http://www.scba.gov.ar/falloscompl/S...-24/c83432.doc

A C U E R D O
En
la
ciudad
de
La
Plata,
a
24
de
mayo
de
2006,
habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en
el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden
de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Pettigiani,
Negri, Soria, Hitters, Genoud, se reúnen los señores jueces
de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para
pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 83.432, "L.
, C. y otros contra O.S.S.E. Obras Sanitarias Sociedad de
Estado y otro. Daños y perjuicios".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo
Civil
y
Comercial
del
Departamento
Judicial
de
Mar
del
Plata revocó la sentencia de primera instancia que había
rechazado la demanda, admitiéndola contra Obras Sanitarias
Sociedad del Estado.
Se
interpusieron,
O.S.S.E.,
sendos
por
la
recursos
actora
y
la
codemandada
extraordinarios
de
inaplicabilidad de ley.
Dictada la providencia de autos y encontrándose la
causa
en
estado
de
dictar
sentencia,
la
Suprema
Corte
resolvió plantear y votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1ª)
¿Es
fundado
el
recurso
inaplicabilidad de ley de fs. 513/527?
extraordinario
de
En su caso:
2ª) ¿Lo es el de fs. 502/510?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor
de Lázzari dijo:
I. La Cámara revocó la sentencia de primera instancia
que había rechazado la pretensión. Consecuentemente hizo
lugar a la acción contra Obras Sanitarias Mar del Plata
S.E.,
admitiendo
-en
cambio-
la
defensa
de
falta
de
legitimación pasiva opuesta por la codemandada Bacciadone.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en
que:
La pericia en lo que hace a la mecánica del hecho
debió concluir en su afirmación de que no era posible (ante
la falta de elementos de juicio) dilucidar si la moto había
golpeado
contra
circundaban
velocidad
el
de
una
pozo,
la
gran
piedra
como
moto,
o
tampoco
resultando
varias
lo
era
que
de
las
calcular
las
que
la
restantes
opiniones vertidas por el experto no pasan del plano de lo
conjetural (v. fs. 492/492 vta.).
Dice, además, que no puede fundarse la conclusión de
la sentencia en la experiencia personal (v. fs. 493/493
vta.).
Sostiene que la opinión más autorizada, acerca de las
características del choque y las causas del mismo, es la
vertida en la causa penal por el Oficial Pereira, por lo
que es posible presumir que la causa del accidente fue la
falta de señalización de la obra y los trozos de asfalto a
su alrededor, que obraron a la sazón como cosas altamente
riesgosas por la forma en que fueron dejadas y que aumentó
en medida extrema su peligrosidad (v. fs. 494/494 vta.).
Por otra parte, agrega, son los propios actores los
que reconocen que, en ocasión del accidente, marchaban a
una
velocidad
de
30
ó
40
km/h,
que
excede
la
máxima
permitida para cruces urbanos (que debe ser de 20 km/h),
colaborando
tal
infracción
aunque
en
mínima
proporción
-10%- en la producción del hecho dañoso (v. fs. 495).
II. Contra esta decisión se alza la codemandada Obras
Sanitarias Mar del Plata S.E., denunciando la conculcación
de los arts. 503, 1197, 1113 del Código Civil; 34, 163
incs. 5 y 6, 164, 345, 354, 375, 384 y 474 del Código
Procesal Civil y Comercial, de las reglas de la sana crítica.
Denuncia la existencia de absurdo en el pronunciamiento.
Expresa que se ha producido una ruptura en la cadena
lógica
de
la
sentencia
al
tratar
en
los
considerandos
factores de concausalidad que luego son ignorados para la
atribución de responsabilidad. Lo expresado por el perito
fue una conclusión contundente respecto de dos elementos:
la existencia de cunetas y la deficiente iluminación del
lugar, las que obligaban a una reducción de velocidad. Si
debía existir una señalización que anticipara la reducción
de velocidad para evitar la desestabilización como producto
del traspaso de dicha cuneta, Obras Sanitarias no tiene
ninguna jurisdicción sobre ello (v. fs. 516 vta./517).
Aduce
tienen
también
incidencia
que,
si
causal
bien
la
decisiva
Cámara
la
reconoce
presencia
que
de
una
cuneta en el cruce de las calles Peña y Mendoza, la mala
iluminación pública del lugar, la velocidad del conductor
de
la
motocicleta,
la
falta
de
señalización
del
pozo
atribuido al trabajo de Obras Sanitarias, la falta de casco
del actor L. , etc., al momento de atribuir responsabilidad
por
las
consecuencias
del
hecho,
hace
recaer
la
misma
exclusivamente sobre dos factores: el pozo y la velocidad a
la
que
circulaban
contradicción
las
víctimas,
palmaria
entre
resultando
los
de
ello
considerandos
y
una
el
resultado de la sentencia (v. fs.517/518).
