el derecho a una muerte digna y la objecion de conciencia

2DAS. JORNADAS INTERPROVINCIALES SOBRE
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO
Ponencia para la COMISION nº 3
EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA
Dra. Amanda Estela Kees
UNNE
1.-Introducción: Concepto:
La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran atención de
la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de
diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente
jurídico1.
En el primer punto me referiré a la objeción de conciencia propiamente dicha o sea, la
ilegítima, para pasar a referirme en el segundo, a la objeción legalizada.- Finalmente me
ocuparé de la objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos en Argentina y en el
derecho comparado, fundamentalmente en Estados Unidos.
Fundamento: El soporte de justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia
está dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas
positivas están los valores y/o principios de derechos inherentes a la condición humana
de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales
principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a
creencia religiosa alguna.
a) Sentido amplio: En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de
conciencia el incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo
considera contrario a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las
consecuencias disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.
Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurídica que se consuma
de la siguiente manera:
a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como
conducta jurídica debida y esperada
b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por
la infracción.
Este tipo de desobediencia tiene las siguientes características:
1.- No es activa, como la revolución, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.
2.- No es colectiva, sino individual
3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el
cambio de la ley.
4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los
Testigos de Jehová. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin
referencia alguna a sistema religiosos de creencias.
En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea repetido por un
número indeterminado de personas. No es susceptible de tener una expresión colectiva y
deriva directamente de la libertad de conciencia personal.
A diferencia de la desobediencia civil que es una de las formas de presión política
enderezadas a obtener la modificación de una ley o un cambio de política
Navarro Floria, Juan G. “La objeción de conciencia en el derecho argentino” en Derecho Eclesiástico
Argentino. Ed. Educa
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gubernamental; la objeción de conciencia es acto enteramente privado que consiste nada
más ni nada menos que en una manifestación exclusiva y privada de un imperativo
interior. El objetor no cumple la ley por entender que ella es injusta, no para que deje de
serlo.
Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta
por la infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en que se le reconozca el
derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son
inmorales.
b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de
conciencia y contrario a la norma estatal.
Sus caracteres son:
1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de
eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.
2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento está
directamente vinculado a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trata.
3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja
peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no
tiene problemas en conceder la exención de cumplimiento.
4.- La consecuencia de la omisión antijurídica es la sanción.
2.- Legalización de la objeción de conciencia: La objeción impropia
Cuando la objeción de conciencia es admitida por el ordenamiento jurídico y reglada la
institución se legaliza, cosa que sucede en un gran número de países democráticos; deja
de consistir en una desobediencia a la ley, para convertirse en una conducta legal y
permitida, dadas ciertas condiciones.
Si la regulación es clara y minuciosamente tipificada, la objeción se convierte en
opción.
En función de lo expuesto, en estos últimos tiempos la objeción admite una doble
categorización:
a) la objeción de conciencia propiamente dicha, contra legem
b) la objeción de conciencia impropia (legalizada), secundum legem
3.- La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir
transfusiones de sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje bíblico del
Levítico 17,102 han generado en todo el mundo, -incluído nuestro país- jurisprudencia
abundante sobre los límites del poder del estado para imponer contra la voluntad del
paciente, un tratamiento médico indicado como necesario par la conservación de la
salud y/o la vida.
De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la
intervención médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los
tratamientos médicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaríamos ante
una objeción de conciencia impropia.
“Si un hombre cualquiera de la casa de Israel o de los forasteros que residen en medio de ellos, comiere
cualquier clase de sangre, yo volveré mi rostro contra el que coma sangre y los exterminaré de en medio
de su pueblo”. También suelen citar Hch 15 28-29, donde se manda “abstenerse de la sangre”.
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El caso paradigmático en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso
Bahamondez3 .
Bahamondez era un Testigo de Jehová, mayor de edad internado en un hospital afectado
de una hemorragia digestiva, que se negó a recibir transfusiones de sangre. Las
autoridades del hospital pidieron a los jueces autorización para hacerlas de manera
compulsiva fundados que ello era necesario para mantenerlo con vida. El tribunal de 1ª
Instancia y la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia4 otorgaron la autorización por
interpretar que el derecho a la vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez
equivalía a un suicidio lentificado.
Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirmó que su mandante quería vivir no
suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corría su vida prefería privilegiar su
fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones médicas.
El más Alto Tribunal del país por mayoría declaró abstracta la cuestión, es decir no se
pronunció por que para el tiempo en que el expediente llegó a la Corte, Bahamondez
había obtenido el alta médica; sin embargo, cuatro jueces de la Suprema Corte
desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la posición del tribunal para
casos similares, habida cuenta su función de garante supremo de los derechos humanos.
Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, por una parte y
los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.
1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad
religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia,
entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que violente
las convicciones íntimas de una persona y siempre que dicho incumplimiento no afecte
significativamente los derechos de terceros ni otros aspectos del bien común. En el caso
interpretaron que no se hallaban afectados los derechos de otra persona distinta de
Bahamondez y por tanto, mal podía obligarse a éste a actuar contra los mandatos de su
conciencia religiosa. Este voto se funda manifiestamente en el concepto de libertad
religiosa y de la necesidad de respetar la dignidad esencial de la persona5.
