2010_036info.pdf

- AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN Índice del Informe de Auditoría
- Actuación AGN N° 315/08 –
1
OBJETO DE AUDITORÍA......................................................................................... 2
2
ALCANCE DEL TRABAJO....................................................................................... 2
3
ACLARACIONES PREVIAS:.................................................................................... 4
4
COMENTARIOS Y OBSERVACIONES ................................................................. 23
5
COMUNICACIÓN AL ENTE. ................................................................................. 29
6
RECOMENDACIONES. .......................................................................................... 30
7
CONCLUSIONES..................................................................................................... 31
8
LUGAR Y FECHA DE EMISIÓN DEL INFORME................................................. 32
9
FIRMA..................................................................................................................... 32
ANEXO I – DESCARGO.......................................................................................................... 33
ANEXO II – ANÁLISIS DEL DESCARGO.............................................................................. 47
Gerencia de Entes Reguladores y Empresas Prestadoras de Servicios Públicos
Departamento de Control de los Sectores de Energía y Agua
- Año 2010-
1
INFORME DE AUDITORÍA
Al Señor Presidente del
ENTE REGULADOR DE AGUA Y SANEAMIENTO (ERAS),
Dr. Carlos Vilas
Callao 982 - Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
En uso de las facultades conferidas por el artículo 118 de la Ley Nº 24.156 la
AUDITORÍA GENERAL DE LA NACIÓN procedió a efectuar un examen en el ámbito
del ENTE REGULADOR DE AGUA Y SANEAMIENTO (ERAS), con el objeto que se
detalla en el apartado 1.
1
Objeto de Auditoría
Auditoría de Gestión – ERAS -“Verificar las obligaciones establecidas en la
legislación vigente relacionadas con la puesta en funcionamiento y operatividad del ERAS,
necesarias para llevar a cabo las misiones que le fueran encomendadas.”
El período examinado comprende desde el inicio de actividades del Ente (01 de
julio de 2007 1 ) hasta el 30 de Mayo de 2008.
2
Alcance del Trabajo
El examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoría externa de la
Auditoría General de la Nación, aprobadas por la Resolución N° 145/93, dictadas en virtud
de las facultades conferidas por el artículo 119, inciso b) de la Ley N° 24.156, habiéndose
practicado los procedimientos que se exponen a continuación.
1
Según Acta del 28/06/07 celebrada entre el ERAS y Agencia de Planificación (APLA).
2
2.1. Análisis de la información proporcionada por el Ente Regulador, en
cumplimiento de la solicitud de información efectuada 2 .
2.2. Revisión de la estructura orgánica, misiones y funciones asignadas, gestión
operativa, análisis de la normativa aplicable y de los proyectos de los manuales de
procedimientos del ERAS.
2.3. Relevamiento de información a partir de antecedentes obtenidos y publicaciones,
algunas de las cuales surgen de la página Web del Ente.
2.4. Entrevistas con los responsables de la Gerencia General; Gerencia de Asuntos
Jurídicos; Departamento Administrativo y Departamento Secretaría Ejecutiva del ERAS.
2.5. Asistencia del grupo de trabajo, a la Reunión de Directorio del ERAS llevada a
cabo el día 21 de noviembre de 2008 a las 11.00 horas.
2.6. Relevamiento a través de una muestra de expedientes por los que se tramitaron
las Contrataciones durante el período auditado, con el objeto de verificar el procedimiento
llevado a cabo por el ERAS para la adquisición de bienes y servicios.
2.7. Relevamiento del total de las Resoluciones emitidas por el Ente durante el
período auditado, con el objeto de verificar la publicidad en los respectivos sitios de la red
informática y en el Boletín Oficial.
2.8. Relevamiento del total de las Actas de Directorio realizadas durante el período
auditado.
Las tareas de campo se iniciaron con fecha 17 de julio de 2008 y finalizaron con
fecha 01 de febrero de 2009.
Limitación al Alcance
De acuerdo a lo establecido en el Cap. III – Concesión del Servicio – del Marco
Regulatorio (en adelante MR) los servicios a cargo de la Concesionaria son otorgados en
2
Nota Nº 51/08-AO5 del 14/08/08.
3
concesión3 , y a tal efecto el MPFIPyS debe aprobar el modelo de Contrato de Concesión y
designar al funcionario que procederá a su suscripción en un plazo máximo de TREINTA
(30) días de entrada en vigencia del Decreto 763/07 de fecha 20 de junio de 2007.
Al cierre de tareas de campo no ha sido aprobado el Contrato de Concesión mediante
el cual se otorga a la Concesionaria la prestación del servicio de agua potable y desagües
cloacales.
Por lo expuesto, el análisis del respectivo Contrato corresponderá luego de la
suscripción del mismo.
3
Aclaraciones Previas:
3.1. Marco Normativo.
3.1.1. Rescisión del Contrato. Transferencia del Servicio. Constitución de AySA S.A.
Por Decreto 303 del 22 de marzo de 2006 se dispone la rescisión por culpa del
concesionario, del Contrato de Concesión suscripto entre el Estado Nacional y la empresa
Aguas Argentinas S.A., reasumiendo transitoriamente, el Estado, la operación y prestación
del servicio a través de la Secretaría de Obras Públicas del Ministerio de Planificación
Federal Inversión Pública y Servicios (en adelante MPFIPyS).
Mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 304 del 22 de marzo de 2006,
ratificado por la Ley N° 26.100 sancionada el 17 de mayo de 2006, se dispone la
constitución de la sociedad “Agua y Saneamientos Argentinos Sociedad Anónima”, en
adelante AySA S.A, en la órbita de la Secretaria de Obras Públicas del MPFIPyS, bajo el
régimen de la Ley Nº 19.550 de sociedades comerciales, la que tendrá por objeto la
prestación del servicio de provisión de agua potable y desagües cloacales dentro del área
regulada.
No le resultan aplicables las Leyes de Procedimientos Administrativos, de Obras
Públicas y del Régimen de Contrataciones del Estado, y en materia de control ratifica la
3
Art. 18 del MR.
4
aplicabilidad de la Ley N° 24.156 sujetando así a AySA S.A. a los controles existentes
para el Sector Público Nacional (SIGEN; AGN y demás procedimientos aplicables) 4 .
3.1.2. Nuevo Marco Regulatorio. Convenio Tripartito.
Por Ley 26.221 del 13 de febrero de 2007 (reglamentada por Decreto 763 del 20 de
junio de 2007) se aprueba el Convenio Tripartito (agregado como Anexo 1) suscripto el 12
de octubre de 2006 entre el MPFIPyS, la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Y se reitera la caracterización como servicio público a la prestación del servicio de
provisión de agua potable y colección de desagües cloacales teniéndose como
concesionaria a la Sociedad AySA S.A.
Dicha Ley crea en el ámbito del MPFIPyS, el Ente Regulador de Agua y
Saneamiento (en adelante ERAS), el que tendrá a su cargo “el control del cumplimiento de
las obligaciones a cargo de la Concesionaria (…) y que deberá llevar a cabo todas las
medidas necesarias para cumplir la misión enunciada en el Marco Regulatorio (…)”
Del mismo modo crea la APLA, en idéntico ámbito, el que tendrá a su cargo “la
coordinación integral de la planificación de las obras de expansión y mejoramiento del
servicio, y que deberá llevar a cabo todas las medidas necesarias para cumplir la misión
enunciada en el Marco Regulatorio (…)”.
A su vez se aprueba el Marco Regulatorio, mediante el artículo 6 agregado como
Anexo 2 a la citada Ley.
4
Se regirá por las normas y principios del Derecho Privado, por lo que no le serán aplicables las
disposiciones de la Ley Nº 19.549 de Procedimientos Administrativos y sus modificatorias, del Decreto Nº
1023 de fecha 13 de agosto de 2001 – Régimen de Contrataciones del Estado – y sus modificatorios, de la
Ley Nº 13.064 -de Obras Públicas- y sus modificatorias, ni en general, normas o principios de derecho
administrativo, sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de la Ley Nº 24.156 de
Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus
modificatorias”.Art.11.
5
3.2. Autoridad de Aplicación del Marco Regulatorio.
El nuevo Marco Regulatorio, mediante su artículo 5º, designa a la Subsecretaría de
Recursos Hídricos del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios
como Autoridad de Aplicación.
3.3
Disolución del ETOSS –Creación del ERAS.
Mediante el citado Convenio Tripartito se dispone la disolución del ENTE
TRIPARTITO DE OBRAS SANITARIOS (en adelante ETOSS) y se establece la
constitución del ERAS, el que tendrá a su cargo la regulación y control de la prestación de
los servicios de agua potable y desagües prestados en el área de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires y en los partidos del Gran Buenos Aires 5 , así como de los aspectos contables
de la concesión y la atención de reclamos de usuarios.
Dicho Ente se constituye como entidad autárquica, con capacidad de derecho
público y privado y su sede funcionará en la Capital Federal. Se regirá en su gestión
financiera, patrimonial y contable por las disposiciones del Marco Regulatorio y los
reglamentos que dicte para su funcionamiento.
“El ERAS tendrá a su cargo el control del cumplimiento de las obligaciones a cargo
de la Concesionaria que se establecen en el Marco Regulatorio y en el Contrato de
Concesión, en especial en materia de prestación del servicio y la diagramación y el control
de la contabilidad regulatoria de la Concesión, la relación con los usuarios y el contenido
de las tarifas establecidas por la Autoridad de Aplicación y las facturas que emita la
Concesión”6 .
Además, tomará conocimiento de las acciones de la Concesionaria frente a las
contingencias del servicio, así como de las acciones emprendidas para solucionarlas.
5
Almirante Brown, Avellaneda, Esteban Echeverría, Ezeiza, La Matanza, Lanús, Lomas de Zamora, Morón,
Quilmes, San Fernando, San Isidro, San Martín, 3 de Febrero, Tigre, Vicente López. Berazategui y Florencio
Varela sólo para recepción de efluentes cloacales.
6
Capítulo V del Marco Regulatorio.
6
3.4
Trámites procedentes del Contrato de Concesión con Aguas Argentinas S.A.
Por otra parte, el Decreto 763 del 20 de Junio de 2007 establece que los expedientes
administrativos concernientes a la Concesión rescindida por Decreto Nº 303 pendientes de
trámite y resolución proseguirán su tramitación en la órbita del ERAS, el que deberá
continuar el trámite y resolución de las cuestiones pendientes derivadas de la anterior
concesión con AGUAS ARGENTINAS S.A., y demás cuestiones vinculadas a la misma.
Conforme a ello, y en cumplimiento de la reglamentación vigente, el ERAS aplicó
tres multas a la ex Concesionaria Aguas Argentinas S.A. 7
3.5
ERAS - Facultades y Obligaciones:
El ERAS tendrá a su cargo asegurar la calidad de los servicios, la protección de los
intereses de la comunidad, el control, fiscalización y verificación del cumplimiento de las
normas vigentes y del Contrato de Concesión.
A tal efecto se destacan las siguientes facultades y obligaciones (Artículo 42 del
MR):
•
Cumplir y hacer cumplir el Marco Regulatorio y el Contrato de Concesión del servicio
público de provisión de agua potable y desagües cloacales y sus normas
complementarias, realizando un eficaz control y verificación de la Concesión y de los
servicios que la Concesionaria preste a los Usuarios.
•
Verificar el cumplimiento del "Reglamento del Usuario" aprobado de conformidad con
los lineamientos básicos que como Anexo D integran el Marco Regulatorio.
•
Dar publicidad general e instrumentar formas eficaces de comunicación con suficiente
antelación de los cuadros tarifarios aprobados, como asimismo de los deberes y
obligaciones de la Concesionaria para con los usuarios de la Concesión.
•
Controlar el cumplimiento por parte de la Concesionaria de los planes aprobados,
comunicándole los desvíos comprobados para que ésta proceda a adoptar las medidas
correctivas necesarias.
7
Resolución ERAS Nº 10/08 (Expte. Nº 15.897/06); Resolución ERAS Nº 13/08 (Expte. Nº 15.915/06) y
Resolución ERAS Nº 14/08 (Expte. Nº 15.886/06).
7
•
Ejercer el control de calidad del servicio de agua, la medición de caudal que asegure
una dotación apropiada a los usuarios, medición de presión en puntos estratégicos que
garanticen los previstos en los planes aprobados y en el Contrato de Concesión,
efectuar tomas de muestra y realizar análisis físicos, químicos y bacteriológicos a todos
los prestadores del Área Regulada.
•
Controlar el servicio de desagües y la calidad del vuelco conforme las normas de este
Marco Regulatorio a todos los prestadores del Área Regulada.
•
Establecer y mantener actualizado un sistema informativo que permita el eficaz
ejercicio de la acción de contralor.
•
Establecer los procedimientos de consultas de opinión y de audiencia pública cuando
estuviera prevista y reglamentar el funcionamiento de la Comisión Asesora del
organismo y de la Sindicatura de Usuarios.
•
Propiciar y/o intervenir en las decisio nes relacionadas con la modificación,
renegociación, prórroga o rescisión del Contrato de Concesión, elevando sus
conclusiones fundadas al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y
Servicios.
•
Iniciar todos los procedimientos sancionatorios, aunque algunas de las sanciones deban
ser finalmente aplicadas por otras Autoridades del Marco Regulatorio.
•
Proporcionar a la población en general un pronto acceso a la información amplia,
adecuada, comprensible y veraz, sobre las modalidades del servicio, el desempeño de
la Concesionaria, y toda otra información pertinente acerca de los servicios
controlados.
•
Publicar todas las resoluciones del Directorio en los respectivos sitios de la red
informática y en el Boletín Oficial.
•
Efectuar y publicar consultas y encuestas periódicas para medir el grado de satisfacción
anual de los usuarios y de la comunidad.
•
Realizar anualmente un balance económico social del servicio evaluando los costos y
beneficios generados por el mismo para la sociedad en su conjunto y un informe
8
sugiriendo las medidas que a su entender corresponde adoptar en beneficio del interés
general.
3.6
Régimen de Control:
“El Ente Regulador estará sometido a los siguientes controles:
a) De auditoria y legalidad. El control de auditoría y legalidad del Ente Regulador estará a
cargo de la Sindicatura General de la Nación, con arreglo a lo dispuesto en la Ley Nº
24.156 y los funcionarios del Ente Regulador quedarán sometidos a las responsabilidades
emergentes del cuerpo normativo aplicable a la Administración Nacional.
b) Anticorrupción: El Ente Regulador está obligado a facilitar la más amplia investigación
por parte de la Oficina Anticorrupción dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.
c) Defensa de los usuarios: El Defensor del Pueblo podrá requerir toda la información que
considere útil en defensa de los derechos de los usuarios y de la comunidad y podrá
requerir al Directorio la inclusión de temas para ser tratados en sus reuniones.
d) De gestión y patrimonial: En cumplimiento del Artículo 85 de la Constitución Nacional
y de la Ley Nº 24.156 y demás normativa aplicable el Ente Regulador quedará sometido al
sistema control interno de la Sindicatura General de la Nación y al sistema de control
externo de la Auditoria General de la Nación. ” (Art. 43 del MR).
