PRONUNCIAMIENTO N° 726-2013/DSU Entidad: Municipalidad Distrital de Vitor Referencia: Adjudicación Directa Pública Nº 001-2013/MDV convocada para la “adquisición de biodigestores para la obra de instalación del sistema de desagüe en los anexos 9 de febrero, san Luis y pie de la cuesta” 1. ANTECEDENTES Mediante Oficio Nº 001-2013-CEP-MDV recibido el 26.JUL.2013, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió a este Organismo Supervisor la única observación presentada por el participante YAKUNITSUR S.A.C., así como el informe técnico correspondiente, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 modificado mediante Ley Nº 29873 en adelante la Ley, y el artículo 58º de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, y modificado mediante Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, en adelante el Reglamento. Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento, independientemente de la denominación que les haya dado el participante, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o que fueron acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a haber sido acogidas, fueron consideradas por éste contrarias a la normativa, o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando éste último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa y siempre que se hubiere registrado como tal hasta el vencimiento del plazo previsto para formular observaciones. Es preciso indicar que el referido participante a través de su escrito de elevación de observaciones formuló también cuestionamientos relativos (i) al estudio de posibilidades que ofrece el mercado, (ii) al factor “Certificado de buen funcionamiento” y (iii) al requerimiento de presentar opinión técnica sobre tratamiento de aguas residuales domesticas de DIGESA; lo cual resulta extemporáneo por cuanto fue añadido con posterioridad a la etapa de formulación de consultas y/o observaciones, por lo que, este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases de conformidad con el literal a) del artículo 58 de la Ley. 2 2. OBSERVACIONES Observante: Observación única YAKUNITSUR S.A.C. Contra los requerimientos mínimos El participante cuestiona que se exija únicamente BIODIGESTORES de 1300 litros, pues según refiere, mediante dicha exigencia se estaría favoreciendo a determinados proveedores dedicados a la comercialización exclusiva de productos con estas dimensiones, siendo que en el mercado existen bienes alternativos que cumplen la misma funcionalidad que los requeridos en las Bases. En tal sentido, solicita modificar el requerimiento mínimo con el objeto de permitir a los postores ofrecer tanques biodigestores con una capacidad de 1300 a 1600 litros incluido accesorios. Pronunciamiento De conformidad con el artículo 13 de la Ley y el artículo 11 del Reglamento, es responsabilidad y competencia de la Entidad la determinación de los requerimientos técnicos mínimos, cuidando que estos incidan en los resultados que se pretende obtener y no constituyan, únicamente, exigencias irrelevantes para el objeto de la convocatoria o barreras para el acceso a la contratación. De la revisión del pliego absolutorio de observaciones se aprecia que el Comité Especial señaló que no se debe modificar el tamaño del Biodigestor, pues ello acarrearía mayores gastos en la modificación del Expediente Técnico. En ese sentido, siendo que la Entidad en función a las competencias establecidas en la normativa de contrataciones, ha indicado las razones por las que no modificar el requerimiento, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación. Sin perjuicio de lo anterior, en atención al Principio de Transparencia y de conformidad con los Principios de Libre Concurrencia y Competencia previstos en el artículo 4 de la Ley, con motivo de la integración de las Bases deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) el estudio de mercado y un cuadro comparativo que acredite la existencia de pluralidad de marcas y proveedores que puedan cumplir con lo requerido por la Entidad, así como con las modificaciones que se hayan podido realizar con motivo de la absolución de consultas y observaciones; dicho cuadro debe contener como mínimo la identificación de las especificaciones técnicas, el modelo, marca y especificaciones de los bienes ofertados, así como la indicación expresa si cumple o no cada característica y condición mínima, la referencia y documentación que lo sustente. 3 3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento. 3.1. Propuesta económica En el numeral 2.5.2. de las Bases, referido al contenido de la propuesta económica, se indica que el monto total de la propuesta económica y los subtotales que lo componen deberán ser expresados con dos decimales. Los precios unitarios podrán ser expresados con más de dos decimales (el subrayado y resaltado es nuestro); sin embargo, según puede apreciarse en el numeral 1.6 de las Bases, el sistema de contratación del presente proceso de selección corresponde al de suma alzada, por lo que deberá retirarse toda indicación referida a los precios unitarios, a efectos de no inducir a error a los postores en la formulación de su propuesta económica; sin perjuicio de requerir el desagregado que da origen a la propuesta económica con ocasión de la suscripción del contrato. 3.2. Requisitos para la suscripción del contrato -En el literal c) del numeral 2.7 del Capítulo de la Sección Específica de las Bases, se requiere la presentación de la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias. Dado que no se han previsto prestaciones accesorias en el presente proceso de selección, deberá de suprimirse dicho numeral de las Bases. -A fin de que se tenga conocimiento de los documentos que se requiere para la suscripción del contrato, deberá definirse con precisión, en el numeral 2.7 de la Sección Específica de las Bases la totalidad de la documentación que deberá presentar el postor ganador de la buena pro, por tal consideración deberá suprimirse la frase “Adicionalmente puede considerarse otro tipo de documentación a ser presentada, tales como:”, de conformidad con lo dispuesto en los artículo 141º y 183º del Reglamento. 