Luego, sostiene que existe absurdo al otorgar al acta
policial
obrante
fundamental,
en
obviando
la
a
causa
las
penal
carácter
restantes,
de
prueba
especialmente
el
dictamen pericial, siendo que la opinión mas autorizada -la
del
Oficial
Policial-
manifestaciones
se
efectuadas
limita
por
a
una
terceras
transcripción
de
personas
no
que
testimoniaron en el expediente, y que el mismo no presenció
tampoco el accidente (v. fs. 518/520 vta.).
Los
elementos
probatorios
ignorados
por
el
sentenciante son, precisamente, los que permiten explicar
las
razones
para
suponer
que
fue
la
incidencia
de
la
cuneta, la velocidad y la falta de iluminación las que
llevaron
a
que
la
moto
pueda
haber
volado,
perdido
totalmente la estabilidad y estrellado, toda vez que el
pozo nunca fue embestido por los actores (v. fs. 521/522
vta.). A saber: el texto completo del acta policial del
Oficial Pereira, sumada a la opinión experta en la materia
(el
dictamen
del
Perito
Ingeniero
Mecánico)
y
el
reconocimiento de los propios actores en sus declaraciones
confesionales,
responsabilidad
llevan
de
a
la
concluir
recurrente
en
la
(v.
inexistencia
fs.
522
de
vta./523
vta.).
Agrega
(ahora
responsabilidad
de
quejándose
la
por
contratista)
la
que
eximición
también
de
existe
absurdo al apreciar la prueba documental que acredita la
obligación asumida por la empresa codemandada, toda vez que
una cosa es la obligación de efectuar el bacheo, la que se
inicia a las 24 hs. de efectuada la orden de trabajo de
O.S.S.E. y otra muy distinta la asunción de responsabilidad
que
efectuó,
debiendo
esta
última
cumplir
con
las
responsabilidades emergentes por los daños y perjuicios que
se produjesen y velar por la seguridad propia y de terceros
a partir de la hora siguiente a la notificación de la Orden
de Trabajo, debiendo consecuentemente Bacciadone correr la
misma suerte que la contratante.
III.
El
impugnante
O.S.S.E.
se
agravia
tanto
del
acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva
opuesta por la codemandada Bacciadone, como del progreso de
la pretensión incoada en su contra.
En
juzgado
primer
en
postergando
lugar,
torno
lo
a
ingresaré
la
relativo
al
atribución
a
la
tratamiento
de
defensa
de
lo
responsabilidad,
opuesta
por
la
contratista, que será analizada al momento de examinar el
recurso de la parte actora, toda vez que ambas coinciden en
su queja en ese punto.
Debo liminarmente señalar que el impugnante basa su
recurso en la controversia sobre una típica cuestión de
hecho,
como
es
la
incidencia
del
comportamiento
de
la
víctima en la causación del daño, y -pese al esfuerzo que
realiza- no logra acreditar que la conclusión de la Cámara,
que atribuye a la conducta del conductor de la moto un 10%
de incidencia en la ocurrencia del hecho, haya sido fruto
de un razonamiento viciado de absurdo.
En tal sentido, las propias conclusiones del perito
ingeniero mecánico señalan (a fs. 314 vta.) que "... No hay
evidencias para dilucidar si la motocicleta golpeo (sic)
contra una gran piedra que hizo saltar a la misma y por
ende despedir a los pasajeros hacia adelante producto de la
inercia
que
conservaban,
o
en
cambio
si
la
motocicleta
golpea
contra
las
piedras
que
circundaban
el
pozo,
se
desestabiliza y se arrastra por la acera hasta detenerse
unos metros detrás de la bocacalle...". A ello aduna que
"La inexistencia de huellas de freanada (sic) por sí solas
no indican que el vehículo no haya intentado frenar y es
probable que indique que su velocidad de circulación no era
exagerada (mayor a 60 km/hora). Tener en cuenta que por su
bajo peso las motos suelen no dejar huellas de frenado..."
(v. fs. 317). También ha expresado que "... Se estima, que
circulando
con
precaución,
con
su
luz
encendida
y
reduciendo la velocidad por la presencia de la cuneta, un
conductor puede notar una zona relevante (pozo abierto) no
acorde
con
uniformidad
del
terreno
que
uno
espera
encontrar, pero que puede llegar a no dar tiempo a evitarla
(por
la
mala
señalización)
iluminación
y
en
caso
de
y
aparentemente
una
motocicleta
falta
de
perder
la
estabilidad y caer..." (v. fs. 316 vta.). Agrega asimismo
(a
fs.
394)
que
de
no
haber
existido
el
pozo,
aun
circulando a una velocidad mayor a 20 km/hora probablemente
el conductor hubiera podido controlar la moto sin caer.
También dice que: "nada indica en mi informe que la causa
de exceso de velocidad fue el único motivo que ocasionó que
la moto se accidentara sino una combinación con el pozo que
tuvo que sortear luego". Admite que, si el pozo no hubiera
estado, es probable que luego de un gran sobresalto al
pasar
la
cuneta
(con
riesgo
para
su
físico)
pudiera
continuar su curso sin caerse.