3.7
Reglamento de Procedimiento Interno del ERAS.
En atención a lo normado en los artículos 42 inciso i) y 48 inciso d) de la Ley
26.221, se faculta al Ente y al Directorio respectivamente, a dictar su reglamentación
interna. Asimismo por el artículo 12 del Decreto Nº 763 del 22 de Junio de 2007 el
Presidente del ERAS y el de la APLA elaborarán, en un plazo máximo de sesenta (60) días
desde su designación en el cargo, una propuesta de sus respectivos Reglamentos de
funcionamiento, organización interna y presupuesto los que deberán ser tratados en la
primera reunión de Directorio de cada organismo.
9
3.8
Régimen Sancionatorio.
El Capítulo XII: “Incumplimientos, Responsabilidad y Sanciones” del Marco
Regulatorio establece que se podrán aplicar dos (2) tipos de sanciones:
a) A la Empresa Concesionaria por actos que afecten la prestación del servicio.
b) A los Directores u otros integrantes de la Concesionaria por actos que afecten a los
usuarios, a terceros, a bienes de la empresa o impliquen el inc umplimiento culpable de los
planes y metas comprometidos.
Producido un acto que encuadra en las normas anteriores, se iniciará una
investigación que podrá ser llevada adelante por la Autoridad de Aplicación o el Ente
Regulador.
Las sanciones se graduarán en función de su gravedad, perjuicio, negligencia, culpa
o dolo y diligencia del o de los infractores.
De acuerdo al carácter de la infracción, gravedad de la misma, circunstancias y
hechos investigados y sus consecuencias se podrán emitir actos administrativos por:
a) Sanciones a la Empresa de cumplimentar, rehacer o deshacer la construcción o acción
que determine la Autoridad de Aplicación, incluyendo resarcimiento de los perjuicios que
haya ocasionado.
b) Sanciones a los integrantes de la Empresa, que cumplan funciones directivas,
gerenciales o de conducción en cuyo caso el acto administrativo será dictado por:
- El Ente Regulador si la conducta reprochada mereciera una amonestación si se
comprobara la responsabilidad del o de los investigado/s.
- La Autoridad de Aplicación si la misma pudiera concluir en suspensión que, en ningún
caso será superior a treinta (30) días corridos.
- El Poder Ejecutivo Nacional si la sanción del hecho investigado pudiera concluir en la
remoción del o de los investigado/s.
Al respecto se agrega que, de acuerdo a lo informado por el Ente, a la fecha de
cierre de tareas de campo (01/02/2009) no se han aplicado sanciones a la empresa AySA.
10
3.9
Régimen de Compras y Contrataciones
Por Resolución ERAS Nº 3 del 31 de Julio de 2007 se aprueba el Reglamento de
Contrataciones del Ente Regulador de Agua y Saneamiento.
A su vez, el Acta Acuerdo del 28 de Agosto de 2007, celebrada entre la APLA y el
ERAS, determina que “las contrataciones de los servicios comunes que se requieran para el
normal funcionamiento del edificio serán realizadas alternadamente por períodos de un año
por la APLA y el ERAS y solventadas íntegramente por el organismo contratante sin
corresponder reintegro alguno por parte del organismo no interviniente”.
Por su parte, las contrataciones en curso de ejecución, continuarán hasta la
finalización del plazo previsto en el respectivo contrato, solventando su costo en partes
iguales, dichos pagos serán afrontados por el ERAS, siendo reembolsado por la APLA
dentro de las 72 horas de comunicado fehacientemente dicho pago el proporcional que le
corresponde. Dichos pagos serán afrontados por el ERAS, sin perjuicio de que dentro de
las 12 horas de comunicado fehacientemente dicho pago, la APLA le reembolsará, el
proporcional que le corresponda.
Conforme a ello, la Resolución ERAS Nº 13/07 del 11 de octubre de 2007 aprueba
el Acta Acuerdo suscripta por el ERAS y la APLA con fecha 28 de agosto de 2007 y
establece que los contratos celebrados entre el ex ETOSS y el Correo Oficial de la
República Argentina S.A.; la empresa Estudio Ecológico Industrial SRL.; la empresa Bank
S.A. y la empresa Córdoba 1827 S.A. que se encuentran en curso de ejecución, continuarán
con el ERAS previa manifestación de voluntad por parte de las citadas entidades ha sta
finalizar el plazo previsto en sus contratos o hasta 90 días como máximo a partir de la
formalización de los respectivos acuerdos individuales, lo que ocurra primero.
Con respecto a los impuestos, tasas, contribuciones y los servicios de energía
eléctrica, teléfono, gas, agua y cloaca se acuerda que serán solventados en partes iguales,
dichos pagos serán afrontados por la APLA, siendo reembolsado por el ERAS el pago
proporcional que le corresponde.
11
3.10
Autoridades – Conformación del Directorio
“El Ente Re gulador será dirigido y administrado por un Directorio compuesto por
tres miembros nombrados por el Poder Ejecutivo Nacional, dos de ellos, a propuesta del
Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Gobierno de la Provincia de
Buenos Aires, respectivamente.”(Artículo 44-MR)
En ese marco, por Decreto 763/07 del 20 de junio de 2007 se invita al Gobierno de
la Provincia de Buenos Aires y al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a
proponer sus representantes para integrar el Directorio del ERAS en un plazo no mayor a
15 días de la entrada en vigencia del presente decreto.
Mediante el Decreto Nº 702 del 08/06/07 se designó al representante del Poder
Ejecutivo Nacional en el cargo de Presidente del Directorio del ERAS.
Asimismo por Decreto Nº 1116 del 16/07/08 se designa en el cargo de Director del
ERAS al representante del Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Y por último el
Decreto 1497 del 16/09/08 designa a la representante del Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires.
3.11
Facultades del Directorio:
El Directorio del Ente Regulador tendrá, entre otras, las siguientes atribuciones
(Art. 48):
•
Fiscalizar y velar por el cumplimiento de las normas legales y reglamentarias que rigen
la actividad del mismo.
•
Establecer el presupuesto anual de gastos y cálculo de recursos.
•
Confeccionar anualmente la memoria y balance.
•
Aprobar la organización del organismo y dictar el reglamento interno.
•
Efectuar las contrataciones para satisfacer sus propias necesidades, en un todo de
acuerdo con la normativa vigente.
•
Aplicar a la Concesionaria las sanciones previstas en el Marco Regulatorio.
12
3.12
Actas de Directorio.
Con el dictado de las Resoluciones ERAS Nº 47 del 28 de Julio de 2008 y su
aclaratoria ERAS Nº 49 del 25 de Agosto de 2008 se aprueba el Reglamento del Directorio
del ERAS. El artículo 6, Capítulo IV del citado Reglamento establece que “…el Presidente
del Directorio designado por el PEN ejercerá la representación legal del Organismo. Dicho
funcionario se halla facultado para adoptar decisiones urgentes, incluso en los casos en los
que el Directorio contare con otros miembros designados. En este último supuesto, deberá
requerir su ratificación en la primera reunión ordinaria del Directorio. En caso que el
Directorio contare con solo un miembro designado, el mismo podrá adoptar decisiones
sobre los temas que hagan al cumplimiento por parte del Ente de las facultades y
obligaciones a su cargo…Estas decisiones deberán ser ratificadas en la primera reunión de
Directorio”.
Según surge del Memo Nº 36 de fecha 8 de Septiembre de 2008, durante el período
auditado (01/07/2007 al 30/05/2008) no se registraron reuniones de Directorio, la primera
de ellas se llevó a cabo el 28 de julio de 2008 (Acta Número 1). Durante las tareas de
campo y tal como surge de la página WEB del ENTE, el Directorio del ERAS suscribió
además las Actas Nº 2 del 25 de Agosto de 2008, Nº 3 del 26 de Septiembre de 2008 y Nº
4 del 27 de octubre de 2008.
Por otra parte, hasta tanto sean designados los Directores del ERAS, se encomendó
al ex Presidente del Directorio del ETOSS (y actual Presidente) la ejecución de acciones
administrativas, funciones de control, y atención de reclamos, entre otras cuestiones.
Conjuntamente dispone que tales decisiones serán oportunamente ratificadas por el
Directorio del ERAS una vez formalizada su constitución.
Conforme a ello, todo lo actuado por el Presidente del Organismo fue ratificado
posteriormente por Actas Nº 01/08 y Nº 03/08.
13
3.13
Estructura Organizativa
A través de la Resolución ERAS Nº 1 de fecha 13 de Julio de 2007 se aprobó la
estructura orgánica del ERAS, las responsabilidades y acciones primarias de las unidades
sustantivas y de apoyo.
Posteriormente, mediante la Resolución ERAS Nº 15 del 17 de Octubre de 2007 se
modifica esa estructura orgánica reemplazando a la Gerencia de Regulación por la
Gerencia de Economía y a la Gerencia de Infraestructura por la Gerencia Técnica,
rediseñando sus responsabilidades y acciones primarias; así como también las de los
Departamentos Administrativos y Secretaría Ejecutiva.
3.14
Recursos-Asignación.
En los artículos 16 y 17 del Decreto 763 del 20 de Junio de 2007 se dispuso que el
recurso destinado a solventar el funcionamiento del ERAS y de la APLA surgirá de
aplicar, sobre la totalidad de las sumas facturadas por la concesionaria, idéntico porcentaje
al aplicado oportunamente para solventar el financiamiento del ex ETOSS 8 ; y faculta a la
Autoridad de Aplicación para determinar la proporción en que se distribuirán los Activos,
Pasivos y Personal pertenecientes al ex ETOSS, entre la APLA y el ERAS.
En tal sentido se suscribió entre el señor Subsecretario de Recursos Hídricos, en
carácter de Presidente de la APLA, y el Presidente del ERAS, el Acta de fecha 28 de junio
de 2007, aprobada por Disposición SRH Nº 33/07 de la Subsecretaría de Recursos
Hídricos, por la cual se designa conforme lo dispuesto en su Anexo I al personal del ex
ETOSS en el respectivo organismo en el cual continuará prestando sus servicios, es decir,
en la APLA o en el ERAS, según el caso.
En el mismo orden se manifiesta que “El monto resultante de la recaudación
mencionada en los artículos 5º, inciso b), y 6º, inciso b), del Convenio Tripartito aprobado
por el artículo 1º de la Ley Nº 26.221; en los artículos 35, inciso a), y 50, inciso a), del
Marco Regulatorio aprobado por la Ley Nº 26.221; y en los artículos 16 y 17 del Decreto
Nº 763/07; se asignará en un 58 % al ERAS y en un 42 % a la APLA”.
8
Tasa de Recaudación 2,67 % del monto total facturado por la prestación del servicio.
14
Al respecto, el Marco Regulatorio define en su art. 50 que “Los recursos del Ente
Regulador para cubrir sus costos de funcionamiento serán los siguientes:
a) Un porcentaje de la facturación de la Concesionaria que determinará el Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, que abona el Usuario a través del
sistema tarifario y que la Concesionaria liquidará mensualmente, explicitando claramente
en cada factura el monto correspondiente que el Usuario abona para el sostenimiento del
Ente Regulador.
b) El importe de los derechos de inspección y retribuciones similares que establezca por
los servicios especiales que preste, aprobados por el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios.
c) Los subsidios, donaciones y legados que bajo cualquier título reciba y acepte sin cargo.
En ese marco, la empresa AySA efectúa los depósitos que constituyen los recursos
propios del Ente Regulador mediante transferencia bancaria en la cuenta corriente del
ERAS abierta en el Banco Ciudad Sucursal 17 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Nº 0002641/3. 9
Se detallan a continuación los importes depositados por la concesionaria en el
transcurso de los años 2007 y 2008.
2007
Fecha Depósito
Julio (1)
575.477,33.-
19/07/2007
Agosto
290.000,00.-
06/08/2007
Agosto
606.647,25.-
23/08/2007
Septiembre
720.425,59.-
17/09/2007
Octubre
881.484,44.-
19/10/2007
Noviembre
731.858,19.-
16/11/2007
Diciembre
904.625,22.-
13/12/2007
TOTAL 2007
2008
9
Importe en Pesos
4.710.518,02.Importe en Pesos
Fecha Depósito
Enero
728.281,43
18/01/2008
Febrero
915.123,66
13/02/2008
Marzo
754.719,98
17/03/2008
Nota ERAS Nº 3371 del 23 de Diciembre de 2008
15
Abril
924.332,95
18/04/2008
Mayo
746.872,28
16/05/2008
TOTAL 2008
(1)
4.069.330,30.-
Mediante Nota SSRH FL Nº 936/2008 se remitió copia de la Disposición SSRH Nº
16, del 17 de abril de 2007, a través de la cual se estableció que la empresa AySA, a
fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acta Acuerdo Complementaria del 9 de
marzo de 2007, y con carácter transitorio, debía depositar el importe de la
recaudación correspondiente en la cuenta bancaria Nº 46/08 del Banco Ciudad de
Buenos Aires – Sucursal 17 – (Ex ETOSS).
Por lo cual y constituido el ERAS y la APLA, dicha suma fue aplicada a cada Ente
según correspondiera y conforme lo autorizado por la Subsecretaría de Recursos
Hídricos mediante Nota SSRH FL Nº 2040/2007.
3.15
Inicio de Actividades
El Ente Regulador de Agua y Saneamiento comienza sus actividades el 1º de Julio
de 2007, formalizando dicha puesta en funcionamiento mediante el Acta de fecha 28 de
Junio de 2007 entre la APLA y el ERAS, aprobada por Disposición SRH Nº 33/07 del 10
de Agosto de 2007 de la Subsecretaría de Recursos Hídricos.
3.16 Presupuesto
Por Disposición Nº 33/2007 de la SUBSECRETARÍA DE RECURSOS HÍDRICOS,
y conforme las facultades que le fueran asignadas a la Autoridad de Aplicación por el
artículo 17 del Decreto PEN Nº 763/2007, el ERAS cuenta con presupuesto destinado a
cubrir sus gastos de personal y de funcionamiento.
