencia sanitaria por profesionales de la medicina. 244 XI. PROTECCIÓN DE DATOS gado de tratamiento está vinculada necesariamente con la prestación de un servicio que requiere el tratamiento de datos. Acabado el servicio, finaliza el motivo que justifica el tratamiento de datos y en consecuencia el encargado debe dejar de tratarlos. Sin embargo, como hemos comentado, la LBRAP impide que el centro médico cumpla el mandato de devolución o destrucción de datos previstos en el artículo 12 de la LOPD. A juicio de la AEPD ello conlleva que los centros médicos no puedan ser encargados del tratamiento por lo que solo queda la posibilidad de considerarlos responsables del fichero respecto de aquellos datos que recaben de los asegurados/solicitantes de seguro que traten en el contexto de las pruebas médicas que realicen en el ámbito de la asistencia y exámenes de salud que realicen en el marco de los acuerdos alcanzados con las entidades aseguradoras. Las consecuencias de ello son muy relevantes. La negación de la consideración de los centros médicos como encargados del tratamiento de las entidades aseguradoras, comporta que los flujos de datos entre centro médico y aseguradora ya no sean los de un responsable y su encargado, sino los de un responsable del fichero con otro responsable, es decir, una cesión de datos que, además, son especialmente protegidos (salud). Tal y como hemos mencionado, los flujos de datos entre responsables y encargados del tratamiento son transparentes para el interesado, no siendo preciso obtener el consentimiento (ni siquiera informarles) para realizar el tratamiento. Sin embargo, el régimen de las cesiones es precisamente el contrario; está presidido por la información y el consentimiento del interesado, quedando sujeto a las siguientes obligaciones que además deben cumplir tanto aseguradora como centro médico caso y, como mínimo, cinco años contados desde la fecha del alta de cada proceso asistencial» A tenor de dichos artículos, los centros médicos privados tienen obligación de conservar la historia médica y documentación clínica de aquellos pacientes a los que asistan. En cumplimiento de estas disposiciones, no les es dado a los centros médicos devolver (esto es, sin quedarse copia) a quienes les encomiendan la prestación del servicios médicos (en este caso, las entidades aseguradoras con quienes los centros médicos suscriben acuerdos bien para asistencia sanitaria a asegurados, bien para la realización de pruebas médicas en el contexto de la selección de riesgos) la información o documentación en la cual se plasmen las pruebas médicas que realizan al solicitante/asegurado. Ello impide que el centro médico pueda cumplir con las obligaciones que le corresponden como encargado del tratamiento bajo el artículo 12 de la LOPD, lo que a juicio de la AEPD conlleva la inaplicación completa del régimen de encargados del tratamiento. Ciertamente, tal y como se prevé en el artículo 12 de la LOPD, «una vez cumplida la prestación contractual [encomendada al encargado del tratamiento] los datos de carácter personal deberán ser distribuidos o devueltos al responsable del tratamiento, al igual que cualquier soporte o documentos en que conste algún dato de carácter personal objeto del tratamiento». La obligación de cese (bien sea por devolución bien por destrucción) en el tratamiento de los datos tras finalizar el servicio es lógica consecuencia de todo el planteamiento sobre el que se sostiene la consideración del encargado del tratamiento como «brazo ejecutor» del responsable del fichero y que, a su vez, permite excepcionar este supuesto del régimen previsto para las cesiones de datos personales. Como hemos dicho, la figura del encar245 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... dado que ambas entidades ocupan el papel de cedente o cesionario según el sentido del flujo de datos: (i) En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 de la LOPD, para que se lleven a cabo cesiones de datos bien desde del asegurador al centro médico bien a la inversa, el interesado deberá dar su consentimiento a la cesión proyectada. Además, para que tal consentimiento no se repute nulo, el interesado deberá ser informado acerca de la actividad del cesionario, es decir, el centro médico o aseguradora según el sentido del flujo, así como la finalidad del tratamiento a llevar a cabo por el cesionario (artículo 11.3 LOPD). En caso que las cesiones de datos incluyan datos de salud (Ej. el informe médico que remite el centro médico a la aseguradora para que valore el riesgo del seguro solicitado) el consentimiento para la cesión de datos deberá ser expreso (artículo 7 LOPD)13. En determinadas circunstancias, es posible que algunas de las cesiones de datos aquí indicadas puedan ampararse en excepciones al consentimiento previstas en la LOPD. Por ejemplo, puede ser el caso, de la cesión de meros datos de contacto del solicitante de un seguro, que puedan ser comunicados por la aseguradora al centro médico con oca- (ii) 13 En línea con la AEPD en su Informe 359/2002, nótese que aunque el artículo 7.3 de la LOPD exonera la obligación de obtener el consentimiento para aquellos tratamientos de datos que sean necesarios para cumplir con una Ley y existan Leyes que amparen la recogida de datos de salud por aseguradoras en algunos de los supuestos aquí tratados (Ej. la recogida de datos en el contexto de cuestionarios de salud, que resulta de aplicar el artículo 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (»LCS»)) lo cierto es que ninguna de estas Leyes ampara la cesión de datos al centro médico, por lo que no evita el consentimiento en este caso. 246 sión de concertar una cita para que el solicitante del seguro realice un examen médico. En este caso, no es difícil que tal cesión de datos pueda entenderse amparada por la excepción al consentimiento prevista en el artículo 11.2(c) de la LOPD, al responder el tratamiento «a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros». En todo caso, deben hacerse algunas precisiones a la aplicación de excepciones al consentimiento a los flujos de datos ahora considerados. En primer lugar, las excepciones del artículo 11.2 de la LOPD, no son aplicables cuando se ceden datos especialmente protegidos como los de salud. En segundo, las excepciones al consentimiento no exoneran del cumplimiento de las obligaciones de información del artículo 5 de la LOPD (si, en cambio, de las del artículo 27 LOPD tratado seguidamente) por lo que incluso aunque no sea preciso obtener el consentimiento, deberá suministrarse información acerca de la cesión al solicitante del seguro, cosa que, en realidad y por razones prácticas, puede hacer aconsejable obtener también el consentimiento. Junto a ello, deberá cumplirse con el artículo 27 de la LOPD que establece la obligación de proporcionar al interesado determinada información antes de que se lleve a cabo la primera cesión de datos de carácter personal, en concreto, el nombre y dirección del cesionario así como los datos de carácter personal que van a ser objeto de cesión y finalmente la finalidad del tratamiento de la información a realizar por el cesionario. XI. PROTECCIÓN DE DATOS (iii) Finalmente, no debe olvidarse que las cesiones de datos de carácter personal, llevan aparejadas la obtención por el cesionario de datos de carácter personal de fuentes distintas al interesado, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 5.4 de la LOPD al que antes hemos hecho también referencia. La obligación prevista en el artículo 5.4 de la mencionada Ley Orgánica es aplicable al responsable del fichero que es el que recaba los datos de fuentes distintas al interesado, bien sea la entidad aseguradora o el centro médico según el sentido del flujo de datos. Como se observa, atendiendo a la doctrina de la AEPD, contrariamente a lo que inicialmente podría suponerse, los flujos de datos entre aseguradoras y centros médicos quedan sometidos a un régimen realmente severo y repleto de obligaciones. Siendo esto así, adquiere todavía mayor relevancia el hecho de que existan pronunciamientos como en que se expone seguidamente, donde se ha considerado que los centros médicos eran encargados del tratamiento respecto de los datos que trataban para las aseguradoras. En cuanto a flujos de datos, el supuesto no dista mucho de los considerados por al AEPD y comentados en el apartado (a) precedente. También aquí, un centro médico privado recaba datos de salud de una persona física con ocasión de realizar una prestación encomendada por una entidad aseguradora. Sin embargo, en el supuesto ahora tratado la Audiencia Nacional consideró que la labor que llevaba a cabo el centro médico en el contexto de la evaluación del estado de salud del asegurado tras un siniestro, correspondía con la de un encargado de tratamiento por lo que el flujo de datos de salud desde el centro médico hasta la aseguradora, quedaba amparado por la excepción de acceso a datos por cuenta de terceros y no constituía cesión. Ciertamente, la Audiencia Nacional nunca entró a analizar de forma precisa las implicaciones de la aplicación de la LBRAP al centro médico, como hace la AEPD en el Informe comentado en la letra (a) precedente. Por este motivo, no resulta inmediato comparar uno y otro pronunciamiento. La Audiencia Nacional calificó al centro médico como encargado de tratamiento simplemente a la vista de la existencia de un «compromiso de confidencialidad y una obligación de destruir los datos o devolverlos a la aseguradora una vez cumplida la prestación contractual [siendo este] un contrato encardinable en el artículo 12 de la LOPD». Junto a ello, conviene precisar que la labor del centro médico en el contexto de la Sentencia mencionada no es exactamente equivalente al que lleva a cabo el centro médico en los escenarios que fueron conocidos por al AEPD en el Informe mencionado anteriormente. En la Sentencia, el centro médico tenía una labor asimilada a la de un perito y, quizás, su relación con el interesado (en este caso, el asegurado siniestrado) estaba todavía más lejos de la relación paciente/médico que (b) Centros médicos como encargados del tratamiento Postura dispar a la indicada de la AEPD, adoptó la Audiencia Nacional en su la SAN de 21 de Septiembre de 2005. En dicha Sentencia, la Audiencia Nacional conoció acerca de la posible ilicitud del tratamiento de determinados datos salud, recabados por un centro médico en el contexto de la realización de labores de seguimiento y valoración médica de las lesiones de una persona accidentada, encomendadas por una entidad aseguradora. 247 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... parece latir bajo las obligaciones de conservación de información que se prevén en la LBRAP. En todo caso, lo arriba indicado no es algo que sea clarificado en la Sentencia citada. Por lo que todo lo más que podemos hacer son suposiciones destinadas a encontrar sentido a la diferente postura de la Audiencia Nacional y la AEPD. Al margen de debates ávidos de buscar explicación a esta situación, lo único cierto es que la Audiencia Nacional consideró que el centro médico contratado por la aseguradora era un encargado del tratamiento, simplemente por que existía un servicio que requería del tratamiento de los datos y un contrato regulador de lo previsto en el artículo 12 de la LOPD, siendo el criterio de la Audiencia Nacional sumamente distinto que el adoptado por al AEPD en el Informe 359/2002 antes comentado. otras finalidades asociadas a la valoración de riesgos o realización de exámenes periciales. Si observamos el tenor literal de los artículos 14.2 y 17.1 de la LBRAP que hemos citado anteriormente que obligan al centro médico a conservar determinada documentación clínica, observamos que tales obligaciones se refieren sólo a documentación relativa al «paciente». Conforme al artículo 3 de la LBRAP, dicho «paciente» es «la persona que requiere asistencia sanitaria y está sometida a cuidados profesionales para el mantenimiento o recuperación de su salud». Es decir, sólo si el objetivo de examen que se realiza a la persona es diagnosticar y curar, existe un paciente y nacen las obligaciones relativas a documentación clínica. Pues bien, dado que las obligaciones de conservación de documentación se refieren únicamente a pacientes, parece que antes de identificar que un centro médico (o profesional de la medicina) está sometido a estas obligaciones, será necesario confirmar que, realmente, la persona sobre la cual se obtuvo información era un auténtico «paciente». Y es que, no siempre que un centro médico o profesional de la médica interviene sobre una persona, esa persona adquiere la condición «paciente». Como señala Mª Teresa Criado del Río en relación con las funciones periciales de los profesionales de la medicina: «[en el caso de] los médicos peritos dedicados a la valoración médico legal del daño a la persona [....] se pueden separar dos facetas claramente diferenciadas: una faceta estrictamente médica, que consiste en la obtención de un diagnostico clínico y etiológico, el establecimiento de un pronóstico y posible evolutividad de las secuelas, la valoración de una posible opción terapéutica que pueda mitigar las lesiones del paciente, una exploración funcional del lesionado,... imprescindible para poder practicar la prueba pericial y realizar el informe; y una faceta estrictamente pericial (c) El «paciente» como criterio diferenciador del rol del centro médico Como ya hemos advertido en alguna otra ocasión (véase a este respecto, Gállego Higueras, Gonzalo Félix. «PROTECCIÓN DE DATOS Y TELESELECCIÓN DE RIESGOS». Revista Española de Seguros. Abril/Marzo 2010 (núm. 142). Ed. AIDA), la disparidad de criterios que hemos visto que existen entre la AEPD y la Audiencia Nacional, parece que aconseja reabrir la cuestión acerca del rol de los centros médicos en lo que respecta a las prestaciones que realizan para las entidades aseguradoras y las implicaciones que ello tiene en materia de protección de datos. En nuestra opinión, la clave de esta cuestión reside en la función exacta que desempeña el centro médico en cada uno de los modelos que hemos considerado y, en particular, en cuando el centro médico actúa realmente en función clínica asistencial o cuando actúa con 248 XI. PROTECCIÓN DE DATOS servicios por el centro médico en el contexto de seguros de asistencia sanitaria, si comporta claramente el tratamiento por el centro médico de datos de «pacientes». Cuando el asegurado acude al centro, es precisamente para que diagnostique y, en su caso, trate una enfermedad o lesión que cree que padece. Trasladando lo indicado respecto a la existencia de «pacientes» a la cuestión planteada acerca del rol de los centros médicos como responsables o encargados respecto de las aseguradoras que les encomiendan sus servicios, parece que en el caso las exploraciones que se realizan en el contexto de la selección de riesgos de solicitantes de seguros y en las actuaciones que realicen los centros médicos en función estrictamente pericial (por ejemplo, la elaboración del informe pericial y su entrega a la aseguradora), los centros médicos deberían ser considerados meros encargados del tratamiento y, por lo tanto, el flujo de datos quedaría cubierto por la excepción que se prevé en el artículo 12 de la LOPD. Por contra, en el supuesto de labores de médicas que pueda realizar un centro médico en el contexto de una peritación, así como en el caso de centros médicos que prestan servicios de asistencia médica al asegurado, los centros adquirirán la condición de responsables del fichero y, en consecuencia, el flujo de datos entre aseguradora y centro constituirá una cesión de datos15. La conclusión que extraemos, no se decanta totalmente ni con la postura de la AEPD ni con la de la Audiencia Nacional antes comentadas. Nosotros planteamos que se realiza a partir de los datos anteriores y consiste en establecer o intentar esclarecer mediante un estudio científico razonado los objetivos del requerimiento pericial» (Criado del Río, Maria Teresa. «LA OBTENCIÓN DE DATOS CLÍNICOS EN LA FUNCIÓN MÉDICO PERICIAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL LESIONADO: CONSENTIMIENTO INFORMADO». Revista «Cuadernos de Valoración», Mayo 2001). Aplicando lo indicado al tema que nos ocupa, observamos que tal condición de «paciente» no concurre (o no siempre) en dos de los tres supuestos de relación aseguradora-centro médico que hemos analizado anteriormente, a saber: (ii) Las exploraciones que se realizan en el contexto de la selección de riesgos de solicitantes de seguros, donde la finalidad del centro médico es emitir una opinión acerca de la situación de salud del paciente, sin tener entre sus tareas función alguna destinada a sanar; y (ii) Los supuestos de peritación y seguimiento de recuperación en caso de siniestro, donde al menos en parte, el centro médico se limita a verificar la situación de determinada lesión, sin tener entre sus competencias realizar de funciones médicas asistenciales14. El tercer supuesto que considerábamos anteriormente, referido a la prestación de 14 Esta doble función del médico que realiza funciones periciales para entidades aseguradoras, la explica muy correctamente la autora antes citada, en estos términos: «Además, una gran parte de médicos dedicados a la valoración de daños personales trabajan dentro del sector asegurador, y muchos de ellos tienen como función el realizar el seguimiento clínico de los lesionados con un doble objetivo: proporcionar el conjunto de conocimientos y medios necesarios al paciente para conseguir un diagnostico y tratamiento precoz y la más pronta y satisfactoria recuperación (función estrictamente médica) y obtener todos los datos clínicos y asistenciales del paciente para su posterior valoración y reparación de daños personales, poder efectuar la consignación económica y poder realizar las provisiones de fondos por los daños personales por parte de las entidades aseguradoras (función estrictamente pericial)» (Criado del Río, Maria Teresa. Opus cit.). 15 En todo caso, particularmente en el caso de las peritaciones, nótese que el principal flujo de información entre centro médico y aseguradora, se da cuando el primero entrega el informe pericial a la segunda y, en ese caso, la aseguradora actúa como encargado del tratamiento (función estrictamente pericial). 