CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN- Es
potestad del nominador declarar insubsistente a un dependiente sin
que le sea exigible motivación.
Estima la Sala que en este caso, dada la naturaleza del empleo, que es de
libre nombramiento y remoción, no resultaba necesario ni exigible la
expresa motivación de las razones que llevan al nominador a declarar
insubsistente el nombramiento, puesto que la Ley confiere esa facultad y
presume la legalidad de la actuación, entendiéndose que se adopta en aras
del mejoramiento del servicio.
Así las cosas, en el presente asunto, por la naturaleza del cargo ocupado
por la demandante, era aplicable el ejercicio de la facultad discrecional y
frente a ello el único límite del nominador es actuar motivado por razones
del buen servicio. Además, debe tenerse en cuenta que se trata de una
vinculación precaria y esto implica que no le genera un derecho a
estabilidad en el cargo a quien lo ocupa, pues siempre estará sujeto a la
voluntad del empleador que tiene potestad para decidir su continuidad en
el empleo.
(….)
Puede concluirse entonces que según el criterio jurisprudencial señalado
por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la decisión de declarar
insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción está permitida a
los nominadores y la única limitación es que se actúe propendiendo por el
mejoramiento del servicio.
(…..)
Finalmente, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante no son
argumentos suficientes que permitan desvirtuar la facultad discrecional
conferida al nominador para la libre remoción; puesto que es obligación de
todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en
cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado
y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto,
la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su
estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio
del cargo.
(….)
En consonancia con lo expuesto, por tratarse de un cargo de libre
nombramiento y remoción es natural que el Gerente buscara ubicar en
dicho cargo una persona de su entera confianza que contribuya al logro de
los objetivos de la entidad y en efecto, contaba con la facultad legal y
constitucional para declarar insubsistente el nombramiento de la
funcionaria, quien no demostró que se hubiera incurrido en desviación de
poder al efectuar su retiro de la entidad.
DECISIÓN EN EL CASO CONCRETO:
En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia objeto de alzada,
como quiera que era una facultad o potestad del nominador, en este caso
del Gerente de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA, tomar
la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de una
empleada que se hallaba en un cargo de libre nombramiento y remoción.
FUENTE FORMAL: Art. 84 C.C.A.
NOTA DE RELATORÍA: Sobre declaratoria de insubsistencia: Consejo de
Estado. Sección Segunda Subsección B, sentencia del 16 de abril de 2009. radicado
25000-23-25-000-2003-05366-02(0866-08). C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE
PAEZ/Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 13 de mayo
de 2010. C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Expediente 15001-23-31-0002001-01226-02(1293-08)/Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente
No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez
Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA
SALA SEXTA DE DECISIÓN ESCRITURAL
DESPACHO DE DESCONGESTIÓN1
Neiva, veintiséis (26) de marzo de dos mil catorce (2014)
DEMANDANTE
DEMANDADO
ACCIÓN
PROVIDENCIA
: JINET MORA ARIAS
: E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA
: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO
: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA NO.
PONENTE
RADICACIÓN
: DR. JOSE MILLER LUGO BARRERO
: 410012331000200200578-02
069
Aprobada en Acta No. 010 de la fecha.
ASUNTO
Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda
instancia, siendo competente para ello en razón a la naturaleza del asunto
y el lugar de ocurrencia de los hechos y no observando causal de nulidad
que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación
interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de
1
Mediante acuerdo PSAA12-9524 del 21 de junio de 2012 se creó este Despacho de Magistrado de
Descongestión para el Sistema Escritural en el Tribunal Administrativo del Huila.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
2009, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva mediante
la cual se niegan las pretensiones de la demanda.
LA DEMANDA (fls. 5 al 21).
1.
por medio de apoderado especial, acude en
ejerciendo de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra
de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, para que se declare la nulidad de la
Resolución No. 009 del 14 de enero de 2002, por la cual se declaró
insubsistente su nombramiento como subgerente de la entidad.