En ese marco, por medio de la Resolución ERAS Nº 18/07, del 23 de Octubre de
2007, se aprueba el Presupuesto Anual de Gastos y Calculo de Recursos del Ente
Regulador de Agua y Saneamiento para el año 2007, conforme a las facultades conferidas
16
al Directorio del Ente 10 . Y mediante Resolución ERAS Nº 11/08 del 1 de Febrero de 2008
se aprueba Presupuesto para el año 2008.
De acuerdo a la planilla de gastos consolidados emitida por el orga nismo, la
ejecución de los gastos presupuestados alcanza el 75% del crédito calculado para el
ejercicio 2007, según el siguiente detalle:
CONCEPTO
Pres Dic
TOTAL Gastos
5.209.847
3.915.295
75,15%
REMUNERACIONES
4.003.576
3.354. 253
83,78%
126.000
42.808
33,97%
1.032.071
518.234
50,21%
BIENES DE CONSUMO
SERVICIOS NO PERSONALES
BIENES DE USO
Ejec Dic
%ejecución
48.200
A su vez, cabe agregar que se han emitido los estados contables del ERAS, sus
cuadros y anexos para el ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2007, los que a la fecha
del presente no cuentan con Dictamen de auditor, en virtud de no haber sido aún auditados
por la AUDITORIA GENERAL DE LA NACION.
3.17 Comisión Asesora
El Artículo 5, Inciso k del Anexo 2 de la ley 26.221 define a la Comisión Asesora
como “Organismo que tiene representantes de las jurisdicciones, de la Provincia de Buenos
Aires, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y de los Municipios del ámbito territorial
de la concesión, que se desempeñan en el Ente Regulador y en la Agencia de
Planificación.”
Dicha comisión está integrada por tres (3) representantes de los municipios
comprendidos en la jurisdicción de la concesión, un (1) representante de la provincia de
Buenos Aires, un (1) representante del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
10
Art. 12 del Decreto 763/07 y artículo 48 inc. b) del Marco Regulatorio
17
un (1) representante del Ente Nacional de Obras Hídricas y Saneamiento (ENOHSA) y un
(1) representante de la Subsecretaría de Recursos Hídricos.
3.18 Sindicatura de Usuarios
Conforme el apartado II del artículo 54 del Marco Regulatorio “En el ámbito del
Ente Regulador actuará la Sindicatura de Usuarios conformada por representantes de las
Asociaciones de Usuarios registradas en la Subsecretaría de Defensa del Consumidor del
Ministerio de Economía y Producción, e inscriptas conforme lo establecido en las normas
aplicables en la materia. Sus miembros serán elegidos por la Institución que representan
conforme el mecanismo que dispongan las entidades de las cuales provienen.”
3.19 Proyecto de Contrato de Concesión.
Conforme lo determinan la Ley 26221 y su Decreto Reglamentario, la prestación
del servicio publico de agua potable y desagües cloacales estará a cargo de la
“Concesionaria”, ello implica la celebración de un “Contrato de Concesión”.
En ese orden, y tal como lo estipula el Art. 20 del Marco Regulatorio, el MPFIPyS,
con intervención de la Secretaría de Obras Públicas, debe suscribir un “Contrato de
Concesión”, aprobar el modelo de dicho Contrato y designar al funcionario que procederá
a su suscripción en un plazo máximo de de TREINTA (30) días de entrada en vigencia del
Decreto 763/07 11
Dicho Contrato deberá incluir, entre otros, el Plan de Mejoras, Operación,
Expansión y Mantenimiento de los Servicios (PMOEM), así como las metas y objetivos a
alcanzar, previa consulta al ERAS y a la APLA.
Existen actualmente dos expedientes, que actualmente se encuentran unidos por
cuerda (Expediente ERAS Nº 36/07 y el Expediente Externo ERAS Nº 045/08).
El expediente
ERAS Nº 36/07 contiene, en su primera parte, el “Proyecto de
Contrato de Concesión definitivo” que fue enviado por el Secretario de Obras Publicas y
remitido al ERAS, solicitando su análisis y opinión legal y técnica.
11
Art. 2º del Decreto 763/07.
18
En consecuencia, las distintas Gerencias y Departamentos del ERAS elaboraron, en
forma particular, un informe con el resultado de su análisis, para ser luego remitido a la
Gerencia General, área encargada de su coordinación, y de emitir un informe conteniendo
lo analizado anteriormente. Dicho informe fue elevado a la Subsecretaria de Recursos
Hídricos mediante Nota Nº 181 del 7 de Agosto del 2007.
El segundo expediente (Expediente Externo ERAS Nº 045/08 conteniendo el expte
de la Subsecretaria de Recursos Hídricos CUPAP: Exp-S01: 0187296/2008), iniciado con
fecha 2 de Julio del 2008, siendo su ultima foja del 1 de Agosto del 2008, refleja
actuaciones (en fotocopias) de similares características al primero, sin embargo, en él se
observa que se suprime el término “Contrato de Concesión” y se lo reemplaza por
“Instrumento de Vinculación”.
Cabe destacar que según surge de esas actuaciones la Autoridad de Aplicación
manifiesta que “No se ha utilizado la expresión “Contrato de Concesión” para permitir
que la especial relación de vinculación existente entre el Estado Nacional y AySA pueda
ser considerada y abarcada en su total magnitud”, como único elemento aclaratorio de la
sustitución y reemplazo de dicha terminología.
Por su parte, la Subsecretaria de Recursos Hídricos remite a la APLA la Nota Nº
1287/08, de modo similar al procedimiento descripto para el expediente anterior, la que es
respondida por la APLA mediante Nota Nº 248/08 con el resultado de la gestión
encomendada.
La SSRH le envía al ERAS el “Proyecto de Instrumento de Vinculación”, mediante
nota SSRH FL 1724/08 el 30 de Junio de 2008, para su análisis y realice las observaciones
que considere pertinentes.
En consecuencia, la Gerencia General del Ente procedió a emitir tres informes: dos
que sintetizan las principales observaciones y uno que resume lo expresado por las
distintas áreas consultadas, los que con fecha 1 de agosto de 2008 son elevados junto con
las actuaciones a la Subsecretaría de Recursos Hídricos (último trámite verificado en la
actuación).
19
3.20 Servicio y Provisión de Agua y Desagües Cloacales.
Con motivo de la Auditoría Preliminar llevada a cabo en el ámbito del ERAS, se
solicitó al Presidente del ERAS a través de la Comisión de Supervisión de Entes
Reguladores y Empresas Prestadoras de Servicios Públicos mediante Nota Nº 104/08 A05
de fecha 20 de noviembre de 2008 que se especifiquen los siguientes requerimientos:
1) Proporción de Agua de Pozo en el total del servicio.
2) Tratamiento de desagües cloacales, en que consisten y especificación sobre los
contenidos de los tratamientos primarios y secundarios.
3) Volumen de efluentes vertidos, ubicación de las tomas y difusores cloacales en el Río de
la Plata.
4) Caudales de procesamiento de las plantas potabilizadoras.
Por Nota ERAS Nº 3324 del 05 de diciembre de 2008 se consigna la información
solicitada informando que:
1- Proporción de agua de pozo en el total del servicio
PLANTAS POTABILIZADORAS
CAUDALES
San Martin, Belgrano, y Dique Luján
1.583.462.645
POZOS
m³/año
CAUDALES
Zona Norte, Sur y Oeste
PORCENTAJE DE AGUA DE POZO
71.339.402
m³/año
0.045 %
2- Tratamiento de desagües cloacales,
Existen en la actualidad 4 (cuatro) Plantas Depuradoras en servicio
•
Planta Norte
•
Planta Sudoeste
•
Planta Jagüel
•
Planta Barrio Uno Ezeiza
Las plantas antes mencionadas cuentan con tratamiento secundario
Planta Depuradora Norte
20
La planta se encuentra ubicada en el Partido de San Fernando, Provincia de Buenos
Aires.
Posee una capacidad de tratamiento instalada de 77.760 m³/día (0.9 m³/seg),
equivalente a 270.000 habitantes. Recibe líquidos residuales provenientes de los partidos
de Tigre, San Fernando y San Isidro. Los líquidos una vez depurados dentro del proceso de
tratamiento son volcados al Río Reconquista. Su proceso de tratamiento es del tipo lodos
activados.
Planta Sudoeste
Dicho Establecimiento Depurador denominada Sudoeste esta ubicado en la
localidad de Aldo Bonzi, Partido de La Matanza, Provincia de Buenos Aires.
Tiene como función el tratamiento de los líquidos cloacales provenientes de la zona
del Partido de La Matanza. Los efluentes de dicho tratamiento son volcados al Río
Matanza, siendo este aporte el 20% del caudal del río en tiempo seco.
La Planta Depuradora tiene actualmente una capacidad de tratamiento de
170.000m3/día equivalente a 591.000 habitantes. La misma tiene proceso de tratamiento de
percoladores.
Planta Barrio Uno Ezeiza
Dicho Establecimiento se encuentra ubicado sobre la autopista Ezeiza-Cañuelas
tramo Jorge Newbery. La Planta Depuradora tiene una capacidad de diseño original de
600m3/día. Cuenta con un sistema de tratamiento de percoladores.
Planta Depuradora Jagüel
La Planta Depuradora El Jagüel se emplaza dentro del terreno que ocupa la actual
planta en la localidad de El Jagüel, Partido de Esteban Echeverria. El predio posee una
superficie de 18 Ha. Posee una capacidad de tratamiento de 6500 m³/día. Su sistema de
tratamiento es del tipo lodos activados.
3-Volúmenes Bombeados de Efluentes Vertidos.
21
ESTACIONES
VOLÚMENES BOMBEADOS
Caudal Bombeado
Caudal Bombeado
Anual/m3
Diario/m3
Wilde
723.447.970
1.982.049
Boca-Barrancas
149.690.303
410.110
PLANTAS
DEPURADORAS
VOLUMENES TRATADOS
Caudal Tratado
Caudal Tratado
Anual/m3
Diario/m3
Sudoeste
60.695.436
166.289
Norte
24.542.104
67.239
297.475
815
4.052.450
11.103
Barrio Uno
Jaguel
Ubicación de las Tomas.
El servicio de aguas y Saneamiento provisto por la Empresa Estatal Aguas y
Saneamientos Argentinos cuenta con dos tomas de agua en el Rio de la Plata, la primera de
ellas correspondiente a la Planta San Martín se encuentra a 1700 metros de la Costa frente
al Aeroparque de Buenos Aires, la segunda Planta Potabilizadora Bernal la toma se
encuentra a 2500 metros de la costa en la Localidad de Bernal.
Difusores cloacales en el Río de la Plata.
El emisario de Berazategui se encuentra emplazado sobre el final de la Calle
número 14 del Partido de Berazategui y el Río de la Plata donde se vuelcan los líquidos
que figuran en el cuadro de volúmenes bombeados Estación Wilde. Dicho Emisario
submarino posee 2500 metros de longitud y cuenta con 10 difusores con el fin de la
dilución de los líquidos cloacales.
4-Caudales de procesamiento de las plantas potabilizadoras.
Producción de Agua
Plantas Potabilizadoras
Establecimiento Gral. San Martín
Producción Anual m3
Producción Diaria m3
1.020.857.496
2.796.870
22
Establecimiento Gral. Belgrano
562.242.630
1.540.391
362.519
993
1.583.462.645
4.338.254
Establecimiento Dique Luján
Producción Total
4
Comentarios y Observaciones
4.1. A la fecha del presente no se ha dado cumplimiento a las exigencias establecidas
por el nuevo Marco Regulatorio en cuanto a que no se han elaborado los
correspondientes instrumentos normativos:
4.1.1. No ha sido aprobado el Contrato de Concesión o Instrumento de Vinculación
mediante el cual se otorga a la Empresa la prestación del servicio de agua potable y
desagües cloacales.
De acuerdo a lo establecido en el Cap. III – Concesión del Servicio – del MR los
servicios a cargo de la Concesionaria son otorgados en concesión12 , y a tal efecto el
MPFIPyS debe aprobar el modelo de Contrato de Concesión y designar al funcionario que
procederá a su suscripción en un plazo máximo de TREINTA (30) días de entrada en
vigencia del Decreto 763/07 de fecha 20 de junio de 2007.
Conforme lo explicitado en el punto 3.4. (Aclaraciones Previas) del presente
informe, del relevamiento de los expedientes iniciados al efecto, no surgen constancias que
acrediten la aprobación y puesta en vigencia del Contrato de Concesión en legal tiempo y
forma por parte del MPFIPyS.
4.1.2. El Reglamento de Funcionamiento, Organización interna y Presupuesto ha
sido aprobado extemporáneamente, dado que fue suscripto fuera del plazo
legal.
Mediante Expediente ERAS Nº 129-07 se tramita el proyecto de Reglamento de
Procedimiento Interno del ERAS, elaborado por la Gerencia de Asuntos Jurídicos con
12
Art. 18 del MR.
23
intervención de las Gerencias y Departamentos del Ente y encontrándose a la fecha del
presente, pendiente de aprobación por parte del Directorio del Ente.
Conforme lo explicitado en el punto 3.7. de las Aclaraciones Previas, se desprende
de lo actuado que aún no habían sido aprobadas por parte del Directorio del ERAS las
Normas Internas de Procedimiento, incumpliendo de este modo con lo normado en el
artículo 12 del Decreto Nº 763 del 22 de Junio de 2007.
No obstante ello, conforme agrega el auditado en su descargo al proyecto de
informe, el Directorio del ERAS emitió recién con fecha 22 de diciembre de 2008, la
Resolución Nº 64/08 por la que se aprueba el Reglamento Interno de Gestión
administrativa del ERAS, incumpliendo con los plazos estipulados por la citada normativa
al efecto.
4.1.3. No ha sido sancionada la Reglamentación del Procedimiento Sancionatorio.
Tal como se mencionara en el punto 3.8. del presente informe, el ERAS cuenta
entre sus facultades la de iniciar todos los procedimientos sancionatorios, aunque algunas
de las sanciones deban ser finalmente aplicadas por “otras Autoridades del Marco
Regulatorio”.
Conforme a ello, y en cumplimiento de lo establecido en el art. 18 del Decreto
763/0713 , el Ente procedió a elevar a la Autoridad de Aplicación mediante Nota ERAS Nº
270/07 de fecha 27 de agosto de 2007, la propuesta de la reglamentación del procedimiento
sancionatorio. A la fecha de cierre de tareas de campo no se ha emitido el pertinente acto
que apruebe y permita poner en vigencia la citada reglamentación.