2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e
invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado a
solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos médicos,
afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la
decisión del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinión dominante de la
sociedad. Tratándose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía imponerle
tratamiento que haga violencia a sus íntimas convicciones.
Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relación a la
objeción de conciencia.
1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cámara Civil
de la ciudad de Buenos Aires.6
Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de leucemia
aguda y con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cónyuge se
oponía a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los médicos.
CS, 06.04.93 “Bahamondez, Marcelo s/Medida Cautelar ED 153-249, con notas de Jorge Portela y
Germáqn Bidart Campos
4
CFed. Com.Riv. 15.l06.89 ED 134-297
5
Bosca, Roberto y Von Ustinov, Hugo “Objeción de conciencia, libertad religiosa, derecho a la vida e
interés general en “Los derechos individuales ante el interés general”, Abaco, Bs.As. 1998, pág.171 y ss.
6
CNCiv. Sala G, 11.08.95 ED 164-655 con notas de Leonardo de Herbón, Portela y Bidart Campos.
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El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el
principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha
dado en llamar el “hecho religioso”.
Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir viviendo pero
no a costa del sacrificio de sus convicciones.
A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión tendría
sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de
solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las últimas
consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el
ejemplo de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.
El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia, diciendo que
el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalísimo.
2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un caso
planteado a raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se le haga
transfusión de sangre a su hija recién nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado
para salvarle la vida.
La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir
“cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó que más allá del
credo religioso o la ideología con que se intente justificar el hecho y aún cuando se
pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que
ésta última es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos,
siendo contrario a los fines de la institución, prevalerse de ella para impedir que el
menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado”.
Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su
consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.
a) En idéntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart
Campos, el Juzgado de 1ª Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el
24.04.85- autorizó también la transfusión, advirtiendo que las convicciones religiosas de
los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este.
No resulta ocioso señalar en tal sentido que el artículo 14 de la Convención sobre los
Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional7 obliga a respetar el derecho del
niño a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho y deber de los
padres “de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución
de sus facultades”.
Por otra parte el artículo 5, parágrafo 5, de la Declaración sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las
Convicciones, de 1981, Resolución 36/55 de la Asamblea general de las Naciones
Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretación que
“la práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar
su salud.”
En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de 14 años.
a) Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor
será irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de
hecho y carecen de discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos
personalísimos, ni siquiera los padres pueden decidir por él.
b) Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21, habrá
que tener mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda disponer por sí,
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Ley 23.849 (BO 22.10.90)
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de su propio cuerp; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolución de sus
facultades podrá reconocérsele cierto ámbito de libertad de conciencia.
4.- La objeción de conciencia en la justicia norteamericana.El derecho y la jurisprudencia norteamericana para resolver los casos de objeción de
conciencia han diseñado el mecanismo que se denomina el balancing test8.
El instituto parte de la premisa de que la libertad de conciencia es un derecho
garantizado por la Constitución Nacional. Y tiene en cuenta que por una parte existe la
pretensión del objetor es ejercitar un mandato moral, imperativo y obligatorio y por otra
parte debe evaluarse que existe una obligación legal, que por ser legal, tiene una
presunción de legitimidad.
Determinada la sinceridad de las creencias del accionante, corresponderá al demandado
la carga de probar la existencia de un alto o compulsivo interés estatal que justifica la
restricción de la libertad del accionante.
Si no logra acreditar la existencia de este interés público superior o que existe un medio
menos lesivo de la libertad del peticionante, el litigio se resolverá a favor del objetor.
La doctrina quedó consagrada en la Freedom Restoration Act aprobada por el Congreso
de los Estados Unidos el 16 de noviembre de 1993, según la cual “el Gobierno no
infringirá el libre ejercicio de la religión de un individuo, incluso cuando esa infracción
resulta de una regla o norma de general aplicación” excepto que se demuestre que la
restricción a la libertad del demandante es esencial para la promoción de un alto interés
del Estado (compelling governmental interest) y es el medio menos lesivo para la
promoción de dicho interés.
Interesa destacar que de acuerdo a esta doctrina del ballancing test, la solución que
hubieran dado los tribunales norteamericanos en el caso Gállacher, la madre de 30 años
enferma de leucemia, Testigo de Jehová, hubiera sido diferentea la dada por la Cámara
de Apelaciones de la Capital.
Ello así porque según la jurisprudencia norteamericana, la existencia de hijos menores a
cargo del objetor, es un supuesto en que el Estado interesado, como parens patria no
puede permitir que una madre abandone a su hijo. Se considera que la enferma tiene la
responsabilidad ante la comunidad de cuidar del menor y por tanto, la comunidad está
seriamente interesada en preservar la vida de la madre.
CONCLUSIONES:
La jurisprudencia argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad de
conciencia (artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos médicos
considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales
profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,
concientes, debidamente informados en que la determinación involucra nada más que al
interesado y no violenta los derechos de terceros.
Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria
potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que
puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-
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Palomino, Rafael “Las objeciones de conciencia” Ed. Montecorvo, Madrid 1994
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