DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.PROMUEVE DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD.-
Sr. Juez Federal:
Ricardo Luis AZPARREN, Defensor del Pueblo de la Provincia del
Chubut, con el patrocinio letrado del Sr. Fiscal de Estado de la Provincia de Chubut Dr. Diego
Guillermo CARMONA y los Dres. Carlos Gustavo CUENCA, Fernando Ariel PERALTA
y Diego Fernando RODRIGUEZ, constituyendo domicilio en 25 de Mayo Nº 550 de Rawson,
ante Vuestra Señoría me presento y respetuosamente manifiesto:
I - PERSONERIA:
Que acredito personería como Defensor del Pueblo de la Provincia del
Chubut adjuntando copia autenticada de la Resolución Nº 178 de la Honorable Cámara
Legislativa de la Provincia del Chubut, de fecha 17 de Diciembre de 2008.Declaro bajo fe de juramento la autenticidad de las copias acompañadas
y que las designaciones correspondientes se encuentran en plena vigencia.
II - OBJETO:
En el carácter invocado vengo a promover demanda contra el ESTADO
NACIONAL (Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios), con domicilio
en Balcarce 50 de Capital Federal, al ENTE NACIONAL DE REGULACIÓN DEL GAS
(en adelante ENARGAS) con domicilio en Suipacha 636, Capital Federal y Sucursal o
Representación Zonal en la calle JULIO A. ROCA 58 de la ciudad de Trelew, y la firma
CAMUZZI GAS DEL SUR S.A. empresa distribuidora de Gas y proveedora de gas natural,
con domicilio en Avenida Alicia Moreau de Justo N° 240 – Piso 3° de la Capital Federal y
Sucursal o Representación Zonal en la calle AVENIDA RAWSON 449 de la ciudad de
Trelew, a efectos de que V.S. declare la inconstitucionalidad del Decreto PEN Nº 2067/08 y de
todas las normas dictadas en su consecuencia (Resolución Nº 1451/2008, dictada por el
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Resolución ENARGAS
563/2008, Resolución ENARGAS 615/09, Resolución ENARGAS Nº 1/730 y Resolución
ENARGAS Nº 1/768).Asimismo, como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad
de las normas citadas, solicito a V.S. que ordene a las demandadas la restitución de los importes
que hallan abonado los usuarios residenciales afectados, con fundamento en los incrementos
tarifarios creados mediante el Decreto Nº 2067/08, con mas los interés moratorios y punitorios,
que serán idénticos a los que se cobran por “mora en el pago de facturas”, todo ello desde el día
de percepción del importe y hasta su efectivo pago a los usuarios (art. 26 y 31 LEY DE
DEFENSA AL CONSUMIDOR”).La inconstitucionalidad que se plantea respecto del Decreto Nº 2067/08
y la normativa dictada en su consecuencia, encuentra su fundamento en la violación de los arts.
4º, 14º, 16º, 17º, 42º y 75º inc. 2 de nuestra Constitución Nacional y de los arts. 14º inc. 6, 18,
19 y 20 de la Constitución Provincial, conforme será objeto de análisis en el capitulo
respectivo.III - MEDIDA CAUTELAR:
Que mediante Sentencia Nº 61 dictada por V.S. el 14/07/2009 en autos
“DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT C/ESTADO
NACIONAL Y OTROS S/MEDIDA CAUTELAR" (Expte. Nº 48.428 - Fº 215 - Año 2009)
en tramite ante vuestros estrados, que desde ya ofrecemos como prueba, se ha dictado medida
cautelar de no innovar con los siguientes alcances: a) Suspender el cobro de las facturas de gas
ya emitidas a los usuarios residenciales R3.4 de la Provincia del CHUBUT; b) No efectuar
cortes en el suministro del servicio por la falta de pago de dichas facturas; c) Refacturar las
boletas emitidas aplicando el cuadro tarifario anterior.
Por ende, se deja constancia que a tenor de lo dispuesto por el art. 207 del
CPCCN la presente demanda de inconstitucionalidad se promueve dentro del plazo de diez días
que dicha norma prescribe.
IV - LEGITIMACIÓN ACTIVA:
La legitimación activa está dada por los propios arts. 42º, 43º y 86º de la
Constitución Nacional, que garantizan la protección efectiva de los derechos de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, facultando a los afectados, el Defensor del
Pueblo, y las asociaciones que propendan a esos fines a accionar en defensa de dichos derechos.
En igual sentido, encuentra fundamento en los artículos 41, 42 y 52 de
la Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y su modificatoria ley 26.361.
La legitimación del Defensor del Pueblo para peticionar medidas como
las aquí solicitadas aparecen cuando el derecho protegido es de “incidencia colectiva”,
plurindividual y cuando se trata de intereses difusos, dándose este último supuesto cuando
existen individuos indeterminados a quienes se les afectan sus intereses o derechos.
En el caso de los servicios públicos y de las tarifas que los usuarios
pagan por ellos, los derechos individuales se suman a derechos de incidencia colectiva. “Cada
usuario tiene en juego su derecho de propiedad a una tarifa justa y razonable, sin incrementos
carentes de sustento legal, sobrefacturaciones, etc., y ese derecho subjetivo existe sin perjuicio
del concurrente derecho de incidencia colectiva” (Gordillo, Tratado de Derecho
Administrativo, Pág. III - 23).
Autorizada doctrina enseña al respecto: “Las funciones del defensor del
pueblo las constituyen la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos,
garantías e intereses tutelados en la Constitución y las leyes, por hechos, actos u omisiones de
la Administración, como así también el control del ejercicio de las funciones administrativas
publicas, a la vez que tiene legitimación procesal.” (Jorge Sarmiento Garcia, “Derecho
Publico”, 2º Edición, Ed. Ciudad Argentina, pag. 404).
La misma atribución para defender los derechos del pueblo que otorga
el art. 86º de la Constitución Nacional la posee el Defensor del Pueblo de la Provincia del
Chubut, ya que en la especie se están afectando derechos e intereses de usuarios que forman
parte del pueblo argentino, que viven dentro del territorio nacional y que por ende deben ser
representados por el funcionario aludido.
Por ultimo, la Ley Provincial V, Nº 81 (antes Nº 4518), mediante el
juego armónico de los artículos 1º y 14°, in fine, le otorga al Ombudsman legitimación activa
en la protección de los derechos difusos y en los intereses colectivos, entre ellos, los derechos
de los usuarios de los servicios públicos.
Efectivamente el artículo 1º del mencionado cuerpo legal señala “El
objetivo fundamental de esta institución es el de proteger los derechos e intereses de los
individuos y de la sociedad frente a los actos, hechos y omisiones de la Administración Pública
Provincial y de las empresas prestatarias de servicios públicos con actuación en el territorio
de la Provincia mediante concesiones otorgadas por autoridades nacionales, provinciales o
municipales, tal como se establece en el Artículo N° 14 de la presente ley…”
A su vez el artículo 14 impone “El Defensor del Pueblo debe iniciar y
proseguir de oficio o a petición del interesado cualquier investigación conducente al
esclarecimiento de los actos, hechos u omisiones de la Administración Pública provincial,
sus agentes y de las empresas concesionarias de servicios públicos aludidas en el Artículo
1° de esta Ley, que impliquen el ejercicio ilegítimo, defectuoso, irregular, abusivo,
arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente inconveniente o inoportuno de sus
funciones y/o prestaciones, incluyendo aquellos capaces de afectar los intereses difusos o
colectivos (…)El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal.”, el resaltado me
pertenece.
