Bogotá D.C, Mayo 30 de 2008 Doctora: Mercedes del Carmen Ríos Hernández Secretaria de Despacho Secretaria Distrital de Integración Social Ciudad Estimada Doctora: Reciba un cordial saludo. De manera atenta remito a usted concepto jurídico sobre “la factibilidad de la constitución de uniones temporales de entidades sin ánimo de lucro (esal) para el suministro de alimentos en los distintos proyectos de la SDIS (proyecto 212, proyecto 7314) en el marco del decreto 777 de 1992 Lo anterior de conformidad con las instrucciones impartidas en pasados días. Anexo lo anunciado en 5 folios. Atentamente, NORMA LETICIA GUZMAN RIMOLLI JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA Elaboró: Miguel García Durán-Abogado 1 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co CONCEPTO JURÍDICO Oficina Asesora Jurídica ¿Es factible la constitución de uniones temporales de entidades sin ánimo de lucro (esal) para el suministro de alimentos en los distintos proyectos de la SDIS (proyecto 212, proyecto 7314)1 en el marco del decreto 777 de 1992 ? En primer término, el ordenamiento jurídico colombiano contempla la realización de todo tipo de actividades industriales comerciales y de servicios mediante múltiples formas asociativas. Una de tales formas son las uniones temporales, figura desarrollada reducidamente por la legislación y la doctrina jurídica, pues no existen pronunciamientos de orden legal lo suficientemente amplios que desarrollen en su totalidad la mentada institución. Pese a lo anterior, para la contratación administrativa artículo 7 de la ley 80 de 1993 indica que: “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado; pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación, en la ejecución, de cada uno de los miembros de la unión temporal." De este enunciado normativo se colige que la unión temporal es un acuerdo en virtud del cual dos o más personas conjuntamente presentan una propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del contrato. Las sanciones en caso de incumplimiento se imponen de acuerdo a la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. Sus características más importantes son: Es un contrato de colaboración económica celebrado para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de derecho cumpla los cometidos para los cuales fue instituido2 En virtud del artículo 6 de la ley 80 de 1993, tiene capacidad jurídica para contratar, sin conformar una persona jurídica autónoma. Debe ser conformada mínimo por dos personas, bien sean naturales o jurídicas y no existe límite alguno en cuanto al máximo de sus componentes. Surge de la celebración de un contrato entre personas naturales o jurídicas debidamente constituidas, quienes deben ponerse de acuerdo sobre las condiciones particulares para desarrollar el proyecto propuesto, sin que exista un procedimiento preestablecido, distinto que consagra el artículo 1602 del Código Civil, sobre la formación de los contratos, regla aplicable en materia comercial, por virtud del artículo 822 del Código de Comercio. 1 O el-los proyecto-s que haga-n sus veces... 2 Sentencia C-414 de 1994, M.P Antonio Barrera Carbonell 2 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co El término de duración de la unión temporal es igual al plazo del objeto contractual en el cual estén comprometidos los participantes, para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato con la administración pública. Los miembros de la unión temporal deben estar inscritos, clasificados y calificados en el registro único de proponentes (D.856/94, art. 4º, en concordancia con el art. 22 de la Ley 80/93) que llevan las cámaras de comercio Se diferencia de figuras semejantes, específicamente del consorcio, en que la imposición de sanciones por incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta o el contrato, se individualiza en cabeza de los integrantes de aquella según el grado de participación de cada uno de ellos en la ejecución de las obligaciones. Teniendo en cuenta este amplio marco regulatorio de la Unión Temporal, siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado 3 y el principio del derecho según el cual “Lo que no está prohibido está permitido” es necesario concluir que jurídicamente no existe impedimento para que personas jurídicas sin ánimo de lucro en ejercicio de la libertad de asociación puedan constituir una unión temporal para la contratación administrativa. Asimismo, no existe prohibición alguna para que la SDIS haga una invitación pública para la adjudicación y contratación del suministro de Alimentos canastas complementarías- en el marco del proyecto 212 o el que haga sus veces, en consonancia con el decreto 777 de 1992. En este orden de ideas, en los pliegos de condiciones o términos de referencia se podrán establecer los requisitos objetivos (art. 3 decreto reglamentario 679 de 1994) que deban cumplirse para efectos de la participación de consorcios u uniones temporales de personas sin ánimo de lucro, sin embargo, estos no podrán ser diferentes de los que las leyes de contratación exigen para las personas naturales o jurídicas que se presentan como proponentes. Ahora bien, establecido que es posible realizar la unión temporal para la contratación en el marco del Decreto 777 de 1992, será necesario decir en la invitación pública que: El objeto social de las personas jurídicas que conforman la unión temporal, debe permitir la realización de las actividades objeto del contrato resultante de una eventual invitación pública, para lo cual deberá aportar los estatutos de la persona jurídica, certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio, o el documento que lo acredite. Para participar en esta invitación la unión temporal deberáestar er constituida por entidades sin ánimo de lucro cuyo objeto social, objetivos o actividades previstas en los estatutos, deberán referencia expresa a Seguridad Alimentaria. En caso de que una de las entidades no tenga expresamente contemplado lo anterior en sus estatutos no será considerada para la contratación. No encontrarse incurso en ninguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en la constitución y las leyes pertinentes, Presentar la propuesta directamente o por mandatario o persona estatutariamente autorizada para el efecto de acuerdo con la