Cabe destacar la importancia de las normas complementarias para regular las
relaciones que se establecen entre el Ente y la Prestataria que no cuenta con un régimen de
sanciones ante incumplimientos de calidad del servicio, en los que debiera determinarse,
entre otros, los alcances de responsabilidades, tiempos de resolución de anomalías, los
13
Establécese que dentro del plazo de SESENTA (60) días de su integración, el ERAS elevará a la Autoridad
de Aplicación para su consideración una propuesta de reglamentación del procedimiento sancionatorio
estipulado en el Artículo 106 del Anexo 2 de la Ley Nº 26.221.
24
plazos de resolución de reclamos o de facturación y fundamentalmente un régimen
sancionatorio para la resolución de incumplimientos del prestador del servicio.
En consecuencia, al no encontrarse aprobado el procedimiento sancionatorio no es
posible iniciar las actuaciones pertinentes por posibles incumplimientos o infracciones a la
normativa vigente por parte de la prestadora del servicio AySA, con independencia del
Organismo que emita la respectiva resolución sancionatoria (el ERAS o la SSRH como
Autoridad de Aplicación).
4.1.4. No ha sido aprobado el Reglamento de Usuario de conformidad con las pautas
establecidas en el Marco Regulatorio.
El Marco Regulatorio establece en su artículo 86 que “La Concesionaria propondrá
dentro de los seis (6) meses de aprobación del presente Marco Regulatorio el Reglamento
de Usuario, que deberá contener los procedimientos prácticos para que los Usuarios
puedan ejercer sus derechos y cumplir con sus obligaciones en relación al servicio que
presta la Concesionaria, en base a los lineamientos básicos contenidos en el Anexo D del
presente Marco Regulatorio. Deberán contemplarse las opiniones del Ente Regulador y de
la Sindicatura de Usuarios.”…
Si bien la emisión y aprobación de un Reglamento de Usuario no resulta de
competencia directa del Ente (El Artículo 4.1.a del Anexo D del MR dispone que la
Concesionaria deberá Enviar una copia del Reglamento revisado a la Autoridad de
Aplicación a los fines de su aprobación.) éste cuenta entre sus facultades y obligaciones la
de verificar el cumplimiento del Reglamento de Usuario aprobado de conformidad con los
lineamientos básicos definidos en el Marco Regulatorio 14 .
Cabe agregar que la ausencia de dicho Reglamento no le permite conocer al usuario
sus derechos en relación a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos
condiciones de trato equitativo y digno, conforme lo establece el articulo 42 de la CN15 , y
cumplir con sus obligaciones respecto al servicio que le debe prestar la empresa operadora.
14
Art 42 Facultades y Obligaciones. Inc. b) del Marco Regulatorio.
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la
protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad
de elección y a condiciones de trato equitativo y digno.
15
25
4.1.5. No ha urgido la presentación en tiempo oportuno del Reglamento de
funcionamiento de la Comisión Asesora.
De acuerdo a lo informado por el Ente, a la fecha del presente la Comisión Asesora
no ha presentado su propuesta de reglamento de funcionamiento a efectos de su aprobación
por parte del Directorio del Organismo.
Lo explicitado pone de manifiesto el incumplimiento a lo establecido por Decreto
Nº 763/07 reglamentario de la ley que en su artículo 15 establece que…“en el plazo de
sesenta (60) días de su integración, la Comisión Asesora del ERAS, elevará al Directorio
del Ente, su propuesta de Reglamento de funcionamiento, a efectos de su aprobación”.
4.2. No ha sido designado el Defensor del Usuario exigido por la reglamentación
vigente.
Según lo dispuesto en el artículo 54, sección III del Anexo 2 de la Ley 26221 “El
Ente Regulador contará con un Defensor del Usuario, cuya misión será representar
institucionalmente los intereses de los usuarios en las audiencias públicas, así como en
cuestiones contenciosas o de procedimientos administrativos en las que el Ente Regulador
sea parte y los derechos de los Usuarios pudieran estar afectados por la decisión.”
Al respecto, el Ente informa que el procedimiento de selección del Defensor del
Usuario tramita en el marco del Expediente ERAS Nº 130-07 no habiendo finalizado dicho
procedimiento, por lo que a la fecha del presente aún no se ha seleccionado el Defensor del
Usuario exigido en el marco de la reglamentación citada precedentemente.
4.3. A la fecha del presente examen el ERAS no ha efectuado y publicado consultas y
encuestas periódicas para medir el grado de satisfacción anual de los usuarios,
conforme lo exige la normativa vigente.
Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de
la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y
legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos
regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las
asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.
26
El artículo 42 inciso y) del Marco Regulatorio especifica que entre las obligaciones
del ERAS, se encuentra la de efectuar y publicar consultas y encuestas periódicas
tendientes a medir el grado de satisfacción de los usuarios.
Al respecto el Organismo informó que… “corresponde referir que la Gerencia de
Atención Al Usuario del ERAS ha elaborado una encuesta de satisfacción de los Usuarios
del servicio prestado por AySA encontrándose en proceso de implementación, a efectos de
su realización por parte del personal que efectúa la atención personalizada y atención
telefónica de la mencionada gerencia, hallándose a disposición de los usuarios en dicha
Gerencia de Atención al Usuario grillas de encuestas al efecto.”
En consecuencia, aún no han sido implementados los sistemas de consultas y
encuestas de satisfacción y por lo tanto pendientes de publicación, incumpliendo de este
modo con la normativa aplicable al efecto.
4.4.
El 50,76 % de las Resoluciones emitidas por el ERAS durante el período
auditado a la fecha de finalización de las tareas de campo no habían sido
publicadas en la página WEB del ENTE.
El artículo 42, inciso w) del Marco Regulatorio, establece la obligatoriedad del
ENTE de “publicar todas las Resoluciones del Directorio en los respectivos sitios de la red
informática y en el Boletín Oficial.”
De acuerdo a la información obtenida, el ERAS emitió durante el período auditado
65 Resoluciones (de fechas comprendidas entre el 13-07-2007 y el 20-05-2008), de las
cuales sólo 32 se hallan publicadas en la página Web del Ente, por lo tanto en el 50,76% de
las resoluciones emitidas no se da cumplimiento con la obligación establecida en el Marco
Regulatorio.
Cabe destacar que la falta de publicidad de las Resoluciones emitidas por el ERAS,
no permite al usuario y a la comunidad en general conocer de manera, adecuada,
comprensible y veraz la información vinculada a la gestión y operatividad del Ente. 16
16
inciso v) del artículo 42 del Marco Regulatorio
27
4.5. Del análisis de la muestra de expedientes por Compras y Contrataciones
efectuadas por el ERAS durante el periodo auditado, se han detectado las
siguientes deficiencias:
4.5.1. Se han detectado expedientes en los que no se verifica la constanc ia de
conformidad de la prestataria del servicio contratado.
Tal como se informara en las Aclaraciones Previas del presente informe, los
contratos que se encuentran en curso de ejecución continuaran con el nuevo ENTE previa
manifestación de voluntad de las prestadoras de los servicios.
Este procedimiento fue ratificado por el Ente mediante Resolución ERAS Nº 13/07,
sin embargo dicha conformidad no se ve reflejada en los siguientes expedientes:
Expediente 15.456/06
Expediente 15.366/05
Expediente 14.798/04
4.5.2. Se han verificado deficiencias formales en la tramitación de algunos
expedientes no ajustándose, en consecuencia a lo dispuesto por el Decreto N°
1759/72, Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
N° 19.549.
En los Expedientes relevados se han identificado errores de forma en la tramitación
de los mismos.
En algunos expedientes relevados, se observa carencia de foliatura, uso indistinto
de sellos identificatorios de los Organismos (Ex ETOSS, ERAS, APLA y SSRH)),
repetición (en reiteradas oportunidades) de fojas, enmiendas, rayaduras y falta de orden
cronológico.
Las irregularidades descriptas contrarían las directivas emanadas del Decreto
1759/72, en lo que hace al procedimiento y tramitación de los expedientes administrativos.
Tales falencias se han verificado en los expedientes que se indican a continuación:
Expediente EE 045/08-Instrumento de Vinculación entre el Estado Nacional y
AySA.
Expediente ERAS Nº 15.456/06. Contratación Directa 01/06-Instalación de diez
(10) equipos de dispenser de Agua Frío/Calor conectados a la Red Hídrica.
28
Expediente ERAS Nº 15.366/05-Contratación Directa 05/05 S/equipos de
fotocopiado”
Expediente ERAS Nº 14.798/04. Licitación Privada 105/04. “Contratación de un
servicio de limpieza integral diaria en dependencias del Edificio de Avda. Callao 982 y
976 y en las oficinas A y B de Callao 1062. Capital Federal.”
Expediente ERAS Nº 14.069/03. Licitación Privada 102/03. Condiciones técnicas
para la contratación de Laboratorio de Análisis de Aguas, Líquidos Cloacales y Barros.
Expediente ERAS Nº 43/07-Contratación Directa 01/07-Contrato del Laboratorio
CIIA- INTI.
Expediente ERAS Nº 119/07-Contratación por Trámite Simplificado-Compra de
Cartuchos Láser.
Expediente ERAS Nº 133/07. Licitación Privada 101/08. Contratación de
Laboratorio para análisis de Agua, Líquidos Cloacales y Barros.
5
Comunicación al Ente.
Mediante Nota Nº 98/09-RCSER de fecha 06/10/09 (recibida en el Ente el
07/10/09), se remitió al Señor Presidente del Ente Regulador de Agua y Saneamiento copia
del Proyecto de Informe de Auditoría a fin que presente las consideraciones que estime
pertinentes.
Con fecha 28/10/2009 se recibió la Nota ERAS Nº 5227 del 28/10/2009 suscripta
por el Señor Presidente del Ente dando respuesta a la vista.
Luego del análisis realizado, las observaciones 4.4.; 4.6.; 4.6.1. y sus respectivas
recomendaciones han sido excluidas del presente informe, se mantienen el resto de las
observaciones y recomendaciones del Proyecto de Informe y han sido considerados los
comentarios efectuados por el auditado a las aclaraciones a los puntos 3.3.; 3.9; 3.13 y
3.19.
29
6
Recomendaciones.
6.1. Instar a las Autoridades Competentes a dar estricto cumplimiento a las exigencias
establecidas por el nuevo Marco Normativo a efectos de que se forma lice y apruebe el
Contrato de Concesión o Instrumento de Vinculación por el que se otorga a la empresa la
prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales, así como la Reglamentación
del Procedimiento Sancionatorio y el Reglamento de Usuario. (Observ. 4.1.1.; 4.1.3. y
4.1.4.)
6.2. El ERAS deberá aprobar sus Reglamentos dando estricto cumplimiento a los plazos
establecidos por la normativa aplicable. (Observ.4.1.2.)
6.3. El ERAS deberá instar a la Comisión Asesora a presentar su propuesta definitiva de
reglamento de su funcionamiento a los efectos de su aprobación por parte del Directorio
del Organismo. (Observ.4.1.5.)
6.4. El ERAS deberá dar celeridad al trámite por el cual se gestiona la designación del
Defensor del Usuario y emitir el acto administrativo de designación correspondiente
exigido por la reglamentación vigente. (Observ.4.2.)
6.5. El ERAS deberá elaborar y publicar las consultas y encuestas periódicas para medir el
grado de satisfacción anual de los usuarios, conforme lo exige la normativa vigente.
(Observ.4. 3.)
6.6. El ERAS deberá publicar en su página WEB la totalidad de las Resoluciones emitidas,
tal como lo exige la normativa vigente. (Observ.4.4.)
6.7. El ERAS deberá, en relación a las tramitaciones efectuadas en concepto de Compras y
Contrataciones, dar cumplimiento a los requisitos contemplados en el manual de compras y
30
contrataciones del organismo, acreditando en cada caso, la constancia de conformidad de la
prestataria del servicio contratado. (Observ. 4.5.1.).
6.8. El ERAS deberá dar cumplimiento a las formalidades exigidas en los respectivos
manuales y ajustarse a lo dispuesto por el Decreto N° 1759/72, Reglamentario de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 a efectos de evitar las deficiencias
formales en la tramitación de los expedientes. (Observ. 4.5.2.).
7
CONCLUSIONES.
El presente Proyecto de Informe de Auditoria tuvo por Objeto verificar las
obligaciones establecidas en el legislación vigente relacionadas con la puesta en
funcionamiento y operatividad del ERAS, necesarias para llevar a cabo las misiones que le
fueran encomendadas.
El examen fue realizado de conformidad con las normas de auditoria externa de la
Auditoria General de la Nación, habiéndose practicado los procedimientos que incluyen
relevamiento y análisis del marco jurídico; entrevistas a los responsables; requerimiento y
análisis de información y determinación de la muestra.
Al cierre de tareas de campo no ha sido aprobado el Contrato de Concesión
mediante el cual se otorga a la Concesionaria la prestación del servicio de agua potable y
desagües cloacales, dicha omisión constituye la limitación al alcance del presente informe.
A la fecha de la finalización de los trabajos de campo no se había dado
cumplimiento a las exigencias establecidas por el nuevo Marco Regulatorio en cuanto a
que no se habían elaborado los correspondientes instrumentos normativos: Reglamentación
del
Procedimiento
Sancionatorio;
Reglamento
de
Usuario
y
Reglamento
de
Funcionamiento de la Comisión Asesora.
El ERAS no ha efectuado y publicado consultas y encuestas periódicas para medir
el grado de satisfacción anual de los usuarios, conforme lo exige la normativa vigente. El
50,76 % de las Resoluciones emitidas por el ERAS durante el período no habían sido
publicadas en la página WEB del ENTE.
31
Del análisis de la muestra de expedientes por Compras y Contrataciones efectuadas
por el ERAS durante el periodo auditado, se han detectado las siguientes deficiencias:
Se han detectado expedientes en los que no se verifica la constancia de
conformidad de la prestataria del servicio contratado y se han verificado deficiencias
formales en la tramitación de algunos expedientes no ajustándose, en consecuencia a lo
dispuesto por el Decreto N° 1759/72, Reglamentario de la Ley Naciona l de Procedimientos
Administrativos N° 19.549.
Mediante Nota Nº 98/09-RCSER de fecha 06/10/09 (recibida en el Ente el
07/10/09), se remitió al Señor Presidente del Ente Regulador de Agua y Saneamiento copia
del Proyecto de Informe de Auditoría a fin que presente las consideraciones que estime
pertinentes.
Con fecha 28/10/2009 se recibió la Nota ERAS Nº 5227 del 28/10/2009 suscripta
por el Señor Presidente del Ente dando respuesta a la vista.