Queda claramente definido entonces que, entre otras facultades que le
otorga la ley V Nº 81 (antes ley Nº 4518), el Defensor del Pueblo del Chubut además basa su
legitimación procesal en la facultad y obligación que por ley posee de proteger los derechos del
Pueblo del Chubut, frente a actos, hechos u omisiones, en este caso, de las empresas prestatarias
de servicios públicos con actuación en el territorio de la Provincia mediante concesiones
otorgadas por autoridades nacionales, provinciales o municipales.
V - ANTECEDENTES NORMATIVOS:
A) LEY Nº 24076.La Ley 24076, sancionada por el Congreso Nacional el 20 de Mayo de
1992, ha creado el marco regulatorio de la actividad relativa al transporte y distribución del gas
natural (art. 1º).
El art. 2º establece la política general sobre la que se sustenta la
actividad, fijando los siguientes objetivos: a) Proteger adecuadamente los derechos de los
consumidores; b) Promover la competitividad de los mercados de oferta y demanda de gas
natural, y alentar inversiones para asegurar el suministro a largo plazo; c) Propender a una mejor
operación, confiabilidad, igualdad, libre acceso, no discriminación y uso generalizado de los
servicios e instalaciones de transporte y distribución de gas natural; d) Regular las actividades
del transporte y distribución de gas natural, asegurando que las tarifas que se apliquen a los
servicios sean justas y razonables de acuerdo a lo normado en la presente ley; e) Incentivar la
eficiencia en el transporte, almacenamiento, distribución y uso del gas natural; f) Incentivar el
uso racional del gas natural, velando por la adecuada protección del medio ambiente; g)
Propender a que el precio de suministro de gas natural a la industria sea equivalente a los que
rigen internacionalmente en países con similar dotación de recursos y condiciones.
En lo que hace a la regulación especifica de la tarifa de gas a los
consumidores, el art. 37 de dicha ley dispone que la misma se compone de tres partes
integrantes: a) precio del gas en el punto de ingreso al sistema de transporte (precio en
boca de pozo); b) la tarifa de transporte (gasoductos); y c) la tarifa de distribución.
Por su parte, el art. 46º establece un procedimiento específico para el
caso de modificación de tarifas, cargos, precios máximos, clasificaciones o servicios. Esta
norma establece: “Los transportistas, distribuidores y consumidores podrán solicitar al ENTE
NACIONAL REGULADOR DEL GAS las modificaciones de tarifas, cargos, precios máximos,
clasificaciones o servicios establecidos de acuerdo con los términos de la habilitación, que
consideren necesarias si su pedido Se basa en circunstancias objetivas y justificadas. Recibida
la solicitud de modificación, el Ente deberá resolver en el plazo de SESENTA (60) días previa
convocatoria a Audiencia Pública que deberá celebrarse dentro de los primeros QUINCE
(15) días de la recepción de la citada solicitud.”
B) El Decreto PEN Nº 2067/08.En virtud del Decreto PEN Nº 2067 de fecha 27 de noviembre de 2008,
fue creado un Fondo Fiduciario con el objeto de atender las importaciones de gas natural y toda
aquella que resulte necesaria para complementar la inyección de gas natural que sea requerida
para satisfacer las necesidades nacionales de dicho hidrocarburo.
Considera que ello se establece debido a que “… constituye una
obligación para el Estado Nacional asegurar el abastecimiento de gas natural, conforme los
lineamientos previstos en la Ley 17.319 y en la Ley 24.076”.
“Que es de primordial interés del Poder Ejecutivo Nacional garantizar
una adecuada y continua prestación de los servicios públicos a los usuarios del país, así como
también propender a la mejora en la calidad permitiendo acompañar de tal modo el
crecimiento de la economía nacional”.
Conforme el art. 2º del Decreto PEN Nº 2067, el Fondo Fiduciario que
se crea estará integrado entre otras cosas, por: cargos tarifarios a pagar por los usuarios de los
servicios regulados del transporte y/o distribución, por los sujetos consumidores de gas que
reciben directamente el gas de los productores, sin hacer uso de los sistemas de transporte o
distribución de gas natural y por las empresas que procesen gas natural.
Vale agregar que en el último párrafo de este articulo, se establece
además que los cargos tarifarios no constituyen ni se computan como base imponible de ningún
tributo nacional, con excepción del impuesto al valor agregado (IVA).Por ultimo, cabe resaltar que el art. 6º del Decreto PEN Nº 2067/08,
faculta al Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, con la asistencia
técnica de la Secretaria de Energía bajo su dependencia y del Ente Nacional regulador del gas
(ENARGAS), a fijar el valor de los cargos y a ajustarlos -en la medida que resulte necesario- a
fin de atender el pago y/o repago de las importaciones de gas natural.
A su vez, también se faculta al referido Ministerio de Planificación
Federal, para exceptuar a las categorías de usuarios que determine, del pago de estos cargos
tarifarios.
C) La Resolución Nº 1451/08 del Ministerio de Planificación
Federal, Inversión Publica y Servicios.La Resolución Nº 1451 dictada el 12 de Diciembre de 2008 por el
Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios reglamentó el Fondo
Fiduciario, estableciendo que el patrimonio del fideicomiso creado en los términos de la Ley Nº
24.441, estará constituido por los recursos provenientes de los cargos tarifarios creados para
integrar el fideicomiso, entre otros. (art. 3º inc. a).
Se establece que el Fideicomiso se constituye con la única finalidad de
asegurar la disponibilidad de recursos necesarios para atender el pago y/o repago de las
diferencias de costo de las importaciones y/o adquisiciones de gas realizadas y la reventa y/o
entrega del mencionado producto, para satisfacer así las necesidades de dicho hidrocarburo para
el abastecimiento interno y la continuidad del crecimiento del país y de sus industrias (art. 6º).
Asimismo, se instruye a la Secretaría de Energía de la Nación y al Ente
Nacional Regulador del Gas para que, dentro del ámbito de sus respectivas competencias,
determinen el valor de los cargos, los agentes de percepción de los mismos, dentro de los
lineamientos que determine el Ministerio (art. 7º), y sujetos a la posterior aprobación del mismo.
Por ultimo, corresponde destacar que el art. 9 de esta resolución
establece la vigencia retroactiva del régimen al día 1º de Noviembre de 2008.D) La Resolución Nº 563/08 del ENARGAS.La Resolución ENARGAS Nº 563/2008, de fecha 15 de diciembre de
2008, considerando que el Ministerio de Planificación Federal Inversión Pública y Servicios ha
fijado los Cargos mediante la providencia MPFIPyS Nº 3061, de fecha 12 de diciembre de
2008, dispone implementar con vigencia a partir del 1º de noviembre de 2008 los cargos
aprobados por el Ministerio -que son los detallados en el Anexo I de la misma Resoluciónestableciéndose también quiénes actuarán como agentes de percepción de tales cargos.