Es decir que aun considerando distintas posibilidades
de ocurrencia del hecho, dentro de los factores que señala
-existencia de la cuneta, velocidad impresa al motociclo y
escasa luminosidad en el lugar del hecho- le acuerda un rol
preponderante en su acaecimiento a la existencia del pozo y
a su material circundante.
Pese a lo que alega -contradictoriamente- el quejoso
sobre el relativo valor que debe asignarse al informe del
Oficial
Pereira,
el
mismo
es
contundente
-al
haberse
constituido en el lugar de los hechos- respecto de las
circunstancias
constatadas:
"...
Se
observa
entonces
el
pozo en cuestión, comprobándose que se trata de una obra
que
correspondería
a
una
boca
de
la
empresa
‘Obras
Sanitarias’, para lo cual se ha levantado el asfalto en
derredor
de
dicha
boca,
habiendose
(sic)
colocado
los
trozos de asfalto, a modo de piedras, alrededor del pozo.
Se
verifica
la
falta
de
debida
señalización,
ya
que
particularmente no existe en estos momentos señalización
lumínica de ningún tipo. El pozo se encuentra cercado con
una cinta de nylon, y si bien hay dos tachos (...) se
hallan sin fuego encendido..." (v. constancias de la causa
penal nº 43.217, fs. 2/4).
A ello se suma la particular ubicación del pozo -en el
centro de la bocacalle- y la circunstancia de hallarse el
mismo rodeado de trozos de pavimento, que evidentemente
aumentaron la peligrosidad que en sí mismo tenía (v. fs.
2/4, 15/16, causa penal, informe pericial mecánico citado).
La circunstancia de la velocidad desarrollada por la
motocicleta -que los propios actores reconocen estaría en
el orden de los 30/40 km/h- y la existencia de una cuneta
previa al pozo, sumada a la escasa luminosidad del área,
fueron
valorados
por
el
a
quo
-aunque
el
impugnante
sostenga lo contrario- y por tal valoración se le atribuyó
una incidencia causal del 10%.
Entiendo entonces que la conclusión a la que arriba la
Cámara -consistente en que el actuar del conductor de la
moto
interrumpió
el
vínculo
causal
adecuado
en
el
porcentaje señalado- no se halla viciada de absurdo.
Por todo ello, doy mi voto por la negativa.
El
señor
fundamentos
del
Juez
doctor
señor
Juez
Roncoroni,
doctor
de
por
los
Lázzari,
mismos
votó
la
primera cuestión también por la negativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
Me
permitiré
discrepar
con
la
opinión
de
los
distinguidos colegas que me preceen en la votación.
El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley o
doctrina legal bajo estudio contiene varios agravios. Entre
ellos, la denuncia del vicio de absurdo en el razonamiento
de la Cámara al tener por demostrado con grado de certeza
los
requisitos
que
determinan
la
responsabilidad
del
codemandado en base a las pautas relativas al "riesgo o
vicio de la cosa".
Concretamente,
el
quejoso
expone
los
graves
cuestionamientos a la tarea axiológica del tribunal a quo
que "hacen dudar razonablemente que el pozo haya sido causa
del accidente"(fs. 520 vta./523 vta.).
Pues
bien,
en
base
que
hace
el
probatoria
al
a
análisis
quo
-y
de
que
la
se
valoración
expondrá
a
continuación- habré de darle la razón al recurrente en este
punto.
En fs. 492 la Cámara señala que ante "inexistencia de
testigos
presenciales"
recurrir
a
trascendencia
otros
la
del
medios
evaluación
hecho
resulta
probatorios.
de
los
fundamental
Adquiere
informes
así
periciales
obrantes en la causa.
El tribunal descalifica de plano la pericia producida
en sede civil como elemento con virtualidad suficiente para
sostener una determinada versión fáctica. En fs. 492/493 se
vierten los fundamentos de la crítica a ese dictamen donde,
por un lado, se señala que en el primer tramo del informe
el experto reconoce carecer de elementos de juicio para dar
una versión certera de la mecánica del accidente y, por
otro,
en
el
segundo
segmento
se
vuelcan
"opiniones
cambiantes y de tono conjetural" lo cual pone en evidencia
"la carencia de fundamento técnico científico apuntada".
A continuación (fs. 493/494) se encarga de cuestionar
la utilización que hace el juez de primera instancia de
conocimientos
obtenidos
de
cotidiana"
sólo
contravenir
no
por
su
"experiencia
pautas
personal
rituales
o
que
hacen al debido proceso sino, además, por ser equívocos en
cuanto al contenido de lo afirmado.
Se llega de este modo al tramo central del decisorio a
los fines de dar respuesta al quejoso.
"A mi juicio -se expresa- la opinión más autorizada
acerca de las características del choque y las causas del
mismo,
es
la
vertida
a
fs.