JINET MORA ARIAS,
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento
del derecho, se ordene su reintegro al mismo cargo que ocupaba o a otro
de superior categoría y se ordene el pago de todos los sueldos, primas,
bonificaciones y demás asignaciones desde cuando se produjo el retiro
hasta que se haga efectivo el reintegro, sin solución de continuidad durante
el tiempo.
Solicita que se reajusten a valor presente las sumas de dinero como
lo señalan los artículos 176, 177 y 178 del C. C. A. y que se condene en
costas del proceso.
1.2.
Se fundamenta en los siguientes HECHOS:
 Que estuvo vinculada como Subgerente en la E.S.E. CARMEN
EMILIA OSPINA, cargo de libre nombramiento y remoción, en el que
fue nombrada por medio de la Resolución No. 019 del 25 de febrero
de 2000, tomando posesión el día 26 de febrero del mismo año.
 El gerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, en el mes de febrero
de 2001, solicitó la renuncia de varios funcionarios, incluida a la
demandante, siendo efectivamente presentada el 12 de marzo de
2001 a causa de las presiones ejercidas por la gerencia, renuncia que
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
tendría efectos a partir del 31 del mismo mes; sin embargo, el 13 de
marzo de 2001 desistió de la misma.
 A pesar de que se le había concedido un periodo de vacaciones
mediante la Resolución No. 0225 del 29 de noviembre de 2001, tuvo
que trabajar a causa de que fue encargada de las funciones de
almacenista, razón por la cual le fueron suspendidas las vacaciones
mediante Resolución 0232 del 18 de diciembre de 2001.
 Afirma que siempre cumplió con sus funciones con eficiencia y a
pesar de que fue objeto de una recarga laboral como forma de
presionar su renuncia, siempre prestó adecuadamente el servicio que
le fue encomendado.

El gerente de la E.S.E. demandada declaró insubsistente su
nombramiento mediante Resolución No. 009 del 14 de enero de
2002, acto que tenía la intención de desvincularla del servicio
público por no pertenecer a la corriente política del Dr. GUSTAVO
BAHAMÓN HERNÁNDEZ.
 Que solicitó la revocatoria de tal acto administrativo pero la entidad
confirmó la insubsistencia mediante Resolución del 2 de abril de
2002.
1.3.
Normas violadas y concepto de violación.
Cita como violados los artículos 1, 40 numeral 7°, 53, 90, 93, 94,
229 y concordantes de la Constitución Política. A su vez, el artículo 23 de
la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los artículos 85, 137 y
demás conexos del Código Contencioso Administrativo.
Sostiene que el Estado Social de Derecho está determinado por el
principio de legalidad, en donde se limitan las acciones del gobernante y
denuncia la extralimitación de funciones por parte del gerente de la
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
Empresa Social del Estado “CARMEN EMILIA OSPINA” al desconocer normas
constitucionales y legales.
La declaratoria de insubsistencia del cargo se dio por móviles
políticos, llegando incluso a presionar a la funcionaria para que renunciara
al cargo, atentando contra los principios esenciales del derecho
administrativo y contra la misma naturaleza del Estado de Derecho porque
el acto es violatorio de los derechos.
Aduce que el gerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA trasgredió los
fines esenciales del Estado, puesto que no protegió ni garantizó los
derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad
y el honor, al trabajo y a la estabilidad laboral.
Refiere que la decisión de declarar insubsistente a la demandante
obedeció al interés de vincular a otra persona, empleando mecanismos
reprochables como solicitar la renuncia y someterla a sobrecarga laboral
para presionarla, logrando finalmente vincular a la señora SONIA CONSTANZA
GUTIÉRREZ ANDRADE mediante Resolución No. 10 de 2002, en el mismo
cargo que ocupó.
Propone como cargo de nulidad del acto administrativo el de
desviación y abuso de poder ejercido no buscando el mejoramiento del
servicio público sino escondiendo una intención caprichosa, personalista
y arbitraria del Gerente de la entidad. Sostiene que se trató de una
actuación totalmente contraria a los fines constitucionales.
