CONCEPTO CONSEJO DE ESTADO CONTROL FISCAL

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo
Bogotá D.C., agosto quince (15) de dos mil seis (2006).
Referencia: 11001-03-06-000-2006-00073-00 1763
Radicación interna: 1763
Cajas de Compensación Familiar
Órgano competente para ejercer el control fiscal
_________________________________________
El señor Ministro de la Protección Social, solicitó el concepto de la Sala a fin de
establecer, cuál es el órgano competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos
de carácter parafiscal que administran las Cajas de Compensación Familiar. Al respecto,
formuló los siguientes interrogantes:
“1. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 a 272 de la Constitución Política y en las
leyes 42 y 106 de 1993, 136 de 1994, 330 de 1996, 617 de 2000 y 768 de 2002 y en los
decretos leyes 1421 de 1993 y 267 de 2000, ¿A qué entidad de control fiscal le
corresponde ejercer de manera privativa la vigilancia y control fiscal sobre los recursos
de origen público que recaudan las Cajas de Compensación Familiar de conformidad
con lo previsto en las leyes 21 de 1982 y demás normas complementarias, entre ellas, la
ley 789 de 2002?
2. De conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la Sentencia C-655 de
2003, proferida por la H. Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad del artículo
20 de la ley 789 de 2002, todas las cuales guardan relación directa con la parte
resolutiva de la misma, el control fiscal sobre los recursos corresponde a la Contraloría
General de la República?
3. Alternativa de control prevalente.
Como antecedentes, el señor Ministro señala que con fundamento en lo dispuesto en la
ley 789 de 2002 y en la sentencia C-655 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, es
necesario precisar la competencia de la Contraloría General de la República o de las
Contralorías Territoriales para vigilar la gestión fiscal de los recursos públicos que
administran las Cajas de Compensación Familiar.
Con el propósito de ilustrar a la Sala, el Ministerio plantea los argumentos jurídicos en que
se sustenta la posición de esa cartera, conforme a la cual, la Contraloría General de la
República es la entidad competente para ejercer el control de la gestión fiscal de los
recursos parafiscales que administran las Cajas, en los siguientes términos:
2
Consulta Radicación. 1.763
-
Las Cajas de Compensación Familiar son personas jurídicas de derecho privado y por
tanto, no pertenecen a la estructura del Estado, ni se pueden clasificar en ningún
orden o nivel administrativo.
-
Una parte de los recursos de origen público que recaudan las Cajas de Compensación
Familiar, son el resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del
Congreso de la República (Artículos 150-12 y 338 Superiores), lo que permite
clasificarlos como rentas parafiscales sui generis, sin que ninguna ley los haya
destinado para que ingresen como rentas de ninguna entidad del orden nacional y
mucho menos del orden territorial.
-
Las Contralorías Departamentales, Distritales y Municipales ejercen control fiscal de la
gestión fiscal cumplida por los Departamentos, Distritos y Municipios, las entidades
descentralizadas de éstos y los particulares que recauden, administren o destinen
recursos y bienes públicos del orden departamental (Ley 330 de 1996), distrital y
municipal (Decreto 1421 de 1993, y leyes 136 de 1994, 617 de 2000 y 768 de 2002),
esto es que pertenezcan a los tesoros o haciendas públicas de esos niveles.
-
Por su parte, la Contraloría General de la República ejerce control fiscal sobre la
gestión fiscal cumplida por la Nación y sus entidades descentralizadas, por las
personas jurídicas autónomas de derecho público con régimen constitucional y legal
propios y por los particulares que perciban, recauden, administren o destinen recursos
y bienes públicos que no correspondan a entidades del orden territorial, según lo
previsto en el decreto ley 267 de 2000, que reemplazó en parte a la ley 106 de 1993.
-
El control fiscal debe ejercerse por el ente de control fiscal según el orden al que
pertenezcan los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar y si
ellos no pertenecen a ninguno, según la definición que en materia de competencia
determine el legislador.
-
La ley 789 de 2002, clasifica expresamente a los aportes que los empleadores deben
liquidar y trasladar a las Cajas de Compensación Familiar como contribuciones o
aportes parafiscales (artículos 7,13 y 16).
-
La Corte Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, al revisar la constitucionalidad
del artículo 20 de la ley 789 de 2002, señaló que los recursos que recaudan estos
entes para el reconocimiento y pago del subsidio familiar son recursos parafiscales
que pertenecen al sistema de Seguridad Social. En particular sobre la competencia de
la Contraloría General de la República, precisó dicha Corporación:
“No sobra aclarar que, aun cuando las EPS y las Cajas de Compensación han sido excluidas
por ley del pago de la tarifa de control fiscal, el hecho de que manejen recursos de naturaleza
parafiscal, es decir, recursos públicos, conlleva a que, en lo referente a tales recursos, se
encuentren sometidas al control fiscal por parte de la Contraloría General de la
República“.
De otra parte, la entidad consultante menciona que todas las Cajas de Compensación
Familiar, constituidas en Unión Temporal, en virtud de un contrato celebrado con el Fondo
de Vivienda de Interés Social, vinculado al Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y
Desarrollo Territorial, realizan actividades relacionadas con recursos públicos del
presupuesto general de la Nación destinados al otorgamiento de los subsidios de vivienda
de interés social.
3
Consulta Radicación. 1.763
Por último, expuso que con posterioridad a la Sentencia C-655 de 2003, el señor
Contralor General de la República presentó un proyecto de ley concertado con las
Contralorías Departamentales, Municipales y Distritales, que recogía la posición de la
Corte Constitucional e incluía las Cajas de Compensación entre los sujetos sometidos al
control fiscal de dicho ente,1 con el fin de resolver de plano la controversia jurídica que se
presenta alrededor de este tema. Sin embargo, informa que el proyecto se archivó y por
ende, la Contraloría General de la República no ha realizado ninguna actuación tendiente
a ejercer dicho control fiscal de manera exclusiva y excluyente.