249 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... una tercera vía –creemos que más precisa– que permite conciliar las posturas ambos órganos. Un centro médico podrá ser responsable (como sostiene la AEPD) o encargado (como sostiene la Audiencia Nacional) según los casos, atendiendo al hecho de que los datos personales objeto del flujo con la aseguradora sean o no los de un auténtico «paciente». Desde este planteamiento, no existiría una cesión de datos y no serían aplicables los requisitos que hemos tratado profusamente con ocasión de analizar el supuesto comentado en el apartado 4.2.1 de este texto. Todo el flujo de datos quedaría amparado por un contrato de tratamiento a suscribir entre tomador y aseguradora conforme el artículo 12 de la LOPD. Pues buen, aunque la postura descrita pudiera parecer correcta «a vista de pájaro», un análisis más cercano confirma que no lo es, tal y como se ha ocupado de confirmar la AEPD y, de hecho, resulta ya del propio RLOPD. XI.3.2. TRATAMIENTOS DE DATOS EN SEGUROS COLECTIVOS Otro de los supuestos que puede plantear algunas dudas en el ámbito del seguro es el relativo los flujos de datos en el contexto de seguros colectivos. Cuando se suscribe un seguro colectivo (Ej. un seguro de vida que suscribe una empresa para sus trabajadores), la entidad tomadora del seguro debe proporcionar a la entidad aseguradora determinados datos personales (Ej. los de contacto) de los futuros asegurados, siendo tales datos necesarios que la entidad aseguradora pueda contactar con los futuros asegurados, expedir los correspondientes certificados de seguro, etc. Pues bien, se plantean dudas acerca de la naturaleza que tiene, desde el punto de vista de la normativa sobre protección de datos, la transmisión de estos datos a la aseguradora y los requisitos que le son aplicables. (a) (b) La aseguradora es responsable del fichero Según se ha indicado ya en este texto, la esencia del rol del encargado del tratamiento se encuentra en la realización de un tratamiento de datos por cuenta del responsable del fichero y sólo para el. Ello no es sólo incompatible –como hemos tenido oportunidad de comprobar en el apartado 4.2.1 precedente– con situaciones en las que la legislación aplicable al encargado le impide cumplir de forma estricta las instrucciones del responsable (Ej. devolver los datos). También lo es con el hecho de que el tratamiento a desarrollar por el encargado, tenga un interés para el encargado, al margen del responsable que encomienda el tratamiento, especialmente, cuando a consecuencia del tratamiento se cree un vínculo entre encargado e interesado. Si bien esta incompatibilidad es consecuencia directa del propio concepto de encargado del tratamiento, por si existiera alguna duda, el mismo RLOPD lo ha recogido expresamente en su artículo 20.1 que establece que «se considerará que existe comunicación de datos cuando el acceso tenga por objeto el establecimiento de un nuevo ¿La aseguradora como encargado del tratamiento? En tanto que la entidad aseguradora ha sido contratada por el tomador para que suscriba el seguro colectivo, bien podría llegar a pensarse –ciertamente, en nuestra experiencia asesorando, hemos visto a empresas y entidades aseguradoras que adoptaban esta postura– que la entrega de datos por el tomador a la entidad aseguradora, no es mas que un acceso a datos por un encargado del tratamiento (siendo la entidad aseguradora, el encargado). 250 XI. PROTECCIÓN DE DATOS tenerse en cuenta que la aplicación de las excepciones de la LOPD tiene carácter restrictivo, por lo que para que apliquen al caso planteado, será preciso que la suscripción del seguro forme claramente parte de la relación contractual (Ej. por incluirse expresamente como uno de los beneficios de asegurado)16. Finalmente, téngase presente que la aplicación de las excepciones al consentimiento, no exonera, de forma general, del cumplimiento de los deberes de información previstos en el artículo 5 de la LOPD, que deberán ser siempre respetados. vínculo entre quien accede a los datos y el afectado». Pues bien, si examinamos en detalle el tipo de tratamiento que realiza una entidad aseguradora en el supuesto de seguros colectivos, observamos que tiene intereses propios que hacen incompatible la aplicación del régimen de encargados del tratamiento. En palabras de la propia AEPD en su Informe 0363/2008 donde analizó esta cuestión, la entidad aseguradora aplica los datos que recibe «a sus propias finalidades, redundando en beneficio propio, [...] toda vez que el beneficio o pérdida derivado de la contratación del seguro redundará, en definitiva, sobre la entidad aseguradora, que, decidiendo sobre el objeto y finalidad del tratamiento, la convertirá a su vez en un responsable del fichero o tratamiento». Siendo la entidad aseguradora un responsable del fichero, tenemos que el flujo de datos entre el tomador del seguro colectivo y la entidad aseguradora será considerado como una cesión de datos, sujeto a los requisitos ya expuestos este trabajo, incluyendo el consentimiento, salvo cuando este pueda ser exceptuado conforme a lo previsto en el artículo 11.2 LOPD. Entre las excepciones que, según los casos, pueden ser aplicadas, encontramos la prevista en la letra (c) del artículo 11.2 de la LOPD, que hace innecesario obtener el consentimiento «cuando el tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión de dicho tratamiento con ficheros de terceros». Tal excepción será aplicable en todos aquellos seguros colectivos que se suscriban como beneficio para los asegurados, en el contexto de una relación jurídica con el tomador, por ejemplo, como beneficio en el contexto de una relación laboral. En todo caso, debe XI.3.3. TRATAMIENTOS DE DATOS DE TERCEROS BENEFICIARIOS DE SEGUROS Continuando con los escenarios de tratamiento de datos en la industria del seguro, que tienen una regulación, al menos, no evidente, encontramos los relativos a los datos personales de terceros beneficiarios designados por asegurados (Ej. en seguros de vida, etc.). (a) ¿Necesidad de consentimiento del beneficiario? La problemática se plantea en los siguientes términos. Según ya sabemos, el tratamiento de datos de carácter personal está sujeto con carácter general al consentimiento del interesado (artículos 6 y 7 de la LOPD). Existen algunas excepciones a este consentimiento, siendo una de las más relevantes aquella según la cual el consentimiento no se requiere cuando los tratamientos «se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación 16 Sobre la aplicación de la excepción del artículo 11.2(c) LOPD cesiones de datos bajo seguros colectivos, pueden consultarse los Informes 0583/2009 y 0549/2009 de la AEPD. 251 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... nada, para hacerla aplicable a los beneficiarios de seguros. negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento» (artículo 6.2 LOPD). Pues bien, la suscripción de una póliza con terceros beneficiarios personas físicas designados por el asegurado, comporta la recogida y tratamiento por la entidad aseguradora de dichos datos. En aplicación de lo previsto en el artículo 6 de la LOPD, dicho tratamiento esta sujeto al consentimiento del beneficiario. Sin embargo, en tanto que tales beneficiarios son designados por el asegurado, en principio, no parece evidente –y, de hecho, puede que ni siquiera sea compatible con los deseos del asegurado– que dicho consentimiento sea obtenido por la aseguradora. Dado que el tratamiento de los datos del beneficiario se desarrolla en el contexto de la póliza de seguro, para evitar este consentimiento, podríamos intentar acudir a la excepción del artículo 6.2 LOPD que hemos mencionado al principio de este apartado (a) y que se refiere a la existencia de una relación contractual que justifica ese tratamiento. Sin embargo la aplicación de tal excepción no resulta evidente en este caso dado que, en sus propios términos, solo alcanza a «las partes de un contrato o precontrato», es decir, requiere que tanto interesado como responsable del fichero, sean partes de la relación contractual, cosa que no ocurre en sentido estricto en el caso de los beneficiarios designados por asegurados. A la vista de lo expuesto, parecería que las entidades aseguradoras precisan del consentimiento de los beneficiarios de seguros para poder tratar sus datos personales, cosa que no cabe duda que podría suponer un claro inconveniente para el sector asegurador. Afortunadamente, la AEPD se ha hecho eco de esta problemática y ha realizado una interpretación lata de la excepción mencio- (b) El beneficiario como parte de los «elementos personales» de la relación contractual Efectivamente, aunque la excepción relativa a la existencia de una relación contractual que justifica el tratamiento prevista en el artículo 6.2 LOPD, se refiere de forme rotunda a «las partes de un contrato o precontrato» y ello parece condicionar que el interesado de los datos personales deba ser parte necesaria de la relación contractual, la AEPD ha venido aplicando la excepción de forma amplia. Esta amplitud se refiere particularmente al concepto de «parte» del contrato que es asimilado por la AEPD a «elementos personales» de la relación contractual, incluyendo no sólo aquellas personas que firman el contrato directamente, sino también aquellos otros individuos en cuyo beneficio de formaliza la relación contractual. Entre estos otros individuos, no cabe duda que se incluyen los beneficiarios de los seguros. La misma AEPD, alcanza esta conclusión en su Informe 0363/2008, en el que puede leerse lo siguiente: «La Agencia Española de Protección de Datos ha venido considerando que en supuestos no idénticos al presente, pero con los que podría entenderse que el mismo guarda cierta relación de semejanza, la referencia a las «partes» de una relación jurídica, prevista en el artículo 6.2 puede considerarse asimilada a los «elementos personales» de dicha relación, de modo que cuando la relación es formalizada por un afectado en beneficio de un tercero, el tratamiento de los datos de éste, que resulta necesario para la adecuada formalización de la relación, podría considerarse amparado por la Ley Orgánica 15/1999. En este sentido, se ha considerado que el tratamiento de los datos del beneficiario de un segu- 252 XI. PROTECCIÓN DE DATOS lidad civil con terceros perjudicados. Es el otro escenario, junto al de los beneficiarios mencionado en el apartado 4.2.3 precedente, donde con mayor frecuencia se precisa, dentro de la industria del seguro, el tratamiento de datos personales de terceros ajenos a la relación contractual que existe con la aseguradora responsable del fichero. ro de vida se encuentra amparado por lo dispuesto en el artículo 6.2 de la Ley Orgánica 15/1999, aún cuando el beneficiario no haya prestado su consentimiento al tratamiento». A la vista de lo expuesto, queda resuelta la problemática planteada, al no ser preciso contar con el consentimiento del beneficiario para tratar sus datos personales. (c) Información al beneficiario (a) En todo caso, la AEPD no dice nada acerca del cumplimiento de los deberes de información por parte de la aseguradora en virtud del artículo 5.4 de la LOPD. En principio, tales deberes no quedarían amparados por la excepción al consentimiento mencionada, por lo que, parece que, aunque la asegurador pueda tratar los datos del beneficiario sin su consentimiento, sigue teniendo la obligación de notificarle que sus datos han sido recabados y los tratamientos que se van a realizar. Claramente, el cumplimiento de estos deberes de información pueden resultar también problemáticos para la entidad aseguradora. Puestos a buscar una solución a esta cuestión, también cabe plantear la posibilidad de que la asegura «solicite» al asegurado que informe al beneficiario acerca de la «entrega» de sus datos personales a la aseguradora, cosa que, si se hace correctamente, evitaría que la aseguradora tuviera que informar, toda vez que las obligaciones de información del artículo 5.4 de la LOPD solo aplican «salvo [que el interesado] que ya hubiera sido informado con anterioridad». ¿Consentimiento del perjudicado? Cuando se produce un siniestro cubierto por un seguro de responsabilidad civil, la entidad aseguradora que se hace cargo del riesgo del asegurado, precisa conocer los datos identificativos del perjudicado. En caso de que tales datos sean datos de carácter personal, nos encontraremos ante una recogida de datos (en este caos, de fuentes distintas del interesado) que precisará del consentimiento informado (artículos 5 y 6 de la LOPD) de la persona física a la que los datos personales se refieren, es decir, del perjudicado. Dado que la entidad aseguradora no tiene relación alguna con el perjudicado, el cumplimiento de las obligaciones de información y consentimiento puede plantear una carga relevante para la entidad aseguradora. Seguro que no se escapa al lector que, en sus líneas maestras, estamos ante un escenario semejante al comentado anteriormente respecto al de los beneficiarios. En ambos casos la entidad aseguradora precisa tratar datos de un tercero que, además, son generalmente proporcionados por el propio asegurado. Sin embargo, aunque la problemática sea semejante en los dos supuestos mencionados, la solución que se ofrecía en el caso de los beneficiarios de seguros, no resulta aplicable a este caso. Es evidente que cuando el asegurado suscribe la póliza de responsabilidad civil, no lo hace en XI.3.4. TRATAMIENTOS DE DATOS DEL PERJUDICADO EN CASO DE SEGUROS DE RESPONSABILIDAD CIVIL El último supuesto que vamos a analizar es el relativo a la gestión de supuestos de responsabi253 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... beneficio de un perjudicado determinado y, en consecuencia, no puede considerarse a tales perjudicados como parte de los «elementos personales» de la póliza al objeto de aplicar las excepciones del artículo 6.2 LOPD sobre las partes de un contrato, de forma lata. ¿Quiere decir esto que se precisa el consentimiento de los perjudicados para tratar sus datos? La respuesta es negativa. Aunque no se pueda aplicar la excepción del artículo 6.2 de la LOPD siguiendo el mismo procedimiento que el utilizado para los terceros beneficiarios, si creemos que existen bases para aplicarla por otras vías. (b) tamiento por la entidad aseguradora de los datos del perjudicado, creemos que dicho tratamiento debe encontrar amparo en la excepción prevista en el artículo 6.2 LOPD referida al tratamiento de datos de las partes de una relación negocial, no siendo por ello necesario el consentimiento del perjudicado. En todo caso, al igual que mencionábamos en otros casos, téngase presente que las obligaciones de información del artículo 5.4 LOPD no se ven afectadas por la excepción al consentimiento, por lo que la aseguradora deberá informar acerca del tratamiento al perjudicado. Existencia de una relación jurídica entre aseguradora y perjudicado XI.4. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES Aunque el perjudicado no forme parte de los «elementos personales» de la póliza de seguro, eso implica necesariamente que no exista una relación jurídica tal con la aseguradora, que pueda justificar el tratamiento de sus datos sin necesidad de consentimiento al amparo del artículo 6.2 LOPD. Efectivamente, conforme al artículo 76 de la LCS «El perjudicado o sus herederos tendrán acción directa contra el asegurador para exigirle el cumplimiento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero». Pues bien, el derecho que confiere al perjudicado la LCS, que le permite reclamar directamente a la entidad aseguradora, crea una relación jurídica propia entre asegurador y perjudicado, que es independiente de la que existe entre asegurado y asegurador bajo la póliza. En tanto que el mantenimiento de dicha relación jurídica, requiere el tra- XI.4.1. CONCLUSIONES (a) El sector asegurador es uno de los más relevantes desde la perspectiva de la normativa protección de datos, tanto por el volumen y especial sensibilidad de los datos personales que se tratan, como por el número de flujos que se generan en la producción y gestión de las pólizas. (b) El derecho a la protección de datos constituye también un elemento clave en la protección del asegurado. (c) Aun siendo el asegurador un sector particularmente afectado por la regulación sobre protección de datos, lo cierto es que se encuentra sometido a un marco regulador que en muchos casos (incluso existiendo normas específicas del sector asegurador) es inapropiado o no es claro. Ello plantea dificultades serías para la actividad cotidiana de los distintos operadores del mercado asegurador, aseguradores directos, reaseguradores, retrocesionarios, agentes, OBS, corredores, auxiliares, etc. 254 XI. PROTECCIÓN DE DATOS XI.4.2. RECOMENDACIONES ba indicados, por ejemplo, sometiendo consultas o códigos tipo a la AEPD. (a) El sector asegurador debe contar con normas que atiendan a sus especialidades en lo que respecta al tratamiento de datos personales. Tanto el legislador, como aquellas entidades con competencias regulatorias, deben hacerse eco de ello y adoptar las disposiciones que procedan. (b) Hasta que tales normas sean elaboradas, sería deseable que la AEPD se pronunciase expresamente sobre la forma de aplicar de las disposiciones actuales sobre protección de datos, en aquellos escenarios dificultosos como, por ejemplo, los flujos de datos entre aseguradoras y centros médicos. (c) Finalmente, sería deseable que el sector asegurador –tal vez a través de organizaciones empresariales sectoriales– promoviese tanto los cambios normativos como los pronunciamientos de la Agencia arri- BIBLIOGRAFÍA CITADA Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis. «THE RIGHT TO PRIVACY». Harvard Law Review. Vol. IV. 15 de Diciembre de 1890. Núm. 5. Gonzalo F. Gállego y Joaquín Ruiz Echauri. «RETROCESIÓN....DE DATOS PERSONALES». Actualidad Aseguradora. 