3.3. Proforma del contrato -En la cláusula duodécima de la proforma del contrato deberá suprimirse de las Bases integradas o para la suscripción del contrato la referencia a “F = 0.25 para plazos mayores a sesenta (60) días”, puesto que dicha disposición no corresponde al plazo de ejecución de la presente contratación que es por un período de cinco (5) días calendario. -Deberá suprimir de la cláusula sétima, la referencia a la garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, toda vez que en el presente proceso 4 de selección no se ha establecido prestaciones accesorias. 3.4. Requerimientos técnicos mínimos De la revisión del capítulo III de las Bases se aprecia que la Entidad ha establecido lo siguiente: ESPECIFICACIONES SUSTENTATORIAS DOCUMENTARIAMENTE -Presentar carta de garantia de los biodigestores emitidos por el fabricante. -Presentar opinión técnica sobre tratamiento de aguas residuales domésticas de DIGESA. -Se requiere equipos y accesorios de calidad, de marca reconocida para garantizar el buen funcionamiento (de no ser el caso la propuesta no será admitida. (el subrayado es nuestro) Al respecto, con ocasión de la integración de las observaciones, la Entidad deberá (i) Suprimir la exigencia de que la carta de garantía de los biodigestores sea emitida por el fabricante, pues el único obligado a cumplir con sus obligaciones en los términos y condiciones ofertados en el proceso de selección es el contratista, independientemente de su calidad de representante, distribuidor, importador o fabricante o en su defecto deberá suprimirse la exigencia de que la carta de garantía sea emitida por el fabricante. (ii) Suprimir los términos “calidad” y “marca reconocida” del requerimiento de equipos y accesorios, toda vez que resultan subjetivos, por lo que, deberá precisar taxativamente que necesitan los y equipos y accesorios para garantizar el buen funcionamiento de los mismos. (iii) Respecto a la exigencia de presentar una opinión técnica favorable del sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales domesticas emitida por DIGESA, cabe señalar que la Entidad al momento de haber realizado sus requerimientos técnicos mínimos debió haber contemplado que los biodigestores que necesita pueden usarse para tratar aguas residuales provenientes de vivienda. Asimismo, de la revisión del Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de DIGESA se aprecia que dicha opinión técnica se pronuncia sobre si los biodigestores pueden usarse para tratar aguas residuales provenientes de viviendas. Por otra parte, es pertinente señalar que la opinión técnica favorable es emitida por la Dirección de Saneamiento Básico, la cual tiene un plazo de 30 días hábiles para pronunciarse al respecto y cuyo trámite tiene un costo aproximado de S/. 389.00 Nuevos Soles 5 En virtud de lo expuesto, la Entidad deberá registrar en el SEACE, con ocasión de la integración de las Bases (a) un estudio de las posibilidades que ofrece el mercado de la cual se desprenda la existencia de empresas que cumplan con tener opinión técnica favorable del sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales domesticas emitida por DIGESA, (b) un informe que sustente la razonabilidad y necesidad de que la empresas cuenten con una opinión técnica favorable del sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales domesticas emitida por DIGESA para la venta de biodigestores y (c) De sustentar la necesidad de contar con una opinión técnica favorable del sistema de tratamiento y disposición sanitaria de aguas residuales domesticas emitida por DIGESA deberá precisar que dicha opinión técnica solo será solicitada al postor ganador de la buena pro y con ocasión de la firma del contrato, toda vez que no resulta razonable requerir que los participantes presenten dicho documento sin conocer quién será el ganador de la buena pro, pues les generaría costos innecesarios que transgreden el Principio de Economía. 3.5. Factores de Evaluación Deberá suprimir el factor “Certificado de buen funcionamiento”, pues resulta subjetivo solicitar que las entidades públicas valoren el funcionamiento de los biodigestores adquiridos, toda vez que ello vulneraría el artículo 43 del reglamento que dispone que los factores de evaluación deben ser objetivos y congruentes con el objeto de la convocatoria. Por lo tanto, con ocasión de la integración de las Bases, la Entidad deberá suprimir el factor “Certificado de buen funcionamiento” y redistribuir su puntaje entre los demás factores. 4. CONCLUSIONES En virtud de lo expuesto, este Organismo Supervisor ha dispuesto: 4.1. El Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento. 4.2. El Comité Especial deberá tener en cuenta lo indicado en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar, así como registrar en el SEACE la documentación solicitada. 4.3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58° del Reglamento. 6 4.4. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por la Novena Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, en tanto se implemente en el SEACE la funcionalidad para que el registro de participantes sea electrónico, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24° del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de tres (3) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases Integradas en el SEACE. 4.5. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, así como las modificaciones dispuestas por este Organismo Supervisor en el marco de sus acciones de supervisión, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 59° del Reglamento. 4.6. Conforme al artículo 58° del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores. 4.7. En caso la Entidad continúe con el proceso sin sujetarse a lo dispuesto en el presente Pronunciamiento, tal actuación constituirá un elemento a tomar en cuenta para la no emisión de las constancias necesarias para la suscripción del respectivo contrato; siendo que la dilación del proceso y los costos en los que podrían incurrir los postores y el ganador de la buena pro son de exclusiva responsabilidad de la Entidad. Jesús María, 12 de agosto de 2013 ASP/.