La posición jurídica planteada en la consulta, contrasta con la adoptada por la Sala de
Consulta y Servicio Civil, en el concepto 1375 de 2001, según la cual, el control fiscal a
las Cajas de Compensación Familiar debe ejercerse por los entes de control fiscal del
orden o nivel del territorio donde éstas ejercen su actividad de afiliación. En dicho
concepto, sostuvo la Sala:
“Dispone la ley que mediante el control fiscal se vigila la gestión fiscal de la administración y
de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado en todos los órdenes
y niveles, incluidas las contribuciones parafiscales (artículo 4º y 28 ley 42/93). En
consecuencia, al ser las Cajas de Compensación Familiar personas jurídicas de derecho
privado, encargadas de recaudar aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar –
recursos de carácter parafiscal – son sujetos de control por parte de los órganos respectivos,
esto es las contralorías.”
“Finalmente, la Sala precisa que el control fiscal corresponde a las contralorías según el
siguiente criterio: a) Si la Caja de Compensación Familiar ejerce sus actividades de
afiliación de empleadores en todo el país, como sucede en el caso de Comcaja, será
competente la Contraloría General de la República; b) Si la Caja de Compensación Familiar
ejerce sus actividades de afiliación de empleadores en todo el territorio de un
departamento, será competente la Contraloría Departamental respectiva; y c) Si la Caja de
compensación familiar ejerce sus actividades de afiliación de empleadores sólo en el
territorio del municipio donde tienen su sede o domicilio, será competente la Contraloría
Municipal Respectiva y, si no la hubiere, dicha competencia corresponderá a la contraloría
departamental con jurisdicción en el respectivo municipio.”
CONSIDERACIÓN PRELIMINAR
Como quiera que la tesis jurídica que se expone en la consulta, cuestiona la viabilidad de
aplicar el artículo 28 de la ley 42 de 1993, para asignarle a las contralorías del orden
territorial el control de la gestión fiscal de las Cajas de Compensación Familiar, es
oportuno transcribir el texto de dicha disposición:
“Artículo. 28.- La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen
contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según
el orden al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley.”
(Negrilla fuera del texto original).
Así como, el del artículo 20 de la ley 789 de 2002, sobre el cual, se pronunció la Corte
Constitucional en la Sentencia C-655 de 2003, que dio lugar a la presente consulta, que
al efecto dispone:
1
Documento citado por la entidad consultante del 23 de agosto de 2004. Proyecto de Ley 181 de 2004Senado. “5º. Sujetos de control.- (...) El tema de Cámaras de Comercio y Cajas de Compensación queda
como está propuesto en el proyecto de ley en cabeza de la CGR de conformidad con los pronunciamientos de
la Corte Constitucional”.
4
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“Artículo.20.- Régimen de inspección y vigilancia. Las autorizaciones que corresponda
expedir a la autoridad de inspección, vigilancia y control, se definirán sobre los principios de
celeridad, transparencia y oportunidad. Cuando se trate de actividades o programas que
demanden de autorizaciones de autoridades públicas, se entenderá como responsabilidad
de la respectiva caja o entidad a través de la cual se realiza la operación, la consecución de
los permisos, licencias o autorizaciones, siendo función de la autoridad de control, verificar el
cumplimiento de los porcentajes de ley. Las autorizaciones a las cajas se regularán
conforme los regímenes de autorización general o particular que se expidan al efecto. El
control, se ejercerá de manera posterior sin perjuicio de las funciones de inspección y
vigilancia.
“Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar, frente a los recursos que
administran las cajas de compensación familiar y a la Superintendencia Nacional de Salud
frente a los recursos que administran las entidades promotoras de salud la inspección,
vigilancia y control. Las entidades mencionadas, con el objeto de respetar la correcta
destinación de los recursos de la seguridad social, conforme lo previsto en el artículo 48 de
la Constitución Nacional no estarán obligadas a cancelar contribuciones a las
contralorías.”. (Negrilla fuera de texto).
A la luz de las disposiciones anteriores, es pertinente estudiar cuál es la naturaleza
jurídica de las Cajas de Compensación Familiar y su participación en la administración de
los recursos del subsidio familiar en el territorio nacional, con el fin de establecer si dichos
entes encajan en los presupuestos normativos previstos en el artículo 28 de la ley 42 de
1993; así como también, es procedente revisar las normas constitucionales y legales que
integran el régimen de control fiscal para establecer el alcance del artículo 20 de la ley
789 de 2002 y del pronunciamiento de la Corte Constitucional, C-655 de 2003, sobre el
mismo.
1. ORIGEN Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN
FAMILIAR.
Las Cajas de Compensación Familiar nacen paralelamente con el sistema de subsidio
familiar, que en un principio se concibió como fruto de la liberalidad de los patronos o del
acuerdo entre éstos y sus trabajadores.
Es así como, el artículo 9º de la ley 90 de 1946, señalaba entre las funciones a cargo del
Instituto de Seguros Sociales, la de “organizar (...) las Cajas de Compensación destinadas a
atender los subsidios familiares que algunos patronos decidan asumir en beneficio de los
asegurados obligatorios o que lleguen a establecerse por ley especial o en las convenciones
colectivas de trabajo”2.