4 de octubre de 2010. Núm. 26/2010. Criado del Río, Maria Teresa. «LA OBTENCIÓN DE DATOS CLÍNICOS EN LA FUNCIÓN MÉDICO PERICIAL Y EL DERECHO A LA INTIMIDAD DEL LESIONADO: CONSENTIMIENTO INFORMADO». Revista «Cuadernos de Valoración», Mayo 2001. Gállego Higueras, Gonzalo Félix. «PROTECCIÓN DE DATOS Y TELESELECCIÓN DE RIESGOS». Revista Española de Seguros. Abril/Marzo 2010 (núm. 142). Ed. AIDA. 255 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Luis Alfonso Fernández Manzano. Counsel - Seguros y Reaseguros. Hogan Lovells Profesor Asociado de la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) XII.1. INTRODUCCIÓN: LA APROBACIÓN DE LA LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO español, con un considerable retraso1, las últimas Directivas comunitarias en la materia, en concreto, la Directiva 2005/60/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo, desarrollada por la Directiva 2006/70/CE de la Comisión, de 1 de agosto de 2006, por la que se establecen disposiciones de aplicación de la Directiva 2005/60/CE. No obstante, aunque la transposición de estas Directivas es lo que motiva en última instancia la promulgación de la norma, su finalidad primordial es la actualización y mejora de la vigente regulación en la materia, sustituyendo a la Ley 19/1993, aunque manteniendo en gran medida el régimen y las instituciones jurídicas existentes hasta la entrada en vigor de la nueva Ley, con el manifiesto objetivo, también recogido en el Preámbulo, de reducir los costes de adaptación de los sujetos obligados. Si bien dentro del sector financiero las entidades aseguradoras y las corredurías de seguros no constituyen el principal medio para el lavado de fondos delictivos y la financiación del terrorismo, lo cierto es que el sector asegurador se ha convertido en los últimos años, gracias a su modernización y a la aparición de sofisticados productos de seguro de vida, en objetivo de las organizaciones que se dedican al blanqueo de dinero y a la financiación de actividades terroristas. Por consiguiente, en tanto en cuanto las aseguradoras y los corredores que operan en el ámbito del seguro de vida siguen siendo sujetos obligados por la normativa de prevención de tales actividades, la aprobación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, ha afectado igualmente al sector asegurador español, que se ha visto obligado a continuar el esfuerzo de adaptación realizado desde la promulgación de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales. Este loable objetivo sólo podrá lograrse, en su caso, parcialmente, pues la Ley 10/2010 introduce nuevas exigencias para los sujetos obligados, que no sólo provienen de la transposición de las 1 Retraso que ha motivado dos Sentencias condenatorias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por no transponer las Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE antes del 15 de diciembre de 2007 (Sentencias de 24 de septiembre y 1 de octubre de 2009). Como se expone en su Preámbulo, la nueva Ley viene a transponer al ordenamiento jurídico 257 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... Bloqueo de la Financiación del Terrorismo, no se limitaba a regular la congelación o bloqueo de fondos potencialmente vinculados al terrorismo, como era su propósito inicial, sino que reprodujo las obligaciones de prevención de la Ley 19/1993, lo que resultaba claramente disfuncional. En consecuencia, a partir de la aprobación de la Ley 10/2010, esta norma regulará de forma unitaria los aspectos preventivos tanto del blanqueo de capitales como de la financiación del terrorismo, mientra que en la Ley 12/2003 se mantendrá lo relativo al bloqueo de fondos. A pesar del declarado propósito de la norma de mantener en la medida de lo posible la regulación anterior para evitar los costes de adaptación al nuevo régimen de los sujetos obligados, la nueva norma introduce modificaciones con gran relevancia práctica para el sector asegurador, que obligarán (que, de hecho, ya obligan) a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones a implantar nuevos procedimientos para adaptarse a la nueva regulación en la materia. Entidades aseguradoras y corredurías de seguros –incluyendo a aquéllas que operen en España a través de sucursales o en libre prestación de servicios (lo que en la práctica supondrá que estas entidades deberán cumplir simultáneamente las normas españolas sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y las del Estado miembro de origen)– deberán hacer un notable esfuerzo de adaptación a la nueva regulación, pasando a estar obligadas a aprobar un documento donde conste la política expresa de admisión de clientes, procedimientos para la identificación de clientes y para su clasificación en categorías determinadas, etc. No obstante lo anterior, y como acabamos de apuntar, algunos aspectos de la norma especialmente relevantes han quedado condicionados al desarrollo reglamentario de la Ley, como, por ejemplo, la posibilidad de excepcionar determinadas operaciones de vida-riesgo del ámbito obligacional de la Ley 10/2010, a tenor de lo dis- Directivas comunitarias2. Dichas Directivas, en concreto la Directiva 2005/60/CE, son normas de mínimos y únicamente establecen un marco general que ha de ser completado por los Estados miembros, dando lugar a normas nacionales más extensas y detalladas que deben atender a los concretos riesgos existentes en cada Estado miembro, lo que ha llevado al legislador español a recoger en la nueva Ley, al igual que sucedía con la derogada Ley 19/1993, disposiciones más rigurosas que las previstas en la normativa comunitaria. Ello ha traído consigo una norma declaradamente reglamentista, como de forma llamativa, por inhabitual, se reconoce en el Preámbulo de la norma, lo que se justifica por el hecho de que los deberes específicos impuestos a los sujetos obligados encuentran mejor acomodo en normas de rango legal. El carácter reglamentista de la Ley choca con el hecho de que se mantenga la vigencia del Reglamento de la Ley 19/1993, aprobado por Real Decreto 925/1995, de 9 de junio, en todo aquello que no se oponga a la Ley, lo que, junto a otros aspectos a los que nos referiremos más adelante, hace recomendable la aprobación, a la mayor brevedad posible, de un nuevo Reglamento. Además de la necesaria transposición de las Directivas comunitarias antes mencionadas, la Ley 10/2010 tiene como una de sus principales finalidades la unificación de los regímenes de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, dada la dispersión existente hasta su entrada en vigor, debida a que la Ley 12/2003, de 21 de mayo, de Prevención y 2 Según sostiene LOMBARDERO EXPÓSITO («Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo». Quincena Fiscal Aranzadi, núm. 13/2010), la nueva Ley provocará sin duda un incremento de costes, puesto que «(...) La ley derogada establecía 10 categorías de sujetos obligados, mientras que la nueva ley eleva su número a 26. Ese incremento, sin entrar en matices, supone un gasto por los operadores económicos, los nuevos sujetos obligados (...) Pero el incremento de costes no hace referencia exclusivamente al aumento en el número de sujetos obligados, sino que para todos ellos se establece un mayor número de obligaciones que las existentes en la normativa que se deroga, lo que indefectiblemente provocará un mayor gasto para los sujetos obligados (...)». 258 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... producto motivó que la normativa vigente en la materia estableciese previsiones específicas sobre las entidades aseguradoras y las corredurías de seguro que operaban en el ramo de vida, además de las obligaciones genéricas que, en su condición de sujetos obligados, también debían cumplir3. Tras la modificación operada por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, en el artículo 2 de la Ley 19/1993, quedaron sujetos a las obligaciones de la Ley, además de las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y las entidades gestoras de fondos de pensiones, los corredores de seguros cuando actuasen en relación con seguros de vida y otros servicios relacionados con la inversión. La inclusión de los corredores de seguros que actúan en el ámbito del seguro de vida vino motivada por lo previsto en la Directiva 2005/60/CE o Tercera Directiva, transpuesta íntegramente a nuestro Derecho por la Ley 10/2010, que consideraba que los intermediarios de seguros debían ser incluidos en el ámbito subjetivo de las normas de prevención de blanqueo y de la financiación del terrorismo ante la posibilidad de que el mayor rigor de los controles sobre el sector financiero llevase a los blanqueadores de dinero y financiadores del terrorismo a servirse de los intermediarios de seguros de vida como medios alternativos para lograr sus fines delictivos. Las obligaciones de aseguradoras, entidades gestoras de fondos de pensiones y corredurías puesto en el artículo 2.1.b), que después de considerar como sujetos obligados a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, precisa que tendrán esa consideración «con las excepciones que se establezcan reglamentariamente». En consecuencia, el desarrollo reglamentario de la Ley 10/2010 podría tener una notable incidencia en el sector asegurador, por lo que las entidades aseguradoras y corredores de vida están obligados a adaptarse a las previsiones de la nueva Ley y, en un plazo aún indefinido, deberán readaptarse a las novedades que introduzca la correspondiente disposición reglamentaria, que podría relajar algunas de las exigencias legales para nuestro sector. No obstante, no habiendo sido aprobado aún el Reglamento de la Ley 10/2010, dedicaremos las próximas páginas el análisis, necesariamente breve, de las más importantes novedades que trae consigo el nuevo texto legal que nos ocupa. XII.2. LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO Y SU INCIDENCIA EN EL SECTOR ASEGURADOR XII.2.1. LA ADAPTACIÓN DEL SECTOR ASEGURADOR A LA NORMATIVA SOBRE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES 3 Ya apuntábamos en otro lugar (FERNÁNDEZ MANZANO, L.A: «Cumplimiento de la normativa sobre lucha contra el terrorismo y operaciones de blanqueo de capitales». Estudio sobre el sector asegurador en España (dir. Blanco-Morales Limones, P.). Ed. Fundación de Estudios Financieros. Madrid, 2010, págs. 199-200) que el seguro de vida no es la única modalidad de seguro que puede utilizarse para el blanqueo de capitales, pues también puede lograrse ese objetivo a través de pólizas de daños o incluso de responsabilidad civil. No obstante, el instrumento más idóneo para ser utilizado con esta finalidad es, sin duda, el seguro de vida, por lo que sólo aquellas personas que intervienen en la distribución del mismo, aseguradoras y corredores, son conceptuadas como sujetos obligados, no extendiéndose tal consideración a los que participan en la comercialización de otros productos de seguro. Como ha puesto de manifiesto el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional), aunque, dentro del sector financiero, las entidades aseguradoras y las corredurías de seguros no parecen ser el principal medio para el lavado de fondos delictivos y la financiación del terrorismo, la creciente modernización del sector lo ha convertido en objetivo de las redes de blanqueo. La posible utilización del seguro de vida como instrumento de blanqueo y las peculiares características del 259 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... son las mismas que las que pesan sobre el resto de instituciones financieras afectadas por esta normativa, con los correspondientes matices y excepciones, pero en el sector asegurador se siguen apreciando deficiencias, en ocasiones ciertamente llamativas, a la hora de cumplir puntualmente con la normativa sobre prevención del blanqueo de capitales. No obstante, no debe despreciarse ni olvidarse el notabilísimo esfuerzo realizado por el sector asegurador español para dar cumplimiento a la normativa vigente en la materia desde la promulgación de la Ley 19/1993, por ejemplo, exigiendo que el pago de las primas se realizase a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de los clientes (según estudios realizados por UNESPA, más del 90% del pago de primas se realiza en la actualidad por esta vía, lo que limita notablemente las posibilidades de blanqueo de capitales mediante la contratación de pólizas de seguro de vida). El esfuerzo del sector se puede percibir también en la autorregulación que se ha llevado a cabo tanto por parte de cada entidad aseguradora o correduría, como principalmente en el seno de UNESPA, que ha publicado una «Guía de buenas prácticas en materia de control interno», cuya última actualización es de 2007, y mediante la cual se tratan de aproximar las prácticas del sector a los principios que inspiran la materia en otros Estados miembros de la Unión Europea, aunque dejando un amplio margen a las compañías para establecer sus procedimientos internos. La aprobación y entrada en vigor de la Ley 10/2010 exigirá al sector asegurador un nuevo esfuerzo de adaptación a la nueva regulación. Aunque, como antes apuntábamos, el objetivo declarado del legislador, reflejado en el Preámbulo de la Ley, es mantener en la medida de lo posible el régimen vigente para evitar elevados costes de adaptación a los sujetos obligados, la nueva Ley introduce importantes modificaciones respecto al régimen anterior, por lo que, aunque no nos encontramos ante un cambio radical, tampoco las aseguradoras de vida y las corredurías obligadas podrán limitarse a mantener sus procedimientos de prevención del blanqueo como hasta la fecha, sino que tendrán que adaptarse a las nuevas obligaciones que contiene la Ley, pudiendo y debiendo aprovechar la oportunidad para corregir las deficiencias detectadas en cuanto al cumplimiento de la normativa en la materia. A las novedades que introduce la Ley y que afectan al sector asegurador español dedicaremos los siguientes apartados de este breve estudio. XII.2.2. NOVEDADES QUE INTRODUCE LA LEY 10/2010 EN EL ÁMBITO ASEGURADOR XII.2.2.1. Sujetos obligados Sin perjuicio de que la lista de sujetos obligados recogida en la nueva Ley es mucho más exhaustiva que en las normas anteriores, los sujetos obligados en el sector asegurador siguen siendo los mismos: «las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan reglamentariamente» (artículo 2.1 b) de la nueva Ley ), así como «las entidades gestoras de fondos de pensiones» (artículo 2.1 e) de la nueva Ley). Asimismo, continúan siendo sujetos obligados las personas o entidades no residentes que, a través de sucursales o mediante la prestación de servicios sin establecimiento permanente, desarrollen en España las actividades de los sujetos obligados. En otras palabras, siguen siendo sujetos obligados, como hasta ahora, las sucursales de entidades aseguradoras o corredurías que operen en vida en España, así como aquéllas que lo hagan en régimen de libre prestación de servicios, lo que en la práctica supondrá que estas entidades deberán cumplir simultáneamente las normas españolas sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y las del Estado miembro de origen. Cuestión ésta especialmente problemática en el caso de las entidades que operan en España en régimen de libre prestación de servicios que, sin tener presencia física en nuestro país de ningún tipo, se 260 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... ven obligadas a cumplir con una normativa pensada para ser cumplida por personas físicas y jurídicas presentes en España y cuando, además, dichas entidades ya están dando cumplimiento a la propia normativa sobre prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo del Estado donde están domiciliadas. Piénsese, por ejemplo, en las dificultades que encontrarán las entidades domiciliadas en otros Estados del Espacio Económico Europeo que distribuyen en España en libre prestación de servicios productos de seguro de vida (habitualmente se trata de productos con un fuerte contenido de inversión, dirigidos a un segmento de población concreto, no numeroso y con un importante poder adquisitivo) que, después de cumplir con su normativa nacional de prevención del blanqueo de capitales y de financiación del terrorismo se ven obligados a dar cumplimiento a la normativa española. Por ejemplo, cualquier entidad que se encuentre en esa situación deberá designar a un representante ante el SEPBLAC (representante que no será un residente en España, pues las entidades que operan en libre prestación de servicios no tienen presencia en nuestro país, lo que planteará numerosos problemas prácticos, tanto para encontrar internamente a dicho representante –que estará poco ansioso por asumir un puesto del que se pueden desprender responsabilidades que muy probablemente son ignoradas–, idiomáticos, etc.). Además, deberá cumplir con las obligaciones de comunicación al SEPBLAC, incluyendo la comunicación sistemática de determinadas operaciones y de la no existencia de operaciones susceptibles de comunicación; deberán realizar el examen externo de sus medidas de control interno -lo que puede diferir de las obligaciones que al respecto establezca su normativa nacional-; estarán obligadas a conservar la documentación durante al menos diez años, lo que también puede chocar con la normativa del Estado miembro de la entidad; deberán proporcionar formación a sus empleados para que tengan conocimiento de las exigencias derivadas de la Ley española, etc. En definitiva, el hecho de considerar como sujetos obligados por la Ley a las entidades no residentes debería estar limitado a aquellos supuestos en que no nos encontramos ante compañías de otros Estados del Espacio Económico Europeo que, como es obvio, tendrán normativas totalmente equiparables a la española en la materia. Pero, dado que la Ley 10/2010 no contiene matiz alguno al respecto, entendemos que este aspecto de la norma producirá notables distorsiones o, simplemente, será ignorado por las entidades no residentes ante las importantes dificultades que impone su cumplimiento y ante el hecho de que el supervisor en la materia será el correspondiente al Estado del domicilio de la entidad que, como es lógico, no es competente para vigilar el cumplimiento de la normativa española por el sujeto obligado. XII.2.2.2. Nuevas obligaciones de los sujetos obligados y su repercusión en el sector asegurador En cuanto a las obligaciones que deben cumplir los sujetos obligados, se regulan de manera mucho más exhaustiva y detallada que en las anteriores normas. La nueva Ley estructura tales obligaciones en cuatro categorías: medidas de diligencia debida (subdivididas, a su vez, en medidas normales, medidas simplificadas y medidas reforzadas), obligaciones de información y obligaciones de control interno y obligaciones de declaración de medios de pago. De forma muy resumida, las obligaciones más relevantes en la materia son las siguientes: 1. Medidas de diligencia debida El capítulo II de la Ley está dedicado a la adopción de medidas de diligencia debida, distinguiéndose entre medidas normales de diligencia debida (Sección 1ª), medidas simplificadas (Sección 2ª) y medidas reforzadas (Sección 3ª). Las medidas normales consisten, básicamente, en que (artículo 3) los sujetos obligados identificarán a cuantas personas físicas o jurídicas pretendan establecer relaciones de negocio o intervenir en cua261 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... lesquiera operaciones, debiendo comprobar la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes y debiendo, además, identificar al titular real y obtener información sobre el propósito e índole de la relación de negocios a fin de garantizar que las transacciones efectuadas coincidan con el conocimiento que el sujeto