1 vta.
de
la
causa
penal,
agregada en copia auténtica por cuerda" (fs. 494).
Anuncia así la Cámara cuál habrá de ser la prueba que
entiende
decisiva
para
determinar
la
existencia
de
los
hechos de los que habrá de derivar la responsabilidad de
los sujetos involucrados en el evento dañoso.
Pues
bien,
en
mi
opinión
el
acta
policial
aludida
tampoco es suficiente para sustentar la solución arribada.
El
Oficial
Aníbal
Pereira
no
presenció
el
hecho.
Arriba al lugar del accidente a las 2.50 hs. cuando ya el
mismo había ocurrido, se había movido la motocicleta de la
posición en que quedó luego del impacto e, incluso, se
había trasladado a los lesionados en una ambulancia. En el
lugar
se
encontraban
otros
agentes
policiales
(Sargento
Kloberdanz y Agente Morgandi) quienes tampoco presenciaron
el evento y sólo refieren las circunstancias del mismo a
partir de haber escuchado el relato de los heridos (fs. 3
de la causa penal agregada). Asimismo, se dejó constancia
-como ya se señalara- "que en virtud de la hora, no resulta
posible
la
localización
de
personas
que
pudieran
haber
presenciado los hechos".
En suma, el acta sólo refiere dichos de las víctimas
(los
actores)
accidente
policiales
por
en
respecto
lo
que
este
de
las
punto
la
forma
en
aseveraciones
no
hacen
que
de
plena
ocurrió
los
fe
de
el
agentes
tales
circunstancias.
De allí que tampoco pueda construirse válidamente la
prueba indiciaria a la que se refiere el fallo en fs. 494,
ya que la norma que regula este instituto requiere que las
presunciones se funden en hechos reales y probados, esto
es, acreditados por medios directos (testigos, pericias,
reconocimiento judicial, etc.) nada de lo cual -como vimosse da en el sub lite.
Puede tenerse por cierto, entonces, que a esa hora de
la madrugada del 10 de junio de 1996 dos personas que
circulaban en motocicleta sufrieron lesiones derivadas de
una caída del rodado y también es cierto que en el lugar
existió una cosa riesgosa (pozo abierto en la calle) pero
no hay prueba alguna que permita conectar causalmente este
objeto con aquel daño.
Por el contrario, existen elementos en la causa que
podrían ser evaluados justamente en sentido contrario al
que sigue el razonamiento del a quo.
Entre ellos, el hecho de que sea el Oficial Pereyra
quien indique que las dos balizas ubicadas al lado del pozo
se
encontraban
apagadas
(fs.
2
vta.
de
la
causa
penal
agregada).
Tal constatación se realiza luego del accidente ("...
en
este
momento
encendido...")
dichos
por
lo
tachos
que
no
se
hallan
obra
prueba
sin
de
fuego
que
la
señalización se encontrase en el mismo estado al momento de
la caída de los motociclistas.
También, la circunstancia de que en ese mismo informe
se
describa
la
presencia
recogida
visualmente
en
las
fotografías de fs. 15 y 16 de la causa penal citada- de la
existencia de una cinta plástica que cerraba el perímetro
del
pozo
(fs.
distancia
del
cit.
de
pavimento
la
causa
aun
penal)
luego
a
del
una
cierta
hecho,
no
evidenciándose ni consignándose en ningún caso el hecho de
la rotura o caída de la misma que habría provocado el
ingreso de la motocicleta en el bache.
Asimismo, la circunstancia de existir en el cruce de
calles
de
marras
cunetas
muy
pronunciadas
agrega
otro
factor de riesgo diferente del que constituye la presencia
del
pozo
y
que,
sumado
a
la
velocidad
con
la
que
transitaban los actores, pudo verosímilmente producir el
evento dañoso. La presencia y profundidad de las cunetas
surgen
del
informe
pericial
de
fs.
314
vta.
donde
el
experto refiere circunstancias que cayeron bajo sus sentidos
al tiempo de realizar la diligencia previa a la redacción del
dictamen, no hallando motivos válidos para apartarme de esa
descripción.
Finalmente, la pericia realizada sobre la motocicleta
en que circulaban los actores -si bien harto escueta- no
menciona en ningún caso la presencia de rastros o marcas
que permitan suponer que las roturas constatadas se deban a
que la misma se introdujo dentro de un bache abierto en la
calzada (fs. 19 y vta. de la causa penal).
Sabido es que cuando la pretensión resarcitoria se
sustenta
-como
responsabilidad
en
este
objetiva,
casouno
en
de
las
los
reglas
de
la
presupuestos
esenciales exigidos por el art. 1113 del Código Civil para
generar en el dueño o guardián de la cosa la obligación de
reparar es que medie relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño producido (conf. causa Ac. 58.351, sent.
del 8-VII-1997; Ac. 68.540, sent. del 24-XI-1999, entre
otras).