E) La Resolución Nº 615/09 del ENARGAS.La Resolución ENARGAS 615/09 estableció como agentes de
percepción de los cargos a las distribuidoras de gas, en el caso de nuestra región CAMUZZI
GAS DEL SUR S.A., estableciéndose asimismo que la totalidad del monto a percibir por este
nuevo cargo deberá incluir el IVA. El Anexo I de esta Resolución establece el método aplicable
a la facturación, percepción, intereses aplicables y deposito del cargo tarifario creado por el
Decreto Nº 2067/08.Notara V.S. que el desatino jurídico es mayúsculo en esta resolución, en
razón de que ya no solo no es una ley la que fija los hechos imponibles (art. 75 inc. 2 CN), ni
siquiera un decreto, sino que se trata de una simple resolución, que a mas de haber sido dictada
por un organismo sin competencia para fijar que sujetos deben tributar el impuesto al valor
agregado, implica una doble delegación de facultades expresamente prohibida por nuestra
constitución nacional (art. 76 CN), tal como será objeto de análisis en el capitulo respectivo.
F) La Resolución Nº 1/730 del ENARGAS.Mediante Resolución ENARGAS Nº 1/730 dictada el 23 de Abril de
2009, las facturaciones emitidas desde el 01-04-09, incorporaron como exentos a los usuarios
Residenciales R3 1, indicando dicha resolución que su vigencia sería a partir del 1º de abril del
2009 debiendo ser aplicada sobre toda la facturación emitida y a emitirse a partir de dicha fecha.
G) La Resolución Nº 1/768 del ENARGAS.Finalmente una nueva Resolución ENARGAS Nº 1/768 dictada el 4 de
Junio de 2009, exceptuó del pago del cargo tarifario cuestionado a las categorías R3-2 y R3-3,
desde el 1º de mayo de 2009 y hasta el 31 de agosto de 2009, quedando de esta forma
alcanzados por el Decreto PEN Nº 2067/08 el segmento de usuarios de la categoría Residencial
R3 4 y resto de usuarios SGP correspondientes.
Pues bien, hasta aquí el desarrollo de los antecedentes normativos
dictados como consecuencia de la creación del cargo tarifario mediante Decreto PEN Nº
2067/08, cuya declaración de inconstitucionalidad se solicita.-
VI- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.Como quedará demostrado en el presente proceso el Decreto PEN Nº
2067/08 y toda la normativa dictada en su consecuencia, es decir, la Resolución Nº 1451/2008
dictada por el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Resolución
ENARGAS 563/2008, Resolución ENARGAS 615/09, Resolución ENARGAS Nº 1/730 y
Resolución ENARGAS Nº 1/768, resultan manifiestamente inconstitucionales ya que vulneran
los arts. 4º, 14º, 16º, 17º y 75 incisos 2º y 22º de nuestra Constitución Nacional.
En rasgos generales el Decreto PEN Nº 2067/08 ha venido a modificar
las previsiones de la Ley Nº 24076 que dispone cual es la conformación de los cargos tarifarios,
implicando en los hechos un aumento desmesurado e irrazonable de las facturas de gas de los
usuarios residenciales.
Corresponde destacar a V.S. que mediante el cargo tarifario creado por
el Poder Ejecutivo además se ha venido a cargar al usuario del servicio de gas natural de un
costo que debería ser soportado por el Tesoro Nacional. (art. 4º CN).
No debe olvidarse que a tenor de lo dispuesto por el art. 75 inc. 3º de la
Constitución Nacional y la Ley Nº 23548 de Coparticipación Federal, la Nación se queda con el
setenta (70%) de los fondos coparticipables y es de allí de donde se deberían obtener los
recursos para satisfacer la importación de gas natural.
Es decir, que el ciudadano que abona todos los impuestos nacionales y
los cargos de distinta índole que conforma las rentas de la Nación, además debe abonar este
cargo especifico para solventar la importación de gas que debe GARANTIZAR la Nación y
sobre ese cargo, además abonar el Impuesto al Valor Agregado; permítame V.S. adelantar que
esto es simplemente un disparate.En los siguientes apartados se desarrollan los fundamentos de la
declaración de inconstitucionalidad que se solicita.A) INCONSTITUCIONALIDAD DEL FONDO FIDUCIARIO
CREADO POR DECRETO DEL PODER EJECUTIVO NACIONAL.
La imposición a los usuarios de “cargos tarifarios” sin valor de
referencia alguno y bajo la forma de un fondo fiduciario resulta claramente violatorio al
principio de autonomía de la voluntad y contrario a los arts. 14º, 16º, 17º y 75º inc. 22 de
nuestra Constitución Nacional.
Ello es así, toda vez que en nuestro ordenamiento positivo el
fideicomiso es una institución propia del derecho privado cuya marco normativo se encuentra
regulado en la Ley Nº 24441, cuyos modos de constitución resultan ser por contrato, por
disposición de última voluntad o por ley. Tal es este último supuesto el caso del régimen creado
por la Ley 25152, sobre el que volveremos más adelante.-
A.1) RÉGIMEN LEGAL DE LA LEY 24441.La ley 24.441 en su articulo primero establece que “habrá fideicomiso
cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a
otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato
(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al
beneficiario o al fideicomisario”.
Esta norma brinda la estructura típica de la figura jurídica en cuestión,
por el cual una persona, llamada fiduciante, trasmite bienes a otra, fiduciario, a fin de que este
ultimo los administre a favor de un tercero, el beneficiario, o bien realice las acciones que le
son encomendadas y que nacen de dicho contrato, y que luego de transcurrido un determinado
lapso de tiempo, o cumplida las condiciones pactadas en el contrato, debe el fiduciario transferir
los mismos al beneficiario, designado en dicho contrato, quien puede ser un tercero, el mismo
fiduciante, o el fideicomisario.
Frente a lo difícil que resulta establecer definiciones en materia jurídica
queda claro que el fideicomiso puede constituirse mediante un contrato -acuerdo de voluntades
tal como es establecido en el artículo 1137 del Codigo Civil- o por acto de última voluntad
como lo establece el articulo tercero de la citada ley.
Salvo este último supuesto, no existe dentro del régimen creado por la
ley 24.441 la posibilidad de constituir un fideicomiso por acto unilateral o por imposición del
Poder Ejecutivo Nacional, ya que –como en toda relación contractual- dentro del marco del
principio de autonomía de la voluntad, es necesario un acuerdo de partes, destinado a reglar sus
derechos (arts. 1137 y 1197 del Codigo Civil).
Al respecto la doctrina ha sostenido: “…la ley ha servido eficazmente al
reconocimiento del fideicomiso al definirlo como contrato. Aunque parezca una afirmación
demasiado sencilla, es necesario formularla. En virtud del acuerdo de voluntades, lo que era
propiedad de uno pasa a ser propiedad de otro.” (Jorge Roberto Hayzus, “Fideicomiso”, Ed.
Astrea, pag. 11).
Pero también debe tenerse en cuenta que la ley ha trazado cierto limites que
constituyen normas de orden publico, como lo es la fijación de un plazo máximo de treinta años
para la vigencia de un fideicomiso, la obligación de rendir cuentas una vez al año por parte del
fiduciario, entre otras. “…la ley indica las cláusulas que el contrato de fideicomiso debe
necesariamente contener a los fines de su tipificación, pero deja amplio margen al acuerdo de
partes… Sin embargo, existen normas que se relacionan con la esencia del fideicomiso que se
imponen con carácter inderogable.” (Jorge Roberto Hayzus, “Fideicomiso”, Ed. Astrea, pag.