obligado tenga del cliente y de su perfil empresarial y de riesgo. En relación con la obligación de identificar a las personas físicas o jurídicas con las que se van a entablar relaciones de negocio o realizar operaciones, la nueva Ley introduce una precisión en el ámbito de los seguros de vida. Así, su artículo 3.3 establece que «la comprobación de la identidad del tomador deberá realizarse en todo caso con carácter previo a la celebración del contrato. La comprobación de la identidad del beneficiario del seguro de vida deberá realizarse en todo caso con carácter previo al pago de la prestación derivada del contrato o al ejercicio de los derechos de rescate, anticipo o pignoración conferidos por la póliza». Este precepto contiene, a nuestro juicio, un evidente error conceptual: los derechos de rescate, anticipo o pignoración corresponden, ex artículos 96, 97, 98 y 99 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro4, al tomador del seguro de vida, no al beneficiario, por lo que la comprobación de la identidad del beneficiario sólo sería precisa en aquellos supuestos en que el beneficiario fuese distinto del tomador de la póliza (cuya identidad ya ha sido comprobada al contratar el seguro) y siempre y cuando se produjese la contingencia cubierta que motiva el abono de la prestación a un beneficiario que no coincida con asegurado y tomador (esto es, no procedería la comprobación de la identidad del beneficiario cuando éste sea el propio tomador y asegurado –v.gr., en caso de jubilación o incapacidad permanente del asegurado que es al mismo tiempo el tomador de la póliza–), pero nunca procedería tal comprobación de identidad cuando el tomador ejercita sus derechos de rescate, anticipo o pignoración, pues en ese caso sería suficiente con la identificación efectuada antes de celebrar el contrato, no siendo necesario volver a comprobar la identidad del tomador en el momento de ejercitar tales derechos. En relación con la identificación de los clientes, se han suscitado dudas sobre el cumplimiento de tal obligación por parte de entidades aseguradoras y corredores, considerándose que la misma no se está llevando a la práctica con la suficiente diligencia5 –lo que, obviamente, exigiría un notable cambio de mentalidad por parte de estos sujetos obligados–, así como sobre a quién corresponde tal obligación cuando intervienen corredor y compañía aseguradora, ambos sujetos obligados por la norma. Respecto a este último aspecto, parece ilógico exigir a ambos sujetos obligados que identifiquen a los clientes en los mismos términos (esto es, exigiendo al cliente documentos fehacientes que acrediten su identidad), pues- 5 GÓMEZ-FERRER RINCÓN, J.: La prevención del blanqueo de capitales en las entidades aseguradoras, las gestoras y los corredores de seguros. Ed. Fundación Mapfre. Madrid, 2010, págs. 69-70. Según este autor «(...) Ni siquiera las grandes aseguradoras cumplen diligentemente esta obligación establecida por la Ley. (...) en la práctica, esta obligación se cumple de una manera insuficiente, salvo en el caso de las aseguradoras que forman parte de un grupo bancario y que por tanto sí tienen una mayor experiencia y desarrollo en el cumplimiento de esta obligación. Creo que una de las razones principales del incumplimiento sistemático de esta obligación, que incluye la falta de conservación de la identificación formal, se encuentra en la poca practicidad operativa de la misma. La solicitud de tanta información de carácter personal y reservada en la fase de comercialización, hace que el cliente huya de esa compañía hacia otra más laxa, en relación con los requerimientos de información (...)». 4 Lo que no parece que vaya a variar en un futuro próximo, pues también los artículos 92, 93 y 96 del Anteproyecto de Ley de Contrato de Seguro de junio de 2010 establecen que los derechos de rescate, anticipo, cesión y pignoración en el seguro de vida siguen correspondiendo al tomador. 262 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... to que, si el cliente ha sido identificado por su corredor, exigirle de nuevo tal identificación por la entidad aseguradora puede ser contraproducente desde un punto de vista comercial. Sin embargo, no debe olvidarse que la Ley no introduce ninguna matización al respecto, por lo que no puede deducirse de su literalidad que la aseguradora quede de algún modo liberada de sus obligaciones por el hecho de que el corredor cumpla las suyas. Por lo tanto, a nuestro juicio, al realizar en primer lugar el corredor la identificación de su cliente, será preciso al menos que aquél proporcione al asegurador los documentos fehacientes que le hayan sido proporcionados por el futuro tomador para acreditar su identidad, pues de otro modo el asegurador deberá requerírselos para dar cumplimiento a las obligaciones que en la materia le impone la Ley 10/2010, y ello a pesar de las suspicacias que puede suponer para los corredores esta transferencia de información a las compañías aseguradoras6. Por otro lado, se exige (artículo 6) que los sujetos obligados apliquen medidas de seguimiento continuo de la relación de negocios, incluido el escrutinio de las operaciones efectuadas a lo largo de dicha relación, lo que exigirá una revisión de operaciones anteriores sin que la norma establezca ningún criterio sobre como ha de realizarse tal escrutinio de operaciones previas, tal vez porque ello pueda ser objeto de desarrollo reglamentario. No obstante, los sujetos obligados estarán autorizados para no hacer este seguimiento continuo en los supuestos previstos en el artículo 10 de la Ley, como comentaremos más adelante. Los sujetos obligados aplicarán las medidas de diligencia debida a todos los nuevos clientes y también a los clientes existentes, en función del oportuno análisis del riesgo, absteniéndose de establecer relaciones de negocio o de ejecutar operaciones cuando no puedan aplicar las medidas de diligencia debida (artículo 7.3). Asimismo, los sujetos obligados podrán (artículo 8) recurrir a terceros sometidos a la ley para la aplicación de las medidas de diligencia debida, con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios, si bien los sujetos obligados mantendrán la plena responsabilidad respecto de la relación de negocios incluso cuando el incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio de la eventual responsabilidad de éste. El recurso a terceros para la aplicación de las medidas de diligencia debida exigirá la previa conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero en el que se formalicen sus respectivas obligaciones, aunque lo anterior no será de aplicación a las relaciones de externalización o agencia cuando, en virtud de un acuerdo contractual, el proveedor de servicios de externalización o agente deba ser considerado como parte del sujeto obligado. La medidas simplificadas de diligencia debida se traducen en una autorización para los sujetos obligados para no aplicar las medidas de diligencia debida a determinados clientes (por ejemplo, entidades financieras domiciliadas y supervisadas en la Unión Europea –artículo 9–) o ante determinadas operaciones o productos (v.gr., pólizas de seguro de vida que no superen determinada cuantía –artículo 10–). No obstante, la nueva Ley no contiene ninguna excepción a la obligación de identificar a los clientes, ni siquiera cuando el pago de las primas de seguro de vida se realiza mediante transferencia, domiciliación bancaria o cheque nomina- 6 GÓMEZ-FERRER RINCÓN, J.: La prevención del blanqueo de capitales (...), op. cit., pág. 70. 263 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tivo de una entidad de crédito domiciliada en España, en la Unión Europea o en países terceros equivalentes, a diferencia de lo que establece el artículo 4.2.d) del Real Decreto 925/1995 (excepción que fue introducida por el Real Decreto 54/2005), por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 19/1993, precepto que debe entenderse derogado por ser contrario a lo previsto en la Ley 10/20107. En estos casos, el artículo 10.2 establece que aseguradoras y corredores quedan autorizados para no aplicar las medidas de diligencia debida del artículo 6 (seguimiento continuo de la relación de negocios), pero se precisa que tendrán que aplicarse tales medidas (incluida, por supuesto, la identificación del futuro cliente) con carácter previo al establecimiento de la relación de negocios o al pago de la prestación o al ejercicio de los derechos de rescate, anticipo o pignoración concedidos en la póliza8. 2. 7 La desaparición de tal excepción fue muy criticada por UNESPA en sus Observaciones Preliminares al Anteproyecto de Ley por entender que dicha excepción se recoge en la Directiva 91/308/CEE, tras la modificación de la misma por la Directiva 2001/97/CE, sin que exista justificación para la supresión de la excepción, lo que obligará a las entidades aseguradoras a realizar cambios muy significativos de sus procedimientos internos. 8 Finalmente, el legislador español ha hecho uso de la posibilidad que le concedía el apartado (9) del preámbulo de la Directiva 2006/70/CE, que consideraba oportuno aplicar procedimientos simplificados de diligencia debida en determinadas circunstancias, por ejemplo, cuando los beneficios del producto financiero no puedan realizarse, en general, en favor de terceros y sólo sean realizables a largo plazo, como es el caso de algunas pólizas de seguros de inversión o productos de ahorro, o cuando el objeto del producto financiero sea financiar activos materiales, a condición de que las transacciones se realicen a través de cuentas bancarias y se sitúen por debajo de un umbral apropiado. Por lo tanto, y como apuntábamos en otro lugar (FERNÁNDEZ MANZANO, L.A: «Cumplimiento de la normativa sobre lucha contra el terrorismo y operaciones de blanqueo de capitales», op. cit., págs. 207-208), teniendo presente que la Ley también transpone a nuestro Derecho la Directiva 2006/70/CE, era perfectamente admisible extender la posibilidad de aplicar medidas simplificadas de diligencia debida cuando las contraprestaciones derivadas de pólizas de seguro de vida o de planes de pensiones se realizasen a través de cuentas bancarias abiertas a nombre de clientes, como en última instancia se ha plasmado, aunque de forma limitada, en la redacción final de la norma. 264 Por último, las medidas reforzadas de diligencia debida (artículo 11) son exigibles ante supuestos de alto riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo, contemplando ciertas operaciones de riesgo (por ejemplo, relaciones de negocio y operaciones no presenciales) y negocios y operaciones de personas con responsabilidad pública residentes en otros Estados de la Unión Europea o en terceros países. Obligaciones de información Para cumplir con las obligaciones de información, el artículo 17 de la Ley exige a los sujetos obligados examinar con especial atención cualquier hecho u operación que, con independencia de su cuantía, pueda estar relacionado con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Los propios sujetos obligados tendrán que concretar, al establecer sus medidas de control interno, cómo se dará cumplimiento a este deber, pero, en cualquier caso, deberán elaborar y difundir entre sus directivos, empleados y agentes una relación de operaciones susceptibles de estar relacionadas con el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo (lo que, en la práctica, ya hacen muchas entidades aseguradoras, al incluir en sus manuales internos el Catálogo Ejemplificativo de Operaciones de Riesgo de Blanqueo de Capitales para Entidades Aseguradoras, emitido por el Ministerio de Economía y que contiene la relación de operaciones que el Ministerio estima que suponen un mayor riesgo de blanqueo). Además, los sujetos obligados comunicarán al SEPBLAC cualquier hecho u operación respecto de la cual existan indicios o certeza de que está relacionado con el blanqueo o la financiación del terrorismo, absteniéndose de ejecutar cualquier operación sospechosa y debiendo comunicar periódicamente al SEPBLAC las operaciones que se deter- XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... minen reglamentariamente y, cuando no existan operaciones susceptibles de comunicación, también deberán comunicar esa circunstancia con la periodicidad que se determine en el Reglamento de desarrollo de la Ley. Asimismo, deberá proporcionarse a la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias la documentación e información que requiera, no pudiendo revelarse al cliente ni a terceros que se ha comunicado información al SEPBLAC o que se está examinando o puede examinarse alguna operación. Por último, deberá conservarse durante 10 años la documentación en que se formalice el cumplimiento de las obligaciones en esta materia, lo que supone un incremento de 4 años respecto de la obligación de conservación vigente que fue solicitado por la Fiscalía Especial Antidroga por ser éste (10 años) el plazo de prescripción del delito de blanqueo de capitales de acuerdo con el Código Penal9. Por otro lado, el artículo 25.2 de la Ley exige que los sujetos obligados almacenen las copias de los documentos exigibles en soportes ópticos, magnéticos o electrónicos que garanticen su integridad, la correcta lectura de los datos, la imposibilidad de manipulación y su adecuada conservación y localización, excluyendo, por tanto, la posibilidad de conservar tales copias en papel. Como pusimos de manifiesto en otro lugar10, tal exigencia resultaría muy gravosa para ciertas 3. 9 En relación con el plazo de conservación de la documentación, la ampliación de dicho plazo fue objeto de crítica, en concreto por parte de UNESPA, dado que tanto la 10ª Recomendación del GAFI como el artículo 30 de la Directiva 2005/60/CE establecen que los documentos necesarios sobre las operaciones realizadas deben conservarse durante un período mínimo de 5 años desde que hayan finalizado las relaciones de negocio con su cliente. 10 FERNÁNDEZ MANZANO, L.A: «Cumplimiento de la normativa sobre lucha contra el terrorismo y operaciones de blanqueo de capitales», op.cit., pág. 204. 265 entidades de reducida dimensión y con limitadas posibilidades técnicas (especialmente para las pequeñas corredurías), motivo éste por el que esta obligación no ha entrado en vigor con el resto de la norma el 30 de abril de 2010 (salvo lo relativo a las obligaciones establecidas en el artículo 41, respecto a operaciones de envío de dinero, que entrarán en vigor al año de la publicación de la Ley en el BOE), sino que entrará en vigor el 29 de abril de 2012. No obstante, este artículo es una clara muestra del carácter reglamentista de la Ley reconocido por el propio legislador en su Preámbulo, pues, dejando al margen que, a nuestro juicio, los sujetos obligados deberían tener libertad para decidir cómo conservar su documentación y, obviamente, tan válida a efectos probatorios es a priori una copia en papel como otra en soporte magnético, no parece la Ley el lugar más adecuado para establecer qué soportes son aptos para la conservación de esta documentación. Control interno Los sujetos obligados deberán aprobar y aplicar políticas y procedimientos adecuados en materia de diligencia debida, información, etc., con objeto de prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo o la financiación del terrorismo. Al efecto, aprobarán una política expresa de admisión de clientes, describiendo aquellos tipos de clientes que podrían presentar un riesgo superior, designarán un alto directivo como representante ante el SEPBLAC, que será responsable del cumplimiento de las obligaciones de información recogidas en la Ley, y establecerán un órgano de control interno responsable de la aplicación de las políticas y procedimientos, presidido por el representante ante el SEPBLAC y con representación, en su caso, de las dis- ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... tintas áreas de negocio. Igualmente, deberán aprobar un manual adecuado de prevención de blanqueo y de la financiación del terrorismo que deberá mantenerse actualizado. El último párrafo del artículo 26.2 establece que los órganos de prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo operarán con separación funcional del departamento o unidad de auditoría interna del sujeto obligado. A tenor de la literalidad de este artículo y tal y como está siendo interpretado el mismo por el SEPBLAC, no resultará ya posible que el director del departamento de auditoría interna desempeñe la función de representante ante el Servicio Ejecutivo o forme parte del órgano de control interno, aspecto éste relevante en el sector asegurador, puesto que muchas de las entidades aseguradoras que operan en España no tienen separación entre los órganos de prevención del blanqueo y el departamento de auditoría interna. Por otra parte, las medidas de control interno deberán ser examinadas anualmente por un experto externo, que valorará la eficacia de las mismas y propondrá rectificaciones o mejoras (artículo 28)11. Aunque en la redacción definitiva de la Ley no se recogieron las propuestas realizadas por las asociaciones del sector 4. 11 Durante la tramitación parlamentaria de la norma se plantearon enmiendas a este artículo proponiendo la supresión de este requisito de contar con el examen de un experto externo. Para justificar la eliminación de este requisito, el Grupo Parlamentario Catalán argumentó en el Congreso de los Diputados que: «El artículo 28 del Proyecto, que trata del control externo, parece resultar una aportación propia del legislador español, pues no aparece dicho control externo en la Directiva (a diferencia del control interno, que sí se regula en la misma). Por ello, nos parece oportuno plantearnos si además del control interno, resulta necesario un control adicional externo, que supondría un plus de complejidad y coste adicional a los sujetos obligados (...)». Por su parte, el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso sostuvo que: «La existencia de un doble control, lejos de redundar en una mayor garantía y seguridad jurídica, provoca duplicidades innecesarias que aumentarán los costes, provocando el aumento de los costes en los clientes». 