Luego del análisis realizado, las observaciones 4.4.; 4.6.; 4.6.1. y sus respectivas
recomendaciones han sido excluidas del presente informe, se mantienen el resto de las
observaciones y recomendaciones del Proyecto de Informe y han sido considerados los
comentarios efectuados por el auditado a las aclaraciones a los puntos 3.3.; 3.9 ; 3.13. y
3.19.
8
Lugar y fecha de emisión del informe
Buenos Aires,-
9
Firma
32
Anexo I – descargo
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ANEXO II – Análisis del Descargo
Análisis de las consideraciones efectuadas por el Ente Regulador de Agua y
Saneamiento al Informe de Auditoría (Actuación AGN Nº 315/08).
Mediante Nota Nº 98/09-RCSER de fecha 06/10/09 (recibida en el Ente el
07/10/09), se remitió al Señor Presidente del Ente Regulador de Agua y Saneamiento copia
del Proyecto de Informe de Auditoría a fin que presente las consideraciones que estime
pertinentes.
Con fecha 28/10/2009 se recibió la Nota ERAS Nº 5227 del 28/10/2009 suscripta
por el Señor Presidente del Ente dando respuesta a la vista.
Luego del análisis realizado, las observaciones 4.4.; 4.6.; 4.6.1. y sus respectivas
recomendaciones han sido excluidas del presente informe, se mantienen el resto de las
observaciones y recomendaciones del Proyecto de Informe y han sido considerados los
comentarios efectuados por el auditado a las aclaraciones a los puntos 3.3.; 3.9, 3.13 y
3.19.
A continuación se realiza el análisis particular de los comentarios del auditado.
Respecto a las Aclaraciones Previas, se tiene en consideración lo expuesto por el
auditado en los puntos 3.3.-Disolució n del ETOSS-Creación del ERAS y 3.13- Estructura
Organizativa, y se agregan las aclaraciones respectivas en el informe, así como la
corrección del punto 3.9.-Régimen de Compras y Contrataciones y 3.19 se agrega la
procedencia del expediente de la secretaría de recursos hídricos.
Comentario y Observación:
4.1.1. No ha sido aprobado el Contrato de Concesión o Instrumento de Vinculación
mediante el cual se otorga a la Empresa la prestación del servicio de agua potable y
desagües cloacales.
Recomendación:
47
6.1. Instar a las Autoridades Competentes a dar estricto cumplimiento a las
exigencias establecidas por el nuevo Marco Normativo a efectos de que se formalice y
apruebe el Contrato de Concesión o Instrumento de Vinculación por el que se otorga
a la empresa la prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales, así como
la Reglamentación del Procedimiento Sancionatorio y el Reglamento de Usuario.
(Observ. 4.1.1.; 4.1.3. y 4.1.4.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.1.1: Se observa que el Contrato de Concesión no ha sido aprobado, cuando dicha
obligación no se encuentra a cargo del Ente. De hecho, en el mismo Proyecto de Informe
se indica expresamente que “... tal como lo estipula el Art. 20 del Marco Regulatorio, el
MPFIPyS... debe suscribir un “Contrato de Concesión”, aprobar el modelo de dicho
Contrato y designar el funcionario que procederá a su suscripción...” (Conf. 2° párrafo del
punto 3.19 del proyecto de informe que consta a fs. 18 del mismo - el subrayado no
pertenece al original). Incluso, abonando la postura que aquí se esgrime, en el mismo punto
4.1.1 en comento se indica, otra vez, que "el MPFIPyS debe aprobar el modelo Contrato de
Concesión y designar al funcionario que procederá a su suscripción... "y que ”...no surgen
constancias que acrediten la aprobación y puesta en vigencia del Contrato de
Concesión…por parte del MPFIPyS " (el subrayado no pertenece al original).
Además, al respecto, corresponde puntualizar que el articulo 2° del Decreto N° 763/07
(B.O.22/6/07) también expresamente dispone: "instruyese al Señor Ministro de
Planificación Federal, Inversión Publica y Servicios a aprobar el modelo de Contrato de
Concesión. Quedando facultado para designar al funcionario que procederá a su
suscripción...”
Esto así, no corresponde observar a este Ente Regulador por la ausencia de suscripción del
referido instrumento dado que no se encuentra dentro de las funciones que le fueran
asignadas dicha tareas así como no cuenta con facultades para subsanar la situación
descripta.
Análisis del Descargo:
Conforme lo manifestado por el Auditado, el Ente no debe suscribir ni aprobar el Contrato
de Concesión y así fue expuesto en el informe de auditoría. Sin embargo corresponde
puntualizar que la falta de dicho instrumento afecta en forma directa el funcionamiento,
objeto, naturaleza y facultades asignadas del organismo auditado. A saber, sin Contrato
Concesión se suscitan diversos inconvenientes que afectan al propio Ente por cuanto:
48
•
No puede cumplir con varios de los mandatos del propio Marco Regulatorio como
ser: ... “cumplir y hacer cumplir (...) el Contrato de Concesión del servicio público
de agua potable y desagües cloacales”... (artículo 42 MR)
•
No está estipulado el plazo de duración de la Concesión.
•
No están fijadas claramente el universo de obligaciones correspondientes a la
empresa Concesionaria, con lo cual no se conocen todas las causales que pueden
derivar en la rescisión anticipada de la Concesión.
•
No hay bilateralidad entre partes (es decir no se obligan recíprocamente).
•
No existen plazos de resolución de anomalías (como bien lo expresara el auditado
en su descargo a fojas 86 segundo párrafo).
•
No hay procedimiento sancionatorio, con lo cual el procedimiento de control del
Ente se ve afectado y disminuido.
Por lo expuesto corresponde que el Ente, al verse afectado en su funcionamiento y
vulnerado en sus derechos, arbitre los medios necesarios para que la autoridad
correspondiente proceda a la firma del Contrato de Concesión.
Debe soslayarse que el artículo 42 del M.R. permite al Ente realizar todos los demás
actos que sean necesarios para el cumplimiento de sus funciones y los objetivos de este
Marco Regulatorio, de las normas reglamentarias y disposiciones contractuales aplicables.
Siguiendo el mismo criterio el artículo 48 del M.R. faculta al directorio del Ente Regulador
a realizar todos los demás actos jurídicos que hagan a su objeto.
Por ultimo debe tenerse en cuenta que el bloque de legalidad prevé mecanismos de
acción ante la omisión de autoridades públicas, que afecten derechos y garantías
reconocidos por una ley; como así también si hubiere transcurrido una demora cuyo plazo
excediere de lo razonable en la tramitación de un expediente administrativo 17 .
En
consecuencia
se
mantiene
la
observación
formulada
y
su
respectiva
recomendación.
Observación:
17
Art.28-Ley de Procedimientos Administrativos.
49
4.1.2. No ha sido aprobado el Reglamento de Funcionamiento, Organización interna
y Presupuesto.
Recomendación:
6.2. El ERAS deberá aprobar el Reglamento de Funcionamiento, Organización
interna y Presupuesto, a fin de dar cumplimiento con lo normado en el artículo 12 del
Decreto Nº 763 del 22 de Junio de 2007. (Observ.4.1.2.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.1.2: Es dable señalar que el Reglamento de Funcionamiento del Ente tramitó en
el Expediente ERAS N° 129/07, en el marco del cual y como consecuencia de lo actuado,
se dictó la Resolución ERAS N° 64/08, de fecha 22 de diciembre de 2008, aprobando el
"Reglamento Interno de Gestión Administrativa del Ente Regulador de Agua y
Saneamiento (ERAS)" (B.O. 14/1/09). Para una mayor ilustración se adjunta copia
certificada de la citada Resolución.
Análisis del Descargo:
Si bien el Reglamento de Funcionamiento del Ente fue aprobado, su suscripción se
llevó a cabo sobre el cierre de tareas de campo, situación que no fuera oportunamente
comunicada al equipo de auditoría.
Por otra parte, la regularización de dicha situación no subsana la vulneración del
artículo 12 del Decreto N° 763/07 por cuanto dicha obligación no fuera cumplimentada en
los plazos que establece la reglamentación.
En consecuencia, si bien se regulariza en parte la situación planteada, corresponde
adecuar los términos de la presente observación y respectiva recomendación, quedando
redactadas del siguiente modo:
Observación:
4.1.2. El Reglamento de Funcionamiento, Organización interna y Presupuesto ha sido
aprobado extemporáneamente, dado que fue suscripto fuera del plazo legal.
Recomendación:
50
6.2. El ERAS deberá aprobar sus Reglamentos dando estricto cumplimiento a los
plazos establecidos por la normativa aplicable. (Observ.4.1.2.)
Comentario y Observación:
4.1.3. No ha sido sancionada la Reglamentación del Procedimiento Sancionatorio.
4.1.4. No ha sido aprobado el Reglamento de Usuario de conformidad con las pautas
establecidas en el Marco Regulatorio.
Recomendación:
6.1. Instar a las Autoridades Competentes a dar estricto cumplimiento a las
exigencias establecidas por el nuevo Marco Normativo a efectos de que se formalice y
apruebe el Contrato de Concesión o Instrumento de Vinculación por el que se otorga
a la empresa la prestación del servicio de agua potable y desagües cloacales, así como
la Reglamentación del Procedimiento Sancionatorio y el Reglamento de Usuario.
(Observ. 4.1.1.; 4.1.3. y 4.1.4.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.1.3: No compete a este Organismo la aprobación del Reglamento del
Procedimiento Sancionatorio, limitándose las competencias de Ente Regulador a lo
dispuesto en el articulo 18 del Decreto N° 763/07; lo cual fue cumplimentado -en tiempo y
forma- a través de la Nota ERAS N° 270/07 citada en el Proyecto bajo análisis y conforme
la tramitación oportunamente seguida en el Expediente ERAS N° 74/07.
Incluso, debe tenerse presente que el propio articulo 106 del Marco Regulatorio aprobado
por Ley N° 26.221 dispone que “se iniciará una investigación... de acuerdo a la
reglamentación que dic te la Autoridad de Aplicación” (el subrayado no pertenece al
original).
Asimismo y con relación a lo expuesto en el tercer párrafo del punto en comento, cabe
indicar que el procedimiento propiciado por este Ente Regulador debió limitarse a lo
prescripto en el "Capitulo XII - Incumplimientos, Responsabilidad y Sanciones" del Marco
Regulatorio aprobado por de la Ley 26.221; y, cabe reiterar, se intervino de acuerdo a la
competencia acotada otorgada por el citado articulo 18 del Decreto N° 763/07, es decir, se
elevó a la Autoridad de Aplicación para su consideración una propuesta de reglamentación
del procedimiento sancionatorio.
De hecho y de acuerdo a lo tramitado, entre otros, en el Expediente ERAS N° 36/07 y en
el Expediente Externo N° 45/08 (CUPAP:EXP-SO 1:0187296/2008 - cuya copia
certificada se encuentra agregada por cuerda al mencionado Expediente N° 36/07),
actuaciones estas que la propia Auditoría menciona en el punto 3.19 del su Proyecto de
51
Informe bajo análisis; este Organismo oportuna y reiteradamente hizo saber que el
""Proyecto de Instrumento de Vinculación ", además de resultar repetitivo, no introduce
precisiones en aspectos fundamentales como lo son, entre otros, el régimen sanciona torio".
Observándose también que: “No se especifican los tipos de sanciones que podrán aplicarse
a la empresa y a sus directivos ni los supuestos de hecho para su procedencia. Es tos temas
deben estar incluidos en el Contrato de Concesión, pues el art. 18 del Decreto PEN N°
763/07 solo encomendó al ERAS la elaboración del procedimiento sancionatorio (esto es,
el mecanismo para imputar un incumplimiento, los plazos a cumplir, los descargos que se
permitirán a la empresa, etc.) mas no los aspectos de fonda del régimen de sanciones
previsto en el Marco Regula torio".
Deviene oportuno destacar que lo transcripto anteriormente forma parte de los informes a
los que hace referencia la propia Auditoria en el aludido punto 3.19 de su Proyecto de
Informe, a saber: “las distintas Gerencias y Departamentos del ERAS elaboraron, en forma
particular un informe con el resultado de su análisis, para .ser luego remitido a la Gerencia
General , ... y ... emitir un informe conteniendo lo analizado ... elevado a la Subsecretaria
de Recursos Hídricos mediante Nota N° 181 del 7 de Agosto del 2007 ... En consecuencia,
la Gerencia General del Ente procedió a emitir tres informes: dos que sintetizan las
principales observaciones y uno que resume lo expresado por las distintas áreas
consultadas, los que con fecha 1 de agosto de 2008 son elevados junto con las actuaciones
a la Subsecretaria de Recursos Hídricos”.
A mayor abundamiento y en igual sentido se expidió nuevamente la Gerencia de Asuntos
Jurídicos al momento de referirse al nuevo Proyecto de Instrumento de Vinculación
remitido por la Subsecretaria de Recursos Hídricos por Nota SSRH FL N° 1222/09 (conf.
punto III.32 del Memorando de fecha 11 de mayo de 2009, obrante a fs. 335/363 del
Expediente Externo N° 45/08); criterio que fue compartido por el Directorio de este Ente
Regulador en su Reunión Pública del 26/05/09 (Acta N° 5/09) y puesto en conocimiento de
la Autoridad de Aplicación al devolverse las mentadas actuaciones -EE N° 45/08 CUPAP:EXP-S01:0187296/2008- el 28/05/09.
En dicho dictamen se sindicó: "En lo que respecta a las sanciones del Marco Regulatorio,
se entiende que en virtud de las facultades aclaratorias que se encuentren en cabeza del
Ministerio según lo dispuesto por el articulo 20 inciso a) del Marco Regulatorio, podría
procederse a la aclaración respecto a los incumplimientos de la empresa en tanto se
entiende que deben ser realizados con dolo o culpa, siendo que el dolo o la culpa no son
aplicables a las personas jurídicas. De esta forma, podría aclararse las previsiones del
Marco Regulatorio que parecieran indicar la aplicación del dolo y/o la culpa en los
incumplimientos empresariales. En caso de procederse a la aclaratoria que se entiende
correspondería, podría establecerse un sistema de sanciones a la empresa frente a los
incumplimientos contractuales o de otra normativa vigente con las consecuencias
establecidas en el inciso a) del articulo 106 del Marco Regulatorio. Siendo que el Contrato
de Concesión debe ser aprobado por el Ministerio de conformidad con lo previsto por el
artículo 2º del Decreto N° 763/07, la aclaración puede ser volcada directamente en el
proyecto de Contrato propiciado. Además, atento la complicación presentada para la
determinación por parte de dolo o culpa de un Ente Regulador, se entiende que el contrato
también podría incluir aclaraciones al respecto”.