El antecedente más importante del subsidio familiar se presentó en el marco de la
convención colectiva entre la empresa Ferrocarril de Antioquia y sus empleados, en el año
de 1949, en la cual, se acordó pagar un subsidio de tres pesos por cada hijo menor de 15
años. Posteriormente, la Andi en ese departamento “inició el proceso de formación de Cajas
de Compensación Familiar, estableciendo en 1954 la primera del país, antes de que hubiera
regulación legal en la materia. Se trataba de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia
(COMFAMA), la más antigua existente en el país, también denominada Caja de Compensación
Familiar de la Andi”.
En el año 1957, la Junta Militar de Gobierno, mediante el decreto 118, estableció el
subsidio familiar obligatorio para los patronos y establecimientos públicos
2
Cortés, Juan Carlos. El sistema de subsidio familiar en Colombia hacia la protección social. Editorial Centro
Interamericano de Estudios de Seguridad Social. Año 2004. Pág. 14.
5
Consulta Radicación. 1.763
descentralizados con capital de cien mil pesos o que ocupen mas de 20 trabajadores de
carácter permanente y, previó:
“Artículo 11.- Antes del 1º de octubre del presente año, los patronos obligados procederán
a constituir Cajas de Compensación Familiar, o a afiliarse a las ya existentes (...)”
(Resalta la Sala).
El artículo 2º del decreto 1521 de 1957, por el cual se reglamentó el subsidio familiar,
señaló que las Cajas existentes antes de la vigencia del decreto 118 de 1957 gozarían de
autonomía administrativa y las que en el futuro se funden deberían organizarse en forma
de corporaciones, obtener personería jurídica y reunir un número mínimo de 20 patronos
afiliados con no menos de 200 trabajadores con derecho recibir subsidio.
En concordancia con lo anterior, la ley 56 de 1973 preveía que las Cajas de
Compensación que se establecieran a partir de su vigencia debían estar organizadas
como corporaciones y obtener personería jurídica (artículo 16).
Hasta aquí es claro que a partir del decreto 118 de 1957, las Cajas de Compensación
Familiar se conformaron como corporaciones de acuerdo con lo dispuesto en el Código
Civil, con personería jurídica, cuya creación dependía de la voluntad de asociación de los
empleadores.
Sin embargo, fue en la ley 21 de 1982, por la cual se modificó el régimen del subsidio
familiar, que el legislador definió el subsidio familiar como una prestación social de
obligatorio pago a través de las cajas de compensación familiar, por parte de todos los
empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter
permanente y precisó, en cuanto al régimen aplicable a las Cajas de Compensación, lo
siguiente:
“Artículo 39.- Las cajas de compensación familiar son personas jurídicas de derecho
privado sin ánimo de lucro, organizadas como corporaciones en la forma prevista en el
Código Civil, cumplen funciones de seguridad social y se hallan sometidas al control y
vigilancia del Estado en la forma establecida por la ley”. (Resalta la Sala).
Así las cosas, si bien es cierto que en alguna de las etapas del régimen del subsidio
familiar y del sistema de las Cajas de Compensación Familiar, se pudo haber discutido
sobre la naturaleza jurídica de las mismas, la ley 21 de 1982 despejó cualquier duda al
respecto, al identificarlas como personas jurídicas de derecho privado, carácter que
reconoce la ley 789 de 2002.
En cuanto al ámbito funcional de las Cajas, es importante señalar que el artículo 41 de la
ley 21, les asignó atribuciones relativas al recaudo, distribución y pago de los aportes
destinados al subsidio familiar, Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), Escuela
Superior de Administración Pública (ESAP), escuelas industriales etc3; lo que significa que
desde aquel entonces y actualmente en los términos del artículo 3º de la ley 610 de 2000,
estos entes realizan gestión fiscal sobre los recursos del subsidio familiar.
3
Mediante el decreto 1465 de 2005, modificado parcialmente por el decreto 1931 de 2006, el Ministerio de la
Protección Social reglamentó la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes, que permite a los aportantes
autoliquidar y pagar todos sus aportes al Sistema de la Protección Social de manera unificada a través de
internet.
6
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De ahí en adelante, como se afirma en un artículo publicado por el Centro de Desarrollo
Empresarial, “el sistema ha venido evolucionando y creciendo por la geografía colombiana
(...)”4, y el legislador les ha otorgado nuevas competencias, en materia de seguridad
social en salud, vivienda, educación, recreación, protección social al desempleo, a la
niñez y de carácter financiero (leyes 100 de 1993, 3ª de 1991, 115 de 1994, 633 de
2000, 789 de 2002 y 920 de 2004).
2. TERRITORIALIDAD DE LAS CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR. ALCANCE.
La distribución de las Cajas de Compensación en el territorio nacional deviene de la ley 56
de 1973, que con el fin de garantizar el acceso de la prestación social a todos los
trabajadores, incluyó el criterio de causación de los salarios como requisito de afiliación,
así:
“Artículo 15.- Los patronos (...) pagarán los aportes que allí se establecen a favor del Sena y
el subsidio familiar por intermedio de una Caja de Compensación Familiar que opere en
el Departamento, Intendencia, Comisaría, Distrito Especial de Bogotá o Municipio en
donde se causen los salarios de sus trabajadores. Exceptúanse los empleadores cuyas
actividades económicas sean la agricultura, silvicultura, la ganadería (...) quienes podrán
pagar directamente el aporte para el Sena y el subsidio familiar de sus trabajadores”.
Esta modalidad de afiliación regional se conservó en la ley 21 de 1982, por la cual se
modificó el régimen del subsidio familiar,5 con el propósito de fortalecer la
descentralización de las Cajas, en los siguientes términos:
“Artículo 15.- Los empleadores obligados al pago de aportes para el subsidio familiar, el
Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y los demás con destinación especial, según los
artículos 7º y 8º deberán hacerlo por conducto de una caja de compensación familiar
que funcione dentro de la ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja
más próxima dentro de los límites de los respectivos departamentos, intendencias o
comisarias.