2.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
2.1.
De la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA (fls. 108 -115):
Esta entidad contestó en oportunidad la demanda y se opone a la
prosperidad de las pretensiones, pues sostiene que el retiro de la
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
demandante obedeció al ejercicio de una facultad discrecional, puesto que
el cargo era de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 5 numeral 2 de la Ley 443 de 1998.
Explica que la suspensión de las vacaciones es una potestad legal en
cabeza del nominador y está establecido según las necesidades del
servicio.
Señala que se equivoca el apoderado de la parte demandante al
indicar que al vincular al reemplazo de la funcionaria se le dio una
denominación diferente al cargo, pues siempre se ha denominado
SUBGERENTE ADMINISTRATIVO.
El reemplazo de la señora Jinet Mora fue la doctora SONIA CONSTANZA
GUTIÉRREZ ANDRADE, Economista con especializaciones en Gerencia de
Mercadeo y en Auditoría en Sistemas, por lo cual se cumple con el perfil
señalado en el Manual de Funciones que exige para el cargo, título
universitario en áreas contables, administrativas o económicas,
Administración Pública y postgrado en áreas relacionadas con las
funciones del cargo, así como dos años de experiencia profesional.
En lo relacionado con la eficiencia y buen desempeño de la
demandante, no considera que sean elementos que impidan la declaratoria
de insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción, tal
como lo ha indicado el Consejo de Estado en su jurisprudencia.
Sostiene que para desempeñar las funciones de Subgerencia en la
entidad es natural que se trate de alguien de la más alta confianza por parte
del Gerente, pues en la ejecución de los programas y proyectos se deben
cumplir misiones que van a comprometer el nombre de la entidad y la
responsabilidad de la administración.
Niega que se haya actuado al margen de la Constitución y por el
contrario, afirma que la decisión se enmarcó dentro de las facultades
constitucionales y legales, estando orientada al cumplimiento de los fines
del Estado tales como la prestación de un servicio eficaz y eficiente.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
Manifiesta que la facultad para declarar insubsistente un cargo de
libre nombramiento y remoción está conferida al nominador y la categoría
de esta clase de empleos está definida por la ley, siendo una característica
que se exige una confianza plena por parte del empleador y que la función
está sometida a una permanente vigilancia y evaluación, sin que se pueda
equiparar a los cargos de carrera administrativa pues no gozan de
estabilidad, por la naturaleza del cargo.
3.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fls. 372 al 386).
El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante sentencia
del 28 de septiembre de 2009 decidió negar las pretensiones de la demanda,
fundado en que la señora JINET MORA estuvo vinculada en un cargo de
libre nombramiento y remoción en la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA,
desempeñándose como Gerente Código 090, grado 17 y siendo
debidamente declarada insubsistente mediante Resolución No. 09 del 14
de enero de 2002.
Estimó que no gozaba de un cargo que le ofreciera estabilidad y dada
la potestad discrecional de que goza el nominador para el retiro del
personal en cargos de libre nombramiento y remoción, la insubsistencia
goza de presunción de legalidad y por tanto, que la carga probatoria para
desvirtuar dicha presunción recaía en la demandante.
Sostuvo que las declaraciones de los testigos no permiten confirmar
que se hubiera presentado una recarga laboral como lo expresó la actora,
sino que se trató del encargo de las funciones de almacenista, ya que se
trató de necesidades del servicio y no por causa distinta, resaltando que el
nominador tiene la potestad de conceder o no las vacaciones y de
suspender el disfrute por causa del servicio.
En cuanto a los señalamientos sobre las razones políticas que
rodearon la decisión de declarar insubsistente el nombramiento, señala que
los testigos no manifestaron ningún hecho concreto ni explicaron
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
situaciones que permitan darle certeza al cargo de desviación de poder, de
manera que no encontró debidamente soportado el cargo.