12).
Calificada jurisprudencia ha tenido oportunidad de expedirse respecto
de las características esenciales de esta institución, entendiendo al respecto que: “El fideicomiso
es un contrato de naturaleza consensual puesto que queda concluido para producir sus efectos
propios desde que las partes hubiesen expresado en forma recíproca su consentimiento.”
(SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA, SANTIAGO DEL ESTERO, MAUD ELIAS s/
CONCURSO PREVENTIVO-INCIDENTE DE REVISION DEL BANCO HIPOTECARIO
S.A., SENTENCIA del 17 de Noviembre de 2005, Sumario: Z0008654 en Sistema Argentino de
Informática Jurídica).
“El fideicomiso en sentido genérico, se inscribe dentro de aquellas
estructuras jurídicas que persiguen dotar al sistema económico de una herramienta que
permita hacer cumplir funciones de limitación de responsabilidad, mediante la afectación de un
patrimonio a un objeto específico, resultando ese patrimonio la única fuente de repago y
garantía de los acreedores del mismo. En nuestro país el Código Civil, ahora reformado por la
Ley Nro. 24.441 legislaba sobre el fideicomiso en las disposiciones del Libro III Título VI
referidas al "dominio imperfecto". Por su parte, la norma citada constituye una adaptación del
trust anglosajón a un sistema como el nuestro, de Derecho continental. De ahí la definición de
la ley que considere al constituyente, el fiduciante; y al trustee o fiduciario, quien ejerce los
derechos de propiedad en beneficio de quien se designa en el contrato, el beneficiario. Además
incorpora la figura del fideicomisario que puede coincidir con la del beneficiario o no, o con el
propio fiduciante o resultar un tercero” (CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y
COMERCIAL, SANTIAGO DEL ESTERO, Cámara 02, MAUD, ELIAS s/ CONCURSO
PREVENTIVO-INCIDENTE
DE
REVISION
DEL
BANCO
HIPOTECARIO
S.A.,
SENTENCIA del 20 de Agosto de 2003, Sumario: Z0109510 en Sistema Argentino de
Informática Jurídica).
“La característica esencial del fideicomiso de la Ley 24.441 es la de
tratarse de un patrimonio de afectación a un fin, que se distingue ontológicamente de la noción
tradicional del derecho real de dominio. Los bienes transmitidos en fiducia constituyen un
patrimonio de afectación autónomo, distinto del patrimonio del constituyente, del patrimonio
del fiduciario y del patrimonio del beneficiario, sobre el cual ninguno de ellos tiene un derecho
real de dominio. Integran un patrimonio diferente, que no puede ser afectado por las vicisitudes
que corran los patrimonios de quien dio en fiducia, ni de quien los recibió para administrar, ni
del destinatario final. El fideicomiso de raíz romana al que hace referencia el Código Civil se
diferencia sustancialmente de la figura incorporada por la Ley Nro. 24.441. En efecto, el
fideicomiso previsto en el artículo 2.662 del Código Civil, como una de la formas de dominio
imperfecto, es una figura en la cual el titular -fiduciario- es un verdadero propietario. En otras,
palabras el fideicomiso del art. 2.662 concede una titularidad de derecho real fiduciario. Lo
fideicomitido entra en el patrimonio general del fiduciario integrando parte del mismo. En
tanto el fideicomiso incorporado a nuestro ordenamiento por la Ley de Financiamiento para la
Vivienda y Construcción Nro. 24.441, es una normativa inspirada en el trust anglosajón, donde
el fiduciario no es un verdadero propietario aunque tenga la titularidad y operatividad de los
bienes.”.(CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL, SANTIAGO DEL
ESTERO, Cámara 02, MAUD, ELIAS s/ CONCURSO PREVENTIVO-INCIDENTE DE
REVISION DEL BANCO HIPOTECARIO S.A., SENTENCIA del 20 de Agosto de 2003,
Sumario: Z0109513 en Sistema Argentino de Informática Jurídica).
A esta altura, no resulta difícil concluir que la constitución de un fondo
fiduciario mediante decreto del Poder Ejecutivo, que impone la participación forzosa e
indefinida de los usuarios de gas natural en una relación netamente contractual, resulta contraria
a las disposiciones de la Ley 24.441, al art. 1137 y 1197 del Codigo Civil, y, en definitiva, a los
arts. 14º, 16º, y 17º de nuestra Constitución Nacional, y así peticiono a V.S. que lo declare.
A.2) INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO Nº 2067/08
POR VIOLACION AL REGIMEN DE LA LEY 25152.
Conforme se adelantara ut supra además de constituirse por contrato o
acto de última voluntad, el fideicomiso puede constituirse mediante ley.
En este sentido, la Ley 25152 ha tenido en miras la posibilidad de
avanzar en el proceso de reforma del Estado nacional y aumentar la eficiencia y calidad de la
gestión pública, posibilitando crear fondos fiduciarios integrados total o parcialmente con
bienes y/o fondos del Estado Nacional, imponiendo como requisito la consagración legislativa
de los mismos.
El artículo 5º inciso “a” de la Ley 25.152, establece que: “toda creación
de organismo descentralizado, empresa pública de cualquier naturaleza y fondo fiduciario
integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado nacional requerirá del
dictado de una ley”
De esta manera, sin perjuicio de la calificación que pudiera
corresponder al incremento cuestionado, en el caso tributo, la inconstitucionalidad del Decreto
2067/08 también surge palmariamente por la violación flagrante a las disposiciones de la ley
bajo examen.
Nótese que de la letra expresa del Decreto Nº 2067/08 surge que el nuevo
Fondo Fiduciario se integrará con los recurso provenientes de: a) un cargo tarifario que
abonarán todos los usuarios de los servicios por los sujetos consumidores de gas y empresas que
procesen gas natural; b) los programas especiales de crédito que se puedan acordar con los
Organismos o Instituciones pertinentes nacionales o internacionales c) a través de otros sistemas
de aportes específicos a realizar por los sujetos activos del sector.
En el caso, se trata de un fideicomiso público creado por Decreto
nacional, que si bien estará integrado por aportes del sector privado, no excluye la posibilidad
de destinar fondos públicos, tales como recursos provenientes de créditos de Organismos
nacionales o internacionales.
Es decir que, este fondo fiduciario sui generis creado por el Decreto Nº
2067/08 impone no solo la afectación forzosa de particulares, sino también la integración del
mismo con fondos públicos, en franca violación con las disposiciones de la Ley 24441 y 25152.
Por ello, solicito a V.S. que decrete la inconstitucionalidad del Decreto Nº 2067/08 y la
normativa dictada en su consecuencia.B - INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO Nº 2067/08
POR VIOLACION AL ARTICULO 75º INC. 2 DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
A esta altura del relato, es dable concluir que mediante Decreto PEN Nº
2067/08 se ha dispuesto aplicar un adicional a las tarifas que los usuarios deben abonar como
contraprestación por el servicio de gas natural por redes, que se denomina “cargo tarifario” –sin
valor de referencia alguno- y que tiene por finalidad la capitalización del Fondo Fiduciario
creado con el objeto de hacer frente a las eventuales necesidades de importación del gas natural.