266 (UNESPA y ADECOSE, fundamentalmente) en el sentido de que el examen del experto externo tuviese un carácter bianual, al igual que en materia de protección de datos, o trienal dado el coste que estas auditorías supone para los sujetos obligados, sí se incorporó una propuesta de ADECOSE para que en los dos años siguientes a la emisión del informe sea suficiente con la emisión de un informe de seguimiento del experto externo que se refiera exclusivamente a la adecuación de las medidas adoptadas por el sujeto obligado para solventar las deficiencias identificadas. Por lo tanto, no será preciso obtener anualmente un informe completo elaborado por experto independiente. Por último, será preciso adoptar las medidas oportunas para proporcionar la adecuada formación de los empleados, de modo que éstos tengan un conocimiento suficiente de las exigencias derivadas de la norma, debiendo participar en cursos específicos de formación permanente en la materia de cara a detectar las operaciones con riesgo e instruirles sobre la forma de proceder en estos casos. Medios de pago Finalmente, la Ley establece (artículo 34) la obligación de las personas físicas de presentar declaración previa de los movimientos de entrada o salida de territorio nacional de medios de pago (entendiendo por tales el papel moneda y la moneda metálica, cheques bancarios al portador y cualquier otro medio físico, incluyendo los electrónicos concebidos para ser utilizados como medio de pago al portador) por importe igual o superior a 10.000 o su contravalor en moneda extranjera, así como los movimientos por territorio nacional de medios de pago por importe igual o superior a 100.000 o su contravalor en moneda extranjera. XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... al Anteproyecto de Ley, supone dejar abierta la posibilidad a que en el futuro desarrollo reglamentario de la Ley se atienda a la casuística particular del sector asegurador (casuística que, dado el carácter reglamentista de la Ley 10/2010, nada hubiese impedido que se recogiese en el propio texto legal), por ejemplo, excepcionando determinadas operaciones de vida-riesgo absolutamente inhábiles para servir como instrumento para la comisión de delitos de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo, lo que fue propuesto como Enmienda al Proyecto de Ley en el Congreso pero no fue finalmente recogido en la norma13. Precisamente en relación con la redacción final del artículo 2.1.b), y también como consecuencia de una Enmienda parlamentaria, el artículo 10.3 de la Ley prevé la posibilidad de que reglamentariamente se autorice la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida respecto de otros productos u operaciones que comporten un riesgo escaso de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo y, en particular, «podrá autorizarse la aplicación de medidas simplificadas de diligencia debida, en los términos que reglamen- XII.2.3. OTRAS ESPECIALIDADES DERIVADAS DE LAS CARACTERÍSTICAS Y PECULIARIDADES DE LOS SEGUROS DE VIDA Tal y como ha señalado algún autor12, la aprobación de la nueva Ley ha venido a poner de manifiesto que, amén de la tradicional falta de adaptación de la mayoría de las corredurías a la normativa en la materia, el sector asegurador en su conjunto adolece de una serie de deficiencias a la hora de dar cumplimiento a las obligaciones de prevención del blanqueo y de la financiación del terrorismo, como, por ejemplo, carecer de una mínima estructura de control interno para el desarrollo de dichas obligaciones, contar con un manual de procedimiento inadecuado, inexistencia de una política de admisión de clientes concreta, inexistencia de herramientas de información y gestión adecuadas de cara a detectar clientes de riesgo superior con carácter previo a darles de alta, etc. Todo ello no hace más que resaltar que, a pesar del esfuerzo de adaptación realizado desde la aprobación de la Ley 19/1993, aún queda mucho camino por recorrer y la nueva Ley puede suponer un estímulo decisivo para llevar a cabo tal adaptación. Como antes apuntábamos, la Ley 10/2010 no introduce novedades respecto a los sujetos obligados del sector asegurador, que siguen siendo (artículo 2.1.b) de la Ley), además de las entidades gestoras de fondos de pensiones, las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones. Sin embargo, durante la tramitación parlamentaria de este artículo se introdujo un importante matiz respecto de lo previsto en el Anteproyecto, incluyéndose un último inciso en este artículo: «con las excepciones que se establezcan reglamentariamente». Esta mención de la Ley, fruto de las observaciones realizadas por las asociaciones sectoriales 13 El Grupo Parlamentario Catalán presentó en el Congreso una Enmienda para que el artículo 2.1.b) quedase redactado como sigue: «b) Las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los corredores cuando actúen en relación con seguros de vida, siempre que éstos no cubran exclusivamente vida riesgo, u otros servicios relacionados con inversiones». La justificación de esta enmienda recogía la posición del sector asegurador en la materia: «No todos los seguros de vida son susceptibles para blanquear capitales. Podemos diferenciar entre productos de vida-riesgo y productos de vida-ahorro. En el primer caso es necesario que ocurra un suceso no cierto (el fallecimiento o la invalidez de una persona antes de una determinada edad) para que se den las condiciones de cobro de la prestación. La contratación de estos seguros está condicionada a una declaración de salud, incluso en algunos casos a la realización de pruebas médicas, que permitan conocer a la entidad aseguradora que la persona que contrata el seguro, a la fecha de contratación está sana. Si en el caso de fallecimiento se pudiese demostrar que el asegurado había efectuado una declaración falsa, se perdería el derecho al cobro de la prestación. Como instrumento de blanqueo de dinero no aporta ninguna garantía de recuperar el dinero pagado en primas. El blanqueo de dinero está condicionado al fallecimiento o invalidez de una persona sana, por lo que en la mayoría de los casos el dinero pagado en primas no generará contraprestaciones (salvo que el beneficiario tenga planificado que el asegurado sufra un accidente muy grave) (...)». 12 GÓMEZ-FERRER RINCÓN, J.: La prevención del blanqueo de capitales (...), op. cit., pág. 13. 267 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... de los actos de los auxiliares de sus agentes, mientras que los corredores serán responsables de sus propios auxiliares. Los amplios términos en que está redactado este precepto incluirían tanto a los agentes propiamente dichos como, obviamente, a los operadores de banca-seguros, pero también a otras entidades como las agencias de suscripción que actúen en nombre y por cuenta de compañías aseguradoras, pero que, al no tener esa condición (aunque en la práctica actúen en muchos casos como tales o, al menos, tengan esa apariencia frente a sus clientes), no son sujetos obligados por la Ley 10/2010. También quedarían bajo el paraguas de este artículo los supuestos, cada vez más frecuentes en la práctica, de colaboración entre mediadores, denominados acuerdos de co-mediación, en los que uno de estos mediadores asume la dirección y responsabilidad de la actuación del resto14. Cuando estos acuerdos se alcanzan entre corredores, se produce una concurrencia de dos sujetos obligados (tres, teniendo en cuenta a la aseguradora) y, por ello, podrían plantearse dudas sobre cuál de estos dos sujetos obligados debe asumir la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley. A nuestro juicio, existiendo un corredor «principal», que será quien perciba la comisión procedente, encargándose de abonar luego la parte correspondiente al corredor «secundario», será aquél el responsable final, actuando el otro corredor como mediador o intermediario de quien actúa realmente como sujeto obligado. La duda que se plantea en este punto es si tal responsabilidad se extiende a las actuaciones llevadas a cabo por los auxiliares del segundo corredor (no principal o secundario). En este sentido, entendemos que la responsabilidad por la actua- tariamente se determinen, en las pólizas del ramo de vida que garanticen exclusivamente el riesgo de fallecimiento, incluidas las que contemplen además garantías complementarias de indemnización pecuniarias por invalidez permanente o parcial, total o absoluta o incapacidad temporal». Como puede apreciarse, el futuro Reglamento de la Ley puede tener una gran importancia para el sector asegurador si la norma reglamentaria se hace eco de las preocupaciones del mismo que han motivado los matices introducidos en el Parlamento en los artículos 2.1.b) y 10 de la Ley 10/2010, pero no debe perderse de vista que, a día de hoy y con el tenor literal de la norma, el legislador no ha excluido de su ámbito de aplicación los seguros de vida-riesgo y tampoco podrán aplicarse medidas simplificadas de diligencia debida en relación con pólizas de esta naturaleza en tanto en cuanto la Ley no cuente con un desarrollo reglamentario en el que se establezcan los términos en los que pueden aplicarse tales medidas simplificadas. De todo ello se desprende la necesidad de que el Reglamento de la norma se apruebe a la mayor brevedad posible, para evitar situaciones de incertidumbre por parte del sector e incluso de posible incumplimiento «involuntario» de la norma ante la creencia de que las operaciones de vida-riesgo quedarán de algún modo sometidas en un futuro próximo a un régimen más laxo de aplicación de la normativa de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Por otro lado, la nueva Ley no introduce ninguna precisión en cuanto a la circunstancia de que los sujetos obligados están sometidos a las obligaciones de la norma respecto de las operaciones realizadas a través de agentes u otras personas físicas o jurídicas que actúen como mediadores o intermediarios de aquéllos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2., segundo párrafo, de la nueva Ley. Por lo tanto, sigue sin concretarse cuál es la posición de los auxiliares externos que, al no ser mediadores, no estarían recogidos expresamente en este segundo párrafo del artículo 2.2, por lo que, ante el silencio de la norma, se debe entender que las entidades aseguradoras que operan en vida serán responsables 14 Posibilidad admitida por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones en la respuesta dada, con fecha 7 de enero de 2010, a una consulta planteada a su Servicio de Análisis de Mediadores y Canales de Distribución, en la que se señala que «(...) sólo cabría admitir que puedan actuar varios mediadores en la intermediación de un seguro siempre y cuando todos ellos sean de la misma clase y uno de ellos asuma la dirección y responsabilidad de la actuación del resto (...)». 268 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... ción de estos auxiliares del corredor «secundario» no puede transferirse al corredor principal salvo que contractualmente se haya recogido quiénes serán esos auxiliares y cuál será su papel en la distribución del producto de que se trate. Es decir, sólo cuando estos auxiliares sean conocidos por el corredor principal y éste pueda tenerlos en consideración a la hora de dar cumplimiento a las obligaciones impuestas por la Ley se le podrá trasladar la responsabilidad por la actuación de dichos auxiliares; en otro caso, tal responsabilidad deberá ser asumida por el corredor «secundario». Otro aspecto que podría tener relevancia para el sector asegurador es la previsión contenida en el artículo 2.3. de la Ley (ya contenida en el Anteproyecto de Ley), según el cual «Reglamentariamente podrán excluirse (de su consideración como sujetos obligados) aquellas personas que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada cuando exista escaso riesgo de blanqueo de capitales o de financiación del terrorismo». Este precepto permitiría, por ejemplo, excluir del ámbito subjetivo de esta normativa a aquellos corredores de seguros que sólo esporádicamente actúen en relación con seguros de vida y que centran su actividad principal en otras modalidades de seguro, si bien también en este punto habrá que esperar a la aprobación del Reglamento de desarrollo de la Ley. La nueva Ley tiene en cuenta las especiales características y peculiaridades de los productos de seguro, por lo que exime a los sujetos obligados de adoptar determinadas medidas de diligencia respecto de ciertos productos u operaciones. Así, el artículo 10 de la nueva Ley autoriza a los sujetos obligados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artículos 3.2., 4, 5 y 6 (comprobación de la identidad de los intervinientes mediante documentos fehacientes, identificación del titular real, obtención de información sobre el propósito e índole de la relación negocial y seguimiento continuo de la relación de negocios) respecto de los siguientes productos u operaciones: a) Pólizas de seguro de vida cuya prima anual no exceda de 1.000 o cuya prima b) c) única no exceda de 2.500 , salvo que se aprecie fraccionamiento de la operación15. Instrumentos de previsión social complementaria enumerados en el artículo 51 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (planes de pensiones, mutualidades de previsión social, planes de previsión asegurados –PPAs–, planes de previsión social empresarial –PPSE– y contratos de seguro que cubran exclusivamente el riesgo de dependencia severa o de gran dependencia), siempre y cuando la liquidez esté limitada a los supuestos contemplados por la normativa de planes y fondos de pensiones y no puedan servir de garantía para un préstamo. Seguros colectivos que instrumenten compromisos por pensiones, siempre que cumplan los siguientes requisitos: 1. Que instrumenten compromisos que tengan su origen en convenio colectivo o en un expediente de regulación 15 Como señala GÓMEZ-FERRER RINCÓN (La prevención del blanqueo de capitales (...), op. cit., pág. 42), la inclusión de este apartado en la redacción final de la Ley ha generado descontento en el sector porque no se logró eliminar el límite cuantitativo de 1.000 euros (se pensaba que evitando su inclusión en la Ley sería más sencillo lograr introducir un límite mayor en el Reglamento), tal vez porque tal límite deriva directamente del artículo 11.5 de la Directiva 2005/60/CE, según el cual «(...) 5. No obstante lo dispuesto en el artículo 7, letras a), b) y d), en el artículo 8 y en el artículo 9, apartado 1, los Estados miembros podrán autorizar a las entidades y personas sujetas a lo dispuesto en la presente Directiva a no aplicar medidas de diligencia debida a: a) las pólizas de seguro de vida cuya prima anual no exceda de 1.000 EUR o cuya prima única no exceda de 2.500 EUR (...)»; No compartimos la opinión de este autor respecto a que el artículo 2.3. del Reglamento permita autorizar reglamentariamente la no aplicación de todas o algunas de las medidas de diligencia debida en relación con aquellas operaciones que no excedan un umbral cuantitativo que no superará los 1.000 euros. A nuestro juicio, el citado artículo 2.3. sólo habilita para que reglamentariamente se excluyan de su consideración como sujetos obligados a «aquellas personas» que realicen actividades financieras con carácter ocasional o de manera muy limitada (como, por ejemplo, las corredurías que tuvieran un volumen intermediado de primas muy reducido en seguros de vida), pero tal habilitación reglamentaria no se extendería a la exclusión de determinadas operaciones de reducida cuantía. 269 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... de empleo aprobado por la autoridad laboral, quedando por tanto excluidos de esta excepción aquéllos que deriven de reglamentos internos, de decisiones unilaterales de las empresas, de pactos entre las empresas y sus trabajadores o de otro tipo de acuerdos. Que no admitan el pago de primas por parte de los trabajadores asegurados que, sumadas a las abonadas por el empresario tomador del seguro, supongan un importe superior a los límites establecidos por el artículo 52.1.b) de la Ley 35/2006, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas para los instrumentos de previsión social complementaria enumerados en su artículo 51 (10.000 euros anuales, salvo en el caso de los contribuyentes mayores de 50 años, para los cuales la cuantía máxima será de 12.500 euros). Que no puedan servir de garantía para un préstamo y no contemplen otros supuestos de rescate distintos a los excepcionales de liquidez recogidos en la normativa de planes de pensiones o a los recogidos en el artículo 29 del Real Decreto 1588/1999, de 15 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento sobre la Instrumentación de los Compromisos por Pensiones de las Empresas con los Trabajadores y Beneficiarios (rescate para mantener en la póliza la adecuada cobertura de los compromisos por pensiones vigentes en cada momento, para la integración de todos o parte de los compromisos en otro contrato de seguro o plan de pensiones, en caso de cese o extinción de la relación laboral o en supuestos de desempleo de larga duración y enfermedad grave)16. Por último, un aspecto relevante para el sector asegurador pero que no motivó ninguna Enmienda durante el debate parlamentario (a pesar de que UNESPA incidió en ello en sus Observaciones Preliminares al Anteproyecto de Ley) es lo relativo a la aplicación de medidas de diligencia debida por terceros, regulada en el artículo 8 de la Ley en términos prácticamente idénticos a los del Anteproyecto. Según este artículo, los sujetos obligados podrán recurrir a terceros sometidos a la ley para aplicar las medidas de diligencia debida (identificación formal, identificación del titular real, obtención de información sobre el propósito e índole del negocio, etc.), con excepción del seguimiento continuo de la relación de negocios. Para ello, será preciso la conclusión de un acuerdo escrito entre el sujeto obligado y el tercero en el que se formalicen sus obligaciones, si bien los sujetos obligados serán responsables de la operación, aun cuando el incumplimiento sea imputable al tercero, sin perjuicio de la propia responsabilidad de este último. El debate extraparlamentario respecto a este precepto se suscitó en relación con aquellos supuestos en los que el «tercero» que intervenga en una operación sea un corredor, sujeto obligado, por tanto, por la normativa de prevención de blanqueo y de la financiación del terrorismo, y que, por consiguiente debe aplicar las medidas de diligencia oportunas con anterioridad a que lo haga la aseguradora (cuando un seguro es intermediado por un corredor, el cliente acude en primer lugar a su corredor y a posteriori a la entidad aseguradora), y también cuando, como es habitual, el pago de la prima se realiza a través de una cuenta bancaria, en cuyo caso la entidad de crédito correspondiente habrá aplicado las medidas de diligencia debida procedentes. A nuestro juicio, la aplicación de medidas de diligencia debida por parte de un sujeto obligado que intervenga en la operación haría innece- No se exige ya, como sí se hacía en el Anteproyecto de Ley, que las primas abonadas por la empresa se imputen fiscalmente a los asegurados para que los sujetos obligados queden autorizados a no aplicar las medidas de diligencia debida previstas en los artículos 3.2., 4, 5 y 6 de la Ley. 2. 