Negada la existencia de este nexo esencial como se lo
ha hecho en la contestación de la demanda (fs. 69/78) y se
lo vuelve a efectuar en este recurso, es carga de la actora
arrimar
probanzas
válidas
y
suficientes
que
abonen
la
efectiva configuración de este presupuesto fáctico de la
responsabilidad civil.
Carga que, en mi opinión, se ha incumplido.
De allí que cuando el a quo afirma con certeza la
existencia de la causalidad adecuada entre la intervención
de la cosa riesgosa (pozo) y el daño producido incurre en
el
vicio
de
manifestado
absurdo
sobre
ya
el
que
del
particular
confronte
con
las
entre
lo
constancias
objetivas reunidas en el expediente salta a la vista la
existencia de conclusiones contradictorias, inconciliables
e incongruentes con tales pautas de la causa (conf. causas
Ac.
44.355,
sent.
del
4-VI-1991,
Ac.
46.688,
sent.
del
17-III-1992, Ac. 48.970, sent. del 20-IV-1993, Ac. 53.230,
sent. del 13-VI-1995, Ac. 54.434, sent. del 20-II-1996, Ac.
68.540, sent. del 24-XI-1999).
Por lo expuesto y con el alcance reseñado, considero
que el presente recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley o doctrina legal debe ser acogido favorablemente
casándose
la
sentencia
pretensión
resarcitoria
suficiente
de
uno
de
en
crisis
incoada
los
por
elementos
y
rechazándose
falta
de
esenciales
la
prueba
de
la
responsabilidad civil.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor de Lázzari, votó la primera cuestión
también por la negativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Pettigiani, votó la primera cuestión
también por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Genoud, por los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor
de
Lázzari,
votaron la primera cuestión también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
de Lázzari dijo:
I.
La
Cámara,
además
de
revocar
la
sentencia
de
primera instancia que había rechazado la demanda, acogió la
defensa
de
falta
de
legitimación
pasiva
opuesta
por
el
codemandado Bacciadone.
Basó su decisión, en lo que interesa al recurso, en
que:
Atento lo que surge tanto del pedido de cotización de
precios, como de la memoria descriptiva y del informe del
arquitecto Melluso, no fueron incumplidas por parte de la
codemandada
Bacciadone
las
obligaciones
en
punto
a
la
señalización y seguridad de las obras (v. fs. 491). Ello
puesto
que,
a
tenor
de
los
dichos
de
la
codemandada
O.S.S.E., si la comunicación a la contratista se efectuó el
día
9
de
comenzaba
junio
24
de
horas
1996,
la
después,
obligación
por
lo
que
de
esta
última
al
momento
del
accidente no era responsable del balizamiento y seguridad
de la obra. Por eso es que corresponde el acogimiento de la
excepción de falta de legitimación opuesta (v. fs. 491/491
vta.).
Más adelante, con relación al daño emergente futuro,
sin
perjuicio
de
haberse
admitido
el
hecho
nuevo
denunciado, al no producirse prueba al respecto, ni reclamo
alguno
de
daños
que
puedan
entenderse
derivados
de
las
cirugías posteriores a la promoción de la demanda, declara
que debe desecharse el rubro (v. fs. 496/496 vta.).
Aclara
además,
que
para
ser
indemnizadas
las
cicatrices o secuelas como daño estético, deben producir
una
reducción
víctima
en
o
su
disminución
faz
en
patrimonial,
las
posibilidades
debiendo
de
significar
la
una
pérdida en sus ingresos; de lo contrario, sólo puede ser
computado como daño moral. Por ello es que tampoco puede
progresar lo reclamado en este sentido (v. fs. 496 vta.).
II.
Contra
esta
decisión
se
alza
la
parte
actora
alegando la violación de los arts. 970, 1083, 1086, 1069
del Código Civil.
Denuncia
que
se
ha
producido
un
apartamiento
del
régimen de solidaridad, toda vez que resulta absurda la
conclusión de la Cámara, según la cual la obligación de
Bacciadone comenzaba 24 hs. después de la comunicación que
le diera la empresa estatal, puesto que ello no es lo que
surge de la documental adjunta a la causa, en la que se
establece que la asunción de la responsabilidad se produce
una hora después de comunicado el trabajo (v. fs. 505/506).
El
apoderado
contestación
de
que
la
las
codemandada
reconoce
comunicaciones
eran
en
su
verbales,
telefónicas o por fax, y que no se conserva constancias de
las
mismas,
no
obligaciones
pudiendo
asumidas
por
el
las
incumplimiento
partes
de
perjudicar
las
a
las
víctimas (v. fs. 506/506 vta.).
Por otra parte, sostiene que -exclusivamente respecto
al
coactor
L.
-
decisiva,
toda
emergente
futuro
se
vez
y
ha
que
prescindido
la
daño
Cámara
de
valorar
rechazó
estético-
que
rubros
se
prueba
-daño
encuentran
debidamente probados (v. fs. 507 vta./508).