Ahora bien, sobre esta creación del Poder ejecutivo Nacional, podemos
y debemos hacer tres consideraciones sobres los aspectos Constitucionales involucrados y su
clara violación a todo el sistema republicano de división de poderes.
1.-Inconstitucionalidad del Decreto por pretender modificar una
norma de rango superior (art. 31 Constitución Nacional).Mas allá de la consideración jurídica que pretenda efectuarse del cargo tarifario creado
por el Poder Ejecutivo, es claro que no puede calificarse como un cargo tarifario desde que no
se vincula con ninguno de los costos que componen la tarifa, previstos taxativamente en el art.
37 Ley 24076.
En efecto, tal como hemos señalado ut- supra, la norma mencionada
establece los tres cargos que conforman la tarifa de gas.
A su vez, la ley 24.076 no delega en todo su ordenamiento al Poder
Ejecutivo Nacional la facultad de crear nuevos cargos en la tarifa, independientemente de la
inconstitucionalidad que podría generar tal delegación, lo cierto es que la normativa citada no lo
realiza.
Por ende, el art. 37 de la ley 24.076 solo podía ser modificado por una
ley emanada del Honorable Congreso de la Nación.
Esta frase tan clara, básica y elocuente, que esta parte se la transmite a
V.S. con el mayor de los respetos, ha sido violada en forma palmaria y manifiesta por el Poder
Ejecutivo Nacional, pretendiendo modificar con una norma de rango inferior, una norma de
rango superior, violentando así el principio de supremacía y jerarquía constitucional previsto en
el art. 31 de nuestra Carta Magna Nacional.
En consecuencia, atento que solo el Congreso de la Nación puede
modificar los alcances y los rubros contemplados en el art. 37 de la ley 24.076, es que solicito a
V.S. decrete la inconstitucionalidad del decreto 2067/08 que al crear un nuevo cargo tarifario
excede sus facultades y deviene violatorio del art. 31 de la Constitución Nacional.-
2.- Inconstitucionalidad del decreto por violar el procedimiento
previsto por la ley 24.076.En segundo término, y sin perjuicio de lo expuesto, tampoco se lo puede
considerar como un aumento de tarifa, ya que ni siquiera se observó el cumplimiento del
procedimiento específico establecido en el art. 46 de la Ley para su modificación.
En efecto, si consideráramos que finalmente lo que realizo el Decreto
2067/08 que aquí se cuestiona, es un aumento tarifario, es claro y manifiesto que no ha
respetado el procedimiento previsto por una ley emanada del Congreso de la Nación que impone
sin lugar a dudas, el modo que este tipo de actos debe respetar.
3.- Inconstitucionalidad por violación al art. 75 inc. 2 de la
Constitución Nacional.Pues bien, sin perjuicio de lo expuesto, finalmente puede discutirse si
se trata de un impuesto, una tasa o una contribución, pero es evidente que su naturaleza jurídica
es TRIBUTARIA y, en consecuencia, deberá estar sometido inexorablemente al Principio de
Legalidad y de Reserva de Ley garantizado en nuestra Constitución Nacional. (arts. 75 inc.2 y
76 CN).Al resolver la medida cautelar mediante Sentencia Nº 61 dictada el
14/07/2009 V.S. ha sostenido“…debo decir que el cargo especifico creado por el Decreto Nº
2067/08 posee, a mi criterio, indudable naturaleza tributaria, ya que no constituye el aumento
de alguno de los ítems que integran la tarifa, esto es la retribución o precio por el servicio
prestado por el concesionario, sino un concepto diferenciado (tal como resulta de las copias de
las facturas obrantes en autos) que ha sido establecido unilateral y coactivamente por el
Estado… Por lo expuesto, cabe concluir que se trata en la especie de un indisimulado impuesto
indirecto al consumo.” “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT
C/ESTADO NACIONAL Y OTROS S/MEDIDA CAUTELAR" (Expte. Nº 48.428 - Fº 215
- Año 2009).
Tanto es ello así, que incluso el Lic. Tirso Gómez Brumana,
Coordinador de medios de Camuzzi Gas del Sur S.A. ha reconocido el carácter tributario del
cargo tarifario en declaraciones efectuadas ante locales programa televisivo “12 Noticias” (se
acompaña DVD con la grabación de Canal 12 “TV Madryn” de la ciudad de Puerto Madryn) “A
fines del año pasado el Poder Ejecutivo Nacional presentó el decreto 2067/08 que es un decreto
que nace con la necesidad de atender las importaciones de gas natural…a través de este
decreto los usuarios de las categorías r.3.2 a r.3.4 que son las categorías de mayor consumo,
deben abonar un adicional justamente por este cargo… Camuzzi cobra ese dinero y lo deposita
inmediatamente en un fondo fiduciario para atender estas importaciones de gas natural… esto
es un impuesto que se agrega a la factura de gas…”
No escapará al conocimiento de V.S. que sólo el Congreso Nacional
tiene la competencia para crear ingresos de carácter tributario para el Estado, según lo dispuesto
por el art. 75 inc. 2º de nuestra Constitución Nacional.
La mas calificada jurisprudencia de nuestro país ha expresado a este
respecto: ”Ninguna carga puede ser exigible sin la preexistencia de una disposición legal
encuadrada dentro de los preceptos y recaudos constitucionales, esto es válidamente creada
por el único poder del Estado investido por tales atribuciones, de conformidad con los artículos
4, 17, 44 y 67 - texto 1853/1860 - de la Constitución Nacional” (Conf. CSJN, “Video Club
Dreams c/ Instituto Nacional de Cinematografía S/amparo” 6/6/1995; “La Bellaca SA
c/DGI”, 27/12/1996,).
“Los principios constitucionales prohíben a otro poder que el
Legislativo el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas” (Fallos 155:290; 248:482;
303:245).
“Que entre los principios generales que predominan en el régimen
representativo republicano de gobierno, ninguno existe más esencial a su naturaleza y objeto,
que la facultad atribuida a los representantes del pueblo para crear las contribuciones
necesarias para la existencia del Estado. Nada exterioriza más la posesión de la plena
soberanía que el ejercicio de aquella facultad, ya que la libre disposición de lo propio, tanto en
lo personal como en lo público, es el rasgo más saliente de la libertad civil. Todas las
constituciones se ajustan a este régimen, entregando a los Congresos o legislaturas este
privilegio exclusivo, pues como enseña Cooley, “En todo Estado soberano el Poder Legislativo
es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la vez, el representante más inmediato de la
soberanía”.”. (CSJN, Fallo 155:290).
“El principio de reserva de la ley tributario, de rango constitucional y
propio del Estado de derecho, sólo admite que una ley formal tipifique el hecho que se
considera imponible y que constituirá la posterior causa de la obligación tributaria” (CSJN,
Fallo 155:293, Fallo 182:412).
Por otra parte, surge del considerando del Decreto Nº 2067/08 que la
medida se tomó en virtud de las facultades que conferirían al Poder Ejecutivo las leyes Nº
17319, 24076 y 25561 y el art. 99 inciso 1º y 2º de la Constitución Nacional.
Así pues, observamos que el Poder Ejecutivo Nacional se ha atribuido
competencias que no le son propias –en claro exceso de sus facultades- lo que provoca una
situación de suma gravedad institucional que atenta contra el sistema republicano de gobierno,
la separación de poderes y el natural equilibrio que debe existir entre ellos para garantizar los
derechos de las personas.