ley, 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta. Conc 486 dic 14/92. M.P. Rodrigo Suarez Franco; Consejo de Estado, Sala de Consulta. Conc. 1391. abr 25/2002, M.P César Hoyos Salazar; etc. 3 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co Tener una duración no inferior a la del plazo del contrato de aporte resultante de esta invitación pública y un (1) año más, Indicar que su participación es a título de unión temporal. Allegar documento de constitución de la unión temporal Designar la persona que para todos los efectos representará al consorcio o unión temporal para ello deberá señalar las reglas básicas que regulan las relaciones entre ellos y su responsabilidad. En todo caso, sólo se permitirá la participación de los consorcios o uniones temporales conformados por personas jurídicas sin ánimo de lucro, la propuesta debe estar firmada por el representante que se haya designado para tal efecto, adjuntando el(los) documento(s) que lo acredite(n) como tal. Las personas jurídicas que integran el consorcio o unión temporal deben cumplir los requisitos legales ya señalados y acompañar los documentos que acrediten tal cumplimiento; la unión temporal deberá ser conformada con el único objeto de presentar propuesta. Recapitulando lo dicho hasta este punto es dable afirmar que cualquier persona natural o jurídica puede conformar una unión temporal, en tanto reúna los requisitos consignados en el artículo 7 de la ley 80 referido más arriba. Asimismo, es posible para la SDIS aplicar en su política de contratación lo establecido en el Decreto 777 de 1992 siempre y cuando se sigan los siguientes criterios: La SDIS no obtenga una contraprestación directa a su favor, siendo la comunidad la destinataria y beneficiaria directa; No se acuerden transferencias de recursos por el Distrito a una persona de derecho privado para el cumplimiento de un mandato legal. No se acuerden transferencias a favor de personas naturales para el cumplimiento de obligaciones de asistencia o subsidios expresamente previstas en la Constitución. No se acuerden apropiaciones presupuestales destinadas a personas jurídicas públicas creadas por entidades de la misma índole. Esta oficina Asesora sostiene que es viable la suscripción de convenios de asociación para el desarrollo del eventual objeto contractual, debido a que éste no encuentra contradicción con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 en consonancia con el artículo 355 superior. De esta manera, se acoge el criterio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido mediante concepto 1710 del 23 de febrero de 2006 (ver anexo 1), en el cual se establece la viabilidad de adelantar proyectos de obras de infraestructura entre el INVIAS y la Federación Nacional de Cafeteros, sin que con ello se contravengan las prescripciones contenidas tanto en el artículo 355 de la Constitución Política como en el Decreto 777 de 1992. En efecto en este concepto se establece que “… si el objeto eventual de un contrato entre el INVIAS y la Federación de Cafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, la Sala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para la Federación corresponda a 4 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co programas de interés público en los que pueda desarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientes del Fondo Nacional del Café que administra.” Por otro lado se debe tener en cuenta el concepto 1666 del 31 de agosto de 2005 (ver anexo 2) emitido por la misma corporación en donde se establece la viabilidad de celebrar un convenio de colaboración, cooperación y cofinanciación entre un municipio y la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, con el objeto de aunar aportes económicos, administrativos y técnicos para la construcción de obras de infraestructura en la zona cafetera del mencionado municipio. En línea con lo anterior está el concepto emitido por la Dirección de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la Nación radicado 80112EE 48870 del 31 de Agosto de 2005 (ver anexo 3), mediante el cual se establece que “… A los contratos a que se refiere el inc. 2 del artículo 355 de la Constitución Política de Colombia y reglamentados por el Decreto 777 no se les aplica el estatuto de contratación administrativa. Existen algunas excepciones al sometimiento de las entidades estatales al régimen de la Ley 80 de 1993 y entre éstas se encuentra el Decreto 777 de 1992 el cual se constituye como un régimen especial que no le es aplicable dicha ley. Negrillas fuera de texto De otra parte, un objeto contractual cómo el descrito, tiene sustento normativo en el decreto 315 de agosto de 2006, por el cual se adopta el Plan Maestro de Abastecimiento de Alimentos y Seguridad Alimentaria para Bogotá (PMASAB) y la Política Pública de Seguridad Alimentaría y Nutricional, las cuales son coincidentes en la perspectiva de inclusión social de los bogotanos-as, asignando dentro de los esquemas de responsabilidad institucional para la implementación de las referidas políticas competencia a esta Secretaría.4 Así las cosas, es necesario que el área técnica que a juicio del Despacho sea competente para elaborar los términos de referencia, incluya en tales estudios previos de una manera clara, precisa y concisa los requisitos, objeto, obligaciones, modo de ejecución, riesgos asociados etc, de la respectiva contratación, de forma tal que permita un accionar sólido y pertinente y en este sentido, una óptima realización de la misión institucional de la Secretaría Distrital de Integración Social. Este concepto se rinde en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Elaboró: Miguel Ignacio García Durán –Abogado Oficina Asesora Jurídica Revisó y ajustó: Ricardo Rubio Angulo-Asesor Oficina Asesora Jurídica 4 La política pública de Seguridad Alimentaria y Nutricional propende por la inclusión social y con esto la protección de los derechos civiles, políticos económicos, sociales y culturales; productividad y generación de ingresos; control y manejo por parte de las comunidades de sus circuitos económicos que circundan los territorios locales y el fortalecimiento a organizaciones sociales de base. 5 Oficina Asesora Jurídica. Cll 11 No. 8 - 49 Tel. 3 44 64 00 Ext. 1263 www.integracionsocial.gov.co