Aduce que la indemnización por el daño causado debe
respetar
el
principio
de
la
reparación
integral
prescindiendo el pronunciamiento de pruebas relevantes como
las
pericias
odontológicas
y
el
dictamen
del
cirujano
plástico (v. fs. 508/508 vta.).
La Cámara sostiene que, como no se le han efectuado a
L. cirugías con posterioridad a la promoción de la demanda,
no hay pruebas del daño indemnizable, siendo que esta parte
-al
iniciar
la
acción-
dejó
supeditado
el
rubro
daño
emergente futuro a las pericias a practicarse, surgiendo de
los dictámenes odontológico, traumatológico y plástico que
L.
debió
ser
intervenido
quirúrgicamente
a
efectos
de
practicársele los respectivos implantes dentarios debido a
la
deformación
permanente
del
rostro
que
padece,
intervención que no ha podido realizarse por su situación
económica (fs. 508 vta./509).
Entiende que los gastos para afrontar dicha operación
constituyen
un
exclusivamente
mismas
típico
con
experticias
el
que
daño
futuro,
evento
lo
vinculado
dañoso,
que
se
surgiendo
pretende
no
única
y
de
las
es
una
prestación de mero lujo, sino que tales tratamientos tienen
una finalidad claramente curativa (v. fs. 509/509 vta.).
Agrega (en cuanto al daño estético) que también se
encuentra acreditado, toda vez que de las pericias surge
que las lesiones que padece constituyen una deformación
permanente del rostro, ya que son estables y consolidadas
(fs. 509 vta./510).
III. Entiendo que sólo parcialmente le asiste razón al
recurrente.
A) Anticipo que los agravios vertidos tanto por la
accionante como por la demandada O.S.S.E., en relación a la
eximición de responsabilidad que se dispusiera a favor de
Carlos Bacciadone, no pueden tener favorable acogida.
Empecemos por advertir que los actores han demandado a
Bacciadone arguyendo que tenía a su cargo la señalización y
balizamiento del pozo. Ahora, en su recurso, y ante lo
confuso de la documentación aportada relativa a la relación
entre ambos demandados, sostienen que la sentencia debe
alcanzar a aquél en función del régimen de la solidaridad,
sin que puedan oponérseles las particularidades del régimen
de
contratación.
Adelanto
que
no
encuentro
debidamente
probado que -al momento en que ocurrió el hecho- la obra
estuviera a cargo del codemandado Bacciadone, o que éste
fuera el guardián de la cosa riesgosa, como para extender
solidariamente
la
responsabilidad
hallada
en
la
empresa
O.S.S.E.
Veamos: conforme surge del instrumento glosado a fs.
40, la empresa contratista (Bacciadone) debía hacerse cargo
de los baches a partir de las 24 horas de haber recibido la
orden de prestación de servicios (esto está ratificado en
las copias glosadas a fs. 41). Sin embargo, en la llamada
‘Memoria descriptiva’ se establece que una hora después de
notificarse a la contratista ésta quedará a cargo de las
responsabilidades
por
los
accidentes
que
se
pudieran
producir en el sitio (ver fs. 44). Por otra parte, no se ha
aportado
ninguna
documentación
que
establezca
a
ciencia
cierta cuándo esa orden fue impartida ni de qué manera lo
fue.
Ahora bien: en distintas alegaciones la propia empresa
O.S.S.E. (véase la contestación de demanda, y aún en el
mismo recurso que ahora nos ocupa) ha sostenido que la
orden
para
consecuente
la
contratista
responsabilidad-
-y
fue
el
nacimiento
impartida
el
día
de
9
su
de
junio de 1996 (Esto, según se verá, no es muy creíble).
Si los trabajos debían realizarse a partir de las 24
hs. de recibida tal orden, y con ello nacía la guarda del
bache,
herramientas,
responsabilidad,
es
escombros,
correcta
la
etc.,
y
la
sentencia
consiguiente
de
grado
en
cuanto exime de responsabilidad a la contratista, puesto
que el accidente ocurrió por la madrugada del día 10 de
junio,
antes
de
cumplirse
el
plazo
consignado
en
el
instrumento de fs. 40.
Si el plazo, en cambio, era de tan solo una hora (como
lo pretende O.S.S.E.), tal término debía empezar a contarse
no desde el 9 de junio de 1996, que fue un día domingo,
sino desde las 7:00 hs. del día lunes 10 de junio de 1996,
oportunidad en que Bacciadone debió presentarse a recibir
órdenes, según la primera parte de la ya referida ‘Memoria
descriptiva’ (aportada por la propia empresa municipal, fs.
44). Y, claro está, para ese momento el accidente ya había
ocurrido.