Pero mas grave aun es que en el caso de marras nos encontramos ante
una doble delegación de potestades –expresamente prohibida en nuestro ordenamiento
constitucional- ya que el Poder Ejecutivo Nacional ha subdelegado en el Ministerio de
Planificación Federal, Inversión Publica y Servicios la reglamentación del fondo fiduciario y la
fijación del valor de los cargos tarifarios, contrariando de esta forma la letra expresa de los arts.
75 y 99 de la Constitución Nacional. Y peor aun, continuando con el derrotero de violaciones a
nuestra Carta Magna, el Ministerio de Planificación Federal mediante Resolución Nº 1451/08 a
su vez delegó en la Secretaria de Energía y el ENARGAS la facultad de determinar el valor de
los cargos y los agentes de percepción.Respecto de esta cuestión prestigiosa doctrina sostiene: “Cabe
preguntarse si la subdelegación es considerada valida entre nosotros. Bien puede ocurrir, y ello
acontece de hecho con frecuencia, que el Poder Ejecutivo, al recibir una facultad determinada
del Poder Legislativo, no la ejerza personalmente, sino que a su vez, se la encargue, se la
subdelegue a un órgano inferior… ¿Tiene validez constitucional esta suerte de endoso
institucional que hace el Presidente de la Nación a otro órgano?
Si juzgamos el supuesto desde el punto de vista de la jurisprudencia de
la Corte… nos vemos obligados a negarle toda validez, pues el Tribunal entiende que no hay
posibilidad de delegar fuera del marco del art. 86 inc. 2 (antes del reforma del 94) y teniendo
en cuenta que esa facultad ha sido encomendada por la Constitución al Presidente de la Nación
en forma exclusiva, fuerza es concluir que no la puede entregar a un órgano inferior sin
violación evidente de la Constitución.”(Bianchi, Alberto B., “La delegación legislativa. Teoría
de los reglamentos delegados en la Administración Publica”, Ed. Abaco, pag. 270).
La jurisprudencia nacional ha tenido oportunidad de expedirse al
respecto: “La delegación que permite la Constitución Nacional, después de la reforma de 1994,
debe sujetarse a las pautas que fije el Congreso, debe hacerse por un tiempo determinado y
sólo en el Poder Ejecutivo. Ello significa que el delegatario de la atribución conferida se debe
ajustar a las pautas y bases fijadas por el Poder Legislativo, que la facultad de legislar sobre la
materia específica objeto de la delegación no tendrá carácter permanente sino transitorio y que
la delegación se hará en el Presidente de la República, denominación ésta que corresponde al
funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo por expresa disposición constitucional.”
(CAMARA NAC. APELAC. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL, Sala
02, La Segunda ART S.A. c/ Superintendencia Riesgos Trabajo -Rsls.39/98 y 25806/98 y otro s/
proceso de conocimiento".SENTENCIA del 22 de Julio de 2008, Sumario: K0026122 en
Sistema Argentino de Informática Jurídica).Sin perjuicio de la ilegitimidad de la subdelegación efectuada, es de
destacar además que ni la Ley de Hidrocarburos Nº 17319, ni la Ley Nº 24076, ni mucho menos
la Ley de Emergencia Económica Nº 25561 otorgan facultades al Poder Ejecutivo Nacional para
crear cargos de naturaleza tributaria, lo cual permite concluir sin mayor hesitación que el
Decreto Nº 2067/08 vulnera en forma insoslayable el art. 75 inc. 2º y 99 inc. 3º de la nuestra
Carta Magna.
La misma conclusión corresponde efectuar respecto del inciso 1º del art.
99 de la Constitución Nacional que establece que el Presidente es el Jefe Supremo de la Nación,
Jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país; y respecto del
inciso 2º que establece que el Presidente expide las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecución de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias.
De la simple lectura de dichas normas surge que tampoco estas facultan
al Poder Ejecutivo Nacional para crear un cargo tarifario de clara naturaleza tributaria.
A mayor abundamiento, corresponde destacar que el art. 99 inciso 3º extrañamente omitido por el Poder Ejecutivo Nacional- veda expresamente al Presidente de la
Nación emitir disposiciones de carácter legislativo, y solo autoriza en casos de necesidad y
urgencia el dictado de normas de este tipo excluyendo expresamente las de materia penal,
tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, y sometiendo su validez a la
consideración de la Comisión Bicameral Permanente.
Dicho articulo expresa: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites
ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas
que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá
dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo
general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de
ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la
medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá
respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión
elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso
tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los
alcances de la intervención del Congreso.”
Apreciará V.S., que el Poder Ejecutivo Nacional ha actuado en claro
exceso de sus facultades delegadas, avasallando por completo el ámbito de potestades propio del
Congreso Nacional, resultando por tanto contrario a lo consagrado por los arts. 75 inc. 2º y 99
inc. 1º, 2º y 3º de nuestra Constitución Nacional.En este sentido, en la Sentencia Nº 61 anteriormente citada V.S. a
expresado “…la creación del mencionado “cargo” –vía decreto del Poder Ejecutivo- cuyos
aspectos estructurantes de la obligación tales como el objeto, sujetos alcanzados, exenciones y
aun el aspecto cualitativo han sido establecidos por disposiciones a la ley (decreto en cuestión,
resoluciones del Ministerio de Planificación y del ENARGAS citadas en la presentación)
constituye prima facie, una violación del principio de legalidad que en materia tributaria posee
rango constitucional a través de los arts. 4º, 17º y 75 inc. 2º de la CN…“Se advierte asimismo
que ninguna de las normas invocadas por PEN en el decreto en cuestión para su dictado (leyes
25.561; 17.319; 24.076) contiene autorización o “delegación” alguna para la creación de
cargos cuya naturaleza tributaria ya he destacado. Más aun el PEN invoca para su dictado el
art. 99 inc. 1 y 2 de la CN, lo que implica lisa y llanamente que nos encontramos frente a un
reglamento dictado en ejercicio de facultades autónomas, que a todas luces implica un exceso
reglamentario.” “DEFENSOR DEL PUEBLO DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT
C/ESTADO NACIONAL Y OTROS S/MEDIDA CAUTELAR" (Expte. Nº 48.428 - Fº 215
- Año 2009).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho: “El texto del art.
99, inc. 3º, segundo párrafo, de la Constitución Nacional es elocuente y las palabras escogidas
en su redacción no dejan lugar a dudas de que la admisión del ejercicio de facultades
legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace en condiciones de rigurosa excepcionalidad y
con sujeción a exigencias materiales y formales.” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
NACION, Zofracor S.A. c/ Estado Nacional s/ amparo, SENTENCIA del 20 de Septiembre de
2002, Sumario: A0062562 en Sistema Argentino de Informática Jurídica).“Los beneficios que se han establecido en el decreto 285/99 comportan,
en su gran mayoría, el ejercicio de facultades de carácter tributario -aduaneras, impositivas o
vinculadas con el Régimen Nacional de la Seguridad Social-, las que son competencia exclusiva
del Poder Legislativo -arts. 4º, 17 y 75, incisos. 1º y 2º, de la Constitución Nacional- y cuyo
ejercicio está vedado al Poder Ejecutivo Nacional, aun en las condiciones excepcionales que
podrían justificar el dictado de decretos de necesidad y urgencia, en atención a la explícita
exclusión de tales materias que efectúa la Constitución Nacional.” (CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION, Zofracor S.A. c/ Estado Nacional s/ amparo, SENTENCIA del 20
de Septiembre de 2002, Sumario: A0062563 en Sistema Argentino de Informática Jurídica).-
De esta forma, conforme ha sido analizado ut supra el Decreto PEN Nº
2067/08 resulta inconstitucional por violentar de manera directa e insoslayable lo establecido
por los arts. 75 inc. 2º y 99 incisos 1º, 2º y 3º de nuestra Constitución Nacional, y así solicito a
V.S. que lo declare al dictar sentencia.-
C - INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO Nº 2067/08
POR VIOLACION AL ARTÍCULO 42º DE LA CONSTITUCION NACIONAL.
