resúmen del concepto emitido por la sala de consulta y

RESÚMEN DEL CONCEPTO EMITIDO POR LA SALA DE
CONSULTA Y SERVICIO CIVIL DEL CONSEJO DE
ESTADO ACERCA DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA
EJERCER EL CONTROL FISCAL SOBRE LOS RECURSOS
DE CARÁCTER PARAFISCAL QUE ADMINISTRAN LAS
CAJAS DE COMPENSACIÓN FAMILIAR.
1. Mediante Concepto No. 1763 del 15 de agosto de 2006, con ponencia del Consejero
Luis Fernando Álvarez Jaramillo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado respondió la consulta elevada por el señor Ministro de la Protección Social acerca
de cuál es el órgano competente para ejercer el control fiscal sobre los recursos de carácter
parafiscal que administran las Cajas de Compensación Familiar.
2. Luego de un exhaustivo análisis, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado respondió que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 267 y 272 de la
Constitución Política y en las disposiciones que conforman el régimen de control fiscal
vigente, en especial los artículos 2, 3 y 4 numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000, la
vigilancia de la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las Cajas de
Compensación Familiar le corresponde de manera privativa a la Contraloría General
de la República.
3. Para fundamentar su respuesta, luego de analizar aspectos relacionados con el origen,
naturaleza y territorialidad de las Cajas de Compensación Familiar; así como la
competencia para ejercer el control fiscal sobre la gestión fiscal de los recursos parafiscales
que ellas administran, el Consejo de Estado sostuvo entre otros aspectos que la distribución
de las Cajas de Compensación en el territorio nacional deviene de la Ley 56 de 1973, que
con el fin de garantizar el acceso de la prestación social a todos los trabajadores, incluyó el
criterio de causación de los salarios como requisito de afiliación.
4. Afirmó que las expresiones que el legislador utilizó en la ley 789, tales como, “(...)
cuotas de cajas localizadas en un mismo departamento,”1 “(...) cajas ubicadas en regiones
de menor desarrollo socioeconómico,”2y “(...) que funcione en el respectivo ente
territorial” ponen en evidencia que aunque su ámbito de afiliación se desarrolla en una
órbita territorial determinada, su carácter privado no permite vincularlas a ningún nivel u
orden administrativo, excepción hecha por el legislador al crear en la ley 101 de 1993, la
Caja de Compensación Familiar Campesina, vinculada al Ministerio de Agricultura, que
opera en todo el territorio nacional.
1
2
Ley 789 de 2002. Artículo 4º. Parágrafo 3º.
Ley 789 de 2002. Artículo 5º
5.
Dijo que la finalidad del esquema de distribución geográfica de las Cajas de
Compensación previsto en la Ley 21 de 1982, es garantizar la cobertura del sistema de
seguridad y protección social a toda la población colombiana beneficiaria de la cuota
monetaria y de los planes, programas y servicios que en materia de seguridad social prestan
las Cajas de Compensación Familiar.
6.
Estableció que, si bien es cierto que debido a las restricciones legales que existen en
materia de afiliación, las Cajas de Compensación están distribuidas en los diferentes
departamentos y municipios del país, también lo es, que este hecho no las convierte en
entidades de la administración pública del nivel nacional o territorial.
7.
Resaltó que los recursos de carácter parafiscal que administran las Cajas de
Compensación Familiar son de naturaleza pública, en tanto constituyen una fuente de
financiación que el Estado consagra en beneficio de un sector, aunque desde la perspectiva
presupuestal no entren a engrosar las arcas del Presupuesto General de la Nación, no sean
ingresos corrientes y no tengan que reflejarse para ningún propósito en dicho presupuesto.
8. Afirmó que la competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida
entre las contralorías General de la República, departamentales, distritales y municipales
donde haya contralorías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política
(Artículos 267 a 272), que la Sala identificó en el concepto 1007 de 1997, en los siguientes
términos:
“a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1º del artículo 267 de
la Constitución Política corresponde a la Contraloría General de la República la vigilancia
de la gestión fiscal de los fondos o bienes de la nación.
b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la
Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y
municipios donde
haya contralorías, corresponde a éstas y a la contralorías
departamentales incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control,
salvo lo que la ley determine respecto de contralorías municipales.
c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 y 272 de la Constitución prevén que la
ley, esto es, el legislador determine los casos especiales, en que la vigilancia de la
contraloría se puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas por concurso
público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. Así mismo, se
defiere a la ley la fijación de los casos excepcionales en los que la Contraloría General de la
República podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial.”.