“Cuando en las entidades territoriales antes mencionadas no exista caja de compensación
familiar, los pagos se verificarán por intermedio de una que funcione en la división política
territorial más cercana.”6 (Negrilla fuera de texto original)
Sobre el alcance del artículo 15 transcrito, esta Corporación, en providencias del 23 y 24
de marzo de 1995 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,
expedientes 3034 y 3097, sostuvo:
“El artículo 15 de la Ley 21 de 1982 le señala a los empleadores, en forma determinante, la
obligación de pagar los aportes en “la Caja de Compensación que funcione dentro de la
ciudad o localidad donde se causen los salarios o de la Caja más próxima dentro de los
límites de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías” indicando, sin lugar a
dobles interpretaciones que las Cajas tienen una sede ubicada en un lugar preciso de
4
Retos del mercado para las Cajas de Compensación Familiar. Fernando Ruiz Gómez. Profesor
Asociado. Pontificia Universidad Javeriana. Consulto I. CEDEX
5 Exposición de Motivos. Ley 21 de 1982. “A la obligación, a cargo de los empleadores, hoy en
vigor, se le agrega la modalidad de afiliación regional por cuyo efecto el empleador deberá cubrir
sus contribuciones por intermedio de la Caja que funcione en la respectiva repartición territorial
donde se causen los salarios.”
6 Artículo vigente con las modificaciones en materia de división territorial de la Constitución de
1991.
7
Consulta Radicación. 1.763
la geografía nacional, idea que se hace más enfática con la expresión “dentro de los límites
de los respectivos departamentos, intendencias o comisarías”.
“Se ve manifestada así, ciertamente, la pretensión del legislador de buscar una
descentralización en la creación y funcionamiento de las Cajas de Compensación
buscando que su operatividad estuviera enmarcada dentro de los límites territoriales
de las diversas regiones del país denominadas, después de la Constitución de 1991 con
el nombre genérico de departamentos”. (Negrilla fuera del texto original).
Tesis que se acogió por la Sección Primera, en reciente sentencia del 8 de mayo de 2006,
radicación 73001-2331-000-2004-01571-01(PI), en la cual, se expuso que “(...) la prestación
de los servicios de las cajas de compensación en cuanto hace a sus destinatarios está
delimitada territorialmente”.
En concordancia con lo dispuesto en el artículo 15 de la ley 21 de 1982, la ley 789 de
2002, al regular la cuota monetaria o el subsidio en dinero, establecer los principios que la
informan -sana competencia, solidaridad y equidad- y prever, entre otros aspectos, la
posibilidad de establecer alianzas estratégicas entre Cajas de Compensación7 y fijar
cuotas regionales y departamentales (artículos 4º y 5º), preservó la distribución territorial
de las Cajas de Compensación Familiar.
En los debates que se surtieron en el curso del trámite legislativo de la ley 789 de 2002,
sobre este particular se lee:
“(...) este sistema ha sido creado precisamente para que las Cajas de Compensación
Familiar tengan una órbita en cada departamento, y no en otros departamentos, pero
desde luego con esa limitación regional que tienen, (...) se debe propender por buscar
una sana competencia y que haya posibilidad que el empleador que es el que paga el 4%
pueda escoger exigiendo la calidad de la respectiva caja prestadora del servicio.” 8
En concepto de la Sala, las expresiones que el legislador utilizó en la ley 789, tales como,
“(...) cuotas de cajas localizadas en un mismo departamento,”9 “(...) cajas ubicadas en regiones
de menor desarrollo socioeconómico,”10y “(...) que funcione en el respectivo ente territorial”
ponen en evidencia que aunque su ámbito de afiliación se desarrolla en una órbita
territorial determinada, su carácter privado no permite vincularlas a ningún nivel u orden
administrativo, excepción hecha por el legislador al crear en la ley 101 de 1993, la Caja de
Compensación Familiar Campesina, vinculada al Ministerio de Agricultura, que opera
en todo el territorio nacional.11
La Corte Constitucional al analizar el origen y finalidad de esta Caja que busca garantizar
la seguridad social al sector primario de la economía, en la sentencia C-508 de 1997,
expuso que las cajas de compensación familiar obtienen su personería jurídica de la
Superintendencia de Subsidio Familiar y están sometidas a su inspección y vigilancia,
7
Ley 789 de 2002. Artículo 16.
Proyecto de ley 057 /02 Senado y 056/02 Cámara.
9 Ley 789 de 2002. Artículo 4º. Parágrafo 3º.
10 Ley 789 de 2002. Artículo 5º
11 Ley 101 de 1993. “Artículo. 73.- Creación de la caja de compensación familiar campesina. Créase la
caja de compensación familiar campesina como una corporación de subsidio familiar y como persona jurídica
sin ánimo de lucro, perteneciente al sector agropecuario y vinculada al Ministerio de Agricultura. La
corporación se regirá por las normas del Código Civil que regulan esta clase de instituciones, cumplirán
funciones de seguridad social y operará en conformidad con las disposiciones legales relativas al subsidio
familiar. El régimen de sus actos y contratos será el usual entre particulares consagrado en el derecho privado
y sus trabajadores serán particulares.”
8
8
Consulta Radicación. 1.763
“mas no se adscriben ni vinculan a ningún organismo de la Administración Pública” , salvo
COMCAJA que tiene un régimen de organización y funcionamiento particular.