Por ultimo, y no menos importante la normativa atacada ha omitido
otorgar la protección de los intereses económicos de los usuarios en el consumo de bienes
necesarios, tal cual lo consagra el art. 42 de la Constitución Nacional: “Los consumidores y
usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su
salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de
elección, y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección
de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda
forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la
calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de
consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.”
Al tiempo de comentar el art. 26 de la Ley Nacional de Defensa del
consumidor enseñan Ghersi – Weingarten que: “Que el derecho del usuario a recibir por parte
del prestador del servicio un trato equitativo y digno, receptado por el espectro tutelar del art.
42 de la Constitución Nacional, tiene numerosas aplicaciones y connotaciones, dado que se
proyecta sobre todo el núcleo de relaciones y situaciones que pueden darse a lo largo del
desarrollo del vinculo contractual entre empresa y usuario.
Es por ello que puede decirse que el proveedor del servicio tiene la
obligación de administrar con respeto la relación con el usuario, desarrollando de buena fe
conductas que valoricen la dignidad del mismo, brindándole una adecuada calidad de servicio
comercial., lo que implica –solo indicativamente- la atención del usuario con cortesía y
diligencia, el tener en cuenta sus inquietudes y necesidades… como así también –como es el
caso del texto sub examine- la reciprocidad de tratamiento en lo que se refiere a los reintegros
o devoluciones que debe realizar la prestataria, por una parte, y a la determinación de los
cargos por mora que debe abonar el usuario, por la otra, aplicando en ambas situaciones los
mismos criterios para establecer su calculo.”
Como puede verse, el alcance y la idea del trato equitativo no se agota
solamente en el cálculo y conformación de una tasa de interés…”
Finalmente resulta necesario pone de manifiesto que el articulo 26 de la
LDC debe analizarse e interpretarse en correlación con el articulo 31 de la misma Ley,
párrafos quinto y sexto, toda vez que en el primero de ellos se establece que la empresa debe
restituir lo indebidamente cobrado, con mas los interés del caso (moratorios y punitorios) que
serán los que cobra por “mora en el pago de facturas”, lo que plasma la reciprocidad de la que
venimos hablando, y en el segundo se determina el limite cuantitativo de la tasa de interés y
punitorios por mora en facturas de servicios públicos pagados fuera de termino”.
“¿Cómo debe interpretarse lo dispuesto en la presente disposición?
Que así como las empresas cobran del usuario intereses moratorios cuando así corresponde,
recíprocamente deben abonarlos al usuario al devolver o reintegrar importes a este (Mosset
Iturraspe citado por Ghersi).”(Carlos GHERSI- Celia WEINGARTEN “Defensa del
Consumidor” Editorial Nova Tesis, Rosario, 2005).De más esta decir a esta altura que la Ley de Defensa al Consumidor es
de orden publico, por imperio de su artículo 65.
No escapará al elevado criterio de V.S. que resulta imperioso e
insoslayable exigir el respeto del articulado y de los principios consagrados en nuestra Carta
Magna.
Por todo lo hasta aquí expuesto, solicito a V.S. que decrete la
inconstitucionalidad del Decreto PEN Nº 2067/08 y de todas las normas dictadas en su
consecuencia (Resolución Nº 1451/2008, dictada por el Ministerio de Planificación Federal,
Inversión Pública y Servicios, Resolución ENARGAS 563/2008, Resolución ENARGAS
615/09, Resolución ENARGAS Nº 1/730 y Resolución ENARGAS Nº 1/768…) por resultar
violatorias de los arts. 4º, 14º, 16º, 17º, 42º y 75º inc. 2 de nuestra Constitución Nacional; y
ordene la restitución de los importes que hallan abonado los usuarios residenciales afectados
con fundamento en los incrementos tarifarios creados mediante el Decreto Nº 2067/08, con
expresa imposición de costas a la contraria.
VII - DERECHO:
Fundo el derecho que sustenta esta acción en lo preceptuado por los
artículos 4º, 16º, 17º, 42, 75 inc. 2º de la Constitución Nacional, 33º y 57º de la Constitución
Provincial, Ley 24.240 (modif.. por leyes 24.568, 24.787, 24.999 y 26.361), Ley 24.076 de
Regulación del Servicio de Gas, normas reglamentarias y concordantes.-
VIII - PRUEBA: Para acreditar lo expuesto ofrezco los siguientes
medios de prueba:
- DOCUMENTAL: Que se adjunta, y cuya agregación solicito,
consistente en:
1)
Copia Resolución Nº 178/08 de la Honorable Legislatura del Chubut.-
2)
Copia Decreto Nº 1066/08 del Gobernador de la Provincia de Chubut.-
3)
Original y Copia de Comunicado Nº 75/09 del Honorable Consejo Deliberante de la
Localidad de Trevelin.-
4)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 20 de
Julio de 2009, conteniendo copia de Facturas Nº 80015-20026371/2 de fecha 174/04/09 y Nº
80015-20110299/2 de fecha 26/06/09 del Sr. FIGUEROA, Segundo con domicilio en Brown P.
Mº 12 Dº L21 Rawson.-
5)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 15 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20026123/5 de fecha 17/04/09 y Nº 8001520110144/6 de fecha 26/06/09 del Sr. ZAPATA, Emilio N. con domicilio en Congreso Nacional
556 Rawson.-
6)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 22 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20047088/8 de fecha 29/04/09 y Nº 8001520122984/3 de fecha 02/07/09 del Sr. MUÑOZ Honorio con domicilio en Lezana 1223 Med x
Vivald Rawson.
7)
Copia de Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha
21 de Julio de 2009, conteniendo facturas Nº 80015-19686557/4 de fecha 13/06/08; Nº 8001520110243 de fecha 26/06/09 y Nº 80015-2002627/5 de fecha 17/04/09 del Sr. BUSTOS, Iran
con domicilio en Guiraldes 120 Mza. 6 L18.-
8)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 22 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20047010/4 de fecha 29/04/09 y Nº 8001520122903/7 de fecha 02/07/09 del Sr. PRITZKER Leonardo O. Con domicilio en Lezana 1807
Rawson.-
9)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 20 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20045807/6 de fecha 29/04/09 y Nº 8001520121640/4 de fecha 02/07/09 de la Sra. ARTERO, Norma Donat con domicilio en J.