Frente a la acusación de que la declaratoria de insubsistencia no fue
para el mejoramiento del servicio y que en reemplazo de la demandante se
vinculó a otra persona que no reúne los requisitos, sostuvo la Jueza que
Sonia Constanza Gutiérrez Andrade fue quien se posesionó como
Subgerente en reemplazo de la demandante y se demostró que si tenía el
perfil exigido por el manual de funciones, de manera que por tratarse de
funciones que en su mayoría son de carácter administrativo, manejo de
personal y presupuesto, no le asiste razón a la actora sobre la necesidad de
que la funcionaria tuviese especialización en asuntos relacionados con la
salud.
Finalmente consideró que no se demostró que le hubiera sido
exigida la renuncia y se indicó que el buen desempeño de la funcionaria
mientras ejerció el cargo, no constituye un fuero de inamovilidad, toda vez
que es un deber el cumplimiento de las funciones.
4.
EL RECURSO DE APELACIÓN
Como fundamento del recurso de alzada, la demandante expuso a
folios 388 – 389 del C. No. 1 y 9 al 12 del Cuaderno de 2da Instancia, que
debe revocarse la sentencia de primera instancia, porque no fueron
valorados los documentos aportados en copias simples y ello es una
aplicación indebida del artículo 139 del C.C.A., que únicamente exige que
se aporten en copia auténtica los actos administrativos demandados y al
ser copias de comunicaciones enviadas por la actora se podían valorar en
aplicación del artículo 11 de la Ley 446 de 1998 y del inciso primero del
art. 26 Ley 794 de 2003, pues dichos documentos no requieren de
autenticación.
También señala que en la sentencia se valoró indebidamente las
pruebas, ya que no sólo se excluyó la valoración de algunas de ellas, sino
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
que se valoró en forma indebida los testimonios de LUDIVIA VANEGAS y LUIS
OCTAVIO VIDAL quienes dan fe que se actuó con fines políticos.
5.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.
La parte demandante presentó un escrito de ampliación de la
sustentación del recurso pero en forma extemporánea, mientras que la
parte demandada alegó en término. (fl. 13) El Agente del Ministerio
Público no rindió concepto (fl. 14).
El apoderado de la E.S.E. demandada manifestó que debe
confirmarse la sentencia, en razón a que la parte demandante no aportó
argumentos ni pruebas que confirmen que existieron móviles ocultos o
situaciones personales que motivaran la desvinculación de la servidora
pública.
Señala que la demandante fue retirada del servicio a través de
declaratoria de insubsistencia discrecional del nombramiento según el
Decreto Ley 2400 de 1968, la cual se ajustó a las causales de retiro y fue
expedida por el nominador, quien era el funcionario competente para ello.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
1.
PROBLEMA JURÍDICO:
¿La Sala debe resolver si la Resolución No. 009 del 14 de enero de
2002, por la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la
demandante JINET MORA ARIAS como Subgerente de la E.S.E. CARMEN EMILIA
OSPINA, está afectada de nulidad por desviación de poder y falsa
motivación?
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
2.
EL CASO CONCRETO:
La demandante ocupaba el cargo de Subgerente de la E.S.E. CARMEN
EMILIA OSPINA, cargo que es de nivel directivo, el cual es de libre
nombramiento y remoción, como consta en el Manual de Funciones
obrante a folios 171 -173, habiendo sido nombrada por medio de la
Resolución No. 019 del 25 de febrero de 2000 (fls. 49-53).
Mediante Resolución No. 0225 del 29 de noviembre de 2001 se
encargó a Jinet Mora Arias de las funciones de Almacenista General por
el periodo entre el 3 de diciembre y el 21 de diciembre de 2001 (fl. 57)
Posteriormente fue declarada insubsistente mediante Resolución
No. 009 del 14 de enero de 2002 (fl. 22).