Del carácter privado que la ley le otorgó a las Cajas de Compensación Familiar,
reconocido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional y
el Consejo de Estado y del recuento normativo sobre el ámbito de acción geográfico de
las mismas, se concluye que:
a) La finalidad del esquema de distribución geográfica de las Cajas de
Compensación previsto en la ley 21 de 1982, es garantizar la cobertura del
sistema de seguridad y protección social a toda la población colombiana
beneficiaria de la cuota monetaria y de los planes, programas y servicios que en
materia de seguridad social prestan las Cajas de Compensación Familiar.
b) Las Cajas de Compensación Familiar son entes particulares sin ánimo de lucro,
que surgen de la voluntad de asociación de los empleadores y trabajadores con el
fin de cumplir una función social, y por tanto no hacen parte de la rama ejecutiva
del poder público, ni pertenecen al sector descentralizado del nivel nacional,
departamental o municipal.
En consecuencia, si bien es cierto que debido a las restricciones legales que existen en
materia de afiliación, las Cajas de Compensación están distribuidas en los diferentes
departamentos y municipios del país, también lo es, que este hecho no las convierte en
entidades de la administración pública del nivel nacional o territorial.
3.
NATURALEZA JURÍDICA DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR
LOS
RECURSOS
DE
LAS
CAJAS
DE
Teniendo en cuenta la copiosa y unívoca jurisprudencia que se ha proferido sobre la
naturaleza jurídica de los recursos de las Cajas de Compensación Familiar destinados a
la seguridad social, a continuación la Sala destaca algunos de los pronunciamientos más
relevantes, con el fin contar con los elementos de juicio necesarios para analizar desde el
punto de vista material, cuál es el ente al que le corresponde asumir el control fiscal de los
mismos.
La Corte Constitucional desde la sentencia C-575 de 1992, citada por esta Sala en el
concepto 1375 de 2001, ha señalado que las cotizaciones que ingresan a las Cajas de
Compensación por concepto de aportes de los empleadores son de orden parafiscal,
diferenciándolos así de los impuestos y tasas, en tanto se reinvierten en el sector que las
genera.
Tesis que ratificó en la sentencia C-149 de 1994, al pronunciarse sobre la extensión de
los servicios de seguridad social que prestan las Cajas de Compensación a los
pensionados, en la que manifestó que “(...) los recursos de las Cajas de Compensación
Familiar, provenientes de los aportes patronales, son de orden parafiscal, esto es, no constituyen
impuestos ni contraprestaciones salariales, lo que impide disponer de éstos sin norma legal
expresa que lo autorice.”.
Posteriormente, en la sentencia C-183 de 1997, cuando revisó la constitucionalidad del
artículo 217 de la ley 100 de 1993, que le asigna a las Cajas de Compensación Familiar
funciones en materia de seguridad social en salud, canalizando hacia ese sector una
porción de los recursos del subsidio familiar, precisó con base en el principio de
9
Consulta Radicación. 1.763
solidaridad, pilar del sistema de seguridad social, que la parafiscalidad se establece entre
sectores y no entre personas.
Bajo este presupuesto, en la sentencia C-1173 de 2001, esa Corporación clasificó dichos
recursos como parafiscales atípicos, posición reiterada en la sentencia C-655 de 2003,
que declaró la constitucionalidad parcial del artículo 20 de la ley 789 de 2002.
Asimismo, a propósito de la autorización que la ley 920 de 2004 otorgó a las Cajas de
Compensación Familiar para adelantar actividades financieras, la Corte, en la sentencia
C-041 de 2006, al referirse a las funciones que el artículo 16 de la ley 789 de 2002
adiciona a las establecidas por el artículo 41 de la ley 21 de 1982, enfatiza sobre el
carácter parafiscal de los recursos que perciben las Cajas por concepto de subsidio
familiar y la función pública que desarrollan con cargo a los mismos. Al respecto dijo:
“En efecto, las Cajas de Compensación Familiar ejercen, entre otras actividades, unas
primordiales que tienen el carácter de función pública o social, como así ya lo ha
reconocido esta Corporación12, las cuales pueden enmarcarse en dos grandes grupos a
saber: servicios que prestan en calidad de entidades que desarrollan diversos programas
para la prestación de la seguridad social; y, la que cumplen en calidad de entidades
pagadoras del subsidio dinerario, y el otorgamiento de vivienda de interés social.”.
Siendo los recursos de seguridad social que manejan las Cajas de Compensación
Familiar, el resultado de la potestad tributaria del Estado ejercida a través del Congreso
de la República (Artículos 150-12 y 338 Superiores), es importante traer a colación, lo
dispuesto en el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en cuanto a las contribuciones de
carácter parafiscal:
“Artículo. 29.- Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con
carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y
económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y
ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los
crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y
excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.
“Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del
presupuesto general de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la
estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será
efectuado por los órganos encargados de su administración.” (Resalta la Sala).
En este orden de ideas, resulta claro que los recursos de carácter parafiscal que
administran las Cajas de Compensación Familiar son de naturaleza pública, en tanto
constituyen una fuente de financiación que el Estado consagra en beneficio de un sector,
aunque desde la perspectiva presupuestal no entren a engrosar las arcas del
Presupuesto General de la Nación, no sean ingresos corrientes y no tengan que
reflejarse para ningún propósito en dicho presupuesto.13
12
Cf. Sentencias C-149 de 1994 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, C-508 de 1997 M.P. Vladimiro Naranjo
Mesa, T-586 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-1173 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas Hernández
13 Cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 12 de agosto de 1976 señaló: “El
subsidio familiar hace parte de la seguridad social en cuanto tiende a la defensa integral de la familia y,
por tanto, puede incluirse en la denominación genérica de prestaciones sociales de los trabajadores“.