Hernández 540 Rawson.-
10)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 15 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20026381/6 de fecha 17/04/09 y Nº 8001520110305/2 de fecha 26/06/09 del Sr. LILLO, Daniel, con domicilio en Congreso Nacional
1056 Pº Mº 14 Dº L10 Rawson.-
11)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 22 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20026116/3 de fecha 17/04/09 y Nº 8001520110139/9 de fecha 26/06/09 del Sr. NAHUELQUIR, César con domicilio en Alderete 115 Pº
MZ 5 Dº L19 Rawson.-
12)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 22 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20048495/7 de fecha 29/04/09 y Nº 8001520124456/8 de fecha 02/07/09 de la Sra. ANGELONI, Nori Irma con domicilio en B Machuca
712 MZ48 L4 de Rawson.-
13)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 20 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20046686/4 de fecha 29/04/09 y Nº 8001520122565/6 de fecha 02/07/09 de la Sra. GOMEZ, Mónica Elizabet con domicilio en calle
María Eva Duarte 427 Ruta – Playa Rawson.-
14)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 14 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-20026550/1 de fecha 17/04/09 y Nº 8001520110407/09 de fecha 26/06/09 del Sr. PEÑA, Juan Carlos con domicilio en calle E. Laporte
176 Rawson.-
15)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 15 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 080015-19686546/3 de fecha 13/06/09 y Nº 08001520110237/6 de fecha 26/06/09 del Sr. ROMERO Rolando I. Con domicilio en Guiraldes 608
Rawson.-
16)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 14 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-19668743/3 de fecha 13/06/09; Nº 8001520027368/7 de fecha 17/04/09 y Nº 80015-20110731 de fecha 26/06/09 de la Sra. GARAY,
Nancy con domicilio en la Bº 490 Viv. 157 Rawson.-
17)
Copia de Nota al Representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ, de fecha 14 de
Julio de 2009, conteniendo Facturas Nº 80015-200226524/7 de fecha 17/04/09; Nº 8001520110393/0 de fecha 26/06/09 y Nº 80015-19957446/0 de fecha 19/02/09 del Sr.
GALÁRRAGA, Marcelino con domicilio en calle Brown 1395 Rawson.-
18)
Copia de Fax remitido por la Oficina Municipal de Defensa al Consumidor de la Localidad de
Esquel, conteniendo reclamos al incremento de la facturación emitida por Camuzzi Gas del Sur
al representante de ENARGAS Ing. Angel FERNÁNDEZ.-
19)
Nota S/N del Sr. Presidente del Honorable Consejo Deliberante de la ciudad de Esquel Dr.
Héctor C. TROTTA, conteniendo comunicación Nº 03/09 aprobada por el Consejo Deliberante.-
20)
Copia factura Nº 80015-20115161/1 de fecha 26/06/2009.-
21)
Copia factura Nº 80015-20147707/9 de fecha 27/07/2009.-
22)
Copia factura Nº 80015-20070361/7 de fecha 22/05/2009.-
23)
Copia Resolución Nº 003/09-E de la Defensoría del Pueblo Adjunta de la Provincia de Chubut
– Sede Esquel.-
24)
DVD que contiene las declaraciones televisivas del Lic. Tirso Gómez Brumana, Coordinador
de medios de Camuzzi Gas del Sur S.A.
25)
Cuadro tarifario obtenido del sitio web de Camuzzi Gas del Sur S.A.
26)
La totalidad de las constancias documentales obrantes en autos “DEFENSOR DEL
PUEBLO DE LA PROVINCIA DEL CHUBUT C/ESTADO NACIONAL Y OTROS
S/MEDIDA CAUTELAR" (Expte. Nº 48.428 - Fº 215 - Año 2009) en tramite ante vuestros
estrados, solicitando informe de la actuaria al respecto y su agregación por cuerda al presente.-
INFORMATIVA
SUBISIDIARIA:
Para
el
hipotético
caso
de
desconocimiento o negativa por parte de la contraria de la documental individualizada en los
puntos 1) a 25), solicito a V.S. que mediante el libramiento del correspondiente oficio se
requiera a los organismos correspondientes que informen respecto de su autenticidad.-
- DOCUMENTAL EN PODER DE LAS CONTRARIAS:
Se intime a las demandadas bajo apercibimiento de lo dispuesto por el
art. 388 CPCCN que junto con la contestación de demanda acompañen la siguiente
documentación:
a) A Camuzzi Gas del Sur S.A. para que acompañe los registros o
padrones de usuarios de gas natural en la Provincia de Chubut, detallando las distintas
categorías de usuarios residenciales existentes, y los comprobantes de haber efectuado los
depósitos del cargo tarifario ante el Banco de la Nación Argentina detallando las sumas
correspondientes a capital, intereses e IVA.
b) Al Poder Ejecutivo Nacional para que acompañe el contrato suscripto
con el Banco del la Nación Argentina y remita todos los antecedentes referentes a
la
constitución del fondo fiduciario creado por Decreto Nº 2067/08.- INFORMATIVA: Solicito se libre oficio:
1) Al Banco de la Nación Argentina para que informe detalladamente
el estado de movimientos de la cuenta corriente especial en pesos Nº 0059-659025920/8 –
Sucursal Florida, denominada “Fideicomiso de administración “Importación de gas natural”
detallando los distintos conceptos que la componen (Cargo tarifario, intereses, IVA).2) Al Concejo Deliberante de la localidad de Río Mayo a fin de que
informe si ha recibido denuncias por el cobro del cargo tarifario Decreto Nº 2067/08 y en su
caso remita copia de las facturas y las denuncias efectuadas.3) Al Concejo Deliberante de la localidad de Trevelin a fin de que
informe si ha recibido denuncias por el cobro del cargo tarifario Decreto Nº 2067/08 y en su
caso remita copia de las facturas y las denuncias efectuadas.4) Al Concejo Deliberante de la localidad de Esquel a fin de que
informe si ha recibido denuncias por el cobro del cargo tarifario Decreto Nº 2067/08 y en su
caso remita copia de las facturas y las denuncias efectuadas.5) A la totalidad de las Provincias de la Republica Argentina y a la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, para que a través del área respectiva informen con que
tarifas y cargos de consumo se esta implementando el sistema tarifario, e informen el valor de
las facturas correspondientes a los periodos 11/2008 hasta la fecha, e indique en su caso, cual es
el porcentaje de incremento observado en las facturas de gas a raíz de la aplicaron del cargo
tarifario creado mediante Decreto PEN Nº 2067/08.-
IX - CASO FEDERAL:
Para el hipotético caso que V.S. no hiciera lugar a esta demanda,
formulo reserva del caso federal para ocurrir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
de conformidad con lo establecido por el artículo 14 de la ley 48.
Ello en función a que un pronunciamiento jurisdiccional con esos
alcances resultaría violatorio de derechos, consagrados en nuestra Constitución Nacional
(artículos 4º, 16º, 17º, 42, 75 inc. 2º).
X - PETITORIO:
Por lo expuesto, de Vuestra Señoría solicitamos:
1)
Me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio ad litem.-
2)
Se agregue la documental acompañada.-
3)
Se tenga presente la reserva del caso federal efectuada.-
4)
Se ordene el traslado de la presente demanda, por el término y bajo apercibimiento de ley.-
5)
Oportunamente, haga V.S. lugar a la presente demanda, con costas a la contraria.-
Provea V.S. de conformidad, y
SERA JUSTICIA.-
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DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD

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EXAMEN: DERECHO CONSTITUCIONAL II. FEBRERO 2006

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