52
Asimismo y con relación a los tiempos de resolución de anomalías, etc. se entiende que
deben estar contemplados en el Reglamento del Usuario a dictarse o, en su caso, en el
Contrato de Concesión a suscribirse.
Sentado lo expuesto y en atención a lo indicado en la parte final del punto 4.1.3, deviene
necesario especificar que las sanciones, conforme lo normado por el articulo 106 del
Marco Regulatorio aprobado por Ley N° 26.221, podrán ser dictadas por el Ente
Regulador, por la Autoridad de Aplicación y por el Poder Ejecutivo Nacional.
Por ultimo y a mayor abundamiento corresponde recordar que por Nota ERAS N° 3371/08,
cuya copia se adjunta, dirigida a la AGN, fue el propio ERAS el que señalo que: “...debe
destacarse que resta la firma de un Contrato de Concesió n o documento semejante, como
así también del Reglamento del Usuario, donde se determinen, por ejemplo, los alcances de
responsabilidades, tiempos de resolución de anomalías de calidad del servicio, los plazos
de resolución de reclamos según las anomalías de calidad del servicio o de facturación y
fundamentalmente un régimen sancionatorio para la resolución de incumplimientos del
prestador del servicio ... aún no se encuentran establecidos contractualmente los plazos de
corrección de ciertas anomalías, tipos de sanciones para incumplimientos, etc." (el
subrayado no pertenece al original).
Esto así, se entiende que tampoco corresponde observar a este Organismo en el presente
caso por iguales motivos a lo expuesto en el punto precedente.
Punto 4.1.4: Se observa al Ente porque no ha sido aprobado el Reglamento del Usuario
cuando no es competencia de ERAS; correspondiendo estar a lo normado por el articulo 86
y Anexo D del Marco Regulatorio aprobado por Ley N° 26.221.
De igual forma a lo advertido anteriormente, aquí también la propia Auditoria pone de
resalto que este Organismo no tiene competencia para proceder a su dictado: “...la emisión
y aprobación de un Reglamento de Usuario no resulta competencia directa del Ente... (el
Articulo 4. l. a del Anexo D del MR dispone que la Concesionaria deberá Enviar una copia
del Reglamento... Autoridad de Aplicación a los fines de su aprobación)... " (el subrayado
no pertenece al original).
Mas allá de lo expuesto, corresponde resaltar que este Ente Regulador tuvo una actitud
proactiva sobre el tema conforme lo actuado en el marco del Expediente ERAS N° 378/08.
En tal sentido, a través de la Nota ERAS N° 2480/08, se consulto a la Concesionaria si
había propuesto y elevado el Reglamento del Usuario a la Autoridad de Aplicación;
términos los cuales fueron reiterados por Notas ERAS N° 2839/08 Y N° 3021/08 -se
adjunta copia de las tres (3) notasFinalmente y en dicho contexto normativo, el citado Proyecto de Reglamento fue remitido
al ERAS por la Agencia de Planificación (APLA) con fecha 16/2/09 conforme lo ordenado
por la Subsecretaria de Recursos Hídricos a través de su Nota SSRH FL ° 3369/08.
El análisis del Reglamento tramitó en el marco del mencionado Expediente ERAS N°
378/09, al cual se encuentra incorporado en copia el Expediente Externo N° 007/09 Expediente N° 589/08 del registro de la Agencia de Planificación (APLA)- que fuera
elevado a la Autoridad de Aplicación, con fecha 8/5/09, con lo actuado por el ERAS en
cumplimiento de 10 prescripto por el articulo 86 del Marco Regulatorio en cuanto
establece que deberá contemplarse la opinión del Ente Regulador.
53
Para una mayor ilustración, se acompaña las Notas ERAS N° 3946/09, N° 4126/09 y N°
5080/09 y las notas de la Sindicatura de Usuarios de fecha 14 de mayo de 2009 y 18 de
agosto de 2009.
Esto así, en este caso también se entiende que no corresponde observar al ERAS dado que
este no tiene competencias para proceder al dictado del reglamento de que se trata y ha
cumplimentado las intervenciones inherentes a las competencia s que le fuera asignada al
respecto.
Análisis del Descargo:
Sobre el particular corresponden las mismas aclaraciones efectuadas en el primer
párrafo del análisis del descargo correspondiente a la observación 4.1.1. por cuanto lo
manifestado por el auditado se encuentra reflejado en el informe de auditoría. Sin embargo
la falta de dichos Reglamentos afecta en forma directa el funcionamiento del Ente
Regulador, acotando su objeto y restringiendo su naturaleza.
Esta situación afecta las funciones del Organismo para cumplir con las facultades que
le asignó el Marco Regulatorio, como ser: la verificación del cumplimiento del
Reglamento del Usuario; el inicio de los procedimientos sancionatorios (Artículo 42 M.R.),
entre otras.
En
consecuencia
se
mantiene
la
observación
formulada
y
su
respectiva
recomendación.
Comentario y Observación:
4.1.5. No ha urgido la presentación en tiempo oportuno del Reglamento de
funcionamiento de la Comisión Asesora.
Recomendación:
6.3. El ERAS deberá instar a la Comisión Asesora a presentar su propuesta definitiva
de reglamento de su funcionamiento a los efectos de su aprobación por parte del
Directorio del Organismo. (Observ.4.1.5.).
Descargo del Ente:
54
• Punto 4.1.5: Corresponde destacar que este Organismo no se encuentra facultado para
instar a la Comisión Asesora a que dicte su reglamento de funcionamiento interno dado
que es una facultad exclusiva de aquella.
Sentado lo expuesto y de acuerdo con lo actuado en el marco del Expediente N°
16033/07, corresponde reseñar que por nota recibida el 2 de septiembre de 2009 la
Comisión Asesora elevó para conocimiento e intervención del Directorio el proyecto de
reglamento de funcionamiento. Este proyecto y el dictamen elaborado por la Gerencia de
Asuntos Jurídicos del ERAS a su respecto, fueron objeto de tratamiento en la Reunión
Pública de Directorio celebrada el 28 de septiembre de 2009 (Acta N° 9/09). Habiéndose
compartido lo dictaminado, se resolvió dar traslado de dicho dictamen por el plazo de
QUINCE (15) días al mencionado órgano, interrumpiendo el plazo estipulado en el artículo
54. apartado I, inciso f) del Marco Regulatorio. En consecuencia, se remitieron las Notas
ERAS N° 5149 a N° 5160/09 para notificar lo resuelto; habiéndose recibido con fecha 14
de octubre de 2009 una solicitud de prorroga de quince (15) días por parte de la Comisión
Asesora para dar respuesta, solicitud la cual integro el Orden del Día de la Reunión Publica
de Directorio de fecha 26 de octubre de 2009, resolviéndose conceder la prórroga
solicitada. •
Análisis del Descargo:
La observación hace referencia a la facultad del Organismo a pedir con insistencia
(instar) a la Comisión Asesora para que dicte su Reglamento conforme a los plazos
estipulados en el Artículo 15 del Decreto 763/07, y la reglamentación para el
funcionamiento de dicha Comisión, tal como lo obliga el artículo 42 del Marco
Regulatorio.
Mas allá de lo expuesto corresponde destacar que al estar unida por línea la Comisión
Asesora con la Gerencia General (conforme al Organigrama del Anexo I de la Resolución
ERAS N° 01/07 y sus modificatorias) la falta del Reglamento en cuestión afecta el
funcionamiento del Ente Regulador.
En consecuencia, se ratifica la presente observación y su respectiva recomendación.
Observación:
4.2. No ha sido designado el Defensor del Usuario exigido por la reglamentación
vigente.
55
4.3. A la fecha del presente examen el ERAS no ha efectuado y publicado consultas y
encuestas periódicas para medir el grado de satisfacción anual de los usuarios,
conforme lo exige la normativa vigente.
Recomendación:
6.4. El ERAS deberá dar celeridad al trámite por el cual se gestiona la designación del
Defensor del Usuario y emitir el acto administrativo de designación correspondiente
exigido por la reglamentación vigente. (Observ.4.2.)
6.5. El ERAS deberá elabora r y publicar las consultas y encuestas periódicas para
medir el grado de satisfacción anual de los usuarios, conforme lo exige la normativa
vigente. (Observ.4. 3.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.2: Conforme se menciona en el Proyecto de Informe, el procedimiento de
selección del Defensor del Usuario tramita en el marco del Expediente ERAS N° 13/07.
Sobre el particular y mas allá de lo formalizado, a la fecha corresponde destacar que se ha
notificado a la Autoridad de Aplicación la “necesidad de financiamiento no satisfecha ” del
Organismo, es decir, se hizo saber fehacientemente la ausencia de partida presupuestaria.
Sobre el tema, corresponde remitirse en homenaje a la brevedad a lo actuado por el
Organismo en el marco de los Expedientes ERAS N° 577/08 Y N° 726/09 y a los términos
de las Notas ERAS N° 3356/08, N° 3476/09, N° 3657/09, N° 3735/09, N° 3876/09, N°
3953/09, N° 4090/09 y N° 4144/09, las cuales fueron remitidas en copia también al
Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y a la Provincia de Buenos Aires.
•Punto 4.3: En orden a lo expuesto en el presente punto y si bien también debe estarse a lo
dispuesto precedentemente respecto del presupuesto, corresponde relevar que se ha
elaborado el modelo de encuesta de satisfacción de los usuarios del servicio prestado por
AySA S.A., y bajo desarrollo por parte del propio personal del Organismo que efectúa la
atención personalizada y atención telefónica. Una vez procesados los resultados, se
procederá a subirlos a la página Web del Ente.
Asimismo, corresponde recordar lo reseñado oportunamente a través de la citada Nota
ERAS N° 3371/08 dirigida a la AGN, a saber: “... los analistas de la Gerencia de Atención
al Usuario del ERAS en las visitas a las distritos con motivo de inspecciones conjuntas o
por el tratamiento de reclamos en particular, efectúan relevamientos en las oficinas de
atención al publico de AySA S.A. a efectos de observar el estado general de las mismas
desde el punta de vista edilicio la cantidad de posiciones de atención disponible, cantidad
de cajas, colas de espera para la atención, área de espera, etc. En dichas visitas, también se
observa la información existente en forma de carteles y folletos educativos producidos por
56
la empresa AySA SA., la visibilidad de los carteles informando sobre la existencia del Ente
Regulador y la disponibilidad del Libro de Reclamos que provee este Organismo ...
Análisis del Descargo:
Las Consideraciones del auditado ratifican las observaciones efectuadas y sus
recomendaciones, las que, por lo tanto se mantienen.
Observación:
4.4. El ERAS no cumple con las publicaciones exigidas en los plazos estipulados en el
Reglamento del Directorio ni en el Decreto PEN Nº 1172/03.
Recomendación:
6.6. El ERAS deberá dar cumplimiento a los plazos estipulados para las
publicaciones, de terminados en el Reglamento del Directorio y en el Decreto PEN Nº
1172/03. (Observ.4. 4.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.4: Durante el periodo auditado (l ° de julio de 2007 / 30 de mayo de 2008) no se
había dictado el Reglamento de Funcionamiento del Directorio que reglamentó sobre la
materia; ello, dado que el Decreto PEN N° 1172/03 (B.O. 4/12/03) no es de directa
aplicación a este Organismo en orden a su naturaleza interjurisdiccional, de la misma
manera que tampoco era directamente aplicable al entonces Ente Tripartito de Obras y
Servicios Sanitarios (ETOSS).
Sobre el particular, es dable recordar que la Ley N° 26.221 aprobó el Convenio Tripartito
suscripto, con fecha 12 de octubre de 2006, entre el Ministerio de Planificaci6n Federal,
Inversión Publica y Servicios, la Provincia de Buenos Aires y el Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. EI citado Convenio Tripartito y el articulo 4° de la Ley
N°26.221, dispusieron la creación del ENTE REGULADOR DE AGUA Y
SANEAMIENTO (ERAS), como ente tripartito, interjurisdiccional, autárquico y con
capacidad de derecho publico y privado. Características estas últimas que también son
refrendadas por la Resolución Conjunta N° 186/09 del Ministerio de Economía y Finanzas
Publicas y N° 457/09 del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Publica y
Servicios.
Ello así, la Resolución ERAS N° 1/07, al establecer el control del cumplimiento por parte
del Departamento Secretaria Ejecutiva del Decreto N° 1172/03, estrictamente se limita a
colocar en cabeza de dicho Departamento la facultad de proponer las medidas que hagan a
57
una eficiente adopción de dichas normas, no estableciéndose los alcances del citado
decreto en el marco de la naturaleza de este Organismo.
Sentado lo expuesto y sin perjuicio de las características con las cuales fuera constituido el
Ente, en consonancia con la finalidad del Decreto N° 1172/03 y, en particular, con su
Anexo VIII; en función de la transparencia y a los efectos de garantizar los derechos de los
usuarios y consumidores del servicio de conformidad con la norma del articulo 42 de la
Constitución Nacional; se considero que aparece como un imperativo la adopción de
medidas que tornen predecible la actividad del Directorio del Ente y de sus autoridades y
que aseguren la publicidad de sus actos (conf. considerandos Resolución ERAS N° 47/08 B.O. 12/8/08-, notificada a la AGN por Nota ERAS N° 2935/08).
De este modo, las directrices y lineamientos fijados por el Anexo VIII del referido Decreto
N° 1172/03 se encuentran reflejados en el Reglamento de Directorio del Organismo
aprobado por Resolución ERAS N° 47/08 y su modificatoria, Resolución ERAS N° 49/08
(B.O. 2/9/08).
Entendiéndose que la referencia realizada en los considerandos de la citada Resolución
ERAS N° 47/08 pone en evidencia la adecuación de dicha normativa a este Ente Regulador
en orden a la naturaleza interjurisidccional y autárquica de este Organismo.
En consecuencia, el dictado del Reglamento de Directorio vino a reglamentar el
procedimiento aplicable a tal fin; ampliando con mayor especificidad lo atinente a la
celebración de las reuniones de Directorio y viéndose, en consecuencia, ajustado el plazo
de publicación de las actas establecido en el mentado decreto.
Puntualmente, el Anexo VIII del Decreto N° 1172/03 establece que las actas de las
reuniones deben estar a disposición de las personas que las soliciten y ser publicadas en el
sitio de Internet del Ente Regulador en un plazo no mayor de quince (15) días de celebrada
la reunión. Mientras que en el Reglamento del Ente, valorándose que justamente las Actas
no son tales sino hasta que las mismas son aprobadas, se dispuso que el "proyecto de Acta"
de cada reunión debe ser presentado para su consideración a los Directores que hubieran
asistido a aquella en la reunión siguiente, constituyendo el primer punto del Orden del Día.