10
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4. COMPETENCIA PARA EJERCER EL CONTROL FISCAL SOBRE LA GESTION
FISCAL DE LOS RECURSOS PARAFISCALES QUE ADMINISTRAN LAS CAJAS DE
COMPENSACIÓN FAMILIAR.
4.1. Criterios señalados en la Constitución Política para determinar el ámbito de
competencia de la Contraloría General de la República y de las contralorías
territoriales.
La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las
contralorías General de la República, departamentales, distritales y municipales donde
haya contralorías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política
(Artículos 267 a 272), que la Sala identificó, en el concepto 1007 de 1997, en los
siguientes términos:
“a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1º del artículo 267 de la
Constitución Política corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia de la
gestión fiscal de los fondos o bienes de la nación.
b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la
Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y
municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y a la contralorías departamentales
incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley
determine respecto de contralorías municipales.
c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 y 272 de la Constitución prevén que la ley,
esto es, el legislador determine los casos especiales, en que la vigilancia de la contraloría se
puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos,
y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. Así mismo, se defiere a la ley la fijación
de los casos excepcionales en los que la Contraloría General de la República podrá ejercer
control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”.
En concordancia con lo anterior, en el concepto 1662 de 2005, emitido por esta Sala, se
sostuvo:
“La competencia de la Contraloría General está dada con referencia a los bienes objeto de la
vigilancia fiscal en tanto sean de la Nación, la competencia de las contralorías territoriales está
referida al sujeto pasivo de la función fiscal, esto es la entidad territorial, y además está
circunscrita al ámbito de su jurisdicción, en las voces del artículo 272, inciso sexto, ibídem
(...)”así:
“Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su
jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 y
podrán, según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas colombianas el ejercicio de la
vigilancia fiscal.” (Subraya la Sala).” (...)
“(...) Se tiene entonces que la competencia de las contralorías territoriales, determinada
constitucionalmente por la “jurisdicción”, queda fijada respecto de las entidades que
integran la estructura central y descentralizada de la administración del departamento,
distrito o municipio que delimita territorialmente esa jurisdicción, y respecto de los bienes
de esas mismas entidades (...)”
4.2.
Marco legal. Competencia de la Contraloría General de la República y de las
Contralorías del orden territorial.
11
Consulta Radicación. 1.763
A continuación, se relaciona en orden cronológico, las normas contentivas del marco legal
de competencia de la Contraloría General de la República y de las Contralorías
Departamentales y Municipales, que desarrollan los criterios constitucionales identificados
por la doctrina de esta Sala.

Ley 42 de 1993. Sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2º de la ley 42 de 1993, son sujetos de control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República “(...)los órganos que integran las
ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y
electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás
entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen
régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del
Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y
cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo
relacionado con éstos y el Banco de la República”.
En el orden territorial, son sujetos de control fiscal los organismos que integran la
estructura de la administración departamental y municipal y los particulares que
administren o manejen bienes o fondos del departamento (art.3º).
Por su parte, el artículo 65 ibídem, prevé que “Las contralorías departamentales, distritales y
municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los
principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley”.
En particular, en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal de recursos parafiscales, entre
ellos los del Fondo Nacional del Café, considerados por la jurisprudencia y la doctrina
como los pioneros en materia de parafiscalidad en Colombia, consagra:
“Artículo. 27.-La vigilancia de la gestión fiscal del Fondo Nacional del Café, sus
inversiones y transferencias, así como las de otros bienes y fondos estatales administrados
por la Federación Nacional de Cafeteros, será ejercida por la Contraloría General de la
República mediante los métodos, sistemas y procedimientos de control fiscal previstos en
esta ley.
“Artículo 28.- La vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen
contribuciones parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según
el orden al que éstas pertenezcan, en los términos establecidos en la presente ley.”

Decreto ley 1421 de 1993. Régimen Especial de Bogotá D. C.
Sobre la competencia que tiene la Contraloría Distrital de Bogotá, en materia de control
fiscal, señala:
“Artículo. 105.- Titularidad y naturaleza del control fiscal. La vigilancia de la gestión fiscal del
distrito y de los particulares que manejen fondos o bienes del mismo, corresponde a la
contraloría distrital.
“Artículo. 109.- Atribuciones. Además de las establecidas en la Constitución, el contralor
tendrá las siguientes atribuciones:
12
Consulta Radicación. 1.763
1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas por parte de los responsables del
manejo de fondos o bienes del distrito e indicar los criterios de evaluación financiera y
de resultados que deberán seguirse. (...)
2. Exigir informes sobre su gestión fiscal a todas las personas o entidades públicas o
privadas que administren fondos o bienes del distrito (...)”

Ley 136 de 1994. Por la cual de dictan normas tendientes a modernizar la
organización y el funcionamiento de los municipios.
El artículo 165 de esta ley consagra que los contralores distritales y municipales, tendrán,
además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, entre otras
atribuciones la de “(...) 3. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del
orden municipal y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos y bienes de
la respectiva entidad territorial”.

Ley 330 de 1996. Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 la
Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las contralorías
departamentales.
El artículo 1º de esta ley, le atribuye a las contralorías departamentales ejercer la función
pública de control fiscal en su respectiva jurisdicción territorial y les confiere en el artículo
9º, además de las funciones previstas en el artículo 272 Superior, las de establecer, en
concordancia con la competencia atribuida al señor Contralor General de la República
(268 num12 CP), los métodos y la forma de rendir cuentas de “los responsables de manejos
de fondos o bienes departamentales y municipales” así como, “(...) 4. Exigir informes sobre su
gestión fiscal a los servidores públicos del orden departamental o municipal, y a toda persona o
entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento y municipio
fiscalizado”.