3. 16 270 XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... saria la adopción de tales medidas por otro sujeto obligado, en este caso las entidades aseguradoras, sin necesidad de alcanzar acuerdos escritos para ello y sin que los sujetos obligados asumiesen la responsabilidad por la actuación de los terceros que intervienen en la relación negocial y que también tendrían la consideración de sujetos obligados. Sin embargo, lo cierto es que la redacción final del artículo 8 de la Ley implica que la intervención de corredores y entidades de crédito en la relación entre tomadores y aseguradoras no supondrá que las compañías aseguradoras queden exoneradas de su obligación de aplicar medidas de diligencia debida a pesar de haberlas aplicado previamente corredores o entidades de crédito, salvo que se pactase por escrito con estos «terceros sometidos a la presente ley» que fueran ellos los que aplicasen las medidas de diligencia debida. No obstante, la firma de tales acuerdos con corredores y entidades de crédito, al margen de los problemas prácticos que pudiese plantear (v.gr., necesidad de firma de acuerdos con los numerosos corredores que operan en vida y con las no menos numerosas entidades de crédito que operan en España), no limitaría la responsabilidad de las aseguradoras en la materia, pues seguirán respondiendo de la actuación desarrollada por los corredores y entidades de crédito a tenor de la literalidad del segundo párrafo del artículo 8.1. de la Ley, a pesar de tener estos la consideración de sujetos obligados. 2. XII.3. CONCLUSIONES 1. Las organizaciones delictivas dedicadas al lavado de dinero y a la financiación del terrorismo no se sirven de las entidades aseguradoras y las corredurías de seguros como un medio esencial para lograr sus propósitos, puesto que dentro del sector financiero otras instituciones presentan características más favorables para ello. No obstante, en tanto en cuanto son sujetos obligados por la normativa de prevención del blanqueo y de la financiación del 271 terrorismo, la aprobación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo (cuyo objeto es transponer al ordenamiento jurídico español las últimas Directivas comunitarias en la materia -Directivas 2005/60/CE y 2006/70/CE-), ha afectado igualmente al sector asegurador español, que se ha visto obligado a continuar el esfuerzo de adaptación realizado desde la promulgación de la Ley 19/1993, de 28 de diciembre, sobre Determinadas Medidas de Prevención del Blanqueo de Capitales. La nueva norma introduce modificaciones con gran relevancia práctica para el sector asegurador, que obligarán a las entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y a los corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros servicios relacionados con inversiones a implantar nuevos procedimientos para adaptarse a la nueva regulación en la materia. Aunque el propósito declarado de la norma es mantener en la medida de lo posible el anterior régimen para reducir los costes de adaptación, las novedades que introduce exigirán a todos los sujetos obligados a modificar sus procedimientos internos para dar cumplimiento a las nuevas y más numerosas obligaciones que impone la Ley 10/2010. Estas nuevas obligaciones irán desde cambios en la estructura interna de las compañías (por ejemplo, a tenor de la literalidad de la Ley 10/2010 y según interpreta el SEPBLAC, no resultará posible a partir de la entrada en vigor de la Ley que el director de auditoría interna desempeñe la función de representante ante el Servicio Ejecutivo o forme parte del órgano de control interno, aspecto éste relevante puesto que muchas de las entidades aseguradoras que operan en España no tienen separación entre el órgano de control interno y el de audito- ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... 3. 4. ría interna), hasta nuevas exigencias en aspectos ya superados y que habían exigido a las entidades esfuerzos de adaptación a la Ley ahora derogada (así, la Ley 10/2010 elimina un supuesto anterior de exención de la obligación de identificar al cliente cuando el importe de las contraprestaciones era adeudado en una cuenta abierta en una entidad de crédito). Como puede apreciarse, entidades aseguradoras y corredurías de seguros –incluyendo a aquéllas que operen en España a través de sucursales o en libre prestación de servicios (lo que en la práctica supondrá que estas entidades deberán cumplir simultáneamente las normas españolas sobre prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo y las del Estado miembro de origen)– deberán hacer un notable esfuerzo de adaptación a la nueva regulación, pasando a estar obligadas a aprobar un documento donde conste la política expresa de admisión de clientes, procedimientos para la identificación de clientes y para su clasificación en categorías determinadas, etc. No obstante lo anterior, algunos aspectos de la norma especialmente relevantes han quedado condicionados al desarrollo reglamentario de la Ley, como, por ejemplo, la posibilidad de excepcionar determinadas operaciones de vida-riesgo del ámbito obligacional de la Ley 10/2010, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2.1.b), que después de considerar como sujetos obligados a las entidades aseguradoras y a los corredores de seguros que operan en el ramo de vida, precisa que tendrán esa consideración «con las excepciones que se establezcan reglamentariamente». En consecuencia, el desarrollo reglamentario de la Ley 10/2010 podría tener una notoria incidencia en el sector asegurador, por lo que las entidades aseguradoras y corredores de vida estarán obligados a adaptarse a las previsiones de la nueva Ley y en un plazo aún indefinido deberán readaptar- 5. 272 se a las novedades que introduzca la correspondiente disposición reglamentaria, que podría relajar algunas de las exigencias legales para nuestro sector. En materia de autorregulación, que, como sucede con todas las entidades financieras, es también muy relevante en el sector asegurador, sigue apreciándose una falta de cumplimiento de la normativa en la materia por una gran parte de las corredurías de seguros, así como importantes deficiencias en que incurren aquellas aseguradoras y corredores que sí se han propuesto cumplirla (deficiencias que pueden apreciarse en la falta de una mínima estructura de control interno para el desarrollo de las obligaciones establecidas por la Ley, en la inadecuación de los manuales internos de procedimiento, en la insuficiente formación de los empleados, etc.). Entre estas deficiencias puede señalarse la habitual falta de atención a las características de cada entidad a la hora de diseñar sus reglamentos o manuales internos, especialmente en los grupos bancarios que se limitan a reproducir, en lo relativo a las entidades aseguradoras y corredurías del grupo de que se trate, las normas vigentes en la materia y/o el catálogo ejemplificativo de operaciones de riesgo de blanqueo de capitales para entidades aseguradoras, facilitado por el Ministerio de Economía. La necesidad de dar cumplimiento a la nueva Ley es una excelente oportunidad para revisar la estructura y procedimientos internos en materia de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, debiéndose modificar los reglamentos internos para dar cumplimiento a la Ley 10/2010 y, entre otros aspectos, incluir la política expresa de admisión de clientes o los procedimientos para la identificación de clientes y para su clasificación en categorías determinadas, XII. EL SECTOR ASEGURADOR ANTE LA NUEVA LEY DE PREVENCIÓN ... atendiendo en todo caso a las características propias de cada entidad. El futuro desarrollo reglamentario de la Ley, que puede tener gran transcendencia para el sector como antes hemos puesto de manifiesto, no puede constituir una justificación para no dar cumplimiento ahora a lo dispuesto por la Ley. Si bien es cierto que la aprobación del Reglamento obligará a los sujetos obligados a una nueva readaptación, no es menos cierto que la Ley 10/2010 introduce obligaciones a las que se debe dar respuesta desde su entrada en vigor, por lo que la adaptación de la estructura y de los procedimientos internos de cada entidad y correduría no puede dilatarse hasta el eventual desarrollo de la Ley. Dada la relevancia del Reglamento, sería necesaria la pronta aprobación del mismo para evitar las dudas existentes sobre los matices que puede introducir la norma reglamentaria en el ámbito asegurador y el consiguiente retraso que tales dudas pueden motivar a la hora de llevar a cabo la adaptación de los sujetos obligados del sector a la nueva Ley. BIBLIOGRAFÍA ÁLVAREZ PÁSTOR, D. y EGUIDAZU PALACIOS, F.: Manual de Prevención del Blanqueo de Capitales. Ed. Marcial Pons. Madrid, 2007. GÓMEZ-FERRER RINCÓN, J.: La prevención del blanqueo de capitales en las entidades aseguradoras, las gestoras y los corredores de seguros. Ed. Fundación Mapfre. Madrid, 2010. FERNÁNDEZ MANZANO, L.A: «Cumplimiento de la normativa sobre lucha contra el terrorismo y operaciones de blanqueo de capitales». Estudio sobre el sector asegurador en España (dir. BlancoMorales Limones, P.). Ed. Fundación de Estudios Financieros. Madrid, 2010. LOMBARDERO EXPÓSITO, L.M.: Blanqueo de capitales. Ed. Bosch. Barcelona, 2009. LOMBARDERO EXPÓSITO, L.M.: «Ley 10/2010, de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo». Quincena Fiscal Aranzadi núm. 13/2010. 273 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA. EL NUEVO REGLAMENTO 267/2010 DE EXENCIÓN POR CATEGORÍAS DEL SECTOR ASEGURADOR Casto González-Páramo Rodríguez. Counsel. Derecho Comunitario y de la Competencia. Hogan Lovells XIII.1. EL PROCESO PREPARATORIO DEL NUEVO REGLAMENTO: LA CONSULTA AL SECTOR ASEGURADOR Dado su carácter excepcional, y su generalidad, estas exenciones tienen una duración temporal limitada. La temporalidad de los RECs permite asimismo a las autoridades revisar cada cierto tiempo las circunstancias que motivaron la exención y, en particular, comprobar si las condiciones de mercado que en su momento justificaron el tratamiento especial de las categorías de acuerdos y prácticas se mantienen. El Reglamento 358/2003, de 27 de febrero, de exención por categorías de de acuerdos y practicas concertadas en el sector seguros («el REC 358/2003») se aprobó con un horizonte temporal de siete años, estableciéndose en el mismo que su vigencia se extendiera hasta el 31 de marzo de 2010. No obstante, los trabajos preparatorios de la Comisión Europea («la Comisión») para valorar su aplicación, y determinar si resultaba necesario extenderlo, y en qué condiciones, comenzaron algunos meses antes de esa fecha. Los Reglamentos de Exención por Categorías (en adelante, «los RECs») representan excepciones a la prohibición general de acuerdos anticompetitivos que se establece en el artículo 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea1 (»el TFUE»). Los RECs eximen categorías completas de acuerdos o prácticas de dicha prohibición, por reunir los requisitos de exención establecidos por el apartado 3 del propio artículo 101 TFUE2. 1 Que reza: «Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado común y, en particular, los que consistan en: (a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción; (b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; (c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento; (d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; y (e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos». 2 El art. 101.3 TFUE establece en este sentido que «las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicable a: cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas, cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas, cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que: (a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos; ni (b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate». 275 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... resultado, podría argumentarse según la Comisión que un REC sectorial es menos necesario que en el pasado. De hecho, en otros sectores como el transporte aéreo o marítimo, la Comisión ha decidido no renovar sus respectivas exenciones por categoría sectoriales cuando expiren. Al analizar los acuerdos cubiertos por el reglamento, la Comisión se ha centrado en particular en si las categorías de acuerdos exentos son «específicas» del sector asegurador; y, si este es el caso, si resulta justificada una protección así reforzada, y si su inclusión en un reglamento de este tipo es el medio apropiado para ello, o sería suficiente con publicar algún tipo de orientación al respecto. La Comisión siempre ha sido muy reticente a aceptar que existan sectores especiales, y el asegurador no es, en este sentido, una excepción. No obstante, el hecho de que finalmente el nuevo REC haya mantenido la exención respecto de dos categorías de acuerdos (la elaboración de recopilaciones, tablas y estudios conjuntos, y la cobertura conjunta de ciertos tipos de riesgos a través de las denominadas agrupaciones), parece demostrar que la Comisión sigue considerando al del seguro como un sector –al menos- un tanto especial. No debe olvidarse en este sentido que el asegurador es prácticamente4 el único sector que disfruta de un REC propio. En efecto, la Comisión ha mantenido la protección de dos categorías de acuerdos: (a) Las recopilaciones, cálculos, tablas y estudios conjuntos: la inclinación de la Comisión Como parte de este ejercicio de valoración y análisis, la Comisión lanzó el 17 de abril de 2008 una consulta pública en la que solicitaba a los operadores del sector (tanto entidades como asociaciones empresariales y otras instituciones) su opinión al respecto. Tras recopilar y valorar las opiniones del sector sobre si el REC 358/2003 debería ser renovado, y en qué condiciones, la Comisión aprobó el 24 de marzo de 2009 su «Informe al Parlamento Europeo y al Consejo sobre el funcionamiento del Reglamento 358/2003» («el Informe»). El Informe, y el documento de trabajo que lo acompañaba, contenían las propuestas de la Comisión al respecto que, por cierto, no habían sufrido demasiados cambios con respecto a su posición inicial previa a la consulta. En su Informe, cuyas líneas maestras influyeron posteriormente en la redacción del nuevo REC, la Comisión consideraba adecuado que (i) se mantuviera la existencia de un REC especifico para el sector seguros, si bien (ii) se reducían los acuerdos y prácticas que se consideraban merecedoras de una exención. El análisis de la Comisión al respecto parte de la base de que la situación ha variado sensiblemente desde que se adoptó el anterior REC en 2003, Así, el monopolio de que disfrutaba la Comisión en la concesión de las exenciones individuales a aquellos acuerdos que entraban en el ámbito de aplicación del entonces artículo 81.3 del Tratado CE (posteriormente 101 TFUE) ha sido suprimido, otorgando a las empresas libertad para autoevaluar si un acuerdo en particular cumple, o no, con los requisitos necesarios para beneficiarse de una exención individual conforme a las circunstancias del artículo 101.3 TFUE; auto-evaluación que será, en última instancia, verificada por los tribunales (o las autoridades de competencia)3. Como un sistema de autoevaluación por las propias empresas interesadas. Si las empresas, una vez analizado el contenido del acuerdo a la luz de los precedentes de aplicación, entienden que se trata de un acuerdo exento, pueden implementarlo. Si, por contra, entienden que alguno de sus aspectos no resulta exento, han de modificarlo ellas mismas, hasta que resulte aceptable. La Comisión mantiene, claro está, sus facultades de supervisión sobre estos análisis. La normativa española ha asumido este mismo mecanismo de autoevaluación en la LDC, que entró en vigor en septiembre de 2007. No existe ya, por tanto, ni a nivel comunitario, ni nacional, la posibilidad de solicitar la exención individual de un acuerdo, que estaba en vigor en el momento de entrada en vigor del reglamento 358/2003. 4 Los otros dos serían el de distribución de automóviles a motor y los transportes marítimos. 3 El Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas de competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (DO L 1 de 4.1 2003), en vigor desde mayo de 2003, eliminó la posibilidad de solicitar una exención individual a la Comisión para aquellos acuerdos/prácticas que reunieran los requisitos de exención del articulo 81.3 Tratado CE, y lo sustituyó por 276 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ... genera (relacionadas con la reducción de los costes administrativos en que incurren las aseguradoras), ha destacado que no es una práctica única del sector asegurador (citando acuerdos similares en el sector bancario, que han funcionado sin la necesidad de protección de una exención en bloque) por lo que, a su juicio, el riesgo de que haya menos cooperación entre las empresas aseguradoras como consecuencia de la eliminación de la protección del REC es reducido. (b) Dispositivos de seguridad: para llegar a la conclusión de que no resulta necesaria la continuación de la protección que otorga el REC a los acuerdos relativos a los dispositivos de seguridad, la Comisión ha tomado en consideración: • la existencia de un acuerdos similares de fijación de estándares en otros sectores, así como de las directrices generales sobre establecimiento de estándares que se proporcionan en las Directrices horizontales de la Comisión5; y • la preocupación de que la exención fomente la adopción de estándares que representarán un obstáculo a la libre circulación de bienes y servicios, al excluir injustificadamente del mercado productos no conformes con los mismos; • la falta de transparencia en el proceso de establecimiento de estándares derivado del hecho de que los aseguradores no suelen involucrar a fabricantes y proveedores de servicios en el mismo; así como • la no necesidad de este tipo de acuerdos, dada la extensión de la cobertura de estándares europeos armonizados para este tipo de productos. por conservar la protección que el REC otorga a este tipo de ha basado principalmente en: la preocupación de que se reduzcan los incentivos para que las grandes aseguradoras participen en este tipo de cooperación, y de que, sin la colaboración de éstas, las aseguradoras más pequeñas, o nuevas en el mercado (por ejemplo, las extranjeras), tengan mayores problemas para acceder a la información necesaria para entrar con garantías en el mismo; así como en la escasa confianza que las aseguradoras parecen tener en los medios de investigación propios, o en los datos facilitados por entidades gubernamentales. Han sido, en definitiva, las ventajas pro-competitivas de permitir este tipo de cooperación, especialmente para aseguradoras más pequeñas, o para aquellas que entran en nuevos mercados, consideradas por la Comisión lo suficientemente relevantes como para compensar el riesgo (aunque sea menor) de que dicha cooperación se vea reducida si se retira la protección del REC de los mismos. (a) Las agrupaciones de coaseguro y de coreaseguro: la Comisión ha considerado que los denominados pools son una característica específica del sector asegurador, y que hay un riesgo de una menor cooperación en esta dirección si no se renueva la exención de éstos acuerdos. No obstante, se han introducido algunas modificaciones –si bien menores– en la regulación de los mismos. Por contra, la Comisión ha decidido no renovar la exención de dos de las categorías de acuerdos exentas en el REC 358/2003: (a) Condiciones tipo en pólizas de seguro directo: si bien la Comisión ha reconocido las ventajas que la elaboración conjunta de éstas 5 Comunicación de la Comisión del 6 de enero de 2001 sobre aplicación del artículo 81 del TCE a los acuerdos horizontales (DO C3, 6.1.2001). 