Una vez aprobadas, las Actas debe ser firmada por cada uno de los Directores que hubieran
estado presentes en la reunión de que se trate y por el titular del Departamento Secretaria
Ejecutiva.
Así, el Reglamento de Directorio dispone que, una vez suscriptas, las "actas" de las
reuniones públicas de Directorio deben ser publicadas en el sitio de Internet del Organismo
por la Subárea Página Web del Departamento Secretaria Ejecutiva, y copia de aquellas
queda a disposición del público en el citado Departamento.
Es decir, teniendo en cuenta que las actas se aprueban en la siguiente reunión y luego se
incorporan a la pagina Web, no se esta incumpliendo lo preceptuado por el Decreto PEN
N° 172/03, que debe recordarse no es de aplicación a este Ente Regulador, y que lo que
establece como exigencia es la publicación de las "actas"; las cuales, obviamente, están
sujetas a aprobación, recaudo debidamente establecido por el propio Reglamento de
Directorio.
Con referencia a la mención efectuada en la Nota ERAS N° 3371/08, cabe resaltar que las
Convocatorias y Ordenes del Día se incorporan al sitio Web con cinco (5) días de
anticipación a la realización de la reunión. Por su parte, en el punto 4.4 en comento, se
58
hace una referenc ia concreta a la demora incurrida para la publicación en la pagina Web
del Organismo del Acta N° 5/08, la cual fuera aprobada en la reunión celebrada el 22 de
diciembre de 2008.
Al respecto, en primer lugar, corresponde destacar que siempre e inmediatamente luego de
ser aprobadas, las Actas se encuentran a disposición del publico en el Departamento
Secretaria Ejecutiva del ERAS. Sentado esto, corresponde reconocer que la subida a la
pagina Web de la menciona Acta se vio demorada debido al acaecimiento de un hecho
imprevisto, el fallecimiento del personal a cargo del área, quedando momentáneamente la
Subárea Pagina Web del Organismo sin la persona designada específicamente a cargo.
Así, apenas advertida a omisión, se procedió a subsanarlo.
En cuanto al Acta de Directorio N° 6/08, la misma fue incorporada al sitio Web en los
primeros días del mes de febrero de 2009, debiendo tenerse presente que dicha Acta fue
aprobada en la reuni6n celebrada el 31 de enero de 2009.
Análisis del Descargo:
Tomando en consideración lo expresado por el Auditado en su descargo y que
hacen a las características específicas del Ente (Tripartito, Interjurisdiccional y Autárquico)
se procede a levantar la observación y su respectiva recomendación.
Observación:
4.5. El 50,76 % de las Resoluciones emitidas por el ERAS durante el período
auditado a la fecha del informe no habían sido publicadas en la página WEB del
ENTE.
Recomendación:
6.7. El ERAS deberá publicar en su página WEB la totalidad de las Resoluciones
emitidas, tal como lo exige la normativa vigente. (Observ.4.5.)
Descargo del Ente:
Punto 4.5: Con relación a la publicación de las resoluciones, por cuestiones técnicas del
sitio Web, inicialmente se incorporaron todas aquellas de temas relativos a la concesión del
servicio y del régimen legal del Organismo. En la actualidad, se esta trabajando para
59
superar dichos inconvenientes técnicos e incorporar todas las resoluciones a la pagina Web
del ERAS.
En este punto y en el trabajo emprendido por este Ente Regulador para superar los
impedimentos de que se da cuenta debe remitirse a la necesidad de financiamiento de este
Organismo que fuera expuesta en el punto 4.2 de la presente respuesta.
Igualmente, cabe destacar que todas las resoluciones han sido publicadas en el Boletín
Oficial y copia de aquellas queda a disposición del público en el Departamento Secretaria
Ejecutiva.
Análisis del Descargo:
Las Consideraciones del auditado ratifican la observación efectuada y su recomendación,
las que por lo tanto se mantiene n.
Observación:
4.6. El Reglamento aprobado por Resolución ERAS Nº 03/07 no se ajusta al
Reglamento de Contrataciones de la Administración Nacional, aprobado
mediante Decreto 1023/01 y sus modificatorios.
4.6.1. La contratación directa concertada por el ERAS con el INTI no se ajusta a las
pautas de excepciones contempladas en la normativa general de compras y
contrataciones.
Recomendación:
6.8. Adecuar el reglamento de compras y contrataciones del ERAS a lo establecido
por el Decreto PEN 1023/01 y sus modificatorios (Régimen de Contrataciones de la
Administración Nacional) (Observ. 4.6.)
Descargo del Ente:
• Puntos 4.6 y 4.6.1: Cabe reiterar que este Ente Regulador es interjurisdiccional y
autárquico encontrándose el Directorio del ERAS facultado para dictar las normas de
funcionamiento interno que entienda corresponden; ello, conforme lo dispuesto en el
articulo 42, inciso i), y 48, inciso d), del Marco Regulatorio. Esto así, no son de directa
60
aplicación los Reglamentos de Contrataciones correspondientes a los signatarios del
Convenio Tripartito aprobado por Ley N° 26.221.
Dada la cuestión planteada una vez más en estos puntos bajo análisis, conforme ya se lo
hiciera en el comentado punto 4.4, se advierte la necesidad de ampliar y, en consecuencia,
analizar la naturaleza jurídica del Organismo.
A tal fin, para poder dilucidar la naturaleza jurídica del ERAS debe realizarse una breve
reseña histórica sobre la constituc ión del Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios
(ETOSS), anterior Ente Regulador del servicio publico de agua potable y desagües
cloacales.
En este análisis, debe ser guía lo dispuesto por los artículos 5° y 121° de la Constitución
Nacional.
En este orden de ideas, corresponde resaltar que, en cumplimiento de las prescripciones de
la Ley N° 23.696, se suscribió entre la ex Secretaria de Obras Publicas y Comunicaciones
de la Nación, la ex empresa Obras Sanitarias de la Nación, la Provincia de Buenos Aires,
el ex Ministerio de Obras y Servicios Públicos de la Provincia de Buenos Aires y la ex
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires el Convenio de creación del ex ETOSS, el
cual fuera ratificado como Anexo II del Decreto PEN N° 999/92 cuyo anteúltimo
considerando señala expresamente: “... por lo que corresponde, con miras a su puesta en
vigencia, que dicho convenio sea aprobado por el PODER EJECUTIVO NACIONAL en
jurisdicción nacional”.
Además, el citado Decreto N° 999/92 también aprobó el Marco Regulatorio del servicio el
cual, en conjunc ión con el Convenio antedicho, trajo diversas controversias sobre la
naturaleza jurídica del ETOSS y su relación con las distintas jurisdicciones que lo
conformaron.
Sobre la materia, se expidió la Gerencia de Asuntos Legales de la Sindicatura General de la
Nación cuando dictó el Memorándum N° 1898/94 AL referido al ámbito de aplicación del
Decreto N° 1545/94 de suspensión de vacantes de distintas entidades de la Administración
Publica Nacional señalando: "El ETOSS no puede considerarse alcanzado por la citada
norma [en referencia al Dto. 1545/94], toda vez que su naturaleza de ente autárquico
tripartito interjurisdiccional (Ley 23.696 -Anexo ll- y art. 15 del Dto. 999/92) lo excluye
del art. 8º inc. a) de la Ley 24.156. Asimismo, tampoco esta incluido en el Presupuesto
General de la Administración Nacional, ya que el art. 25 del Dto. 999/92 dispone los
recursos con los que el Ente atenderá sus gastos"
También se expidió la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Economía
y Obras y Servicios Públicos en Dictámenes N° 98359/95 y 101449//95, coincidiendo con
lo dictaminado por la Gerencia de Asuntos Legales de la SIGEN. En ambas ocasiones
opinó: “... el ETOSS no se encontraba incluido dentro de la enumeración del art. 8° de la
ley N° 24.156 y tampoco figuraba en el Presupuesto General de la Nación”.
Igualmente, la Asesoria General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires en el
Dictamen del 6 de diciembre de 1994 dispuso: “ ... acerca de la consulta formulada por los
representantes de la Provincia en el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios constituido mediante convenio del 10 de febrero de 1992- relativa a las relaciones con la
Nación y la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y el alcance del control de los
organismos de jurisdicción nacional: Si bien la naturaleza de autárquico atribuido al ente
61
por el marco regulatorio antes referenciado, encuentra sustento en las previsiones del art.7º
de la Ley Nacional 23.696, su creación por acuerdo entre la Nación, la Provincia y la
Municipalidad de la Capital Federal le otorgan al mismo el carácter de interjurisdiccional
con basamento convencional. Significa lo expuesto que, a diferencia de otros entes
autárquicos institucionales, el Ente Tripartito tiene las atribuciones que las partes le
reconocieron a través del instrumento de creación. (…) Este ente tripartito
interjurisdiccional engendra para las partes suscribientes del acuerdo una suma equilibrada
de derechos y obligaciones, que no pueden legítimamente ser enervados o modificados por
una de ellas unilateralmente. Piénsese, en el caso del agravamiento por una de las partes
contratantes de las obligaciones que pesan sobre la otra. De allí que, en toda enmienda al
pacto originario deban concurrir o prestar su adhesión las primitivas partes contratantes.
Sostener lo contrario implicaría admitir una profunda transformación en nuestro
federalismo, con debilitamiento de las autonomías provinciales y reciproco acrecimiento
de las competencias federales. Como conclusión de lo expuesto, esta Asesoria General de
Gobierno es de opinión que resultan aplicables al Ente Tripartito únicamente aquellas
normas, procedimientos o controles que expresamente haya aceptado a través del convenio
del 10 de febrero de 1992, o que aceptare ulteriormente mediante la suscripción de los
respectivos convenios modificatorios y/o ampliatorios por las originarias partes
contratantes”. El mismo órgano, en Dictámenes posterior del 23 de agosto de 1995 y del 17
de febrero de 2005, tuvo idéntica postura al concluir que "es de opinión que resultan
aplicables al Ente Tripartito únicamente aquellas normas, procedimientos o controles que
expresamente haya aceptado a través del convenio del 10 de febrero de 1992, o que
aceptare ulteriormente mediante la suscripción de los respectivos convenios modificatorios
y/o ampliatorios ... no serian de aplicación al ETOSS aquellas normas dictadas en el orden
nacional que no resulten subsumibles en las facultades que fueran delegadas al Poder
Ejecutivo Nacional por el convenio del 10 de febrero de 1992 "
Específicamente en lo que refiere a la naturaleza jurídica de este Ente Regulador (ERAS),
corresponde relevar las previsiones del ya mencionado Convenio Tripartito aprobado como
Anexo 1 de la Ley N° 26.221.
El Convenio Tripartito comienza reseñando la normativa y circunstancias frente a las
cuales se creo el ex ETOSS. Posteriormente releva, en virtud del dictado de los Decretos
N° 303/06 y 304/06 que dispusieron la rescisión del contrato de concesión por culpa de la
ex concesionaria Aguas Argentinas S.A. y la creación de una Sociedad Anónima -Agua y
Saneamientos Arge ntinos S.A. (AySA)- para asumir la prestación de los servicios, la
necesidad readecuar el modelo regulatorio entonces vigente estableciendo expresamente en
el cuarto párrafo : “ ... debe configurarse un nuevo régimen institucional que, preservando
su carácter interjurisdiccional, cumpla adecuadamente su rol de controlador y regulador del
servicio publico en cuestión"
Acto seguido, en consonancia con el desarrollo anterior que al respecto realizan las
jurisdicciones intervinientes, se indica: “Que en tal sent ido, se ha evaluado y considerado
la conveniencia de que el nuevo "Ente Regulador", manteniendo su carácter tripartito e
interjurisdiccional, conserve sus funciones de control y regulación de la prestación del
servicio y de los aspectos económicos de la concesión y la atención de reclamos de
usuarios... "
62
En igual sentido, los párrafos 6° y 7° del citado Convenio señalan, en lo que aquí
interesa,:"Que la estructura que se prevé implementar a través del presente Convenio,
abarca las funciones que se asignaron al Ente Regulador y algunas de las otorgadas ... a la
llamada Autoridad de Aplicación", organizando su accionar en torno a la representatividad
de las jurisdicciones involucradas ... ", y " ... en consecuencia, las funciones a cargo del
Ente Regulador y otras asignadas a la Autoridad de Aplicación habrán de ser asumidas por'
dos organismos igualmente tripartitos e interjurisdiccionales ...".
En este marco, el articulo 1° del Convenio Tripartito dispone la disolución del ex ETOSS y
el articulo 2° la constituci6n del ERAS ”...como entidad autarquíca con capacidad de
derecho publico y privado, en cuya direcci6n intervendrán un representante de la CIUDAD
AUTONOMA DE BUENOS AIRES, un representante de la PROVINCIA DE BUENOS
AIRES Y un representante del PODER EJECUTIVO NACIONAL, designados en la forma
y condiciones que .se establezcan en el Marco Regulatorio. el domicilio legal, el asiento y
la sede de la entidad serán fijados de común acuerdo por las jurisdicciones que lo integran
dentro de la Capital Federal". Además, las partes se comprometieron a designar sus
representantes dentro de los treinta (30) días corridos desde la suscripción del Convenio
Tripartito -art. 7° debiendo dentro de las respectivas Jurisdicciones implementar los
mecanismos de aprobación o ratificación que correspondieren -art. 8°.
En este contexto, el articulo 3° de la Ley 26.221 dispuso la creación del ERAS y el articulo
40 -Naturaleza Jurídica- del Marco Regulatorio aprobado por dicha ley expresamente
dispone: "EI Ente Regulador de Agua y Saneamiento (ERAS) .'se constituye como entidad
autárquica, con capacidad de derecho publico y privado y su sede funcionara en la Capital
Federal", reiterando de esta forma lo dispuesto en el articulo 2° del Convenio Tripartito
referido.
En este orden de ideas, el articulo 41° del Marco -Legislación Aplicable- dispone: --EI
Ente Regulador .se regirá en su gestión financiera, patrimonial y contable por las
disposiciones del Marco Regulatorio y los reglamentos que dicte para su funcionamiento".