Decreto ley 267 de 2000. Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan
otras disposiciones.
Los artículos 2º y 3º de este decreto ley prevén entre los objetivos de la Contraloría
General de la República, ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen
fondos o bienes de la Nación.
En concordancia con lo anterior, el artículo 4º señala como los sujetos de vigilancia y
control fiscal de ese ente, a los siguientes:
“Artículo. 4º- Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de
la República:
1. Los órganos que integran las ramas legislativa y judicial del poder público.
2. Los órganos que integran el Ministerio Público y sus entidades adscritas.
3. Los órganos que integran la organización electoral y sus entidades adscritas o vinculadas.
4. La comisión nacional de televisión y sus entidades adscritas o vinculadas.
5. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible.
6. Las universidades estatales autónomas que administren bienes recursos nacionales o que
tengan origen en la Nación.
7. El Banco de la República cuando administre recursos de la Nación, ejecute actos o cumpla
actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo haga.
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Consulta Radicación. 1.763
8. Los demás organismos públicos creados o autorizados por la Constitución con régimen de
autonomía.
9. Las entidades u organismos que integran la rama ejecutiva del poder público tanto del
sector central como del descentralizado por servicios, del orden nacional, conforme a lo
previsto en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998.
10. Las demás entidades públicas y territoriales que administren bienes o recursos
nacionales o que tengan origen en la Nación.
11. Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas cuando quiera que administren
recursos de la Nación.
12. Los particulares que cumplan funciones públicas, respecto de los bienes públicos
que obtengan o administren o cuando manejen bienes o recursos de la Nación.”.
Del conjunto de disposiciones citadas se llega a la conclusión que las normas
constitucionales y legales, desde el punto de vista material –pertenencia de los fondos o
bienes -, le atribuyen a la Contraloría General de la República la vigilancia de la gestión
fiscal sobre los recursos públicos de la Nación que administren los particulares.
Por su parte, le corresponde a las contralorías del orden territorial, la competencia para
ejercer la función pública de control fiscal en el ámbito de su jurisdicción a las entidades
que pertenecen a la estructura de la administración departamental o municipal –criterio
orgánico- y a los particulares que manejen fondos o bienes que pertenezcan a ese nivel –
pertenencia de los fondos-. Siendo la intervención de la Contraloría General de la
República, en esta materia de carácter excepcional (art.267 Superior y 26 de la ley 42 de
1993).14
Atendiendo la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar –personas jurídicas de
derecho privado- y de los recursos públicos –parafiscales- que éstas administran, resulta
claro que de acuerdo con previsto en el artículo 272 Superior, y en los artículos 3º y 65 de
la ley 42 de 1993; 105 y 109 del decreto 1421 de 1993; 165 de la ley 136 de 1994 y 1° y
9° de la ley 330 de 1996, las contralorías territoriales no son competentes para vigilar la
gestión fiscal de las Cajas.
Ahora bien, sobre la aplicación del artículo 28 de la ley 42 de 1993, (que dispone que la
vigilancia de la gestión fiscal de las entidades que administren o manejen contribuciones
parafiscales, será ejercida por los respectivos órganos de control fiscal, según el orden al que
éstas pertenezcan) en relación con el control fiscal de recursos parafiscales que
administran las Cajas de Compensación Familiar, esta Sala considera que:
14

El nivel de los órganos competentes para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal
de las entidades públicas encargadas de la administración y manejo de
contribuciones parafiscales, se determina por el orden al que éstas pertenezcan,
dentro de la organización administrativa – territorial de Estado.

Las Cajas de Compensación Familiar, como se explicó en la primera parte de
este concepto, por su carácter eminentemente privado, no pueden pertenecer a
un nivel dentro de la estructura del Estado, con lo que se desvirtúa uno de los
presupuestos previstos en el artículo 28 de la ley 42 de 1993, para atribuirle, a las
contralorías departamentales o municipales, el control sobre los recursos
parafiscales que ellas administran.
Contraloría General de la República. Concepto IE30604 del 25 de agosto de 2005. No procede el control
fiscal excepcional sobre los recursos que administran las Cajas de Compensación Familiar.
14
Consulta Radicación. 1.763

El ámbito territorial o radio de acción geográfica donde ejerce su actividad de
afiliación cada Caja de Compensación Familiar, no responde a ninguno de los
criterios constitucionalmente previstos y desarrollados en la ley para atribuirle el
control fiscal a las contralorías territoriales.
Así las cosas, como quiera que los recursos parafiscales que administran las Cajas de
Compensación son recursos públicos que hacen parte del Sistema General de Seguridad
Social, fruto de la Soberanía del Estado, aunque sean de carácter extrapresupuestario15,
considera esta Sala que la competencia para ejercer el control fiscal sobre los mismos, le
corresponde a la Contraloría General de la República, como máximo órgano de control
fiscal, y en este sentido se modifica la doctrina contenida en el concepto 1375 de 2.001.
En efecto, a partir del origen y la naturaleza pública de los recursos parafiscales que
administran las Cajas, del órgano que los crea (art. 150 num.12 C.P.) y su pertenencia al
Sistema de Seguridad Social, en tanto son gravámenes impuestos por el legislador a un
sector determinado –el del trabajo-, que no pertenecen a las Cajas, ni a los trabajadores o
empleadores,16ni a las entidades territoriales, el organismo llamado a ejercer la vigilancia
de los mismos es la Contraloría General de la República, que en desarrollo de lo
dispuesto en el artículo 267 de la Carta, representa los intereses colectivos involucrados
en la defensa del patrimonio público, considerado éste como el conjunto de recursos con
que el Estado cuenta para cumplir con sus deberes sociales (artículo 48 CP).