9. Sostuvo que las normas constitucionales y legales, desde el punto de vista material –
pertenencia de los fondos o bienes -, le atribuyen a la Contraloría General de la República
la vigilancia de la gestión fiscal sobre los recursos públicos de la Nación que administren
los particulares.
10. Así mismo, manifestó que le corresponde a las contralorías del orden territorial, la
competencia para ejercer la función pública de control fiscal en el ámbito de su
jurisdicción a las entidades que pertenecen a la estructura de la administración
departamental o municipal –criterio orgánico- y a los particulares que manejen fondos o
bienes que pertenezcan a ese nivel –pertenencia de los fondos-. Siendo la intervención de la
Contraloría General de la República, en esta materia de carácter excepcional (art.267
Superior y 26 de la ley 42 de 1993).
11. Afirmó que, atendiendo la naturaleza de las Cajas de Compensación Familiar –
personas jurídicas de derecho privado- y de los recursos públicos –parafiscales- que éstas
administran, resulta claro que de acuerdo con previsto en el artículo 272 Superior, y en los
artículos 3º y 65 de la Ley 42 de 1993; 105 y 109 del Decreto 1421 de 1993; 165 de la ley
136 de 1994 y 1° y 9° de la ley 330 de 1996, las contralorías territoriales no son
competentes para vigilar la gestión fiscal de las Cajas.
12. Reiteró que las Cajas de Compensación Familiar, por su carácter eminentemente
privado, no pueden pertenecer a un nivel dentro de la estructura del Estado, con lo que se
desvirtúa uno de los presupuestos previstos en el artículo 28 de la Ley 42 de 1993, para
atribuirle, a las contralorías departamentales o municipales, el control sobre los recursos
parafiscales que ellas administran.
El ámbito territorial o radio de acción geográfica donde ejerce su actividad de afiliación
cada Caja de Compensación Familiar, dijo el Consejo, no responde a ninguno de los
criterios constitucionalmente previstos y desarrollados en la ley para atribuirle el control
fiscal a las contralorías territoriales.
13. En consecuencia, como quiera que los recursos parafiscales que administran las
Cajas de Compensación son recursos públicos que hacen parte del Sistema General de
Seguridad Social, consideró el Consejo de Estado que la competencia para ejercer el
control fiscal sobre los mismos, le corresponde a la Contraloría General de la
República, como máximo órgano de control fiscal, y en ese sentido decidió modificar
la doctrina contenida en el Concepto 1375 de 2.001.
14. Argumentó que, a partir del origen y la naturaleza pública de los recursos parafiscales
que administran las Cajas, del órgano que los crea (art. 150 num.12 C.P.) y su pertenencia
al Sistema de Seguridad Social, en tanto son gravámenes impuestos por el legislador a un
sector determinado –el del trabajo-, que no pertenecen a las Cajas, ni a los trabajadores o
empleadores, ni a las entidades territoriales, el organismo llamado a ejercer la vigilancia de
los mismos es la Contraloría General de la República, que en desarrollo de lo dispuesto en
el artículo 267 de la Constitución Política, representa los intereses colectivos involucrados
en la defensa del patrimonio público, considerado éste como el conjunto de recursos con
que el Estado cuenta para cumplir con sus deberes sociales (artículo 48 C.P.)
15. De otra parte, estableció que la competencia de la Contraloría General de la República,
frente a la gestión fiscal de los recursos parafiscales que administran las Cajas de
Compensación Familiar, tiene como propósito la protección de estos recursos públicos del
Sistema General de Seguridad Social, que aunque no ingresan al Presupuesto General de la
Nación, no pierden por esto su esencia pública y no dejan de tener un destino inherente a
las finalidades del Estado.
16. Señaló que por sustracción de materia, para la vigilancia de la administración de
recursos parafiscales por parte de las Cajas de Compensación Familiar, no es procedente
recurrir a figuras como la del control prevalente, prevista en la legislación para el control
fiscal sobre otro tipo de recursos, como los que hacen parte del régimen de participaciones,
que son de la Nación y se trasladan en virtud de la ley a las entidades territoriales
17. Finalmente, precisó que en desarrollo de los postulados constitucionales en materia de
competencia (artículos 6º y 121 C.P.), y atendiendo al carácter imperativo de las normas
que la fijan, no es viable que las Cajas de Compensación en sus estatutos regulen este
tema, razón por la cual también modificó en este punto el criterio presentado en el
Concepto 1375 de 2001.