En este análisis no puede olvidarse el Dictamen N° 126/97 de la Procuración del Tesoro de
la Nación que aborda el tema de la naturaleza jurídicas del ex ETOSS que por la similitud
con el ERAS se entiende aplicable. EI dictamen referido, a fin de dilucidar el alcance de la
aplicaci6n del articulo 97 in fine del Reglamento de Procedimientos Administrativos
aprobado por Decreto N° 1759/72 (T.O. 1991), dice: “... en principio no corresponde
aplicarla respecto de un organismo de tan especial configuración como es en el presente
caso el ETOSS, al que se le han asignado especialísimas funciones en un marco de
acentuada descentralización". Y al analizar la aplicación del Decreto N° 909/95 con
relación a la autoridad que corresponde resuelva los recursos de alzada presentados por la
ex Concesionaria, conc luye que ello le corresponde al Poder Ejecutivo Nacional, señalando
que las razones “... que toman en cuenta la naturaleza interjurisdiccional del Ente y el
carácter convencional del régimen normativo que le resulta aplicable, fundamentan
conclusivamente esa afirmación". Así pues, por el mentado dictamen de la Procuración se
procedió a analizar la naturaleza interjurisdiccional del ex ETOSS, determinándose que"
...las partes integrantes del Ente, al .ser jurisdicciones distintas, no están vinculadas entre
.si por relaciones interadministrativas ni jerárquicas"; " ... En efecto; ninguna de las
facultades que el citado articulo de la Constitución Nacional atribuye al jefe de Gabinete de
63
Ministros se extiende mas allá de los limites de la Administración nacional ni de los
organismos vinculados con esta por relaciones interadministrativas y jerárquicas. Y como
ha quedado demostrado, el Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios excede subjetiva
y funcionalmente ese ámbito".
Luego y en el marco del análisis del Convenio Tripartito de creación del ex ETOSS
destaca “... el propósito de hacer efectiva la vigencia de un “federalismo concentrado””,
estableciendo que: "Los sujetos de derecho publico que integran el ETOSS son
jurisdicciones distintas; y el ámbito geográfico en el que el mismo ejerce sus competencias
es también interjurisdiccional. De allí que para determinar el régimen jurídico al que debe
sujetarse su actividad, no sea posible entender que corresponda aplicar las normas
procedimentales nacionales, ni las provinciales, ni las locales. Por ello resulto necesario
acudir a un procedimiento convencional, a los efectos de determinar el régimen que
resultaría aplicable”.
En el caso bajo análisis, el Convenio Tripartito aprobado por la Ley 26.221 estableció la
creación del ERAS, los lineamientos de su estructura, las facultades mínimas que debe
ejercer, los recursos de los que depende y las jurisdicciones que lo componen.
Por otra parte, el Procurador expresa: “Constituido por jurisdicciones distintas, el Ente
Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios no esta vinculado con el Poder Ejecutivo
Nacional por relaciones interadministrativas ni de jerarquía, lo que se ve confirmado por
una serie de características que no son sino consecuenc ias de su naturaleza
interjurisdiccional”.
En este sentido, señala entre otras características: a) su carácter de tripartito; b) su área de
competencia; c) la fijación de su domicilio legal; d) la integración de su Directorio; e) la
composición de sus recursos; y f) la expresa exclusión del Presupuesto nacional.
Características todas estas que se encuentran en el ERAS -vease artículos 2°, 3°, 5°, 7° y 8°
del Convenio Tripartito, articulo 4° y 6° de la Ley 26.221 y artículos 38°, 39°, 40°,
41°,44°, 45°, 46°, 47°, 50, 51 e inc. b) del art. 48 del Marco Regulatorio aprobado como
Anexo 2 de la Ley 26.221-.
Así pues, si consideramos lo dispuesto en el articulo 4° de la Ley N° 26.221 en orden a la
creación del ERAS “ ... en el ámbito del Ministerio de Planificación Federal, Inversión
Publica y Servicios ... “, el articulo 2° del Convenio Tripartito y los artículos 40 y 41 del
Marco Regulatorio podernos concluir que " ...en el ámbito ... " refiere a que la
Subsecretaria de Recursos Hídricos es la Autoridad de Aplicación del Marco Regulatorio y
el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Publica y Servicios tiene atribuidas
expresamente diversas facultades tanto en el Marco Regulatorio que fuera aprobada por la
misma ley como en los Decretos N° 304/06 y 763/07.
Este criterio fue refrendado por la aludida Resolución Conjunta N° 186/09 del Ministerio
de Economía y Finanzas Publicas y N° 457/09 del Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Publica y Servicios de la Nación, la cual caracteriza expresamente al ERAS y al
APLA como "entes interjurisdiccionales, autárquicos y con capacidad de derecho publico y
privado".
Es mas, el articulo 43 del Marco Regulatorio vigente establece el "Régimen de Control"
del ERAS; lo que lleva a concluir, subsiguientemente, que no se encuentra el Ente dentro
de la Administración centralizada o descentralizada dado que de ser así se encontraría
64
específicamente incluido en el articulo 8° inc. a) de la Ley 24.156 siendo innecesarios, por
ende, tanto los incisos a) como d) del citado articulo 43 que específicamente norman el
control de auditoria y lega1idad por parte de la Sindicatura General de la Nación (SIGEN)
y de la AGN.
Al respecto, no es posible suponer la inexperiencia del legislador; en consecuencia, no es
viable considerar que el legislador realizó reiteraciones innecesarias al respecto.
Además, específicamente en lo que refiere a la Oficina Anticorrupción, el Decreto N°
102/99 establece su ámbito de aplicación en los siguientes términos: "Su ámbito de
aplicación comprende a la Administración Publica Nacional centralizada y descentralizada,
empresas, sociedades y todo otro ente publico o privado con participación del Estado o que
tenga come principal fuente de recursos el aporte estatal". Aquí tampoco corresponde
suponer que el legislador procedió a reiterar, a través del inciso b) del citado articulo 43 del
Marco Regulatorio, una norma vigente siendo que la misma seria de directa aplicación si el
ERAS perteneciera a la Administración Centralizada o Descentralizada.
Por todo lo exp uesto, cabe concluir que el ERAS es un Ente Regulador autárquico
interjurisdiccional que no tiene re1ación de jerarquía con el Poder Ejecutivo Nacional.
Análisis del Descargo:
Tomando en consideración lo expresado por el Auditado en su descargo se procede
a levantar las observaciones y sus respectivas recomendaciones.
No obstante lo expuesto, es dable destacar que, las pautas establecidas en el citado
Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional fueron tenidas en cuenta por el
auditado, en virtud de haber incorporado en su propio Reglamento de compras y
contrataciones las mismas pautas de excepciones contempladas para
la contratación
directa, por lo cual las modificaciones que en el marco del Decreto 1023 se aprobaron
(Decreto 204/2004 – art. 1º) pudieron haber sido consideradas por el auditado en el mismo
sentido en que lo fueran oportunamente.
Observación:
4.7. Del análisis de la muestra de expedientes por Compras y Contrataciones
efectuadas por el ERAS durante el periodo auditado, se han detectado las
siguientes deficiencias:
4.7.1 Se han detectado expedientes en los que no se verifica la constancia de
conformidad de la prestataria del servicio contratado.
Recomendación:
65
6.9. El ERAS deberá, en relación a las tramitaciones efectuadas en concepto de
Compras y Contrataciones, dar cumplimiento a los requisitos contemplados en el
manual de compras y contrataciones del organismo, acreditando en cada caso, la
constancia de conformidad de la prestataria del servicio contratado. (Observ. 4.7.1.).
Descargo del Ente:
• Puntos 4.7 y 4.7.1: Acorde se indica en las aclaraciones previas del Proyecto de Informe
bajo análisis, la situación de los contratos celebrados por el ex ETOSS que se encontraban
en curso de ejecución se reguló a través del Acta Acuerdo del 28 de agosto de 2007
celebrada entre este Organismo y la Agencia de Planificación (APLA), su Addenda del 2
de septiembre de 2008 y la Resolución ERAS N° 13/07 (B.O. 22/1 0/07).
De acuerdo a lo convenido, el servicio de limpieza quedó a cargo del APLA, quedando a
su exclusivo cargo el pago de los mismos y su contratación; resultando, por lo tanto, este
Ente ajeno a lo actuado en el Expediente N° 14.798/04 del registro del ex ETOSS.
Con relación a los Expedientes N° 15.366/05 (servicio de fotocopiado) y N° 15.456/06
(dispensadores de agua) del registro del ex ETOSS, corresponde señalar que las
contrataciones tramitadas en ellos no están comprendidas en la Resolución ERAS N° 13/07
(Conf. Art. 2°). Sin perjuicio de ello, toda vez que el ERAS tiene una personalidad jurídica
diferenciada de la del ex ETOSS, no pudo operarse una continuidad en las prestaciones y el
mantenimiento de las condiciones contractuales originales sin que medie el consentimiento
reciproco de ambas partes, voluntada que se manifestó en forma tacita.
En efecto, el artículo 917 del Código Civil establece que la expresión positiva de la
voluntad será considerada como tal, cuando se manifieste verbalmente, o por escrito, o por
otros signos inequívocos con referencia a determinados objetos. De este modo, el artículo
918 del Código Civil determina que la expresión tacita de la voluntad resulta de aquellos
actos por los cuales se puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad, en los
casos en que no se exija una expresión positiva, o cuando no haya una protesta o
declaración expresa contraria.
Eso es que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Así resulta eficaz el
consentimiento tácito, el cual se presume si una de las partes entregare y la otra recibiere la
cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere
lo que hubiera hecho si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta. Es decir, en
definitiva, el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las
partes, y aceptarse por la otra; todo esto expresa o tácitame nte (Conf. arts. 114, 1145 y
1146 del Código Civil)
Así, en los casos bajo análisis dicha manifestación de voluntad pudo verse en los hechos a
través del cumplimiento de ambas partes (contratista y Ente) de las obligaciones pactadas
recíprocamente a cargo de cada una de ellas; atendiendo los principios rectores de la buena
fe. No resulta ocioso recordar que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse
de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron
entender, obrando con cuidado y previsión (Conf. art. 1198 Código Civil).
66
De este modo, la ejecución pacífica de lo pactado originalmente se tradujo en actos
positivos que exteriorizaron (entregar o recibir) el consentimiento; es decir, actos en los
que se pudo conocer con certeza la existencia de la voluntad (Conf. arts. 918 y 1146 del
Código Civil).
Análisis del Descargo:
En primer lugar es necesario aclarar que el informe de auditoria no desconoce los
preceptos del Código Civil Argentino en lo que a la voluntad tácita respecta.
Tal como se informa, la Ley N° 26.221 resolvió disolver el ETOSS, creando en su lugar
dos nuevos Entes, el ERAS y la APLA, ambos comparten la naturaleza del disuelto como
así también su domicilio, personal, funciones y objeto, pero llevan a cabo su actividad
respecto de una nueva prestadora del servicio.
Por ello resulta imprescindible y conforme la actuación de un buen hombre de
negocios (Artículo 59 de la Ley 19.550) extremar los recaudos a la hora de continuar con
las contrataciones (en curso) efectuadas por el ETOSS.
Si no se tomase la mayor diligencia, podría llevar a la contratista a incurrir en un vicio del
consentimiento, mas precisamente, en el error, ya que ésta, por la falta de transparencia
podría desconocer la persona jurídica con la cual está contratando.
Dicha situación se contrapone a lo dicho por el Ente en su descargo respecto de la
voluntad tácita y el consentimiento expresado por signos inequívocos.
Por su parte y siguiendo el criterio de la Resolución ERAS Nº 13/07 del 11 de
octubre de 2007, resulta conveniente que, para salvaguardar la homogeneidad en la
tramitación de los expedientes, la totalidad de las contrataciones del Ex ETOSS que
continúen en cualquiera de los nuevos Entes, cuenten expresamente con la manifestación
de voluntad del contratista.
En consecuencia se mantiene la observación formulada y su respectiva
recomendación.
Observación:
67
4.7.2. Se han verificado deficiencias formales en la tramitación de algunos
expedientes no ajustándose, en consecuencia a lo dispuesto por el Decreto N°
1759/72, Reglamentario de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
N° 19.549.
Recomendación:
6.10. El ERAS deberá dar cumplimiento a las formalidades exigidas en los respectivos
manuales y ajustarse a lo dispuesto por el Decreto N° 1759/72, Reglamentario de la
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 a efectos de evitar las
deficiencias formales en la tramitación de los expedientes. (Observ. 4.7.2.)
Descargo del Ente:
• Punto 4.7.2: Se acompaña copia del Memorando N° 18/09 del Departamento Secretaria
Ejecutiva por el cual se instruyó al Área Despacho relevar los expedientes aludidos en el
presente punto y, en caso de verificarse los errores de forma rele vados por la AGN, se
instruyó a subsanarlos de inmediato.
Asimismo y mas allá de ello, se instó también a extremar los recaudos en todas las
actuaciones del Organismo, remitiéndose además el Memorando N° 19/09 del
Departamento Secretaria Ejecutiva a todas las gerencias y áreas del ERAS -se adjunta
copia-.
Por su parte, en cuanto a la observación de que se utilizan indistintamente sellos del ex
ETOSS, de la Agencia de Planificación (APLA) y de la Subsecretaria de Recursos
Hídricos (SSRH); cabe precisar que no se usan en el ERAS sellos identificatorios de otros
Organismos.
Quizás la confusión deviene con las actuaciones en las que han tomado intervención tales
organismos y, por ende, lo actuado en otras dependencias lleva el sello foliador de las
mismas, no surgiendo ni de la Ley N° 19549 de Procedimientos Administrativos, ni de su
Decreto Reglamentario N° 1759/72 (T.O. 1991), que deba reemplazarse la foliatura de lo
actuado en otra dependencia.
En cuanto al sello foliador del ex ETOSS, es de hacer notar que como el ERAS, por
disposición del articulo 3 del Convenio Tripartito aprobado por la Ley N° 26221 Y de los
artículos 20 y 21 del Decreto N° 763/07, debe continuar el tramite y resolución de las
cuestiones pendientes derivadas de la anterior concesión rescind ida, en los expedientes
administrativos iniciados por el ex ETOSS las fojas correspondientes a tal Organismo
conservan su foliatura original.
Finalmente y puntualmente con relación al Expediente EE N° 45/08, mencionado en el
punto bajo análisis, corresponde estar a las consideraciones arriba efectuadas (ver puntos
3.19 y 4.1.3); dejándose constancia que el mismo es un expediente que pertenece a otro
68
organismo y que estuvo temporalmente en el Ente, habiendo sido ya devuelto a la
Subsecretaria de Recursos Hídricos (CUPAP : EXP-SO 1:0187296/2008).
Análisis del Descargo:
Lo manifestado por el Ente no agrega nuevos elementos de juicio que evidencien el
cumplimiento de los requisitos formales del Decreto Reglamentario N° 1759/72.
En
consecuencia
se
mantiene
la observación
formulada
y
su
respectiva
recomendación.
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