277 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... La Comisión ha justificado la retirada de la exención en ambos casos en el hecho de que no se trata de acuerdos o prácticas específicas del sector asegurador, por lo que no se justificaría la «discriminación» (sic) que esto supone respecto de otros sectores no beneficiados con un REC. Sin embargo, la exclusión de estos acuerdos y practicas de la exención no implica su prohibición, sino su sometimiento al mismo régimen jurídico que el resto de acuerdos, es decir, al cumplimiento de los requisitos de exención del Articulo 101.3 TFUE y las Comunicaciones de interpretación de la propia Comisión (especialmente la de Acuerdos Horizontales), que habrán de autoevaluar las propias empresas. externas a las empresas implicadas, bien sobre la frecuencia o el alcance de los siniestros futuros para un determinado riesgo o categoría de riesgos, bien sobre la rentabilidad de distintos tipos de inversión (en adelante denominados «estudios»), y la difusión de los resultados de tales estudios». Como apuntábamos, la Comisión justifica la exención de estos ámbitos de colaboración entre entidades aseguradoras en el hecho de que permite mejorar el conocimiento de los riesgos y facilita su evaluación por las distintas empresas. Puesto que para valorar técnicamente estos riesgos es necesario acceder a datos estadísticos precisos, la Comisión ha extendido la exención a esta categoría de acuerdos casi en los mismos términos en que se producía en el REC 358/2003. No obstante, la Comisión entiende que el intercambio de información entre competidores siempre entraña riesgos, por lo que somete la exención al cumplimiento de ciertas condiciones por los cálculos y estudios realizados: (i) Han de basarse en una recopilación de datos que abarquen varios años-riesgo elegidos como período de observación, y que se refieran a riesgos idénticos o comparables en un número suficiente para constituir una base que pueda ser objeto de tratamiento estadístico y permita cifrar (entre otras cosas): (i) el número de siniestros durante dicho período, (ii) el número de riesgos individuales asegurados en cada año-riesgo del período de observación elegido, (iii) los importes totales pagados o por pagar en concepto de siniestros acaecidos durante dicho período, y (iv) el importe total de capital asegurado en cada año-riesgo durante el período de observación elegido. (ii) Deberán incluir un desglose de las estadísticas disponibles tan detallado como resulte adecuado a efectos actuariales. (iii) No podrán contener ninguna forma de recargos de seguridad, ingresos procedentes de reservas, costes administrativos o comerciales, o contribuciones fiscales o XIII.2. PRINCIPALES NOVEDADES DEL REC 267/2010 XIII.2.1. ACUERDOS QUE PERMANECEN EXENTOS XIII.2.1.1. Elaboración de recopilaciones, tablas y estudios conjuntos Los artículos 2 y 3 del REC 267/2010 declaran exentos de la prohibición general del artículo 101.1 TFUE (y, en su aplicación en España, del artículo 1.1 LDC): • «La recopilación y distribución conjuntas de la información necesaria para: (i) calcular el coste medio de la cobertura de un riesgo determinado en el pasado (en adelante denominados «recopilaciones6»), y (ii) en el ámbito de los seguros que implican un elemento de capitalización, elaborar tablas de mortalidad y tablas de frecuencia de enfermedades, accidentes e invalidez (en adelante denominadas «tablas»)». • «La elaboración conjunta de estudios sobre el probable impacto de circunstancias generales 6 Se ha producido un cambio fundamentalmente estético al modificarse la denominación de «estudio» del REC 358/2003 por la de «recopilaciones» del REC 267/2010. 278 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ... parafiscales, y no podrán tener en cuenta los beneficios de las inversiones ni los beneficios anticipados. Asimismo, las recopilaciones, las tablas y los resultados de los estudios: No podrán rebelar la identidad de las empresas de seguros afectadas, o de las partes aseguradas (serán anónimos). Se difundirán con indicación expresa de su naturaleza no vinculante. Se prevé, en este sentido, expresamente que la exención no se aplicará cuando las empresas participantes se comprometan u obliguen mutuamente, u obliguen a otras empresas, a no utilizar las recopilaciones o tablas que difieran de los realizados, o a no desviarse de los resultados de los estudios. Estarán disponibles, en condiciones razonables y no discriminatorias, para todas aquellas entidades interesadas en ellos, incluidas las que no operen en el mercado geográfico o de producto al que se refieran dichos cálculos, tablas o resultados de estudios. Por último, en lo que representa una novedad respecto del anterior REC, se establece que, salvo que concurran razones de seguridad pública debidamente justificadas que lo desaconsejen, las recopilaciones y resultados de los estudios deberán ponerse a disposición de las organizaciones de consumidores y usuarios que los soliciten, y justifiquen adecuadamente su interés. guros para la cobertura conjunta de una categoría específica de riesgos en forma de coaseguro o correaseguro». La exención de los acuerdos de cobertura conjunta de riesgos se justifican especialmente en relación a riesgos de particular entidad, o los que resultan novedosos o especiales. Las agrupaciones de coaseguro o correaseguro pueden resultar necesarias para cubrir riesgos para lo que, sin la agrupación, las empresas individuales quizá sólo pudieran prestar una cobertura parcial (e insuficiente). En efecto, existen sectores en los que los riesgos a asegurar y la magnitud de las posibles indemnizaciones imposibilitan que su cobertura se realice por aseguradoras individuales, por lo que se ven obligadas a afrontarlos junto con otras compañías en lo que se denomina agrupaciones de coaseguro7 o de correaseguro8, o «pools». Al aumentar la capacidad de cobertura, los pools incrementan el número de empresas que pueden acceder al mercado y, por tanto, competir en el mismo. Lo mismo es predicable del aseguramiento de riesgos nuevos, en los que la falta de experiencia de las entidades puede dificultar la valoración adecuada del riesgo y retraer su participación. Los pools permiten asimismo superar estos pro- 7 Las «agrupaciones de coaseguro» se definen así como aquellas «constituidas por empresas de seguros ya sea directamente o a través de corredores o agentes autorizados, con la excepción de los acuerdos específicos de correaseguro en el mercado de suscripción por los que cierta parte de un determinado riesgo está cubierta por un asegurador principal y la parte restante del riesgo esté cubierta por aseguradores seguidores invitados a cubrir ese resto, que : i) se comprometan a suscribir en nombre y por cuenta de todos los participantes el seguro de una determinada categoría de riesgos, o ii) confíen la suscripción y la gestión del seguro de una determinada categoría de riesgos en su nombre y por su cuenta a una de las empresas participantes, a un agente común o a un organismo común creado a tal fin». 8 Las «agrupaciones de correaseguro» se definen como aquellas «constituidas por empresas de seguros ya sea directamente o a través de corredores o agentes autorizados, eventualmente con la asistencia de una o varias empresas de reaseguro, con la excepción de los acuerdos específicos de correaseguro en el mercado de suscripción por el que cierta parte de un determinado riesgo está cubierta por un asegurador principal y la parte restante del riesgo esté cubierta por aseguradores seguidores invitados a cubrir el resto, con objeto de: i) reasegurar mutuamente la totalidad o parte de sus compromisos en relación con una determinada categoría de riesgos, ii) de forma accesoria, aceptar en nombre y por cuenta de todos los participantes el reaseguro de la misma categoría de riesgos». XIII.2.2. ACUERDOS PARA LA COBERTURA CONJUNTA DE DETERMINADOS RIESGOS El artículo 5 del REC 267/2010 declara exentos de la prohibición general del artículo 101.1 TFUE (y, en su aplicación en España, del artículo 1.1 LDC): «Los acuerdos celebrados entre dos o más empresas del sector de seguros relativos a la constitución y el funcionamiento de agrupaciones de empresas de seguros o de empresas de seguro y empresas de rease279 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... blemas al permitir que se comparta la experiencia de aquellas entidades que la poseen. Se ha producido en este sentido una modificación y ampliación del concepto de riesgo nuevo. Así, se ha extendido la definición contenida en el anterior REC (riesgos «que no existían previamente y cuya cobertura requiera el desarrollo de un producto de seguro totalmente nuevo que no suponga una extensión, mejora o sustitución de un producto de seguro existente») incluyendo excepcionalmente además «los riesgos cuya naturaleza ha cambiado tan considerablemente, de acuerdo con un análisis objetivo, que no sea posible saber por adelantado qué capacidad de suscripción es necesaria para cubrir tal riesgo». No obstante la necesidad de estos pools, la Comisión entiende que existe un riesgo de cierre de mercado si éstos agrupan a empresas con un excesivo poder de mercado. Por ello, la exención de este tipo de acuerdos de cobertura conjunta se somete al umbral de la cuota de mercado, que funciona como el límite a partir del que se entiende que la propia existencia del pool puede restringir la competencia. En este sentido, la exención de las agrupaciones de coaseguro o de correaseguro se aplicará a condición de que los productos de seguro suscritos en el marco de la agrupación por las empresas participantes o en nombre de ellas, en cualquiera de los mercados afectados, no representen: (a) en el caso de las agrupaciones de coaseguro, más del 20 % del mercado de referencia; y (b) en el caso de las agrupaciones de correaseguro, más del 25 % del mercado de referencia. El cálculo de las mencionadas cuotas se realizará de acuerdo a los principios establecidos al efecto para la definición de los mercados de referencia. La cuota de mercado a considerar será la suma de las cuotas de mercado de (i) la empresa participante en la agrupación en cuestión, (ii) la empresa participante en otra agrupación del mismo mercado pertinente que la agrupación en cuestión del que se aparte la empresa participante, así como (iii) la empresa participante en el mismo mercado pertinente fuera de cualquier agrupación. Es decir, al contrario que con el anterior REC, la cuota a considerar incluirá los ingresos conseguidos por la empresa no sola- mente dentro de la agrupación, sino también los externos. Puesto que las cuotas de mercado son, por definición, fluctuantes, se establecían ciertas normas de valoración en el tiempo de las mismas, tanto para agrupaciones de coaseguro9, como de coreaseguro10. Los pools de nueva creación, constituidos para cubrir riesgos novedosos se excluyen de las limitaciones de cuota de mercado, es decir, pueden constituirse independientemente de la cuota combinada de sus integrantes (entre otras razones, porque sería difícil de calcular ante la ausencia de datos). No obstante, la exención se limita en estos casos a un periodo de 3 años desde la fecha de constitución de la agrupación. La exención a la cobertura conjunta solo se aplicará por tanto si se cumplen ciertas condiciones: • Las empresas participantes tendrán el derecho de retirarse de la agrupación, con un preaviso razonable11, sin incurrir en sanción alguna. • Las normas de la agrupación no podrán obligar a sus miembros a asegurar/reasegurar a través de la agrupación ningún riesgo del tipo de los cubiertos por la agrupación. 9 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 20%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 25%, la exención seguirá aplicándose durante un período de dos años naturales consecutivos siguientes al año en que por primera vez se haya superado el umbral del 20 %. Si no excede inicialmente del 20%, pero posteriormente supera el 25%, la exención establecida en la letra e) del artículo 1 seguirá aplicándose durante el año natural siguiente al año en que por primera vez se haya superado el nivel del 22 %. En ningún caso las anteriores normas podrán combinarse de forma que excedan un período máximo de dos años naturales. 10 Si la cuota de mercado no excede inicialmente del 25%, pero posteriormente supera dicho nivel sin exceder del 30%, la exención seguirá aplicándose durante un período de dos años naturales consecutivos siguientes al año en que por primera vez se haya superado el umbral del 25%. Si no excede inicialmente del 25%, pero posteriormente supera el 30%, la exención seguirá aplicándose durante el año natural siguiente al año en que por primera vez se haya superado el nivel del 30%. En ningún caso las anteriores normas podrán combinarse de forma que excedan un período máximo de dos años naturales. 11 En el anterior REC 358/2993 se establecía un preaviso mínimo de un año. 280 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ... • Las normas de la agrupación no podrán limitar la actividad de la misma, o de sus miembros, al seguro/reaseguro de riesgos situados en una región geográfica determinada de la UE. • El acuerdo no podrá limitar la producción o las ventas, ni asignar mercados o clientes. • Los miembros de la agrupación de correaseguro no podrán acordar las primas comerciales que aplican a sus clientes en concepto de seguro directo. Es interesante apuntar que la Comisión ha destacado como un aspecto de preocupación el que muchas aseguradoras hagan «un uso incorrecto de la exención de las agrupaciones del REC como exención general, sin evaluar jurídicamente con detenimiento si la agrupación se atiene a las condiciones del REC». En efecto, si bien los beneficios siguen existiendo, la Comisión considera que esta clase de modelos y clausulados tipo no es específico del sector asegurador, por lo que su inscripción en un instrumento jurídico excepcional –como es el REC– podría generar una discriminación injustificada. La Comisión entiende que la generalidad de estos modelos, unida al hecho de que pueden asimismo generar problemas de competencia (pueden llevar a una homogenización de los clausulados, así como a cimentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes –dada la mayor capacidad negociadora del asegurador sobre el asegurado–), hacen que sea más adecuado que las empresas autoevalúen dichas practicas de forma independiente para cada caso (sobre la base de los requisitos de exención del artículo 1.3 del TFUE). Resulta en este sentido un tanto sorprendente que la propia Comisión haya reconocido que la no renovación de la exención de esta práctica generará una cierta inseguridad jurídica en los operadores, pero que se trata de un problema compartido con otros sectores12. No obstante, para mitigar esta incertidumbre, la Comisión ha anunciado que tratará este tipo de practicas en sus nuevas Directrices sobre la aplicabilidad del articulo 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal («las Directrices»). Debe destacarse en este sentido que, si bien está sometido a consulta pública en este momento y puede, por tanto resultar objeto de ulteriores modificaciones, el actual borrador de Directrices trata ya estos temas en varios de sus apartados, principalmente en sus Apartado 2 (Intercambio de información) y 7 (Acuerdos de estandarización). XIII.2.2. ACUERDOS QUE DEJAN DE ESTAR CUBIERTOS POR LA EXENCIÓN XIII.2.2.1. Elaboración de condiciones tipos de las pólizas de seguro directo y modelos La Comisión ha decidido no renovar la exención del «establecimiento y la difusión conjuntos de condiciones tipo no vinculantes de las pólizas de seguro directo, así como los modelos no vinculantes que ilustren los beneficios de una póliza de seguros que contenga un elemento de capitalización», que se incluía en el anterior REC 358/2003. Si bien, como apuntábamos, en el anterior REC se consideraba que el establecimiento de estas condiciones tipo y modelos generaban beneficios tales como (i) facilitar la entrada en el mercado de aseguradores pequeños o sin experiencia; (ii) ayudar a los aseguradores a cumplir sus obligaciones legales; e incluso (iii) ser utilizados por las organizaciones de consumidores como punto de referencia para comparar las pólizas ofrecidas por distintos aseguradores, parece haber entendido que no era necesaria su exención a través del nuevo REC. 12 El párrafo 20 de la Comunicación de la Comisión explicativa del REC 267/2010 de 30 de marzo de 2010 establece al respecto «si bien el hecho de que no se renueve el REC en relación con estos dos tipos de cooperación generará inevitablemente una seguridad jurídica ligeramente menor, debe señalarse que el sector de los seguros se beneficiará, a este respecto, del mismo nivel de seguridad jurídica que los demás sectores que no se benefician de un REC». 