La E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA le liquidó la indemnización de
vacaciones y prima de vacaciones por medio de Resolución No. 0016 del
30 de enero de 2002 (fls. 75- 78).
Se nombró a la doctora SONIA CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE
mediante Resolución No. 010 del 21 de enero de 2002 en el cargo de
Subgerente, en reemplazo de la demandante, tomando posesión el 22 de
enero de 2002 (fls. 247, 249).
Se recepcionaron los testimonios de IRMA SÁNCHEZ RODRÍGUEZ (fls. 140142); JORGE ENRIQUE ECHEVERRI SALAMANCA (143 -144); LUIS OCTAVIO VIDAL
SERRANO (148 al 151), JUAN DE JESÚS LAGUNA CAMACHO (156- 158).
3.
DEL CARGO DE DESVIACIÓN DE PODER:
Sostiene la recurrente que el acto demandado es violatorio de la ley,
por cuanto se expidió con abuso de la facultad discrecional, indicando que
la funcionaria fue presionada a presentar la renuncia, sufrió de sobre carga
laboral y finalmente se le declaró insubsistente por razones políticas.
Porque además, la persona que la reemplazó en el cargo no reúne los
requisitos para acceder al mismo.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
Al respecto, ha de tenerse en cuenta que el artículo 84 del C.C.A.
consagra la desviación o abuso de poder como causal de nulidad de los
actos administrativos, entendiéndose éste, como el referido al elemento
teleológico o finalístico del acto administrativo, es decir, cuando la
autoridad pública en ejercicio de funciones que le son propias, toma
decisiones encaminadas a obtener intereses ajenos a aquellos para los
cuales les fueron concedidas dichas facultades, en tratándose de
desvinculación de personal, actúa en contra de las razones de buen servicio
y de interés general que hacen parte de la función pública.
Estima la Sala que en este caso, dada la naturaleza del empleo, que
es de libre nombramiento y remoción, no resultaba necesario ni exigible la
expresa motivación de las razones que llevan al nominador a declarar
insubsistente el nombramiento, puesto que la Ley confiere esa facultad y
presume la legalidad de la actuación, entendiéndose que se adopta en aras
del mejoramiento del servicio.
Así las cosas, en el presente asunto, por la naturaleza del cargo
ocupado por la demandante, era aplicable el ejercicio de la facultad
discrecional y frente a ello el único límite del nominador es actuar
motivado por razones del buen servicio. Además, debe tenerse en cuenta
que se trata de una vinculación precaria y esto implica que no le genera un
derecho a estabilidad en el cargo a quien lo ocupa, pues siempre estará
sujeto a la voluntad del empleador que tiene potestad para decidir su
continuidad en el empleo.
El Consejo de Estado, reiteradamente sostiene lo siguiente:
“Es preciso tener en cuenta que la facultad discrecional puede ser ejercida en cualquier
momento y sin necesidad de motivar el acto, el cual goza de la presunción legal de haberse
expedido en aras del se buen servicio público, concepto que comprende diferentes criterios y
políticas de administración pública, es decir, que la declaratoria de insubsistencia de un
nombramiento no requiere nada diferente a la consideración subjetiva del nominador sobre la
existencia de alguna razón de buen servicio.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
Entonces, la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento no implica, necesariamente,
reprensión con ocasión del desempeño de las funciones del empleo, ni por mala conducta, o
falta disciplinaria” 2. (Subrayado propio).
En un asunto similar al tratado, esta misma corporación del Consejo
de Estado afirmó3:
“La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como
el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza
de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
4
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada
presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del
principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están
sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la
administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas
jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o conveniencia”5.
Por tratarse de una presunción de legalidad, que surge de la naturaleza del acto mismo, para
efectos de su anulación, el demandante tiene la carga probatoria de demostrar los hechos en
los cuales apoya el cargo aducido como causal de anulación conforme a lo dispuesto por los
artículos 176 y 177 del C.P.C., aplicables al asunto por remisión de los artículos 168 y 267
del C.C.A”.