En definitiva: aún en la hipótesis más favorable a la
demandada, no ha podido acreditar que el contratista Carlos
Bacciadone
estuviera
ocurrencia
del
hecho
a
cargo
dañoso,
de
la
obra
quedando
al
momento
de
sellado
-de
esta
referida
a
la
manera- el intento recursivo.
B)
Despejada
la
cuestión
responsabilidad, cabe analizar los agravios planteados por
el codemandante L. , disconforme con el rechazo de las
indemnizaciones que requiriera en concepto de daño futuro y
de lesión estética.
Bajo
el
desafortunado
epígrafe
'daño
futuro'
se
designan a una serie de lesiones de vagos límites, muchas
veces confundidas entre sí, que sólo tienen en común el
hecho de que se manifestará una vez promovida la demanda o
dictada la sentencia. Así, quedan incluidos bajo tal título
unas veces el lucro cesante, otras veces la pérdida de
chance, y otras veces ciertos menoscabos o quebrantos que
aún no se han producido pero que, con un variable grado de
certeza, previsiblemente ocurrirán (cf. Mosset Iturraspe,
"Responsabilidad por daños", tomo I; Zavala de González,
"Resarcimiento de daños", tomo 2 a; Zannoni, "El daño en la
responsabilidad
civil";
Moisset
de
Espanés,
"Reflexiones
sobre el ‘daño actual’ y el ‘daño futuro’ con relación al
daño
emergente
y
al
lucro
cesante",
en
"El
Derecho",
59-791).
Sea como sea, en el caso de autos creo que, con la
denuncia del hecho nuevo de fs. 144/5, con las pericias
traumatológica,
plástica
y
odontológica,
suficientemente
probado
que
el
ha
quedado
recurrente
sufrió,
causalmente relacionadas con el accidente, serias lesiones
en su rostro, y que las mismas le han de acarrear -para
tratamientos de todo tipo- importantes gastos, sobre los
que también ilustran dichos informes. A partir de ello, no
puedo sino concluir en que el daño -consistente en tales
erogaciones
y
desembolsos-
ha
quedado
debidamente
acreditado y que, en virtud del principio de reparación
integral, la indemnización ha de ser abarcadora de todos
los
perjuicios
sufridos
(arts.
1068,
1069
y concs.
del
Código Civil).
Por ello es que propondré que, en este aspecto, sea
modificada la sentencia dictada, por prescindir de pruebas
que acreditan la existencia de los mencionados daños, con
quebranto
de
lo
dispuesto
en
el
art.
384
del
Código
Procesal Civil y Comercial.
Por último, respecto de la lesión estética, he dicho
antes
de
ahora
(Ac.
67.778,
sent.
del
15-XII-1999)
que
constituye un daño material en la medida en que influya
sobre las posibilidades económicas del damnificado o lo
afecte en sus actividades sociales proyectándose sobre su
vida personal.
Corresponderá, entonces, que la Cámara interviniente,
debidamente integrada, proceda a cuantificar los aludidos
daños.
Con ese alcance, voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión, el señor Juez doctor Roncoroni
dijo:
Adhiero en un todo al voto del doctor de Lázzari y sin
que
ello
importe,
abandonar
la
por
las
postura
particularidades
contraria
a
la
del
caso,
autonomía
indemnizatoria del daño estético frente a esas dos anchas y
harto comprensivas avenidas del daño que representan el
llamado daño material, patrimonial o económico, por un lado
y el daño moral, extrapatrimonial o espiritual, por otro
lado.
Es nuestra opinión que si bien en el plano de las
ideas
no
podemos
dudar
de
la
autonomía
conceptual
que
poseen las lesiones a la psiquis (el llamado daño psíquico
o psicológico) y a la integridad del aspecto o identidad
corpórea
del
sujeto
(el
denominado
daño
estético),
desechamos, en principio -y por inconveniente- que a los
fines indemnizatorios estos daños constituyen un tertium
genus,
que
deban
resarcirse
en
forma
autónoma,
particularizada e independiente del daño patrimonial y del
daño moral.
Y ello porque tal práctica puede llevar a una injusta
e inadmisible doble indemnización, toda vez que el juez al
abordar el daño moral y el daño patrimonial que provoca una
lesión
incapacitante,
espiritual
y
pondera
patrimonial
y
que
tasa
la
el
lesión
menoscabo
estética
o
psicológica provoca en el actor. Mas aún, generalmente no
puede dejar de hacerlo. El peligro de lo que nos hemos
permitido llamar un "non bis in idem indemnizatorio" o una
inflación
resarcitoria,
es
mayúsculo.
De
allí
que
lo
aconsejable sea que al tarifar el daño moral y patrimonial
se
tengan
particularmente
en
cuenta
los
reflejos
disvaliosos que en uno y otro plano tienen las lesiones
estéticas y los daños psicológicos.
Claro
que
cuando
esto
no
acontece,
cuando
el
magistrado no evalúa esas proyecciones al determinar el
daño patrimonial y el daño extrapatrimonial, nada impide
que
acometa
el
tratamiento
diferenciado
de
cada
uno
de
estos daños determinando el monto indemnizatorio en forma
independiente.