281 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... XIII.2.2.2. Elaboración de especificaciones técnicas sobre dispositivos de seguridad Si bien el análisis del posible cumplimiento o no de las condiciones de exención del articulo 101.3 TFUE deberá hacerse individualizadamente, valorando las circunstancias concurrentes en cada caso, el hecho de que este tipo de prácticas hayan estado incluidas (y, por tanto, exentas) en el anterior REC da unos valiosos elementos de valoración sobre los elementos que deberán concurrir, a nuestro entender, en estas prácticas para que puedan optar a su exención. En efecto, dado que el principal riesgo que, desde la perspectiva de competencia, puede derivarse de estas cláusulas tipo es el de poder llevar a una relativa homogenización de los clausulados, así como a cimentar un desequilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes (dada la mayor capacidad negociadora del asegurador sobre el asegurado), entendemos que deberán adoptarse precauciones en este sentido que neutralicen dichos riesgos. Así, para poder optar a su exención, este tipo de cláusulas modelo deberán, al menos cumplir con los siguientes requisitos: • No ser vinculantes, y ser, por contra, de difusión meramente orientativa. Esto debería implicar que su utilización deberá ser completamente libre y permitirse la modificación del clausulado si las partes así lo convienen. • Ser accesibles a todo tercero que demuestre un interés en las mismas. • Abstenerse absolutamente de tratar temas «sensibles» tales como, por ejemplo, la magnitud de las primas comerciales, o la franquicia que ha de pagar el tomador del seguro. • Evitar incurrir en un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes, por ejemplo permitiendo al asegurador modificar la duración de la póliza sin el consentimiento expreso del tomador, imponiendo duraciones excesivas en las pólizas de no vida, u obligando al tomador del seguro a recurrir al mismo asegurador para cubrir otros riesgos distintos. La Comisión ha decidido no renovar tampoco la exención del «establecimiento, el reconocimiento y la difusión de especificaciones técnicas, normas o directrices relativas a aquellos tipos de dispositivos de seguridad para los que no existan a escala comunitaria especificaciones técnicas, sistemas de clasificación, normas, procedimientos o directrices». De nuevo, la Comisión ha considerado que los beneficios derivados de la inclusión de éstas entre las categorías de acuerdos expresamente exentas –fundamentalmente derivados del incremento de la fiabilidad y eficacia de estos dispositivos que implicaba la participación de las entidades aseguradoras en la fijación de sus especificaciones– no era suficiente para justificar su inclusión en un REC sectorial. En efecto, la Comisión entiende que este tipo de acuerdos de estandarización son comunes a muchos sectores y que existen elementos de análisis más que suficientes para que las empresas realicen la autoevaluación de los mismos sin necesidad de que estos sean exentos a través de un REC. Al igual que ocurre con los modelos de clausulados explicados anteriormente, habrá que realizar un análisis caso por caso del posible cumplimiento de las condiciones de exención del articulo 101.3 TFUE. Y de nuevo, la Comisión ha tenido en cuenta la salida de ese tipo de acuerdos de estandarización del REC, tratándolos en especial detalle en las Directrices. Pero no sólo las Directrices nos permitirán una cierta guía sobre qué se considerará como anticompetitivo, puesto que las condiciones que el antiguo REC 358/2003 establecía para estos acuerdos deberán asimismo, y al menos, ser respetadas. Las principales condiciones serían: Q Las especificaciones técnicas y los procedimientos de evaluación de la conformidad deberán ser precisos, técnicamente justificados y proporcionales al rendimiento que se pretenda alcanzar con el dispositivo de seguridad afectado. 282 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ... Q Q Q Los criterios de evaluación de las empresas de instalación y de mantenimiento serán objetivas, se referirán a su competencia técnica y se aplicarán de manera no discriminatoria. La difusión de las especificaciones y normas será libre (facilitándose a todo aquel que tenga un interés en las mismas), y se acompañará de una declaración expresa sobre la libertad de las empresas de seguros de hacerse cargo, en los términos y condiciones que deseen, del seguro de otros dispositivos de seguridad o de otras empresas de instalación y mantenimiento que no cumplan con las mismas. El acceso a la evaluación deberá ser libre, objetivo y no discriminatorio. El coste para el solicitante de la evaluación de conformidad deberá estar basado en el del procedimiento de homologación. El mantenimiento de un REC específico del sector asegurador confirma la especialidad (si bien atenuada) de este sector respecto de otros. Se trata de un sector asegurador en el que disponer de una información precisa y suficiente es condición imprescindible para poder estructurar adecuadamente los productos asegurativos. Su propia esencia radica así en un adecuado conocimiento del riesgo que se asegura, por lo que la información sobre el mismo es fundamental. La existencia de una asimetría en el acceso a dicha información, que se produce desde el momento en que compiten grandes entidades con amplia experiencia y recursos, con otras con menos medios, implica que la competencia entre unas y otras no sea tan intensa como podría en caso de que el acceso a la información se extendiera. Las exenciones de acuerdos y prácticas que se han mantenido en el REC 267/2010 van, precisamente, en esa dirección. En efecto, el mantenimiento de la exención de la elaboración conjunta de cálculos, tablas y estudios sobre riesgos, así como el de las agrupaciones de coaseguro y coreaguro inciden respectivamente en las situaciones en las que el acceso a una información precisa requiere de la aceptación de un ámbito de colaboración entre entidades, así como en la creación de estructuras de reparto del riesgo en el seguro o el reaseguro. (b) Progresiva equiparación del tratamiento del sector asegurador al de otros sectores No obstante lo anterior, la retirada de la exención de las otras dos categorías de acuerdos y practicas previamente existentes y, especialmente, el análisis que del sector asegurador ha realizado la Comisión en el contexto de la renovación del REC, parecen prever que este tratamiento diferenciado toca progresivamente a su fin. En efecto, la tendencia que la Comisión ha anunciado con el nuevo REC XIII.2.3. CONSECUENCIAS DE LA RETIRADA DE LA EXENCIÓN El hecho de que no se haya extendido la exención por categorías a ciertos tipos de acuerdos o prácticas no implica, claro está, que sean automáticamente contrarios a la competencia. Sólo aquellos acuerdos o prácticas entre entidades aseguradoras que tengan por objeto, produzcan o puedan producir el efecto de «impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional» serán susceptibles de ser considerados contrarios a los artículos 101 TFUE (o 1 LDC en el ámbito español) y, por tanto, nulos (y susceptibles de sanción). XIII.3. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES CONCLUSIONES (a) Mantenimiento del REC del sector asegurador, si bien con una reducción del número de categorías de acuerdos y prácticas exentas 283 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... 267/2010 y que, previsiblemente, continuará en el futuro es hacia una progresiva homogeneización del tratamiento de todos los sectores, sin las excepciones que han venido produciéndose en el pasado. (b) Reforzamiento de la capacidad interna de autoevaluación de los propios acuerdos y prácticas. La renovación de la exención parcial de REC 267/2010 representa muy probablemente la última de un REC sectorial. Como ha declarado en repetidas ocasiones, la Comisión no considera justificable la existencia de RECs sectoriales salvo en caso de circunstancias excepcionales que, nos tememos, la Comisión no considerará en el futuro que existen en el sector seguros (ni, probablemente, en ningún otro). Las entidades aseguradoras deberían, por tanto, prepararse para un futuro, más o menos cercano, en el que las exenciones desaparezcan. Esto implicará que las entidades aseguradoras deberán ser capaces de autoevaluar si los acuerdos o prácticas que prevean realizar se adaptan a la normativa de competencia, modificándoles convenientemente cuando la respuesta sea negativa. La Comisión entiende que la retirada de la exención sobre ciertas prácticas conlleva una reducción del seguridad jurídica, pero parece que, previsiblemente, dotará a las entidades del sector de mejores instrumentos de valoración y análisis a través de la extensión de sus futuras Directrices horizontales a los acuerdos y prácticas más comunes en el sector asegurador. Para que las entidades aseguradoras se adopten a este nuevo marco, menos seguro y más basado en la autoevaluación de conductas, será imprescindible que las entidades establezcan procedimientos internos que valoren estos nuevos parámetros y que desarrollen y extiendan el know-how necesario para ello. El correcto cumplimiento de la normativa de competencia en un negocio como el asegurador que estaba acostumbrado a espacios de colaboración relativamente amplios, requerirá de un periodo de adaptación interna y del desarrollo de unas prácticas internas que eviten riesgos de competencia futuros. RECOMENDACIONES (a) El sector asegurador, objeto de interés de las autoridades de Competencia El proceso de renovación del REC se ha desarrollado en un ambiente de especial atención de las autoridades de la competencia por un sector, como el asegurador, que parece que verá progresivamente reducidas las especialidades de su tratamiento en el futuro. Como es sabido, hace pocos meses se desarrolló la investigación sectorial de la Comisión que, si bien arrojó unos resultados generales relativamente positivos, no parece haber minorado el interés de las autoridades por el negocio asegurador. Se trata hasta cierto punto de algo esperable, puesto que la experiencia nos indica que las autoridades suelen prestar especial atención a los sectores recientemente sometidos a una Investigación sectorial. La razón no es otra que la disponibilidad de amplia y variada información sobre el mismo a la que han tenido acceso como consecuencia de la Investigación realizada, lo que permite a las autoridades centrarse en un sector conocido. No obstante, aunque la Investigación sectorial va siendo cosa del pasado, tanto la Comisión como, a nivel nacional, la Comisión Nacional de la Competencia, han dejado claro a través de declaraciones y hechos que el asegurador continuará siendo un sector prioritario en sus atenciones, por lo que es previsible en un futuro cercano se mantenga el nivel de atención mostrado recientemente por parte de dichas autoridades, en forma de investigaciones y expedientes sancionadores. 284 XIII. SECTOR ASEGURADOR Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA ... BIBLIOGRAFÍA dad aseguradora, Revista Española de Seguros, nº 104, 2000. FAULL, J. / NIKPAY, A.: The EC Law of Competition, Ed. Oxford University Press, 1999. BELLAMY, C / CHILD, G: EC Law of Competition, Ed. Sweet & Maxwell, Londres, 2001. BLANCO-MORALES, P.: La aplicación del Derecho comunitario de la competencia a la activi- 285 ABREVIATURAS ABREVIATURAS AEPD AESPJ Basilea II BOE Cc Ccom CE CEIOPS CESB CESR CGC CLEA CNMV COSO DC DGSFP DOUE EESPROS EPA ERM GAFI IAIS IASB ICEA INE LCDSF LCS LDC LEC LFE LGDCU LMISI Agencia Española de Protección de Datos Autoridad Europea de Seguros y Pensiones de Jubilación Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006 Boletín Oficial del Estado Código civil Código de comercio Constitución Española Comité Europeo de Supervisores de Seguros y Pensiones de Jubilación Comité Europeo de Supervisores Bancarios Comité Europeo de Reguladores de Valores Comisión General de Codificación Comisión Liquidadora de Entidades Aseguradoras Comisión Nacional del Mercado de Valores Committee of Sponsoring Organizations of the Treadway Commission Derecho de la Competencia Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones Diario Oficial de la Unión Europea Estándar Europeo de Estadísticas sociales (acrónimo en inglés) Encuesta de Población Activa Disciplina de gestión del riesgo empresarial (acrónimo en inglés) Grupo de Acción Financiera Internacional Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (acrónimo en inglés) Comité Internacional de Estándares de Contabilidad (acrónimo en inglés) Investigación Cooperativa entre Entidades Aseguradoras y Fondos de Pensiones Instituto Nacional de Estadística Ley de Comercialización a Distancia de Servicios Financieros destinados a los Consumidores Ley de Contrato de Seguros Ley de Defensa de la Competencia Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Firma Electrónica Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios Ley de Medidas de Impulso de la Sociedad de la Información 287 ESTUDIO SOBRE EL SECTOR ASEGURADOR EN ESPAÑA 2010... LMSRP LOPD LOSSP LSSICE MCR MEH MJ NIIF 4 NIIF7 ORSA Ley de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico Capital mínimo obligatorio (acrónimo en inglés) Ministerio de Economía y Hacienda Ministerio de Justicia Normas Internacionales de Información Financiera nº 7 Normas Internacionales de Información Financiera nº 7 Requerimiento de documentar la evaluación interna de los riesgos y solvencia (acrónimo en inglés) PDECS Principios de Derecho Europeo del Contrato de Seguro PIAS Planes Individuales de Ahorro Sistemático PPAs Planes de Previsión Asegurados PPSE Planes de Previsión Social Empresaria QIS Estudio de Impacto Cuantitativo (acrónimo en inglés) RECs Reglamentos de Exención por Categorías RLOPD Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999 de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal ROSSP Reglamento de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados RSORCVM Reglamento del Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil en la Circulación de Vehículos a Motor SCR Capital de solvencia obligatorio (acrónimo en inglés) SEAIDA Sección Española de la Asociación Internacional del Derecho de Seguros SEPBLAC Servicio Ejecutivo de Prevención del Blanqueo de Capitales Solvencia II Directiva 2009/138 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad del seguro y del reaseguro y su ejercicio SRP Proceso de revisión supervisora (acrónimo en inglés) STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea TC Tribunal Constitucional TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea TJCE Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas TRLGCU Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios TRLOSSP Texto Refundido de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados TRLRCSVM Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor TS Tribunal Supremo UNESPA Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras 288 PAPELES DE LA FUNDACIÓN Nº 1 Estudio para la mejora del Gobierno Corporativo, la Transparencia Informativa y los Conflictos de Interés. Nº 2 Guía de Principios de Buen Gobierno Corporativo, Transparencia Informativa y Conflictos de Interés en las Sociedades Cotizadas. Nº 3 Estudio sobre los efectos de la aplicación de las Normas Contables del IASB a los sectores cotizados de la Bolsa Española. Nº 4 Buen Gobierno, Transparencia y Ética en el sector público. Nº 5 Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2 vols.): Nº 5 Estudio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2 vols.): • Resumen del estudio en Español. • Resumen del estudio en Inglés. Nº 6 Guía de Buenas Prácticas para el desarrollo de la Junta General de Accionistas de Sociedades Cotizadas. Nº 7 Observatorio de Gobierno Corporativo de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores español (Ibex-35), 2003. Nº 8 Índice de Excelencia Informativa de las Sociedades del Ibex-35 de la Bolsa Española IEI-FEF. Nº 9 Pensiones y Ahorro a largo plazo: un viejo problema en busca de nuevas soluciones. Nº 10 El ciclo del Capital Riesgo en Europa: su gestión y aportación de valor. Nº 11 España y las nuevas Perspectivas Financieras de la Unión Europea 2007-2013: Nuevos condicionantes, nuevos objetivos, nuevas estrategias. Nº 12 Diversidad de Género en los Consejos de Administración de las Sociedades Cotizadas y Cajas de Ahorros españolas. Nº 13 España y la nueva arquitectura económica y financiera internacional. El desafío del G-8. Nº 14 Observatorio de Gobierno Corporativos de las Grandes Sociedades Cotizadas en el Mercado de Valores español (Ibex-35), 2004. Nº 15 Índice de Excelencia Informativa de las Sociedades de la Bolsa Española IEI-FEF. Nº 16 La Responsabilidad Corporativa: una propuesta para un entrono empresarial más eficiente y socialmente comprometido. Nº 17 Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos, 2006. Nº 18 Las Cajas de Ahorros: Modelo de Negocio, Estructura de la Propiedad y su Gobierno Corporativo. Nº 19 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2006. Nº 20 Observatorio sobre el Gobierno de la Economía Internacional, 2007. Nº 21 Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos, 2007 Resumen del estudio en Inglés. Nº 22 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2007. Nº 23 El Papel de las Instituciones Públicas en las Operaciones de Control Corporativo Nacionales y Transnacionales. Nº 24 Instrumentos Financieros para la Jubilación. Nº 25 Observatorio sobre el Gobierno de la Economía Internacional (2008). Nº 26 La Filantropía: tendencias y perspectivas. Homenaje a Rodrigo Uría Meruéndano. Nº 27 Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2008). Nº 28 El Sistema Bancario Español ante el nuevo entorno financiero. Nº 29 Observatorio de Gobierno Corporativo y Transparencia Informativa de las Sociedades cotizadas en el Mercado Continuo Español, 2008. Nº 30 Situación actual y perspectivas de las Instituciones de Inversión Colectiva. Nº 31 Observatorio de la Economía Internacional (2009). Nº 32 Observatorio de Gobierno Corporativo de las Sociedades Cotizadas en el Mercado Continuo español, 2009. Nº 33 La ley Concursal y su aplicación. Nº 34 Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2009). Nº 35 Estudio sobre el Sector Asegurador en España. Nº 36 Nuevos enfoques para viejos riesgos financieros. Nº 37 Observatorio sobre la Reforma de los Mercados Financieros Europeos (2010). Nº 38 Estudio sobre el sector asegurador en España 2010: Los aspectos cualitativos de Solvencia II ENTIDADES PATRONO de la Fundación de Estudios Financieros BANCO SANTANDER TELEFÓNICA ENDESA FUNDACIÓN IBERDROLA BBVA CAJA MADRID FUNDACIÓN REPSOL CITIBANK ESPAÑA SOCIÉTÉ GÉNÉRALE ESPAÑA CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE NAVARRA ABERTIS INFRAESTRUCTURAS FUNDACIÓN BANCAJA ACCIONA BANCO SABADELL DELOITTE ERNST & YOUNG FIDELITY INTERNATIONAL INDRA KPMG LA CAIXA MAPFRE ZURICH ESPAÑA CECA BME URÍA MENÉNDEZ FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS-FCC ACS FUNDACIÓN PRICEWATERHOUSECOOPERS GARRIGUES BAKER & MCKENZIE ENTIDAD FUNDADORA INSTITUTO ESPAÑOL DE ANALISTAS FINANCIEROS