Incluso la propia Corte Constitucional ha sido coincidente en su
criterio, respecto del cual, para declarar la insubsistencia en los cargos de
libre nombramiento y remoción no se requiere motivación, explicando
que:
“los cargos de libre nombramiento y remoción consisten en el ejercicio de funciones de
dirección o manejo, por lo que la provisión de este tipo de empleos supone la escogencia de
2
Consejo de Estado. Sección Segunda Subsección B, sentencia del 16 de abril de 2009. radicado 2500023-25-000-2003-05366-02(0866-08). C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAEZ
3
Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2010. C.P. BERTHA
LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ. Expediente 15001-23-31-000-2001-01226-02(1293-08)
4
Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01
(4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos
Bustamante
5
DROMI, ROBERTO, Derecho Administrativo, 4ª edición, 1995, página 98.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
la persona por motivos personales y de confianza, lo que explica la facultad discrecional del
nominador6 quien no tiene necesidad de motivar los actos de desvinculación7”
Puede concluirse entonces que según el criterio jurisprudencial
señalado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la decisión
de declarar insubsistente un cargo de libre nombramiento y remoción está
permitida a los nominadores y la única limitación es que se actúe
propendiendo por el mejoramiento del servicio.
Respecto a los argumentos sobre la presión para que renunciara al
cargo, la Sala comparte lo apreciado por el a quo respecto a que la
demandante no demostró cuáles fueron en concreto las circunstancias en
que se pudo haber ejercido la presión denunciada.
Según declaración del señor LUIS OCTAVIO VIDAL SERRANO, el gerente
presionó la renuncia de la funcionaria a su cargo y aunque sus más
cercanos colaboradores le recomendaron no hacerlo la señora Jinet Mora
presentó la renuncia, pero acto seguido indicó que los términos para
aceptar la renuncia vencieron y después fue cuando la declararon
insubsistente; sin embargo, a la luz de la sana crítica no ofrece suficiente
convencimiento esta versión, puesto que señala que se enteró por
comentarios que le hizo la demandante y ello hace perder credibilidad a lo
asegurado, pues no se trata de un conocimiento directo del hecho que
narró.
Observa la Sala que de haberse efectuado la presión para que la
funcionaria renunciara, resultaría incomprensible que no se le hubiera
aceptado la misma en caso de haberse presentado, siendo extraño y
contrario a la lógica que si lo que se pretendía era apartarla del cargo, se
hubiera dejado transcurrir el tiempo permitiendo la permanencia de la
6
En la sentencia C-292 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte reiteró lo expuesto en la ya
mencionada sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, sobre los cargos de libre
nombramiento y remoción se dijo: “...como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre
nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una
relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza
o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de
entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación “in tuitu personae” entre el nominado y
el nominador.”
7
T-610 de 2003 y T- 641 de 2011
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
demandante en el empleo. Por otra parte, este hecho carece de respaldo
probatorio y aun cuando se hubiera presentado la situación expuesta, no
hay prueba directa que respalde la acusación de que se trató de una
renuncia presionada, además de que no puede dejarse de lado que la
supuesta renuncia al cargo no fue la causa de la terminación de la relación
laboral.
Respecto a las motivaciones políticas que según la demandante
conllevaron a su salida de la entidad, no se encuentra ninguna prueba que
respalde la tesis de la demanda, por lo tanto carece de sustento probatorio
tal afirmación.
En cuanto corresponde al perfil profesional de la señora SONIA
CONSTANZA GUTIÉRREZ ANDRADE, a quien se nombró en reemplazo de la
saliente Subgerente de la entidad, se demostró que es ECONOMISTA, egresada
de la Fundación Universidad de América8, Especialista en Auditoría de
Sistemas y en Gerencia de Mercadeo de la Universidad Cooperativa de
Colombia9. En cuanto a la experiencia profesional está acreditado que se
desempeñó como Jefe de la Oficina de Control Interno de la Alcaldía de
Neiva entre el 1 de enero de 2001 hasta el 17 de julio de 2001, además fue
Jefe de División Seccional y Auditora Regional en la Contraloría General
de la República donde ingresó el 21 de julio de 1992 y laboró hasta el 15/03
de 2000, Docente de la Universidad Antonio Nariño durante el primer
semestre del año 2000 y laboró en la empresa privada como Jefe de
Personal (fls. 270 al 273).