Es que, en definitiva y mas allá de las calificaciones
o nomis juris que demos a las cosas y a los perjuicios a
tarifar,
de
lo
que
se
trata
es
de
indemnizar
justa
e
integralmente estos últimos. Desde ya, que cuidándonos de
caer
en
duplicaciones
indemnizatorias,
en
excesos
o
demasías que transformen la fajina reparadora del juez en
una fuente de lucro para el damnificado y de injustificado
agravamiento de la situación del deudor; pero también de
quedar aherrojados por la mezquindad o la tacañería que
desembocan
en
una
indemnización
escasa
o
insuficiente,
desde que al ser menor a la debida no es el equivalente al
daño
sufrido
dejando
y,
abiertas
por
ende,
heridas
no
o
lo
repara
bolsones
de
íntegramente,
menoscabo
en
la
esfera del damnificado (doct. art. 1083 del Código Civil).
Ni más ni menos. Tan solo la reparación jurídicamente plena
o integral, que no es otra cosa que la indemnización o el
equivalente dinerario en la medida de lo justo (equitativo)
para
el
caso
determinado
(ver
Ac.
77.461,
sent.
del
el
quo
13-XI-2002).
En
nuestro
limitando
incidencia
económico
su
caso,
salta
reparación
que
en
tuvieron
el
y
al
a
daño
plano
habrán
la
vista
que
moral,
no
patrimonial,
de
proyectar
a
calibró
la
material
o
las
lesiones
estéticas sufridas por el codemandante L. y que bien se
tienen por probadas en el voto al que adhiero.
Los dictámenes periciales (tanto el del experto en
estética,
como
el
odontológico)
y
las
fotografías
que
acompañan a los mismos delatan con singular nitidez el daño
estético sufrido por el joven L. . Daño que no se vincula
necesariamente y únicamente a la belleza de una persona. El
daño estético es una lesión a la integridad del aspecto, a
la identidad corpórea del individuo y no ha de confundirse
con el menoscabo a la venustez o belleza de la persona,
aunque -como señala N. Cipriano- también lo implica.
En nuestro caso, tanto la venustez, como la identidad
corpórea han sido lastimadas. Y su proyección en el plano
patrimonial surge evidente si se advierte, en primer lugar,
que
la
disvaliosa
alteración
y
hasta
afeamiento
que
el
joven actor sufre en sus rasgos faciales (cicatrices en su
rostro y pérdida de piezas dentales) que son los primarios
en la identidad de los sujetos en toda relación social cara
a cara y, en segundo lugar, la singular importancia que en
el tiempo histórico en que le toca vivir se le concede a la
imagen física en ciertas y cada vez más amplias franjas del
mercado
laboral,
cual
lo
atestiguan
los
requerimientos
periodísticos que acentúan el "buen aspecto" o la "buena
presencia"
de
los
postulantes
(amén
de
aquellas
otras
profesiones en que la belleza juega un rol capital y muchas
veces casi excluyente).
Por lo expuesto no vacilo en acompañar al doctor de
Lázzari
en
el
convencimiento
de
que
la
lesión
estética
sufrida por L. constituye un daño material al influir en
las posibilidades económicas del mismo (arts. 1068, 1069,
1086 y concs., C.C., 384, 474 y concs., C.P.C.C.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor
Pettigiani dijo:
Atento
la
solución
propiciada
al
votar
la
primera
cuestión considero que el recurso de la parte actora debe
ser desestimado.
Voto en este caso por la negativa.
El señor Juez doctor Negri, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor de Lázzari, votó la segunda cuestión
también por la afirmativa.
El señor Juez doctor Soria, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Pettigiani, votó la segunda cuestión
también por la negativa.
El
señor
fundamentos
Juez
del
doctor
señor
Juez
Hitters,
doctor
por
los
Roncoroni,
mismos
votó
la
segunda cuestión también por la afirmativa.
El
señor
fundamentos
Juez
del
doctor
señor
Juez
Genoud,
doctor
por
de
los
Lázzari,
mismos
votó
la
segunda cuestión también por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por
lo
expuesto
en
el
acuerdo
que
antecede,
por
mayoría, se rechaza el recurso extraordinario interpuesto a
fs.
513/527,
con
costas;
en
cuanto
al
de
fs.
502/510,
también por mayoría, se hace lugar al mismo con el alcance
que surge del voto de la mayoría a la segunda cuestión, a
cuyo efecto los autos volverán al tribunal de procedencia
para
que,
integrado
como
corresponda,
proceda
consecuencia, con costas (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
en
El depósito previo de $ 6321,60, efectuado a fs. 530 y
531,
queda
perdido
para
el
recurrente
(art.
294,
Cód.
cit.), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto
por los arts. 6 y 7 de la Resolución 425/2002 (texto Resol.
870/2002).
Notifíquese.