Estos criterios han sido tenidos en cuenta por el legislador al expedir normas especiales
que atribuyen a la Contraloría General de la República competencia para ejercer el control
fiscal sobre los recursos de carácter parafiscal que administran otros particulares, como
sucede en el caso de la cuota cafetera y en las demás contribuciones que con
posterioridad al año de 1993, se han creado para fomentar el desarrollo de diversos
gremios y sectores económicos.17
De otra parte, considera la Sala que aunque el artículo 20 de la ley 789 de 2002,
tangencialmente señala que las Cajas de Compensación Familiar “no estarán obligadas a
cancelar contribuciones a las contralorías”, la interpretación de la Corte Constitucional en
la Sentencia C-655 de 2003, al precisar “que éstas se encuentran sometidas al control
fiscal por parte de la Contraloría General de la República”, está plenamente acorde con
los postulados constitucionales y legales del régimen de control fiscal vigente, conclusión
que surge de la interpretación sistemática de las normas contentivas del régimen de
competencia atribuido a los diferentes entes de control creados por la Carta.
La competencia de la Contraloría General de la República, frente a la gestión fiscal de los
recursos parafiscales que administran las Cajas de Compensación Familiar, tiene como
propósito la protección de estos recursos públicos del Sistema General de Seguridad
Social, que aunque no ingresan al Presupuesto General de la Nación, no pierden por esto
su esencia pública y no dejan de tener un destino inherente a las finalidades del Estado.
15
Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 1993.
Artículo 637 del Código Civil. “(...)lo que pertenece a una corporación, no pertenece ni en todo ni en parte a
ninguno de los individuos que la componen”
17 Ley 89 de 1993 Art.12 Control fiscal Fondo Nacional del Ganado. Ley 117 de 1994, artículo 14. Fondo
Nacional Avícola. Ley 40 de 1990 Fondo de Fomento Panelero. Ley 138 de 1994, artículo 14, Fondo de
Fomento Palmero. Ley 686 de 2001, artículo 21, Fondo de Fomento Cauchero. Ley 543 de 1999, artículo 14
Fondo Nacional del Tabaco, ley 219 de 1995, artículo 14 Fondo de Fomento Algodonero. Ley 3000 de 1996,
artículo 48 Fondo de Promoción Turística entre otros. La Resolución Orgánica 5680 de 2005, expedida por el
Contralor General de la República, por la cual se establece a sectorización de los sujetos de control fiscal, los
incluye como sujetos de control fiscal por este ente.
16
15
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Por sustracción de materia, considera la Sala que para la vigilancia de la administración
de recursos parafiscales por parte de las Cajas de Compensación Familiar, no es
procedente recurrir a figuras como la del control prevalente, prevista en la legislación para
el control fiscal sobre otro tipo de recursos, como los que hacen parte del régimen de
participaciones, que son de la Nación y se trasladan en virtud de la ley a las entidades
territoriales (artículo 63 de la ley 610 de 200018 en concordancia con el artículo 5 numeral
6 del decreto 279 de 2000),19
Adicionalmente, es necesario precisar que en desarrollo de los postulados
constitucionales en materia de competencia (artículos 6º y 121 C.P.), y atendiendo al
carácter imperativo de las normas que la fijan, no es viable que las Cajas de
Compensación en sus estatutos regulen este tema, razón por la cual se modifica también
en este punto el criterio presentado en el concepto 1375 de 2001.20
LA SALA RESPONDE:
1 y 2. De acuerdo con lo previsto en los artículos 267 y 272 de la Constitución Política y
en las disposiciones que conforman el régimen de control fiscal vigente, en especial
los artículos 2, 3 y 4 numeral 12 del decreto ley 267 de 2.000, la vigilancia de la
gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las Cajas de
Compensación Familiar le corresponde de manera privativa a la Contraloría General
de la República.
3. Por sustracción de materia, considera la Sala que en el tema de la consulta no es
procedente aplicar la figura del control prevalente.
Transcríbase al Señor Ministro de la Protección Social, y a la Secretaría Jurídica de la
Presidencia de la República.
ENRIQUE JOSE ARBOLEDA P.
Presidente de la Sala
GUSTAVO APONTE SANTOS
Pasan firmas…
Ley 610 de 2000.- “Artículo 63. — Control fiscal excepcional. La Contraloría General de la República tiene
competencia prevalente para adelantar hasta su culminación los procesos de responsabilidad fiscal que se
originen como consecuencia del ejercicio de la facultad excepcional de control establecida en el artículo 267
de la Constitución Política”.
19 “(...)6. Ejercer de forma prevalente y en coordinación con las contralorías territoriales, la vigilancia sobre la
gestión fiscal y los resultados de la administración y manejo de los recursos nacionales que se transfieran a
cualquier título a las entidades territoriales de conformidad con las disposiciones legales.”
20 “Revisadas las disposiciones que contemplan el régimen general de las Cajas de Compensación familiar, no
se encuentra norma alguna que fije la entidad encargada de efectuar el control fiscal a las mismas; en
consecuencia, y dado el carácter de recursos parafiscales que administran estas entidades, dicho control
debe ser ejercido por la Contraloría General de la República o las contralorías departamentales, distritales o
municipales, de conformidad con las normas constitucionales y legales atrás mencionadas, sin perjuicio de
que estatutos particulares de alguna de la Cajas hayan previsto norma especial sobre el particular, con
base en el precepto legal (ley 21 de 1982 , artículos 39 y 49).
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LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ A.
LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO
Secretaria de la Sala