Así las cosas, según el perfil exigido para el cargo de Subgerente de
la E.S.E. CARMEN EMILIA OSPINA, el cual requiere tener título universitario en
áreas contables, administrativas, económicas administración pública con
postgrado en áreas relacionadas con las funciones del cargo y dos (2) años
de experiencia, aparecen acreditados a cabalidad por la señora GUTIÉRREZ
ANDRADE y no resulta demostrado que se requiriera postgrado en un área
específica menos aún que se exigiera en los estatutos experiencia o
8
9
Ver diploma a folio 254
Ver folios 267 y 268
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
formación académica específica en área de la salud como lo manifestó la
parte apelante.
Por tanto, no está demostrado que quien fue nombrada en reemplazo
de la demandante no tuviese el perfil indicado para el cargo, por lo que
este cargo es infundado.
Finalmente, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante no
son argumentos suficientes que permitan desvirtuar la facultad discrecional
conferida al nominador para la libre remoción; puesto que es obligación de
todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en
cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado
y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los
distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto,
la buena conducta de la actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su
estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio
del cargo.
Además, encuentra la Sala que según el testimonio del señor JUAN
DE JESÚS LAGUNA CAMACHO, quien estuvo vinculado en la Empresa Social
del Estado CARMEN EMILIA OSPINA en el cargo de Auditor Interno, al realizar
la evaluación del cumplimiento de los procesos a cargo de la Subgerencia
mientras se desempeñaba en el cargo la señora JINET MORA, se encontraron
algunas deficiencias que le fueron comunicadas a la Gerencia, de manera
que esta prueba viene a controvertir lo argumentado por la parte actora
respecto a que tenía un desempeño adecuado y respalda la tesis de la parte
demandada sobre la ausencia de razones políticas en la toma de la decisión
de declarar insubsistente su nombramiento en el cargo.
En consonancia con lo expuesto, por tratarse de un cargo de libre
nombramiento y remoción es natural que el Gerente buscara ubicar en
dicho cargo una persona de su entera confianza que contribuya al logro de
los objetivos de la entidad y en efecto, contaba con la facultad legal y
constitucional para declarar insubsistente el nombramiento de la
funcionaria, quien no demostró que se hubiera incurrido en desviación de
poder al efectuar su retiro de la entidad.
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
4.
CONCLUSIÓN:
En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia objeto de
alzada, como quiera que era una facultad o potestad del nominador, en este
caso del Gerente de la Empresa Social del Estado CARMEN EMILIA OSPINA,
tomar la determinación de declarar insubsistente el nombramiento de una
empleada que se hallaba en un cargo de libre nombramiento y remoción.
DECISIÓN.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala
Sexta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,
RESUELVE:
Primero: Confirmar la sentencia del 28 de septiembre de 2009 proferida
por el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva.
Segundo: En firme la sentencia, se ordena la devolución del expediente a
los Juzgados del Sistema escritural de la ciudad- previo reparto-.
NOTIFÍQUESE
JOSÉ MILLER LUGO BARRERO
Magistrado Ponente
TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA.
Acción
: <USFT: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Actor
: <USFT: Jinet Mora Arias
Accionado
: <USFT: E.S.E. Carmen Emilia Ospina
Radicación
: <USFT: 41001233100020020057802
N° Interno
: <USFT: Acta Nro. 010 de la fecha.
CARMEN EMILIA MONTIEL ORTÍZ
Magistrada
GERARDO IVAN MUÑOZ HERMIDA
Magistrado